Sumario: I.- Introducción.; II.- Requisa personal: analisis del art. 15 de la ley 6722 y propuesta de reforma; III.- Allanamiento sin orden judicial: reforma e inclusión del supuesto de consentimiento informado; III. a.- Concepto de domicilio; III. b.- Allanamientos sin orden judicial; III. c.- Allanamiento en persecución para aprehensión: reforma; III. d.- Allanamiento con consentimiento informado del morador; IV.- Conclusiones.

I.- INTRODUCCIÓN.

El objeto del presente trabajo es realizar dos propuestas de mejoras normativas en el código de procedimiento penal (Ley 6730) y la ley de personal policial (Ley 6722) relativa a ciertas diligencias encomendadas a los funcionarios policiales en el ámbito de sus funciones, más precisamente, la requisa personal y el allanamiento de morada sin orden judicial.

En este sentido, cabe hacer un breve análisis de las diligencias en cuestión, para luego formular propuestas de modificación, las cuales consisten, a manera de adelanto de conclusiones, en la corrección de la terminología empleada en la regulación de la requisa personal regulada en el art. 15 de Ley 6722 – que determina la extensión de la facultad de inspección ocular –, y en establecer una nueva causal de allanamiento sin orden judicial.

De esta manera, trataré de justificar la necesidad de legislar en este aspecto, a partir de fundamentos que surgen de la práctica consuetudinaria del accionar policial, propendiendo a un eficaz y desburocratizado proceder acorde al sentido común y adaptado a las exigencias que surgen de la práctica, otorgando asimismo el marco jurídico necesario para solventar estas propuestas de reformas; valiéndome en este sentido de doctrina jurisprudencial que emana de nuestro máximo tribunal de la nación, la Corte Federal, como así también de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza.

II.- REQUISA PERSONAL: ANALISIS DEL ART. 15 DE LA LEY 6722 Y PROPUESTA DE REFORMA.

Estimo indispensable comenzar analizando uno de las institutos dispuesto por la ley 6722 al momento de regular los principios y procedimientos básicos de actuación de los miembros de la Policía de Mendoza, más precisamente en su art. 15, donde establece la facultad de inspeccionar ocularmente a personas y cosas en la vía pública.

Reza el artículo 15 que: “Cuando fuere necesario, y las circunstancias razonablemente lo justifiquen, el personal policial podrá practicar inspecciones oculares de personas o bienes muebles que se encontraren exclusivamente en la vía pública o ubicadas en lugares de acceso público, con la finalidad de identificar la existencia de armas, explosivos de cualquier tipo o de elementos que presumiblemente pudieren ser utilizados para la comisión de un hecho delictivo”.

Surge del análisis de la figura en cuestión que se otorga al personal policial la facultad inspeccionar ocularmente a las personas o bienes muebles, siempre y cuando se den ciertos recaudos, a saber: necesidad y razonabilidad en el caso concreto de la posible existencia de armas o elementos relaciones al delito, y personas o bienes ubicados en la vía pública o lugares de acceso público.

El inconveniente que surge de la lectura del instituto bajo examen resulta de la técnica legislativa empleada, específicamente, al utilizar el término “inspecciones oculares”, toda vez que este elemento normativo usado por el legislador obliga a acudir a otras leyes para su correcta delimitación. De esta manera debe recurrirse al art. 208 del C.P.P., lo cual implica comprobar mediante sentido visual el estado de alguna persona o cosa, no así registrarlas íntimamente. Es decir, con una interpretación restrictiva del término inspección ocular, el personal policial no se ve facultado para realizar requisa personal.

Esta redacción imprecisa, siguiendo esta interpretación restrictiva, puede acarrear consecuencias indeseadas para el procedimiento realizado. Por una parte, en caso de interpretar literalmente el término, el efectivo policial que se excede en la inspección ocular, requisando o registrando, cometería una falta administrativa a la ley que regula su proceder (6722) siendo pasible de sanción. Pero por otro lado, advirtiéndose que del resultado de esta requisa puede resultar la comisión de un delito – secuestro de armas de fuego transportadas sin la debida autorización, incautación de estupefacientes, posesión de cosas provenientes de un delito, entre otros -, el exceso del personal policial que va más allá de una comprobación ocular, puede acarrear la nulidad de lo actuado, y en consecuencia, la exclusión probatoria del secuestro efectuado (evidencia de cargo indispensable para endilgarle el delito descubierto).

