En la ciudad de La Plata a los treinta días del mes de diciembre de dos mil cuatro, se reúnen en acuerdo ordinario los señores jueces integrantes de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, Jorge Hugo Celesia, Fernando Luis María Mancini y Eduardo Carlos Hortel, bajo la presidencia del primero de los nombrados, a fin de resolver el recurso de casación interpuesto en la causa nº 13.131, seguida a J. L. S., J. D. M. y J. L. L. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: CELESIA – MANCINI – HORTEL.

A N T E C E D E N T E S

El 12 de marzo de 2003, el Tribunal en lo Criminal n° 1 del Departamento Judicial Azul resolvió condenar a J. L. S. a la pena de tres años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de robo simple (causa n° 1756/346) y coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por escalamiento en grado de tentativa (causa n° 1918), cometidos los días 6 de agosto de 2000  y 5 de enero de 2001, en perjuicio de la Escuela n° 25 y de Julián Ponce, respectivamente. El Tribunal, a su vez, decidió condenar a los co-imputados J. D. M. y J. L. L. a las penas de tres años de prisión y costas, por considerarlos coautores penalmente responsables del delito de robo calificado por escalamiento en grado de tentativa, investigado en la causa n° 1918/377, antes mencionada.
Contra ese pronunciamiento, el titular de  la Defensoría Oficial n° 2, Juan S. Galarreta, en representación de los tres imputados, interpuso recurso de casación, el que se encuentra agregado a fojas figura a fs. 44/50 del presente legajo.
Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, luego de haber dictaminado la defensora y el agente fiscal ante este Tribunal de Casación, se decidió plantear y votar la siguiente:

C U E S T I O N

Primera: ¿Corresponde hacer lugar al recurso interpuesto?

