SUMARIO: Introducción; 2. Legislación aplicable al derecho penal de menores; 2.1. Rasgos generales del derecho penal de menores; 2.2. Ámbito de aplicación de la lo 5/2000; 2.2.1.Menores de 14 años; 3. Evolución y desnaturalización de la LO 5/2000 a raíz de las diversas reformas operadas en la misma; 3.1.Reformas operadas en el año 2000; 3.1.1. LO 7/2000; 3.1.2. 9/2000; 3.2. Reforma a través de la LO 9/2000; 3.3.Reforma a través de la LO 15/2003; 3.4. Reforma a través de la LO 8/2006; 3.4.1 Análisis y crítica de los fundamentos de la LO 8/2006; 4. Abandono de la prevención especial en la búsqueda de mayor proporcionalidad en la ley penal de menores; 4.1. Ampliación de los supuestos de aplicación de la medida de internamiento en régimen cerrado; 4.2. Introducción de la circunstancia de actuar en grupo; 4.3. Cumplimiento en centros penitenciarios medidas establecidas atendiendo a la LO 5/2000; 5. Conclusiones; 6. Bibliografía.

 

1. INTRODUCCIÓN

Han sido muchos los autores los que han venido a reflexionar y señalar la importante presión que los medios de comunicación provocan, ante hechos delictivos puntuales,  en la sociedad y en el legislador. Generándose de esta manera una falsa sensación de impunidad, ante la cual la sociedad reacciona reclamando un endurecimiento en la respuesta penal ante los delitos cometidos por menores^[1].

Entre otros autores que han denunciado la influencia que los medios de comunicación, vienen a tener en el Derecho Penal de Menores, CANO PAÑOS^[2] remarca la existencia de un «aparente estado de alarma social», cuyo resultado es una Política criminal del Derecho penal del Menor cada vez más punitivista y menos preventiva.

En algunos supuestos ello ha dado lugar a reformar la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de Menores (en adelante LORPM); pudiendo nombrar de forma ejemplificadora la introducción de la acusación particular, vetada inicialmente en el procedimiento de menores, incorpora por la LO 15/2003, a raíz de la presión social, protestas y demandas sociales ejercidas por los padres y madres de hijos asesinados y violados por menores de 18 años[3], en especial por la presión ejercida por la madre de Sandra Palo^[4].

A razón del problema existente en la actualidad, por el cual los medios de comunicación ejercen una importante presión en la sociedad, y por ende en el legislador, vendremos a realizar una revisión e interpretación crítica de la propia LORPM, y de los diversos artículos doctrinales que han venido a analizarla y a tratar sus diversas modificaciones, adecuación a la sociedad actual y eficacia. Con el objeto de analizar el avance que ha sufrido la LORPM a lo largo de su existencia, analizando con detenimiento los caracteres generales de la regulación penal de menores, las diversas modificaciones que ha venido a sufrir la redacción original, y el recrudecimiento que ha venido produciéndose en el Derecho Penal de Menores, adquiriendo un carácter  extremadamente punitivo, y muy próximo a los criterios que imperan en el Derecho Penal de adultos.

Para precisar la adecuación o no, de las diversas reformas que ha sufrida la LORPM, atenderemos a los datos recopilados por el Instituto Nacional de Estadística, con respecto al número de infracciones cometidas por menores y medidas adoptadas con respecto a estas, en la franja temporal entre 1998-2015, con el objeto de analizar la veracidad de los argumentos aportados por el legislador para llevar a cabo las diversas reformas. Eligiendo como fecha de inicio de esta franja el año 1998 por ser previa a la entrada en vigor de la LORPM, y poderse observar la evolución tanto de las infracciones cometidas por menores, como de las medidas aplicables a estos, desde un momento temporal previo a la entrada en vigor de la LORPM. Tomando el año 2015 como último, debido a ser los últimos datos disponibles, con respecto a delincuencia juvenil, queriendo venir a dar la visión más actual posible de esta realidad social. Siendo necesario comentar aquí, que los datos referidos al año 2000, no se pudieron adquirir en las diversas fechas de consulta.

Igualmente se precisará si ha de considerarse adecuada y fundamentada la aproximación que se ha venido produciendo a lo largo de los últimos 17 años del Derecho Penal de Menores, al de Adultos, analizando las diversas manifestaciones que reflejan esta involución, en relación con los principios que caracterizan el Derecho Penal de Menores.

Esta continua desnaturalización que sufre el Derecho Penal de Menores, tiene su razón de ser en  la percepción social que se tiene de la criminalidad juvenil, en la que está considerablemente generalizada la idea de que nos encontramos ante una delincuencia de carácter grave, que experimenta un incremento constante.

Desde el año 2000, año de aprobación de la LORPM, han sido numerosos los casos que han llevado a la opinión pública a cuestionar la efectividad de la misma, al igual que plantear la cuestión de la idoneidad del límite mínimo de responsabilidad penal de los menores, principalmente cuando menores de 14 años participan en la comisión de un delito grave.

Al mismo tiempo, se han sucedido una serie de reformas de la LORPM que han supuesto un distanciamiento del Derecho Penal de Menores de los principios que lo fundamenta, desnaturalizando el sistema originario establecido en la LORPM y produciéndose una continua aproximación a los caracteres propios del Derecho Penal de Adultos, esto es, búsqueda de mayor proporcionalidad entre delito cometido y medida impuesta, y sustitución de la prevención especial caracterizadora del Derecho Penal de Menores, por la prevención general propia del de adultos.

La legislación penal de menores en España respondía originariamente a un modelo de intervención esencialmente educativa, aunque en los últimos tiempos las diversas reformas penales en esta materia, han potenciado la faceta aflictiva y represiva, en detrimento de la educativa, de la respuesta penal prevista para los menores infractores.

La atención que los diferentes medios de comunicación prestan al fenómeno de la delincuencia juvenil se centra, esencialmente, en los delitos violentos y más graves, generando una visión de la juventud como “grupo peligroso” y una percepción en la sociedad de “pánico moral”^[5] ante la delincuencia juvenil. La delincuencia juvenil de carácter violento tiene una representación testimonial, dentro de la totalidad de los delitos cometidos por menores, tal y como muestran los datos del 2015, en el que los delitos de homicidio y sus formas sólo representaban un 0.21%^[6], y los delitos contra la libertad e indemnidad sexual un 1.06%^[7] del conjunto de delitos cometidos por menores de edad.

Pero tal y como se intentará demostrar a lo largo de este trabajo, esa visión no se corresponde con la realidad, hasta el punto de que la imagen que los “creadores de opinión”^[8] presentan del fenómeno delictivo, difiere notablemente de la realidad.

 

2. LEGISLACIÓN APLICABLE AL DERECHO PENAL DE MENORES

 

• RASGOS GENERALES DEL DERECHO PENAL DE MENORES

Nuestro Ordenamiento jurídico regula la edad penal de los menores en el Código Penal (en adelante CP), concretamente en su artículo 19, que declara exento de responsabilidad criminal al menor de dieciocho años[9], remitiéndose a la LORPM.