Es por lo expuesto que entiendo necesario la corrección del término bajo examen, toda vez que la naturaleza de esta facultad conferida a la Policía reside no sólo en la inspección de visu de una persona o cosa, sino en registrar y requisar.

En esta línea de pensamiento se ha expresado oportunamente nuestro máximo tribunal de la Provincia al decir: “La referencia que hace la norma procesal a la inspección ocular prevista en el art. 15 de la Ley 6722, significa un reconocimiento que esta última incluye similitudes con la requisa personal – art. 221 CPP -, en cuanto al modo de ejecutar el acto sobre la persona: mal podría cumplirse el cometido legal de identificar armas a través de una inspección ocular de personas sin la consiguiente posibilidad material de examinar o buscar en las ropas del individuo”2.

Tal como surge del razonamiento realizado por la Suprema Corte, para evitar la nulificación de la requisa efectuada por personal policial, es necesario realizar una interpretación extensiva del término “inspección ocular” a fin de equipararlo a la requisa personal que prevé nuestro digesto ritual en materia penal en el art. 221. Es decir, la inspección ocular de la ley policial debe entenderse como la posibilidad de registrar en el cuerpo de la persona o en sus efectos personales u objetos que transporte.

Entiendo que la Corte basó su postura en dos fundamentos: uno fáctico y otro de coherencia legal. Por un lado, el tribunal entendió que no puede inspeccionarse con el fin de buscar elementos relativos al delito sin examinar en el cuerpo de la persona o sus efectos personales, máxime cuando estos elementos razonablemente pueden ocultarse en lugares que escapan a una simple comprobación visual. Es fácticamente imposible lograr el fin que impone la ley sin examinar corporalmente o registrar la cosa en la cual se sospecha se encuentran esos elementos. Por otro lado, la remisión expresa que hace el art. 221 del código de procedimientos penales (ley 6730) a la inspección ocular del art. 15 de la ley 6722, permite inferir que ésta comprobación visual es idéntica a la requisa personal que prevé el C.P.P. Su expresa referencia en el artículo que regula la requisa permite entender que el legislador utilizó los términos como sinónimos, siendo un expreso reconocimiento de su alcance y extensión como requisa.

Sin perjuicio de este razonamiento analizado, no puede soslayarse que éste no deja de ser una interpretación extensiva, lo cual atenta con el principio de interpretación restrictiva que predomina en la materia, de conformidad con lo previsto en el art. 2 del C.P.P., prohibiendo así la posibilidad de interpretación amplia y de analogía de institutos procesales en perjuicio del sospechado.

Es por tal motivo que entiendo ineludible, con el fin de salvaguardar mentado principio, realizar la reforma legislativa pertinente para evitar futuros planteos de nulidad que puedan poner el peligro el resultado de este accionar policial, que en muchos casos da origen al descubrimiento de delitos. Es decir, que sea el legislador quien supere esta duda interpretativa, evitando que los operados judiciales deban efectuar las mismas, arrogándose facultades exclusivas de aquel.

De esta manera afirmo que el término “inspección ocular” del art. 15 de la ley de personal policial, debe ser sustituido mediante reforma legislativa, utilizando la terminología adecuada a la naturaleza de la medida. En tal sentido es que propongo la siguiente redacción a manera de mejora normativa: “Cuando fuere necesario, y las circunstancias razonablemente lo justifiquen, el personal policial podrá requisar a las personas y sus efectos personales, y registrar bienes muebles que se encontraren exclusivamente en la vía pública o ubicadas en lugares de acceso público, con la finalidad de identificar la existencia de armas, explosivos de cualquier tipo o de elementos que presumiblemente pudieren ser utilizados para la comisión de un hecho delictivo”.

III.- ALLANAMIENTO SIN ORDEN JUDICIAL: REFORMA E INCLUSIÓN DEL SUPUESTO DE CONSENTIMIENTO INFORMADO.

Del análisis del nuestro digesto ritual, en su artículo 217 específicamente, surge que en caso de que el Ministerio Público Fiscal entienda pertinente la realización de un registro para la obtención de material probatorio, y éste deba practicarse en lugar habitado o sus dependencias cerradas, se debe requerir orden de allanamiento proveniente de un Juez. Será un órgano jurisdiccional, prevé el código procesal, quién ordenará esta medida de coerción real para poder realizar el registro en un domicilio.