A la cuestión planteada, el juez Celesia dijo:
I. Se presenta el recurrente ante este Tribunal denunciando, en primer lugar, una indebida utilización de las huellas dactilares de S., obtenidas en un proceso anterior, para establecer su participación en el hecho investigado en la causa n° 1756/346.
Considera que el haber utilizado las fichas dactilares del imputado, sin su previo consentimiento, resulta violatorio del principio de inocencia y de la garantía contra la autoincriminación.
Por otro lado, sostiene que la Policía Científica no se hallaba autorizada por la ley a conservar un archivo con las fichas dactilares del imputado, menos aún cuando éste no tenía conocimiento de ello. Considera que la recolección de datos personales por la autoridad pública en el ejercicio de la función penal, como lo es la obtención de una ficha dactiloscópica, debe sujetarse a las condiciones que establece la ley, debiendo tratarse de un banco de datos reglado y mediar conocimiento y consentimiento expreso, libre e informado del titular.
No comparto el criterio del recurrente.
En cuanto a la pretendida ilegalidad del almacenamiento de las fichas dactilares del imputado en un archivo de la Policía Científica, no advierto transgresión alguna a las disposiciones legales.
La ley 25.326, en su artículo 1°, establece que su objeto es: “la protección integral de los datos personales (…) para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas…”. Sus disposiciones no han sido imaginadas para proteger los datos en sí mismos, sino a su fundamento, que es la protección de una parte sustancial del derecho a la intimidad (confr.: Ekmekdjian, Miguel Ángel –Pizzolo Calogero (h.) “Hábeas data. El derecho a la intimidad frente a la revolución informática”. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1998, p.5).
La intimidad es el derecho de las personas a que los demás no tengan información sobre hechos que no quieren que sean ampliamente conocidos (Nino, Carlos S.: Fundamentos de derecho constitucional. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 327 y 328). Este derecho, que se extiende a todo aspecto de la vida de una persona (rasgos de su cuerpo, pensamientos, emociones, circunstancias vividas, conductas pasadas), en nada se ve afectado por la existencia de un archivo en la Policía Científica que contenga sus fichas dactilares.
Al contrario de lo que sostienen el impugnante y el juez del tribunal de grado que votó en disidencia, considero que la información que brinda una ficha dactilar no constituye un dato sensible, en los términos del artículo 2 de la ley 25.326, pues ese concepto se refiere a informaciones personales que revelan un origen racial o étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical o información referente a la salud o a la vida sexual. La información que brinda una huella dactilar, en cambio, sirve solamente para identificar a una persona, pero no contiene en sí misma ninguna información sobre circunstancias de su vida privada que puedan estar amparadas por el derecho a la intimidad.
El artículo 23 de la ley 25.326, por otro lado, en armonía con la previsión del artículo 26, inciso h, de la ley 12.155, confiere a las fuerzas de seguridad pública la posibilidad de manejar datos personales sin consentimiento de los afectados cuando resulta necesario para el estricto cumplimiento de las misiones legalmente asignadas para la represión de los delitos (inciso 2), registros que pueden mantenerse vigentes mientras resulten “necesarios” para los fines que se tuvieron en miras al momento de ser almacenados (inciso 3).
Por lo tanto, el planteo del recurrente, además de que no se sustenta en un agravio concreto, carece de apoyatura legal frente a las disposiciones de la ley 25.326.
Con relación a la presunta transgresión al principio de inocencia y la garantía contra la autoincriminación, producto de haberse utilizado las fichas dactilares del imputado sin su previo consentimiento, tampoco coincido con la opinión del impugnante.
En primer lugar, mal puede recabarse el consentimiento del imputado para realizar un cotejo de fichas dactilares, cuando este último todavía no ha sido individualizado. En segundo término, corresponde diferenciar las nociones de objeto de prueba y órgano de prueba. El órgano de prueba es la persona de existencia visible que proporciona en el procedimiento un elemento de prueba (ej: un testigo). Objeto de prueba, en cambio, es aquello que se pretende conocer mediante un medio de prueba (confr. Maier, Julio B. J.: Derecho procesal penal. T. I: Fundamentos. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 859).
La garantía contra la autoincriminación solamente ampara a una persona como sujeto u órgano de prueba, esto es, cuando con su relato incorpora al procedimiento un conocimiento cierto o probable sobre un objeto de prueba que pueda perjudicarlo. Por el contrario, la garantía no rige en los supuestos en que la persona misma es objeto de prueba, es decir, cuando es el objeto investigado, como sucede, por ejemplo, cuando se le extrae una muestra de sangre o de piel, o se la somete a un reconocimiento por otra persona (confr. Maier: cit., p. 675). 
La disposición constitucional proscribe cualquier intento de obligar al imputado para que brinde información sobre lo que conoce, pero no impide utilizarlo como objeto de observación cuando ello no comporta un menoscabo de su integridad física o de su dignidad.
En el caso, el imputado no fue obligado a revelar ningún hecho del que tuviese conocimiento, y el que se haya utilizado su huella dactilar para verificar si había participado en un hecho delictivo es una actividad totalmente externa a él, que no involucra más que una mera observación de un aspecto físico, llevada a cabo sin menoscabo alguno de su derechos.
Por ende, no advierto que lo denunciado por el recurrente
configure una violación a la garantía contra la autoincriminación ni mucho menos al principio de inocencia.