Determinando así el CP, que las infracciones cometidas por mayores de 18 años se encontrarán sometidas al CP, mientras que los menores de esta edad, hasta un límite mínimo que debe establecer la LORPM, y que establece en 14 años, se regirán por lo dispuesto en la LORPM.

El CP no declara irresponsable al menor de dieciocho años, pues el legislador establece un régimen especial para exigir responsabilidad penal por sus actos. Este régimen especial aplicable a los menores de dieciocho años, es conocido como Derecho Penal Juvenil o más propiamente de Menores, pues el término “joven” se refiere a los mayores de 18 y menores de 21, mientras que el término “menor” viene a referirse a los menores de 18 años. Al derogar la posibilidad de aplicación de la LORPM que su artículo 4 recogía, con respecto a los “jóvenes”, hemos de precisar que actualmente no nos encontramos ante un Derecho Penal Juvenil, sino ante un Derecho Penal de Menores.

Este régimen especial declarado por el artículo 19 del CP, y desarrollado por la LORPM,  tiene su razón de ser en el concepto de la imputabilidad. De acuerdo con MUÑOZ CONDE^[10] la imputabilidad es el resultado de un proceso de socialización, en el que el individuo va desarrollando una serie de facultades que le permiten conocer las normas que rigen la convivencia en el grupo al que pertenece y regir sus actos de acuerdo con dichas normas. Es decir, actuando motivado por las normas que constituyen los sistemas de control social, a través de los cuales, puede establecer un criterio cronológico para fijar una determinada edad a partir de la cual considera que el sujeto puede ser considerado plenamente responsable penalmente, salvo algún defecto o alteración psíquica que incida en su imputabilidad.

Sin embargo hay una determinada etapa cronológica en la evolución de la madurez del ser humano en la que no están plenamente asentados los rasgos psicológicos, ni la personalidad; en la cual tienen una incidencia extrema el ambiente familiar, económico o social. En dicha etapa, también conocida como adolescencia, la imputabilidad es todavía susceptible de modificación.

Al igual que el proceso de maduración física y psíquica es diferente en cada individuo, el momento en que cada persona alcanza la capacidad suficiente para poder considerarles responsables plenos de sus actos, también. Atender a estos elementos individualizados y personales para determinar la imputabilidad causaría una gran inseguridad jurídica, por ello el legislador ha optado por establecer un límite mínimo atendiendo al criterio biológico. El artículo 1 de la LORPM establece como ámbito de aplicación de esta, la edad comprendida entre los 14 y los 18 años de edad. Así los menores de catorce años resultarán ser inimputables, y los mayores de 18 imputables de acuerdo al CP.

Existe un convencimiento claro por parte de la doctrina de que el adulto y el menor representan realidades diferentes. De acuerdo con CEREZO MIR^[11], el menor tiene unos rasgos sociales propios, una personalidad propia que está en constante y vertiginosa evolución. El menor, no es un pequeño adulto, sino distinto del adulto, con un rasgo social propio y una personalidad definida y diferente, que vincula la política social y por ende, la jurídica; todo ello de acuerdo a las directrices internacionales, pues las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), establecen que un niño con arreglo al sistema jurídico respectivo, debe ser castigado por un delito de forma diferente al adulto.

Es por ello que el Derecho Penal asumiendo estas diferencias, ha establecido un Derecho penal del menor distinto al de adultos, cuyo objeto es dotar al menor de un marco jurídico-penal y jurídico-procesal adecuado, orientado a la prevención especial en su aspecto educativo y a la salvaguarda de los derecho y del interés del menor. De acuerdo con BOLDOVA PASAMAR^[12], el Derecho está obligado a asumir tales diferencias en la materia de su regulación, y en concreto el Derecho Penal debe aceptar esas diferencias estableciendo un Derecho Penal del Menor distinto al Derecho Penal de Adultos.

Estas diferencias existentes entre menores y adultos, que vienen a reflejarse en una imputabilidad y regulación distinta, también vienen a tener su reflejo en el sentido y contenido de las consecuencias jurídicas por la comisión de un delito, las cuales vienen a diferir en buena medida del sentido y contenido de las penas aplicables a los adultos. Pues atendiendo a BRUNNER y DÖLLING^[13], el castigo de los menores con las penas del Derecho de adultos no sólo no estaría justificado, sino que en la mayoría de los casos también sería peligroso para el ulterior desarrollo de aquéllos.

La responsabilidad que ostentan los mayores de 14 años, y menores de 18, podría calificarse de “peculiar” o “especial”; pues las medidas impuestas por la LORPM tienen un carácter primordialmente educativo y resocializador. Hemos de resaltar la verdadera naturaleza de estas medidas; a pesar del empleo del término “medidas” y no “sanciones”, dogmáticamente deben ser consideradas como penas, ya que no se basan en la peligrosidad del menor, sino en su culpabilidad, aunque esa culpabilidad presente algunas peculiaridades, citando en esta línea a BOLDOVA PASAMAR^[14],  MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN^[15], o JIMÉNEZ DÍAZ[16]. Por tanto y en definitiva, las medidas recogidas en el artículo 7 de la LORPM son verdaderas sanciones penales, al igual que es penal la Ley que las impone, aunque su finalidad prioritariamente educativa las haga gozar de una naturaleza sui generis que las distingue de las penas previstas por el CP. Esto refleja la especificidad de la responsabilidad de los menores que, aun siendo penal, presenta marcadas diferencias con la exigida a los infractores mayores de edad.

La especialidad de la LORPM se traduce en dos cuestiones principales; en primer lugar cuando un menor de edad comete un ilícito penal la consecuencia jurídica penal, a diferencia del Derecho Penal de adultos, no aparece específicamente preestablecida para ese concreto delito, sino que la relación entre infracción penal y consecuencia jurídica se encuentra abierta con carácter general a cualquier posible combinación, siempre en interés del menor. Cuestión paradójica a razón del objeto de incrementar la punibilidad del menor, de las continuas modificaciones de la LORPM.

En segundo lugar, aun cuando materialmente las penas de adultos y las medidas de los menores pueden llegar a coincidir, el fin de las medidas está orientado a la prevención especial. Sin embargo, las penas de los adultos han de atender necesariamente a las exigencias de reafirmación del ordenamiento jurídico y de la prevención general.

 

• ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LO 5/2000

La LORPM regula la responsabilidad penal de los menores de entre 14 y 18 años que hayan ejecutado un hecho tipificado como delito en el CP o en las leyes penales especiales.

Tal y como remarca JIMÉNEZ DÍAZ ^[17], cuando se aprobó la LO 5/2000, parte de la doctrina afirmó que en virtud del artículo 19 CP había sido elevada la mayoría de edad penal de los 16 a los 18 años; sin embargo, la conclusión es la contraria.

El Código Penal de 1944, establecía una presunción iuris et de iure, de inimputabilidad para los menores de 16 años de edad. Contrariamente, y de acuerdo con el artículo 19 del CP y su remisión a la LORPM, el menor de entre 14 y 16 años está sujeto a responsabilidad penal, aunque ésta sea diferente de la exigida para los adultos. Así pues, la actual normativa eleva en dos años, de 16 a 18, la edad para ser responsable penal conforme al CP de adultos; pero también rebaja en otros dos años la genérica sujeción a responsabilidad criminal de los menores, de 16 a 14 años.