Este control jurisdiccional que exige el legislador obedece a las garantías dispuestas en nuestra Carta Magna, como así también en nuestra Constitución provincial. A nivel nacional es el art. 18 de la C.N. que dispone que el domicilio es inviolable y que será una ley la que determinará en qué casos y con que justificativos podrá allanarse. En idéntico sentido, la Constitución de Mendoza en su art. 14 dispone la inviolabilidad del domicilio como regla, estableciendo que su allanamiento solo procederá en los casos previstos en la ley y en virtud de orden escrita de autoridad competente.

En conclusión, nuestra Ley Suprema, tanto en el orden nacional como provincial, prevén expresamente en los artículos precitados la reglamentación al derecho que consagran, razón por lo cual el allanamiento de morada conforme lo prevé el art. 217 de nuestro código de rito, que reglamenta y avanza sobre la garantía constitucional de inviolabilidad del domicilio, no podrá ser concebido como inconstitucional, siempre cuando se dé cabal cumplimiento a los requisitos de forma exigidos por la ley adjetiva.

III. a.- Concepto de domicilio.

En este sentido resulta indispensable lograr una definición precisa de “lugar habitado” a fin de determinar en que casos se requiere orden de allanamiento expedida por un juez competente, o bien, si se está en presencia de supuestos que no requieren tal recaudo formal, pudiendo proceder el agente Fiscal según lo dispuesto en el art. 216 del C.P.P. Por ende, los esfuerzos deben realizarse en aras de encontrar un parámetro para poder determinar cuando estamos en presencia de un lugar habitado (domicilio o morada).

La Suprema Corte de Mendoza no se mantuvo ajena a este tópico, y en sus precedentes ha establecido un criterio razonable para determinar cuando existe morada, y en consecuencia, cuando se debe recurrir a una orden emanada de un juez para realizar un registro. El máximo tribunal ha dicho que “el significado constitucional de domicilio no sólo hace referencia a la vivienda o el hogar de una persona, sino también al lugar donde tiene el asiento de sus negocios e incluso donde tenga una residencia ocasional, tal como la habitación de un hotel”. En esta línea de pensamiento continuó diciendo – estableciendo así el parámetro a tener en cuenta para determinar la existencia de domicilio -, que: “Es suficiente que la persona tenga cierta disposición, aunque transitoria del lugar que ocupa”3.

De igual manera entiende la doctrina que la palabra domicilio debe entenderse en un “sentido amplísimo mediante el cual se designa cualquier lugar que el hombre haya escogido lícitamente para su propia morada. No interesa si es precaria, ni si es ocupada en forma continua o solamente durante algunas horas del día o de la noche, ni si tiene un destino transitorio especial”4.

III. b.- Allanamientos sin orden judicial.

Ahora bien, aclarado estos conceptos introductorios, existen supuestos fácticos en los cuales el legislador ha autorizado al personal policial que procesa al allanamiento de un domicilio (lugar habitado o sus dependencias cerradas) sin necesidad de orden judicial. Surge así del art. 219 del código procesal penal de Mendoza, que se prevén ciertos casos en los cuales se puede ingresar al domicilio en contra o sin el consentimiento del morador, los cuales se transcriben a continuación:

Art. 219: “No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, la policía judicial podrá proceder al allanamiento de morada sin previa orden judicial:

1) Si por incendio, inundación u otra causa semejante, se hallare amenazada la vida de los habitantes o la propiedad.

2) Cuando se denunciare que personas extrañas han sido vistas mientras se introducían en un local, con indicios manifiestos de ir a cometer un delito.

3) En caso de que se introduzca en un local algún imputado de delito grave a quien se persiga para su aprehensión.

4) Si voces provenientes de una casa anuncian que allí se está cometiendo un delito, o de ella pidieran socorro.

5) Se tenga sospechas fundadas de que en una casa o local se encuentra la víctima de una privación ilegal de la libertad. El representante del Ministerio Público Fiscal deberá autorizar la diligencia y será necesaria su presencia en el lugar.”

Se puede observar que son supuestos que prevén situaciones de emergencia o excepcionales, cuyas circunstancias evidencian la premura con la cual debe actuarse, justificando la intervención del personal policial sin necesidad de orden de juez competente para ingresar a un domicilio.

III. c.- Allanamiento en persecución para aprehensión: reforma.

Puede observarse que el art. 219 arriba transcripto consagra, en su inc. 3, un supuesto de allanamiento de morada prescindiendo de orden judicial, consistente en una situación de persecución para lograr la aprehensión de una persona autora o partícipe de la comisión de un delito grave. En pocas palabras, permite el ingreso sin orden a fin de aprehender a quién pretende evadirse.