II. En segundo término, el recurrente se agravia del rechazo de la incorporación por lectura del testimonio de Néstor Abel Quinteros y de que no se suspendiera la audiencia de debate para lograr la comparecencia del testigo. Considera que el temperamento asumido por el sentenciante es contrario a los artículos 366 inciso 3° y 344 inciso 3° del Código de forma, y violatorio del artículo 18 de la Constitución Nacional, pues se ha restringido sin justificación suficiente la posibilidad de controvertir la acusación en el debate mediante una prueba esencial a los intereses de la defensa.
Para empezar, el tribunal de grado no hubiera podido suspender la audiencia de debate para lograr la comparecencia del testigo Quinteros, cuando no medió en su momento ninguna propuesta de la defensa. Esa alternativa, introducida ahora por el recurrente, deviene tardía.
Por otro lado, el defensor de los imputados, quien ahora considera que esa prueba resultaba esencial, tuvo la posibilidad de lograr la comparecencia del testigo Quinteros desde el 18 de julio de 2002, es decir, con siete meses de anticipación, según se desprende de la foja 158 de los autos principales. Sin embargo, decidió cursar la citación del testigo recién cuando faltaban diez días para el debate, contentándose luego con un informe policial en el que figuraba que el testigo se había ido a vivir a la ciudad de Usuahia. Con ese informe, el defensor pretendió en el debate la incorporación por lectura de la declaración de Quinteros, pese a que el supuesto, ante la falta de consentimiento fiscal, evidentemente no encuadraba en ninguna de las previsiones del artículo 366 del Código de forma.
En ese contexto, la decisión del Tribunal sentenciante devino adecuada, pues el inciso 3° del artículo 366 citado es suficientemente explícito cuando establece que solamente se puede incorporar por lectura la declaración de quien, al momento de llevarse a cabo la audiencia: 1) hubiese fallecido, 2) se hallare inhabilitado por cualquier causa para declarar, o 3) se encontrare ausente sin poderse determinar su paradero, a condición de que tal circunstancia sea comprobada fehacientemente.
Ni la más flexible de las interpretaciones permite asimilar a esas previsiones el supuesto que el defensor decidió llevar a decisión del a quo, puesto que los informes policiales aportaban el número de teléfono de Quinteros, y sus familiares solamente habían manifestado desconocer el domicilio “exacto”. Ello ofrecía a la defensa buenas posibilidades de ubicar al testigo o, cuando menos, intentar hacerlo por todos los medios, nada de lo cual se encuentra acreditado. 
Por otra parte, el recurrente tampoco termina de precisar cuál ha sido en concreto la incidencia que la omisión probatoria cuestionada ha tenido en el resultado del pronunciamiento impugnado. De acuerdo con el defensor oficial, la declaración del testigo Quinteros hubiese servido oportunamente para corroborar la versión desincriminante de S. El tribunal, sin embargo, ha tenido en cuenta ese relato y lo ha descartado por considerarlo mendaz y desvirtuado por los demás testimonios de cargo. Frente a ello, el recurrente debería haber precisado de qué forma la pretendida incorporación testimonial hubiese servido para desvirtuar el análisis probatorio que determinó el mentado rechazo de la hipótesis de descargo.

III. Por último, el recurrente denuncia una infracción a los artículos 106 y 210 del Código de Procedimiento Penal, por falta de motivación y arbitrariedad en la sentencia.
Al respecto, sostiene que el Tribunal de mérito ha invocado en forma genérica las piezas incorporadas por lectura, sin especificar a cuáles de ellas ha otorgado el correspondiente valor probatorio, lo que impide controlar la logicidad del análisis que derivó en un pronunciamiento condenatorio.
A su vez, considera que existen dudas sobre la identificación de los imputados en el segundo hecho investigado, pues, según el impugnante, resulta inverosímil que Ruiz haya podido reconocer a los coimputados L. y M., teniendo en cuenta que su capacidad de percepción era idéntica a la de Orellano, quien habría asegurado en el debate no haber podido observar los rostros de los individuos.
Por otro lado, considera dudoso que L., quien posee un problema de movilidad en su brazo, haya podido intervenir en ese hecho, en el que habría tenido que sortear más de un paredón.
En cuanto a la participación de S. en ese mismo hecho, considera que la parte pertinente del testimonio del oficial Pablo Alberto García, documentada en el acta de debate, corrobora la versión del imputado y coincide con el testimonio de descargo de Quinteros, cuya incorporación por lectura el Tribunal sentenciante había denegado.
Con referencia a M., considera que las lesiones constatadas al momento de su aprehensión, indicativas del traspaso de unos paredones, también encuadran en la hipótesis de descargo que introdujo el imputado, quien argumentó que se había ocultado de los efectivos policiales porque poseía antecedentes penales.
No puedo compartir ninguno de estos planteos.
En primer lugar, no advierto en la sentencia una mera invocación de piezas probatorias en forma genérica como la que denuncia la defensa, desde que el tribunal de grado se ocupó de analizar minuciosamente el material probatorio en todas las cuestiones planteadas y destacó los aspectos esenciales que lo llevaron al convencimiento de la existencia de los hechos y la participación de los acusados. A mi juicio, el pronunciamiento impugnado abastece por ello adecuadamente las exigencias de los artículos 106 y 210 del Código de forma.
Con relación a la identificación de los imputados realizada por el testigo Ruiz, lo esbozado por el recurrente no da motivo suficiente para desconfiar de su testimonio. La capacidad de percepción de cada testigo resulta variable de acuerdo con múltiples circunstancias, lo que impide asegurar que la situación de Ruiz fuera idéntica a la del testigo Orellano.
En lo que respecta a la participación de los imputados L. y M., tal como lo ha destacado el tribunal sentenciante, sus descargos no resultan creíbles, por cuanto, además de que corresponde destacar que el inconveniente motor que presenta L. en uno de sus brazos no le ha impedido continuar sus tareas en un taller mecánico, ambos imputados fueron perseguidos y aprehendidos posteriormente en el interior de una concesionaria de autos, M. en el techo y L. en el baño, presentando ambos lastimaduras con características de las que se producen al intentar el escalamiento de muros. No advierto en ese razonamiento ningún inconveniente lógico que me autorice a invalidarlo por arbitrario.
Finalmente, en lo que respecta a la participación de S. en este segundo hecho, tampoco encuentro el defecto de motivación que denuncia la defensa, puesto que la fracción del testimonio de Pablo Alberto García que ha sido documentada en el acta de debate (fs. 12 vta.) no es más que una mera opinión en materia de probabilidades que no aporta nada concluyente para desvirtuar lo decidido por el a quo. En lo demás, me remito a lo ya desarrollado en el ítem II, al abordar el agravio referente a la negativa de incorporar por lectura el testimonio de Néstor Abel Quinteros.