Con el establecimiento de los 18 años como límite mínimo para ser responsable conforme al CP, se produce la equiparación de la mayoría de edad penal, con la fijada en el ámbito civil y político (artículo 12 CE). Adaptándose así a la previsión de la Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 1989, en cuyo artículo 1 entiende que han de ser considerados niños los menores de 18 años. Superando así la incoherencia de que un menor de 18 años y mayor de 16, fuese incapaz para contratar o administrar sus bienes o ejercer el derecho al voto, pero sin embargo, se reputara en condiciones para ser enviado a un establecimiento penitenciario adecuado a la personalidad de delincuentes adultos[18]. Igualmente en las Directrices de la UE para la promoción y protección de los derechos del menor, establece que se entenderá por niño todo menor de 18 años.

• Menores de 14 años.

De acuerdo con el art. 3 LORPM, cuando el autor de un hecho tipificado como delito sea menor de 14 años en el momento de cometerlo, resultará inimputable y no se le exigirá responsabilidad con arreglo a esta ley. En cambio, sí se les aplicará lo dispuesto en las normas sobre protección de menores previstas en el Código Civil y demás disposiciones vigentes. Siendo la entidad pública de protección de menores la que habrá de promover las medidas de protección adecuadas a las circunstancias del menor conforme a lo dispuesto en la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor.

Con respecto a los menores de 14 años debemos reflexionar sobre dos cuestiones que tras la comisión de una infracción penal grave por un menor de esta edad, vienen a reseñarse en los medios públicos, tal y como ocurrió en el año 2015, en el que un menor de 13 años mató a su profesor apuñalando e hiriendo a varios compañeros en su instituto en Barcelona.

Ante estas situaciones la sociedad se plantea si los 14 años de edad, puede ser considerada una edad apropiada para constituir el límite mínimo de responsabilidad criminal o  si debería modificarse. Y una segunda cuestión, acerca de si el régimen establecido para estos menores de 14 años es el adecuado, o debería revisarse y modificarse.

Con respecto a la cuestión relativa a la necesidad de disminuir o elevar la edad mínima de responsabilidad criminal, hemos de precisar que no hay una respuesta unánime por parte de los Estados Europeos, así la franja de edad en la que se establece este límite es muy amplia y oscila entre fijar ese límite en una edad muy temprana, como ocurre en Suiza, 7 años; Escocia, 8 años; Inglaterra y Gales, 10 años; Turquía, 11 años; o no exigir responsabilidad penal hasta los 18 años tal y como hace Bélgica. En una vía intermedia, se sitúan el resto de países europeos, aunque entre los mismos también encontramos límites diversos: 12 años (Irlanda y Holanda); 13 años (Francia, Grecia y Estonia); 14 años (Alemania, Austria, Bulgaria, Croacia, Eslovenia, España, Georgia, Hungría, Italia, Lituania y Rumanía); 15 años (Dinamarca, Eslovaquia, Finlandia, Noruega, República Checa y Suecia); y 16 años (Portugal).

Con respecto al límite de los 14 años establecidos por el legislador español, es una edad en la que los menores se encuentran todavía en un período de formación de su personalidad, sin haber alcanzado las suficientes facultades para entenderlos imputables. Pero se entiende que en general, a partir de los 14 años de edad cualquier persona ha adquirido la capacidad para comprender lo ilícito de la mayor parte de los comportamientos delictivos, y para dirigir su propia conducta conforme a dicho conocimiento.

Con respecto a la posibilidad de reducir este límite mínimo, es necesario precisar que ya hace años que se superó por parte de la doctrina, y del legislador la cuestión de establecer como edad mínima de responsabilidad criminal los 14 años, tal y como muestran los antecedentes legislativos del Derecho Penal de Menores.

El Código Penal de 1822, establecía la edad de 7 años como límite mínimo de responsabilidad penal del menor; los Códigos Penales de 1848, 1850 y 1870, establecieron como límite mínimo los 9 años, aunque los que se encontraban entre los 9 y 15 años, se consideraban igualmente inimputables, por la ley, salvo que hubieran obrado con discernimiento. Entrados en el Siglo XX, el Código Penal de 1932, hace uso del criterio biológico o cronológico, que viene a establecer como límite mínimo los 16 años; el Código Penal de 1944, estableció los 12 años como límite mínimo, a pesar de que reconoce que los menores en la franja de edad de 12 a 16 años eran inimputables, pero podrían ser objeto de la imposición de una o varias medidas de seguridad. La Ley de Competencia y Procedimiento de los Juzgados de Menores de 1992, vino a establecer como límite mínimo los 12 años, y no fue hasta la LO 5/2000, que esta edad límite mínima se volvió a elevar a los 14 años[19] [20].

Durante el periodo que medió entre 1944 y el año 2000, la nada despreciable cifra de 56 años, el límite mínimo para determinar que un menor era objeto de intervención penal, fueron los 12 años de edad. Extrapolando este dato a nuestros días, un niño de esta edad se encontraría escolarizado en el curso 6º de Educación Primaria, edad a todas luces inimaginable para concebir que un niño pueda ser objeto de medidas de seguridad, de acuerdo a sus capacidades cognitivas, y discernimiento.

El legislador establece el límite mínimo de 14 años, en base a la convicción de que las infracciones cometidas por estos son en general irrelevantes. Con objeto de analizar la veracidad de este fundamento, procederemos a analizar los datos recopilados del año 2006, que reflejan los delitos cometidos por menores con una edad inferior a 14 años de edad[21].

Atendiendo a estos datos, observamos que los delitos cometidos por menores de 14 años en el año 2006, son prácticamente testimoniales, en relación con la totalidad de infracciones penales cometidas por menores de edad, y en ningún momento un potencial peligro para la sociedad. Así, los delitos cometidos por menores con edad inferior a 14 años, sólo suponen un 0.66% de los delitos cometidos por el conjunto de todos los menores de edad.

Es más, es necesario hacer constar que los delitos cometidos por los menores de 14 años son fundamentalmente delitos contra el patrimonio, suponiendo un 63% de los cometidos por este colectivo de menores, siendo prácticamente irrelevantes los cometidos contra las personas, en los que sólo tiene lugar un único caso de homicidio/asesinato, y en los que los delitos contra las personas (lesiones, contra la libertad sexual y otros), únicamente suponen un 15%. Resultando manifiestamente claro que las infracciones cometidas principalmente por estos menores, son delitos de bagatela, propios de la edad.

El establecimiento de un límite penal mínimo otorga una seguridad jurídica a la que no se debe renunciar, a pesar de que algún sector social defienda su reducción, en base a supuestas alarmas sociales, ocasionadas por delitos graves por parte de menores de 14 años.

Con respecto a la segunda cuestión relativa al régimen aplicable a los infractores menores de 14 años, es preciso atender a la denuncia realizada por BERDUGO y OTROS[22], pues lejos de dejar al menor de 14 años al margen del sistema sancionador, la realidad es que esos niños quedan sujetos a leyes de protección de menores promulgadas por el Estado y las distintas Comunidades Autónomas, que les reservan prácticamente las mismas medidas que la LORPM prevé para los mayores de catorce años, sin que exista como contrapartida el mismo nivel de garantías en su adopción.