Este supuesto se encuentra íntimamente ligado a los art. 288 y 289 1° parte del C.P.P., lo que implica que la persecución a la cual alude debe producirse para lograr la aprehensión en flagrancia de quién es sorprendido cometiendo un delito, al intentar su comisión o inmediatamente después, o bien cuando es perseguido por el ofendido o el clamor público, cuando presenta rastros o indicios que permiten afirmar con vehemencia que lo cometió, o para impedir la fuga de quién se encuentra legalmente detenido.

Surge de la tarea cotidiana realizada por el personal policial y de las intervenciones del Ministerio Público Fiscal en la investigación de hechos delictivos, que este supuesto de allanamiento sin orden presenta ciertos inconvenientes a la hora de su aplicación.

En primer lugar, la norma exige que la aprehensión intentada sea por la comisión de un delito grave. Si bien la crítica que ineludiblemente debe formularse es la utilización de un término amplio o vago, que deja librado al arbitrio del juez determinar si el delito que motivó el accionar policial era grave, lo cual no depende de una apreciación objetiva, entiendo que este recaudo en sí es innecesario por otros motivos.

La exigencia de gravedad del delito no encuentra justificación alguna, es más, resulta contraria a la lógica del legislador utilizada en los artículos arts. 287, 288 y 289, en los cuales no exige para la procedencia de esa medida de coerción – medida autorizada a personal policial y particulares – que el delito cometido revista gravedad. La solo comisión de cualquier delito, encontrándose en los supuestos de flagrancia, posibilita accionar en tal sentido. En consecuencia, el ingreso a una morada por parte de la persona perseguida, no interrumpe ni hace desaparecer esas circunstancias de flagrancia, motivo por el cual correspondería excepcionar la regla, procediendo al allanamiento con ese único fin de aprehensión y sometimiento a proceso. De lo contrario, resultaría una situación ilógica de tener que disponer una consigna policial en la totalidad de ingresos de la morada, para luego tramitar un preventivo de allanamiento ante el juez a fin de obtener una orden. Ello implica un desgaste no solo de personal policial avocado a la situación, sino también del Ministerio Público Fiscal y del Juez interviniente, toda vez que al no existir gravedad, el preventivo no podrá tramitarse telefónicamente ni diferirse los fundamentos de solicitud u otorgamiento.

En esta misma línea de pensamiento se ha expedido el legislador nacional, al regular este supuesto de innecesariedad de orden judicial para allanamiento practicado en persecución. Así surge del art. 227 del Código Procesal Penal de la Nación, el cual reza: “(…)la policía podrá proceder al allanamiento de morada sin previa orden judicial cuando: 3° Se introduzca en una casa o local algún imputado de delito a quien se persigue para su aprehensión (…)”

La motivación de esta excepción radica en que la pérdida de tiempo que implica la tramitación y obtención de la orden de allanamiento aumenta considerablemente el peligro de que el sospechado perseguido logre escapar. Es así que podemos afirmar que lo que se hace prevaler es someter a proceso al sujeto evadido; se intenta evitar su fuga. En consecuencia, compartiendo la lógica plasmada por el legislador nacional, el fin de la norma es poner a disposición de la justicia a quién ha cometido un delito y es perseguido para su aprehensión en flagrancia, sin que la gravedad del delito pueda incidir en la consecución de este fin.

La exigencia de gravedad del delito como recaudo para proceder es contraria a la naturaleza del instituto. Siguiendo el razonamiento del art. 219, en caso de delitos de menor gravedad debemos aceptar la posibilidad de fuga – sin perjuicio de que implica justificar el desgaste juridisdiccional y policial ya referido -.

Por estos motivos es que entiendo que debe reformarse la legislación sub examine, conservando la técnica legislativa empleada, no exigiendo que el delito por el cual se produce la persecución sea grave, debiendo quedar redactada de la siguiente manera:

Art. 219: “No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, la policía judicial podrá proceder al allanamiento de morada sin previa orden judicial: (…) 3) En caso de que se introduzca en un local algún imputado de delito a quien se persiga para su aprehensión”.

III. d.- Allanamiento con consentimiento informado del morador.

Como ya dijera, uno de los ejes principales de este trabajo, radica en la necesidad de incluir un nuevo supuesto de procedencia del allanamiento de morada sin contar con orden judicial.