IV. En forma subsidiaria, el recurrente solicita que se declare la inconstitucionalidad del artículo 14 del Código Penal, que proscribe el beneficio de la libertad condicional para los reincidentes. Sostiene, al respecto, que la prohibición importa una transgresión a los principios de culpabilidad por el acto y ne bis in idem.
A mi juicio, sin embargo, el instituto de la reincidencia, correctamente entendido, no colisiona contra ninguno de dichos principios.
El agravamiento impuesto por el artículo 14 del Código Penal se fundamenta en el mayor grado de culpabilidad que demues
tra quien se determina a delinquir nuevamente, después de haber cumplido, total o parcialmente, una condena. El individuo que reincide merece por el nuevo hecho un mayor grado de reproche, porque sobre él pesa, además de la norma de deber y la amenaza abstracta de pena, la concreta imposición de un castigo de efectivo cumplimiento, lo que aumenta su capacidad para motivarse en el derecho en comparación con quien no ha sido condenado con anterioridad y mantiene con la norma abstracta de deber su relación originaria.
La reincidencia no involucra ningún cuestionamiento al imputado por su conducción de vida, sino una respuesta punitiva más intensa por el grado de desprecio por la norma que demuestra cuando comete un nuevo delito en las condiciones previstas en el artículo 50 del Código Penal. Ello no resiente, sino que reafirma el principio de culpabilidad por el hecho.
Es por eso que el instituto de la reincidencia tampoco configura un bis in idem, como lo pretende el recurrente, desde que el agravamiento de la punición en tales circunstancias no comporta un nuevo castigo por el hecho anterior, sino una distinta modalidad de cumplimiento por el mayor reproche dirigido al sujeto en línea con su grado de culpabilidad.
Considero, por ello, que la declaración de reincidencia y los efectos previstos en el artículo 14 del Código Penal se ajustan a las exigencias constitucionales, por lo que propongo el rechazo del remedio intentado, con costas.

A la misma cuestión planteada, el juez Mancini dijo:
Adhiero por sus fundamentos al voto del juez Celesia. Agrego que la reincidencia es un estado que adquiere un sujeto en determinadas circunstancias. Cuando la ley penal toma en cuenta una característica del sujeto activo y a partir de ello consagra mayores penas de uno u otro modo, no vulnera el principio de culpabilidad ni el “ne bis in idem”, ya que no se trata de una consideración de derecho penal de autor, sino de una apreciación determinada de un injusto, tal como en otras tipificaciones se tiene en cuenta una característica especial del comitente.

A la misma cuestión planteada, el juez Hortel dijo:
Adhiero al voto del doctor Celesia, por sus fundamentos, y coincido con la aclaración efectuada por el doctor Mancini.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A
Por ello, y en mérito del acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal de Casación de la provincia de Buenos Aires,

R E S U E L V E:

I. RECHAZAR, por INSUFICIENTE, el recurso de casación interpuesto, con costas (arts. 210, 373, 448 inc. 1º, 451, 530 y cctes., CPP).
II. Regístrese, notifíquese y, consentida y firme la presente, devuélvase la causa al Tribunal de origen, a sus efectos.
Fdo.: Jorge Hugo Celesia; Fernando Luis María Mancini; Eduardo Carlos Hortel. Ante mí: Rafael Sal-lari