En Aragón se ha previsto que se lleven a cabo intervenciones educativas por parte del Instituto Aragonés de Servicios Sociales[23], específicamente por el Equipo de Atención Educativa a Menores de 14 años (en adelante EMCA); de acuerdo con el artículo 46.j) de la Ley Aragonesa 12/2001, de la Infancia y la Adolescencia de Aragón. En base a esta regulación, el EMCA determinará las medidas a aplicar a los menores de 14 años, que desde el inicio de su actividad en el año 2002, pueden esquematizarse en las siguientes: la medida de amonestación con un 47% de los casos es la medida más empleada; seguida de la orientación familiar (25%), la conciliación (18 %) y la reparación a la víctima con (13 %)[24].

Lo anterior les lleva a afirmar a BERDUGO y OTROS, que de alguna manera «el sistema tutelar pervive en nuestro Ordenamiento para los menores de catorce años, para los que se ha configurado una especie de sistema sancionador administrativo tutelar que carece de reconocimiento constitucional y que lesiona derechos fundamentales del menor»[25].

CEZÓN GONZÁLEZ propone la elaboración de un Derecho correccional de menores, como una posible vía para evitar que la remisión a las instituciones y normas de protección para menores de 14 años autores de delitos, constituya una solución falsa o incompleta[26], lo que vendría a institucionalizar la reacción estatal frente a las infracciones cometidas por menores, cuestión conflictiva en la propia doctrina, y contraria a sistema de las 4D^[27] (despenalización, desinstitucionalización, proceso justo y desjudialización), defendido por las directrices internacionales, tales como la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa núm.R (87)29, sobre reacciones sociales ante la delincuencia juvenil[28].

Por ello parece preferible una actuación consensuada entre los legisladores de las diversas CCAA, con el objeto de establecer una directriz común de actuación con respecto a los menores de 14 años, sin necesidad de proceder al desarrollo de una normativa correccional o penal de estos menores, pues vendríamos a institucionalizar las infracciones cometidas por estos, volviendo al panorama existente en el siglo pasado.

 

3. EVOLUCIÓN Y DESNATURALIZACIÓN DE LA LO 5/2000 A RAÍZ DE LAS DIVERSAS REFORMAS OPERADAS EN LA MISMA

A continuación analizaremos las distintas leyes que han reformado la LORPM a lo largo de sus años de vigencia; comprobando la involución que ha tenido lugar en el ámbito de la responsabilidad penal de menores, el continuo endurecimiento de las medidas aplicables a los menores y la continua separación del principio rector originario del texto, el superior interés del menor.

 

• REFORMAS OPERADAS EN EL AÑO 2000

La LORPM entró en vigor el 13 de enero de 2001, siendo reformada previamente a esta fecha por dos Leyes Orgánicas.

• LO 7/2000

La Ley Orgánica 7/2000, de 22 de diciembre, de modificación del CP, y la LORPM, tenía como principal finalidad endurecer la represión de las acciones terroristas[29], y delitos especialmente graves.

A parte de contemplar la nueva medida de inhabilita­ción absoluta y de calificar la reincidencia como supuesto de extrema gra­vedad a los efectos de las reglas para la aplicación de las medidas del art. 9 de la LORPM, incluye la DIS­POSICIÓN ADICIONAL CUARTA, cuya aplicación habrá de ser evaluada y anali­zada por el Gobierno en el plazo de cinco años (Disposición Adicional 5º).

A tales efectos esta disposición, establece en primer lugar la imposibilidad de enjuiciar a los jóvenes (mayores de 18 años, y menores de 21) cuando estas personas están imputadas por los delitos previstos en los arts. 138 (homicidio), 139 (asesinato), 179 y 180 (agresiones sexuales), 571 a 580 (terrorismo), y a los sanciona­dos en el CP con pena de prisión igual o superior a quince años, con independencia de que cumplan o no las condiciones legalmen­te establecidas en el artículo 4.2 de la LORPM^[30] [31].

A continuación, fruto de la preocupación del fenómeno del «terrorismo», y en una clara e irre­futable manifestación de la pérdida de relevancia del interés superior del menor[32], se creó lo que IZAGUIRRE GUERRICAGOITIA viene a denominar «jurisdicción antiterro­rista de menores»[33], al proclamar la competencia en este ámbito del Juzgado Central de Menores de la Audiencia Nacional, cuyos autos y sentencias serán apelables ante la Sala correspondiente de la propia Audiencia[34]. Esta modificación no puede entenderse en interés del menor, sino que se viene a pensar en la prevención general y en la reafirmación del ordenamiento jurídico.

 

• LO 9/2000

El mismo día en que se aprueba la Ley 7/2000, es decir, el 22 de diciembre, idéntico legislador aprueba la Ley Orgánica 9/2000, de 22 de diciembre, sobre medidas urgentes para la agilización de la Administración de Justicia, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

De un lado, esta reforma viene a suspender la ejecución de la LORPM por un plazo de dos años desde su entrada en vigor (es decir, hasta el 13 de enero de 2003) en lo referente a los infractores de edades comprendidas entre los 18 y los 21 años, esto es, los enmarcados en el ámbito del artículo 69 del CP y del artículo 4 de dicha LORMP (Disposición Transitoria Única), con independencia del hecho ilícito que ejecutasen.

Quiere decirse que en idéntica fecha (22 de diciembre de 2000, antes por tanto de la entrada en vigor de la LO 5/2000), mientras que con la LO 7/2000 se restringe el ámbito de aplicación de la LORPM para los mayores de 18 y menores de 21 para determinados ilícitos penales, con la LO 9/2000 se suspende su aplicación durante dos años, para cualquier tipo de ilícito^[35].

Y de otro, la supresión, antes de su propia constitución, de las Salas de Menores de los Tribunales Superiores de Justicia, atribuyendo la competencia en el conocimiento de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas por el Juez de Menores, a las Audiencias Provinciales, contrariamente a la redacción original de la LORPM[36].

Y es que, ante pre­visiones normativas como la contenida en la Convención de los Derechos del Niño, donde se dispone que quienes intervengan en el procedimiento de menores han de ser personal especialista en la materia, o en la propia LO 5/2000, que ordena al CGPJ y al Ministerio de Justicia, en el ámbito de sus respectivas competencias, proceder a la formación de miembros de la Carrera Judicial y Fiscal especialistas en materia de menores, resulta contradictorio, que la LO 9/2000 refor­me la Ley del Menor en el sentido de atribuir a las Secciones ordinarias de las Audiencias Provinciales (integradas por magistrados no especialistas en este ámbito), y no a una Sala de Menores propia de cada TSJ, el conoci­miento de los recursos de apelación que se interpongan contra sentencias dictadas por Jueces cultivados en el área juvenil[37].