Esta necesidad surge de las vicisitudes y dilaciones que se producen cotidianamente en el proceder policial, también percatadas por los integrantes del Ministerio Público Fiscal que intervienen – Fiscal y Ayudante Fiscal -, en supuestos donde después del cometido el hecho, si bien desapareció la flagrancia del art. 288 del C.P.P., existiendo solución de continuidad, el tiempo transcurrido es escaso y hay elementos probatorios que permiten afirmar con motivos suficientes que una persona sindicada por la comisión de un delito o elementos pertinentes a ese delito – res furtiva, armas utilizadas – se encuentran en el interior de cierto domicilio. Es aquí, entiendo, donde adquiere relevancia la posibilidad de requerir consentimiento al morador para la realización de la medida pretendida, evitando dilaciones innecesarias y desgaste policial y judicial.

En estos casos necesariamente se realizará un allanamiento, y su tramitación implicará la formación de actuaciones, comunicación con el juez competente, redacción del preventivo pertinente y su diligenciamiento al despacho del juez, mientras se apostará una dotación policial en consigna para evitar el egreso e ingreso de personas al domicilio a allanar, a lo cual debe sumarse el apoyo policial necesario en caso de encontrarse en zonas conflictivas para procurar la seguridad e integridad de los efectivos intervinientes y autoridad judicial que haya comparecido.

Es en estos supuestos donde adquiere virtualidad el consentimiento informado del morador. Es decir, requerir al morador su autorización para el ingreso y realización de la medida, evitando las dilaciones y desgastes mencionados. En caso de negativa del morador, se procederá a la obtención de la orden de allanamiento del juez según las previsiones del art. 217 del C.P.P.

Debemos tener en cuenta que el morador puede decidir libremente a que personas excluye de su domicilio, como así también que personas ingresan. “El consentimiento del morador suple la ausencia de orden de allanamiento ya que aquel bien jurídico solo se vería lesionado por la intromisión que contraríe la voluntad expresa o presunta de quién tiene el derecho de exclusión (…) Y esto no importa un renunciamiento a la garantías constitucional, sino el ejercicio de la facultad de admitir en nuestro domicilio a quién nos plazca”.5

Asimismo, este consentimiento, para ser válido, deberá ser otorgado por el titular del derecho de excluir del domicilio del que se trate, y en caso de no haber jerarquías entre los habitantes del lugar, el consentimiento debe provenir de todos aquellos que puedan resultar afectados con la realización de la medida6.

Determinado quién es el legitimado para otorgar este consentimiento, debemos analizar ciertos recaudos exigidos para que éste sea válido para la procedencia del allanamiento. En este sentido resulta ineludible analizar la doctrina que surge de la Corte Federal, más precisamente en el Fallo “Fiorentino, Diego E.”7.

En este precedente se expresó que el legislador está autorizado, de lege ferenda, a dar efectos al consentimiento en este caso, y que es misión de la jurisprudencia constitucional “establecer los alcances y requisitos que debe reunir a los fines de no sobrepasar los límites impuestos por el art. 18”. De esta manera se estableció que el consentimiento solo puede tener valor legítimamente cuando se reúnan los siguientes requisitos: 1.- Consentimiento expreso, 2.- Anterior al ingreso de la autoridad pública a la vivienda, 3.- No mediar fuerza o intimidación, 4.- Tener conocimiento del derecho a no prestarlo.

Asimismo, expresamente, la Corte resaltó que este valor del consentimiento debería estar reconocido en la ley procesal. Es así que el Tribunal Supremo aconsejó su inclusión expresa en la normativa, a fin de evitar interpretaciones que pueden entenderse como creaciones pretorianas.

En síntesis, nuestro máximo tribunal confirió valor al consentimiento del morador para la realización de un allanamiento de su morada, siempre y cuando éste sea expresamente prestado, no existiendo posibilidad de que sea tácito o presumido. Este consentimiento expreso debe ser manifestado previo a que personal policial haya ingresado a la morada, no así una vez en el interior, lo cual lo haría inválido. La conformidad del morador debe ser libre, es decir, despojado de toda presión externa como amenazas de consecuencias procesales por su negación o todo tipo de coacción, y luego de haber sido informado expresamente que le asiste el derecho de oponerse al allanamiento sin que ello le ocasione ningún perjuicio procesal. Todo ello deberá hacerse constar en el acta de allanamiento, y haberse realizado en presencia del testigo de actuación.