 

• REFORMA A TRAVÉS DE LA LO 9/2002

Antes de agotarse el plazo de suspensión de dos años establecido por la LO 9/2000, con respecto a la aplicación de la LORPM a los jóvenes, la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, a través de su  Disposición Transitoria Única, estableció una nueva prórroga de la suspensión de la aplicación para mayores de 18 años y menores de 21, hasta el 1 de enero de 2007. Lo que vino a entenderse como una reafirmación de la falta de voluntad política por recuperar la idea original del texto legislativo de dar a los “jóvenes” un trato diferente al de los adultos. Por tanto, nuevamente la previsión del artículo 69 CP quedaba reducido a mera retórica.

 

• REFORMA A TRAVÉS DE LA LO 15/2003

La LO 5/2000, en su inicial redacción, veta como norma general el ejercicio de acciones por particulares y, cuando excepcionalmente lo tolera, sólo se lo consiente al ofendido por el hecho delictivo, personarse y tener intervención en el expediente, cuando concurrieran una serie de condiciones muy restrictivas[38].

Pues bien, la LO 15/2003, inspirada en la necesidad de dar pro­tección a la víctima, acomete una amplia reforma del CP de 1995 dirigida, entre otras cosas, a la adaptación de los tipos ya existentes y a la introduc­ción de nuevas figuras que provocan una acuciante preocupación social, con el fin de lograr que el ordenamiento penal responda de modo efecti­vo a la realidad delictiva del momento[39], se hace igualmente eco del cla­mor y la indignación social producidos por entonces, los recientes casos del homicidio del estudiante colombiano Ronny Tapias^[40]; y el asesinado de Sandra Palo[41] el 17 de Mayo de 2003, la cual contaba con  22 años de edad, y una minusvalía psíquica. Fue violada, atropellada y quemada viva por tres menores, y un joven de 18 años, en Madrid.

Así, la LO 15/2003 da un giro radical a la redacción del artículo 25 de la LORPM al sustituir la rúbrica «Participación del perjudicado e inexisten­cia de acción particular y popular» por la de «De la acusación particular», y disponer que podrán personarse en el procedimiento como acusadores par­ticulares las personas directamente ofendidas por el delito, sus padres, sus herederos o sus representantes legales si fueran menores de edad o incapa­ces, con las facultades y derechos que derivan de ser parte en el proceso. Ahora bien, la idea educativa que preside la ley, casa mal con los postulados vindicativos que van a guiar las peticiones de la acusación particular.

Asimismo, añadió a la LORPM la disposición adicional sexta, que anunciaba el sentido de una futura reforma, pese a que formalmente la condicionaba a la previa valoración de la aplicación de la ley. Esta disposición incluye un verdadero mandato al Gobierno en el sentido de reforzar la protección de la víctima, responder eficazmente al fenómeno de la integración de menores delincuentes en bandas y grupos organizados^[42] y responder judicialmente de forma ponderada a la infracción cometida, endureciendo las respuestas ante los comportamientos delictivos protagonizados por meno­res[43], principalmente en relación con los delitos de homicidio, asesinato y agresiones sexuales.

Hasta este momento el espíritu que imperaba en la ley era el superior interés del menor[44], al cual atendían los Jueces de Menores al establecer las diversas medidas. No eran respuestas que dejaran impunes los hechos cometidos por los menores, sino que de acuerdo con los especialistas en la materia, eran las que más contribuían a su reinserción, resocialización y reeducación.

Atendiendo a los datos empíricos, hemos de analizar los datos sobre las medidas aplicadas atendiendo a la infracción cometida, en los años previos a esta reforma para llegar a la conclusión del acierto o error del mandato del legislador en sancionar con más firmeza y eficacia.

De acuerdo a los datos recopilados en el DOCUMENTO 12 de los años 2001 y 2002; cabe apreciar que las medidas aplicadas por los Jueces de Menores eran suficientemente firmes, adecuándose al objetivo de la LORPM, de la reeducación y resocialización de los menores infractores.

En el año 2001, de acuerdo al DOCUMENTO 5, se produjo la comisión de 42 delitos de la modalidad “homicidio y sus formas” y 118 “contra la libertad e indemnidad sexual”. Mientras que en el año 2002, la cifra de “homicidio y sus formas” resultó ser de 48, y “contra la libertad e indemnidad sexual” 164.

El siguiente cuadro-resumen muestra el porcentaje de las medidas aplicadas en dichos tipos penales, con el objeto de mostrar que la necesidad de sancionar con más firmeza no tiene razón de sí, pues en los tipos de homicidio o asesinato, impera la medida de internamiento en sus diversas modalidades, que vienen a ser medidas limitativas de la libertad.

Mientras, en los delitos contra la libertad sexual, las medidas más severas se aplican aproximadamente en un 30% de los casos. Siendo la medida de libertad vigilada la más empleada. Atendiendo a la amplitud del tipo “delitos contra la libertad sexual”, resulta evidente, que las medidas más punitivas se aplicarán a los casos más graves, mientras que la libertad vigilada se vendrá a aplicar a aquellos delitos menos graves, e incluso leves.

Es por ello que las medidas aplicadas anteriormente hasta la reforma operada en el año 2003 venían a ser suficientemente firmes y severas, sin necesidad de llevar a cabo una reforma de la LORPM con el objeto de aplicar medidas más punitivas o restrictivas.

	Homicidio y sus formas		Delitos contra la libertad sexual
	2001	2002	2001	2002
Internamiento Rég. Cerrado	54%	39%	19%	12%
Internamiento Rég. Abierto o Semi-abierto	23%	33%	17%	15%
Libertad Vigilada			45%	51%

Fuente: Elaboración Propia atendiendo a los datos contenidos en el DOCUMENTO 12.

 

• REFORMA A TRAVÉS DE LA LO 8/2006

En cumplimiento de la previsión que se dispuso en la Disposición Adicional Sexta en la Ley Orgánica 15/2003, se produjo otra modificación de la LORPM en 2006, con la promulgación de la Ley Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre; resultando ser la última gran modificación de la LORPM, y posiblemente la más remarcable. Pues gira en una dirección opuesta al planteamiento original de la ley, y se enmarca dentro del compromiso de sancionar con mayor energía los hechos graves, especialmente los homicidios y agresiones sexuales.

Su Exposición de Motivos determina la necesidad de resolver los pro­blemas derivados del supuesto aumento de los delitos perpetrados por menores en el ámbito patrimonial; pues producen un gran desasosiego social y han «contribuido a desgastar la credi­bilidad de la Ley por la sensación de impunidad» que parece desprender.

Estas y otras afirmaciones realizadas por el legislador, en las que pretende justificar la sustitución el modelo de justicia juvenil diseñado por la LO 5/2000, constituyen una decla­ración de intenciones de la desnaturalización del modelo de prevención especial[45]. Avanzando hacia criterios de actuación teóricamente propios de la esfera general de adultos.

En primer lugar, a través de la LO 8/2006, quedaron definitivamente excluidos del ámbito de aplicación de la LORPM los jóvenes mayores de 18 y menores de 21 años; aplicación cuya entrada en vigor estaba suspendida hasta el 1 de enero de 2007. Aunque lo cierto es que la aplicación del procedimiento a los jóvenes no se ha visto materializada jamás[46].

En segundo lugar, se recogió por parte del legislador una nueva medida, consistente en la prohibición de aproximación o comunicación con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determinará el juez, recogida en el artículo 7.1.i) LORPM, haciéndose eco de las modernas corrientes penales de protección de la víctima vigentes en el ámbito del proceso penal de adultos.

En tercer término, con la reforma de los artículos 9 y 10 de la LORPM se materializa su propósito de avance hacia criterios de prevención general propios de la esfera de los adultos, instaurándose  el objetivo de pretender una mayor proporcionalidad entre la res­puesta sancionadora y la gravedad del hecho cometido. Así, por un lado, se ampliaron los supuestos en los que cabe imponer medidas de internamiento en régimen cerrado, abarcándose por primera vez los supuestos en que los hechos se cometan en grupo o aquellos en que el menor perteneciere o actuare al servicio de una banda, organización o asociación^[47] .

En cuarto lugar, se recoge la famosa y controvertida medida que permite que el menor que esté cumpliendo una medida de internamiento cerrado y alcance la edad de dieciocho años, finalice la misma en un centro peniten­ciario de adultos cuando su comportamiento no responda a los objetivos propuestos en la sentencia condenatoria. A su vez, las personas que estén cumpliendo una medida de la LORPM cumplirán la parte restante de esa medida en un centro penitenciario, al cumplir los veintiún años, salvo que, excepcionalmente, el juez entienda que procede modificarla o sustituirla por otra.

Y en quinto lugar se incrementa la duración de la medida cautelar de internamiento, que puede alcanzar los seis meses prorrogables por otros tres, incorporando igualmente el «riesgo de atentar contra los bienes jurídicos de la víctima» como causa para adoptar una medida cautelar.

Resulta visible la intención del legislador, con esta serie de modificaciones, de endurecer el régimen penal aplicable a los menores, regulándolo en torno a las ideas de protección de la víctima, y búsqueda de mayor proporcionalidad entre la infracción cometida y la medida aplicable, alejándose del sistema originario de prevención general, viniendo a imperar el interés general de la sociedad o la protección de esta, frente al superior interés del menor.

• ANÁLISIS Y CRÍTICA DE LOS FUNDAMENTOS DE LA LO 8/2006

Pese a que el alcance de las modificaciones de la LO 8/2006 y sus consecuencias son de extraordinaria importancia, el legislador de forma incongruente, las trata de justificar en la Exposición de Motivos, asegurando que se han efectuado para corregir «algunas disfunciones y desde el convencimiento de que la Ley en estos sus cinco primeros años de vigencia ofrece un balance y consideración positiva».

Recuerda que la comisión de infracciones patrimoniales ha determinado que las estadísticas revelen un aumento considerable de delitos cometidos por menores, «lo que ha causado una gran preocupación social y ha contribuido a desgastar la credibilidad de la Ley por la sensación de impunidad», reconociendo acto seguido, que no han aumentado significativamente los delitos de carácter violento, «aunque los realmente acontecidos han tenido un fuerte impacto social».

Para evaluar la adecuación de estos fundamentos esgrimidos por el legislador, no podemos quedarnos en una simple lectura de la Exposición de Motivos y asumir como cierto las manifestaciones expuestas en esta. Es por ello que analizando la evolución del número de infracciones cometidas por los menores desde 1998-2015, parece evidente una evolución creciente en los datos, hasta los años 2005-2006, para venir a estabilizarse. El “desnivel” que observamos podemos atribuirlo, a la aplicación de la ley más favorable al menor (que podía ser la anterior a la LORPM), las cifras negras de la delincuencia juvenil (actualmente existe una mayor educación en la denuncia ante menores de edad, aunque sigue existiendo una fracción de infracciones no denunciadas), el aumento de los “tipos” delictivos, entre otros.

De estos datos observamos una tendencia a la baja en la comisión de delitos, por parte de los menores a los que resulta aplicable la LORPM[48]. Atendiendo a este análisis resulta evidente la tendencia a la baja en la comisión de infracciones sancionadas por el CP o leyes penales especiales, por parte de los menores de edad a lo largo de los 15 años de vigencia de la LORPM que podemos analizar con base en datos empíricos.

Con el objeto de analizar igualmente la evolución durante estos mismos años, de los tipos de infracciones penales cometidas, observamos que desde 1998 existe una tendencia a que impere la comisión de delitos patrimoniales, suponiendo un 78-79% de los delitos perpetrados por menores; mientras que los delitos más graves como vienen a ser el homicidio y sus formas únicamente representan un 0-1%; o los delitos contra la libertad e indemnidad sexual que se encuentran en torno al 2%.

Es manifiesto que no existe una comisión remarcable de delitos graves, viniendo a ser casos aislados, y no la regla general, como determinados medios de comunicación parece que quieren hacernos creer.

En segundo lugar, el legislador remarca la sensación de que los delitos patrimoniales cometidos por los menores de edad quedan impunes. Para atender a la veracidad de dicha manifestación debemos analizar las medidas adoptadas por los Jueces de Menores, con respecto a estas infracciones.

Analizando las medidas educativas-penas juveniles[49] recopiladas en el artículo 7 de la LORPM, adoptadas por los Jueces de Menores con respecto a los delitos patrimoniales  (hurto, robo, hurto y robo de vehículos, estafa y daños)[50], observamos que excepcionando las medidas de seguridad de amonestación y tratamiento ambulatorio[51], el resto de las medidas aplicadas vienen a ser privativas o restrictivas de la libertad o de los derechos de estos menores.

Debiendo remarcar que la medida de internamiento debe conceptuarse como el último recurso en el tratamiento del menor, pues supone la más grave restricción y privación de derechos. Es por ello que no podemos considerar que los hechos castigados con estas medidas puedan entenderse que resulten impunes.

Así la única de las medidas adoptadas por los Jueces de Menores que podría causar sensación de impunidad en la sociedad general sería la amonestación[52], que podríamos entenderla como una llamada de atención por parte de una persona con autoridad, sin un verdadero carácter represor. Caracterizándose por ser la medida más leve recogida en la LORPM, empleándose ante conductas que se caracterizan por su escasa gravedad, que constituyen el primer delito del menor^[53],  sin que se requiera una actuación más punitiva que la recriminación por una autoridad jurídica, sin despreciar el carácter autoritario y amenazante que el proceso impone al menor infractor.

Atendiendo a los datos empíricos, ha habido una tendencia progresiva a la baja en el empleo de esta medida, evolucionando de un uso que implicaba el 18,64% en 1999, a un 6,81% en el 2005^[54]. Es por ello, injustificable que el legislador de 2006 se apoye en la  sensación de impunidad existente, cuando el uso de la medida más grave cuadruplica a la más leve (en el año 2005 el empleo de la medida de internamiento en régimen cerrado, semiabierto o abierto, supuso el 24,66%^[55]). Quedando patente el carácter suficientemente represivo de las medidas adoptadas frente a las infracciones patrimoniales.

La idea que presidía la redacción original de la Ley era la educación del menor, no su castigo, ni la prevención general. Ha de atender a una prevención especial, aplicando medidas orientadas hacia la efectiva reinserción del mismo, con un claro predominio de los criterios educativos y resocializadores, y búsqueda del superior interés del menor.