Por otro lado, la Corte dispuso en este precedente que no en todo allanamiento a practicarse podrá sortearse la orden judicial, sino que tiene que existir algún extremo de necesidad que impida proceder con arreglo a la ley. Por este motivo, compartiendo este razonamiento y como ya expresara anteriormente, entiendo que el supuesto aquí propuesto solo procede en casos en que la flagrancia acaba de desaparecer; entiéndase, inmediatamente después de desaparecida los supuestos de aprehensión en flagrancia del art. 288 del C.P.P.. No debe transcurrir un lapso de tiempo mayor, que permite la obtención de la orden judicial según las previsiones del art. 217 de la norma ritual. A manera de ejemplo práctico puede destacarse el caso del sindicado que se introdujo en una vivienda, y en momentos que se presenta personal policial en el lugar – que no observaron este ocultamiento en la morada – la víctima señala el lugar donde el sospechado se oculta.

Como se puede apreciar, es un supuesto previsto para casos donde si bien existe solución de continuidad, el tiempo transcurrido entre la comisión del hecho delictivo y la realización de la medida pretendida es escaso, escapando así a la situación de persecución para proceder conforme el inc. 3 del art. 219. Pérdida esta posibilidad, con elementos probatorios receptados in situ, que sindican que en determinado domicilio se encuentra el autor del hecho delictivo anoticiado o elementos relacionados con el delito, puede recurrirse a la obtención del consentimiento para ingresar a realizar el registro.

Finalmente, resulta ineludible analizar un precedente de la Corte Federal, donde volvió a expedirse sobre el tópico en cuestión. En el fallo “Ventura”8 del año 2005, la plataforma fáctica que dio lugar al planteo de nulidad por parte de defensa consistió en que tres inspectores se presentaron en el asiento de negocios del Sr. Ventura y fueron atendidos por una persona -que no era el imputado- quien manifestó no tener inconveniente en que accedieran al lugar. Del acta no surgía cuales eran los motivos por los que estos inspectores se habían presentado en ese domicilio y por los que solicitaban ese consentimiento. El imputado, junto con otras personas que se encontraban en el domicilio, firmó el acta del procedimiento. Una vez condenado, Ventura impugnó la sentencia sosteniendo que la prueba de cargo obtenida en ese allanamiento no podía ser usada en su contra. Ventura alegó que según la Constitución Nacional el allanamiento debe ser realizado conforme a la ley y que la ley procesal establece que el allanamiento debe ser realizado con orden judicial.

Agotada la instancia recursiva, se logró la intervención del Máximo Tribunal, que luego de examinar el sub lite, declaró la nulidad de allanamiento practicado, dejando sin efecto la sentencia impugnada. Expresó: “Que las consideraciones en mayoría de la sentencia del a quo que tienden a justificar la ausencia del auto prescripto por la ley y el consentimiento dado para la inspección domiciliaria, resultan insuficientes para otorgar legitimidad al allanamiento, puesto que era preciso que se practicara un examen exhaustivo de todas las circunstancias que rodearon la situación en concreto”. Como se puede observar, la Corte establece que deben observarse las circunstancias particulares del caso a fin de determinar la existencia de algún extremo de necesidad y de los recaudos exigidos para un consentimiento válido.

Es así que continuó diciendo: “En este sentido, aparecen razonables para no atribuirle el carácter de lícita a la referida requisa (…) que el acta confeccionada por los funcionarios que efectuaron el registro (…) consigna que la persona que atendió a los inspectores, enterada del motivo de la presencia de estos últimos manifiesta no tener impedimento en acceder el acceso al lugar. Nada dice el acta de cuáles fueran esos motivos ni de cómo le habrían sido explicados al circunstancial morador”. Surge del análisis que el tribunal detectó la inexistencia de circunstancia alguna que justificara un allanamiento sin orden judicial y acudir al consentimiento del morador para suplirla, como así también se advierte que se incumplieron requisitos para que el consentimiento sea válido, toda vez que no se informó los motivos al morador para oponerse a su realización, ni se le hizo saber este derecho a oposición.