Así la LORPM declara, que la prevención general (esencia de cualquier sistema sancionador), no es un objetivo para la legislación de menores[56]. Por tanto, la LORPM no es una ley configurada para sancionar y reprimir mediante la fuerza los actos delictivos de los menores,

El legislador no puede fundamentar las modificaciones de la LORPM en la «sensación de impunidad que existe en la sociedad»; pues los profesionales encargados de evaluar la efectividad de la LORPM no es la sociedad, sino los Jueces de Menores; contrariamente a la postura defendida por el Gobierno[57].

. En tercer lugar, el legislador afirma «que no han aumentado significativamente los delitos de carácter violento, aunque los realmente acontecidos han tenido un fuerte impacto social». Es necesario recordar que en los años previos a la reforma de 2006 varios asesinatos y homicidios cometidos por menores de edad, asolaron a la sociedad española, algunos de ellos, de los más polemizados y divagados por los medios de comunicación fueron el Asesino de la Katana en el 2000, y las asesinas de San Fernando en el mismo año, el asesinato de Sandra Palo en el 2003, o el apuñalamiento en el 2004 de Alejandro García Catalán, de 16 años, a las puertas de la discoteca “Milenium”.

Cualquier homicidio o asesinato, es la expresión del acto de mayor crueldad que una persona puede llevar a cabo, sea mayor o menor de edad. Si los medios hicieran eco de todos ellos la sociedad española viviría un continuo “ataque de ansiedad”; es por ello que los medios realizan una selección de los que dan a conocer, resultando ser los más graves y atroces, creando una sensación de inseguridad irreal e injustificada, no corroborada en los datos empíricos existentes.

Analizando los datos de homicidios y sus formas en el periodo que trascurre entre 1998 y 2015, observamos que tal y como manifiesta el legislador no existe un incremento plausible de los delitos que revisten especial gravedad, sino que se mantienen en estándares constantes, alrededor de los 40-50 anuales, mientras que los cometidos por mayores de edad en el año 2015 asciende a la cifra de 1.355[58]. Representando los homicidios cometidos por menores únicamente un 3,69% de los cometidos por mayores de edad. Resultando entonces, que el “gran impacto social” no se debe al número de delitos graves cometidos, sino a la sensación de peligro originada por los medios, sin que ello pueda venir a justificar de por sí la modificación de la LORPM.

En cuarto lugar, el legislador persigue una mayor proporcionalidad entre la respuesta sancionadora y la gravedad del hecho cometido, apartándose de las directrices internacionales en la materia[59]. La idea central de la Disposición Adicional Sexta, marca el compromiso del legislador de sancionar con mayor dureza los hechos graves, con la justificación de incrementar la eficacia de la propia ley. Pero tal y como manifiestan los autores alemanes JEHLE, HEINZ y SUTTERER[60], no existen todavía estudios que hayan podido acreditar que las sanciones más graves, especialmente las de internamiento sean más eficaces que las leves. Es más estos autores remarcan que existen datos que apuntan lo contrario, llegando a la conclusión de que en Alemania, el índice de reincidencia es tanto más alto, cuanto más grave es la sanción. Mientras que los condenados a las medidas más pedagógicas han tenido menor tasa de reincidencia que los castigados con medidas más represivas.

 

4. ABANDONO DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL EN LA BÚSQUEDA DE MAYOR PROPORCIONALIDAD EN LA LEY PENAL DE MENORES.

Tal y como apunta CANO PAÑOS^[61] «la actividad delictiva de los menores de edad es en general poco relevante, disminuyendo e incluso desapareciendo en la mayoría de los casos a medida que se va alcanzando la edad adulta». Remarcando que este tipo de delincuencia se presenta en la mayoría de los casos como un fenómeno ubicuo, normal, episódico, y con carácter de bagatela; que suele ir ligado al desarrollo de los menores, sin poder considerarlo un síntoma de déficit educativo^[62].

La actual redacción de la LORPM abandona la orientación de prevención especial que la LORPM presentaba en su redacción originaria y vela más por la proporcionalidad entre el delito cometido y la sanción aplicable, propia del Derecho Penal de adultos. Pasando de un modelo inspirado en la integración social y en la educación, a un modelo retribucionista que busca, ante todo, dar respuesta a una demanda social, fuertemente influida por la visión distorsionada que sobre la delincuencia juvenil ofrecen muchos medios de comunicación^[63].

 

• AMPLIACIÓN DE LOS SUPUESTOS DE APLICACIÓN DE LA MEDIDA DE INTERNAMENTO EN RÉGIMEN CERRADO.

Tras la reforma de la LO 8/2006 el internamiento en régimen cerrado se puede aplicar a cualquier delito tipificado como delito grave; a delitos menos graves en cuya ejecución haya intervenido violencia, intimidación o grave riesgo para la vida o integridad[64]; siendo igualmente aplicable a cualquier delito que se ejecute en grupo o por menores que pertenezcan a una organización o actúen a su servicio (artículo 9.2 LORPM).

Al igual que GARCÍA-PÉREZ^[65], llegamos a la conclusión de que el Derecho Penal de menores ha sufrido una polarización, proporcionando dos respuestas a los ilícitos cometidos por menores: una informal para la delincuencia de menor gravedad, a la que es aplicable el desistimiento de la incoación del expediente por parte del Ministerio Fiscal (artículo 18 LORPM) y el sobreseimiento del expediente por conciliación o reparación entre el menor y la víctima (artículo 19 LORPM); y una segunda respuesta, formal y centrada en la medida de internamiento, especialmente en la modalidad de régimen cerrado, aplicable al resto de la delincuencia.

Con la reforma de la LO 8/2006 se amplía tanto el ámbito de aplicación de la medida de internamiento en régimen cerrado, como su duración, hasta el punto de que aunque el artículo 9.3 LORPM establece como duración máxima general de las medidas 2 años, no existe ningún supuesto en el que no pueda exceder en principio estos 2 años. Los supuestos del 9.2 LORPM, es decir aquellos a los que son aplicables la medida de internamiento en régimen cerrado, se rigen por lo dispuesto en el artículo 10.1 LORPM, de tal manera de las duraciones máximas establecidas en el artículo 9.3 LORPM, vienen a ampliarse, tal y como refleja la siguiente tabla-resumen.

 

		DURACIÓN MÁX. art.9.3LORPM	SUPUESTOS art. 9.2 LORPM
			14-15 AÑOS	16-17 AÑOS
	MEDIDAS	2 años	3 años	6 años
	PREST. BENEF. COMUNIDAD	100 horas	150 horas	200 horas
	PERMANENCIA DE FIN DE SEMANA	8 fines de semana	12 fines de semana	16 fines de semana
	INTERNAM. CERRADO	2 años	Hasta 3 años	1-6 años + lib. vig. Máx. 5 años**
Delitos 138, 139, 179, 180, 571, 580 CP, o con pena de prisión igual o superior a quince años	INTERNAM.  CERRADO		1-5 años + lib vig máx 3 años	1-8 años + lib vig con asistencia educativa máx 5 años

**Revista extrema gravedad (art. 10.1.b LORPM)

Fuente: Elaboración propia a partir de los artículos 9 y 10 LORPM

 

Con respecto al incremento de la duración de las medidas aplicables a los menores infractores, a continuación mostramos una tabla comparativa de la duración de las medidas en la redacción original de la LORPM, y la redacción tras la LO 8/2006. Mostrando los incrementos de la duración de las medidas aplicables, y la reducción de determinados requisitos exigidos para la imposición del internamiento en régimen cerrado, sin una verdadera fundamentación en datos empíricos, siendo la principal motivación del legislador satisfacer las demandas represivas de la sociedad.