Asimismo, el Tribunal expresó: “Consigna luego la presencia del acusado Ventura, quien sería titular de la oficina visitada y expresa posteriormente que, con la presencia del primero de los moradores es decir no con la de Ventura, se procede a revisar un escritorio en el que se encontró el documento que resultó sospechoso y dio lugar a la investigación posterior”. Queda aquí evidenciado que el consentimiento no es válido, siguiendo los lineamientos ya vertidos por el Máximo Tribunal, siendo que no fue prestado por la persona que tenía el derecho de exclusión – Vicente Ventura -, y que el consentimiento que él prestó fue posterior al ingreso de los inspectores. Es decir, no se cumplen los recaudos previstos en el fallo “Fiorentino” para que el consentimiento sea válido y habilite el allanamiento de morada sin orden judicial.

Es por estos fundamentos expuestos que entiendo que, a diferencia de lo que sostiene parte de la doctrina, en el precedente “Ventura”, la Corte no varió su criterio respecto de “Fiorentino”. Es decir, la Corte no consideró irrelevante el consentimiento del morador para la procedencia de un allanamiento sin orden judicial, sino que consideró que en el caso sometido a examen, el consentimiento prestado no cumplió con los recaudos exigidos para ser considerado válido. En consecuencia, nuestro Tribunal Supremo sigue sosteniendo la validez de un allanamiento de morada practicado con un consentimiento válido del morador (expreso, anterior, libre e informado), como así también – como se resaltara – la imperiosa necesidad de su receptación en los códigos de procedimientos respectivos.

En este sentido es que propongo la inclusión de este supuesto en los casos de allanamiento sin orden judicial del art. 219 de la Ley 6730, más precisamente dentro de su inc. 3, en virtud de que se procedería necesariamente después de desaparecida la flagrancia. Propongo la siguiente técnica legislativa:

Art. 219: “No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, la policía judicial podrá proceder al allanamiento de morada sin previa orden judicial: (…) 3) En caso de que se introduzca en un local algún imputado de delito a quien se persiga para su aprehensión. Inmediatamente después de desaparecida la posibilidad de aprehensión en los términos del art. 288, cuando las circunstancias razonablemente justifiquen la celeridad de su realización, se procederá con el consentimiento del morador con derecho de exclusión, el cual deberá ser expreso, libre y previo al ingreso e informarle su derecho de oposición”.

IV.- CONCLUSIONES.

-Surge del análisis del art. 15 de la Ley 6722, en el cual se otorga al personal policial la facultad inspeccionar ocularmente a las personas o bienes muebles que se encuentren en la vía pública o lugares de acceso público, que el término utilizado (“inspección ocular”) resulta impreciso. En caso de interpretar literalmente el término, el efectivo policial que se excede en la inspección ocular, requisando o registrando, cometería una falta administrativa a la ley que regula su proceder (6722) siendo pasible de sanción. Pero por otro lado, advirtiéndose que del resultado de esta requisa puede resultar la comisión de un delito, el exceso del personal policial que va más allá de una comprobación ocular, puede acarrear la nulidad de lo actuado, y en consecuencia, la exclusión probatoria del secuestro efectuado (evidencia de cargo indispensable para endilgarle el delito descubierto). Por otro lado, existe una interpretación extensiva que sigue la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, donde se equipara el término a la requisa personal del art. 221 del C.P.P. Es por lo expuesto que entiendo necesario la corrección del término bajo examen, toda vez que la naturaleza de esta facultad conferida a la Policía reside no sólo en la inspección de visu de una persona o cosa, sino en registrar y requisar.Es por tal motivo que entiendo ineludible, con el fin de evitar interpretaciones extensivas, realizar la reforma legislativa pertinente para evitar futuros planteos de nulidad que puedan poner el peligro el resultado de este accionar policial, que en muchos casos da origen al descubrimiento de delitos.

-Puede observarse que el art. 219 del C.P.P. consagra, en su inc. 3, un supuesto de allanamiento de morada prescindiendo de orden judicial, consistente en una situación de persecución para lograr la aprehensión de una persona autora o partícipe de la comisión de un delito grave. La exigencia de gravedad del delito no encuentra justificación alguna, es más, resulta contraria a la lógica del legislador utilizada en los artículos arts. 287, 288 y 289, en los cuales no exige para la procedencia de esa medida de coerción – medida autorizada a personal policial y particulares – que el delito cometido revista gravedad. Compartiendo la lógica plasmada por el legislador nacional en el art. 227 del Código Procesal Penal de la Nación, entiendo que el fin de la norma es poner a disposición de la justicia a quién ha cometido un delito y es perseguido para su aprehensión en flagrancia, sin que la gravedad del delito pueda incidir en la consecución de este fin. La exigencia de gravedad del delito como recaudo para proceder es contraria a la naturaleza del instituto. Siguiendo el razonamiento del art. 219, en caso de delitos de menor gravedad debemos aceptar la posibilidad de fuga – sin perjuicio de que implica justificar el desgaste juridisdiccional y policial ya referido -. Por estos motivos es que entiendo que debe reformarse la legislación sub examine, conservando la técnica legislativa empleada, no exigiendo que el delito por el cual se produce la persecución sea grave.

-En supuestos donde después del cometido el hecho, si bien desapareció la flagrancia del art. 288 del C.P.P., existiendo solución de continuidad, el tiempo transcurrido es escaso y hay elementos probatorios que permiten afirmar con motivos suficientes que una persona sindicada por la comisión de un delito o elementos pertinentes a ese delito – res furtiva, armas utilizadas – se encuentran en el interior de cierto domicilio, entiendo que adquiere relevancia la posibilidad de requerir consentimiento al morador para la realización de la medida pretendida, evitando dilaciones innecesarias y desgaste policial y judicial. La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirió valor al consentimiento del morador para la realización de un allanamiento de su morada, siempre y cuando éste sea expresamente prestado, no existiendo posibilidad de que sea tácito o presumido. Este consentimiento expreso debe ser manifestado previo a que personal policial haya ingresado a la morada, no así una vez en el interior, lo cual lo haría inválido. La conformidad del morador debe ser libre, es decir, despojado de toda presión externa como amenazas de consecuencias procesales por su negación o todo tipo de coacción, y luego de haber sido informado expresamente que le asiste el derecho de oponerse al allanamiento sin que ello le ocasione ningún perjuicio procesal. A su vez, la Corte Federal dispuso que no en todo allanamiento a practicarse podrá sortearse la orden judicial, sino que tiene que existir algún extremo de necesidad que impida proceder con arreglo a la ley. Por este motivo, estimo que el supuesto aquí propuesto solo procede en casos en que la flagrancia acaba de desaparecer; entiéndase, inmediatamente después de desaparecida los supuestos de aprehensión en flagrancia del art. 288 del C.P.P.

Notas:

1.- El autor Juan Manuel Sánchez Santander es Abogado, egresado Universidad Nacional de Cuyo, diplomado en actualización en derecho penal y procesal penal Universidad Aconcagua, Ayudante Fiscal del Ministerio Público Fiscal de Mendoza.

2.- S.C.J.Mza; “F. c/ Zapata Recabarren, Darío Anibal p/ portación de arma de guerra s/ casación”; 23/10/2007.

3.- S.C.J.Mza; “Fiscal c/ Oviedo Nuñez, Jorge Daniel y otro” (voto Dr. Böhm), autos N° 61.357, 28/11/1997.

4.- Estrella Carlos – Godoy Lemos Roberto; “Código Penal. Parte especial. De los delitos en particular” 2° edición; tomo II, pág. 210.

5.- Orgeira, José María; “El allanamiento de domicilio sin orden judicial. Relevancia del consentimiento para convalidar la pesquisa. Validez de la prueba obtenida ilegalmente”; en Jurisprudencia Argentina; del 31/10/87, nro. 5483, pág. 31.-

6.- Estrella Carlos – Godoy Lemos Roberto; “Código Penal. Parte especial. De los delitos en particular” 2° edición; tomo II, pág. 237.

7.- C.S.J.N.; “F. c/ Fiorentino, Diego E.”; 27/11/1984; publicado en LL, 1985-A-160. En este fallo, la Corte Federal declaró la nulidad del allanamiento practicado con consentimiento del aprehendido por no considerar válido esta conformidad. “(…) el permiso que podría haber otorgado carecería de efectos por las circunstancias en que se prestó, al haber sido Fiorentino aprehendido e interrogado sorpresivamente por una comisión de cuatro hombres en momentos en que ingresaba con su novia en el hall del edificio donde habitaba quedando detenido. Esperar un actitud de resistencia en este caso importaría reclamar una postura no exigible con arreglo a la conducta ordinaria de las personas”.

8.- C.S.J.N.; “Ventura, Vicente Salvador y otro s/ contrabando”; causa n° 9255; 22/02/05; Voto Mayoría: Petracchi, Fayt, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco. Disidencia: Belluscio. Abstención: Lorenzetti, Argibay; en Id SAIJ: FA05000033.