 

 

	14-15 años LORPM 2000	14-15 años LO 8/2006	16-17 años LORPM 2000	16-17 años LO 8/2006
Con violencia o intimidación grave o con grave riesgo	2 años máximo. Puede aplicarse régimen cerrado.	3 años máximo. Puede aplicarse régimen cerrado.	Hasta 5 años. Puede imponerse régimen cerrado.	Hasta 6 años. Puede imponerse régimen cerrado.
Extrema gravedad	2 años máximo. Puede aplicarse régimen cerrado.	3 años máx. Puede aplicarse régimen cerrado.	Régimen cerrado de 1-5 años. Periodo de seguridad: transcurrido 1 año de cumplimiento	Régimen cerrado 1-6 años. Periodo de seguridad: transcurrido 1 año de cumplimiento.
Asesinato, violación, terrorismo	Régimen Cerrado 1-4 años. En concurso de delitos: hasta 5 años.	Régimen Cerrado 1-5 años. En concurso de delitos: hasta 6 años.	Régimen Cerrado 1-8 años. Periodo de seguridad: mitad de la medida. En concurso de delitos (uno de ellos terrorismo) hasta 10 años.	Régimen Cerrado 1-8 años. Periodo de seguridad: mitad de la medida. En concurso de delitos hasta 10 años.
Delitos graves o delitos actuando en banda, organización o asociación		3 años máximo. Puede aplicarse régimen cerrado.		Hasta 6 años. Puede imponerse régimen cerrado. En caso de extrema gravedad, 1-6 años régimen cerrado.

Fuente: Elaboración propia, a partir de los artículos 9, 10 y 11 LO 6/2006 y redacción actual de la LORPM; y los artículos 9 y 11 de la redacción originaria de la LORPM.

 

El legislador viene a apartarse de esta manera del principio básico  de desinstitucionalización de la normativa internacional, recogido en el art. 37 b) de la Convención de los Derechos del Niño[66], dejando de aplicarse como último recurso el internamiento en régimen cerrado. Es más, la Recomendación de la UE (2003)20 pide a los Estados que creen un amplio catálogo de medidas nuevas y más efectivas para combatir a los autores de delitos graves o violentos, así como a los reincidentes. Resultando claro que la reforma debería haber seguido una vía distinta, encaminada a restringir los casos en los que se puede acordar la privación de libertad, contrariamente a lo defendido por el Consejo General del Poder Judicial.[67].

• INTRODUCCIÓN DE LA CIRCUNSTANCIA DE ACTUAR EN GRUPO.

Una de las novedades incorporadas por la reforma de 2006 de la LORPM más criticadas, es la aplicación del internamiento en régimen cerrado en caso de actuar en grupo o pertenecer a una banda, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de actividades delictivas.

La fórmula empleada por el legislador se caracteriza por su indefinición, pues viene a estar integrada por conceptos que no tienen unos contornos definidos desde el punto de vista jurídico-penal^[68]. Esta circunstancia genera que los diferentes órganos judiciales operen con una notable disparidad de criterios, realizando una aplicación poco uniforme del precepto, con la consiguiente inseguridad jurídica que esto genera.

El legislador muestra una tendencia a homogeneizar bajo el mismo rótulo situaciones que son radicalmente distintas. No es lo mismo actuar en grupo, comportamiento muy propio entre los jóvenes,  que pertenecer a un grupo organizado que se dedique a la realización de actividades delictivas.

Así la Fiscalía General del Estado en la Circular 1/2007 entiende que en el precepto se abordan conjuntamente dos fenómenos distintos: la actuación en grupo y la pertenencia o actuación al servicio de una banda, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedique a la realización de actividades delictivas. Y a pesar de que se aborden conjuntamente no pueden equipararse.

Dado que este precepto habla genéricamente de delitos, cabe entenderse que se abarcan tanto los graves como los menos graves, lo que puede implicar la imposición de la respuesta de mayor entidad para infracciones de escasa trascendencia. Resultado esta una manifestación más de la desnaturalización que ha sufrido la LORPM, con la Reforma de 2006.

La posibilidad de imponer la medida de internamiento en régimen cerrado, queda vinculada a que el hecho se cometa “en grupo”, lo que resulta un despropósito, tanto por la vaguedad de la expresión, como por una regulación más restrictiva que la de adultos. VAELLO ESQUERDO^[69] y COLÁS TURÉGANO^[70], apuntan que ni siquiera en los tiempos en que existía la agravación de ejecutar el delito “en cuadrilla”, se llegó tan lejos, ya que esta exigía la concurrencia de más de tres malhechores armados.

En primer lugar, hay que llamar la atención de que la circunstancia de actuar en grupo no constituye un índice de mayor peligrosidad que justifique esta reacción, sino que viene a ser la plasmación de una forma de actuar propia de los menores de edad^[71]. El legislador vino a desconocer uno de los rasgos más característicos del comportamiento del adolescente, al ser propio en esa etapa de la vida que el sujeto actúe en grupo, viniendo a criminalizar a los menores por ser como son^{[72] [73]}. Debiendo tenerse presente que para apreciar la actuación en grupo, no se requiere ninguna clase de organización, de acuerdo con las SSTS de 5 de Julio de 1984,  17 de Noviembre de 1986 y 25 de Febrero de 1987.

En relación con la regulación penal de adultos, existiría una situación equivalente si  existiera un precepto que facultase al juez a la imposición de una pena de prisión simplemente porque el delito –con independencia de su entidad- se hubiese cometido “en grupo”. Cuando lo que nuestro CP recoge es una agravante el ejecutar el hecho con auxilio de otras personas, pero exigiendo, además, que con ello se debilite la defensa del ofendido o se facilite la impunidad del delincuente (artículo 22.2ª CP). [74]

Ante la vaguedad del precepto de la LORPM y la amplitud del ámbito de aplicación, la Fiscalía General del Estado estableció una serie de exigencias para entender que se actúa en grupo, en su Circular 1/2007, remitiéndose principalmente a los criterios establecidos en la jurisprudencia penal de adultos. Viniendo a exigir para la aplicación del internamiento en régimen cerrado, que la actuación en grupo implique un plus de antijuricidad y culpabilidad, quedando fuera del mismo los supuestos en los que la actuación colectiva no revista especial lesividad y no sea más que una manifestación de las tendencias grupales propias de la adolescencia.  .

Esta Circular viene a hacer referencia a la exigencia de realizar la conducta en grupo de tres o más personas que establece al artículo 180 o 335.4 CP^[75]. Parece claro que el Código Penal parte de la exigencia de al menos tres personas para que pueda apreciarse la actuación en grupo. De tal manera que la mayor reprochabilidad jurídica se deriva, en los supuestos de actuación en grupo por la especial indefensión de la víctima ante la superioridad numérica, y mayor capacidad lesiva de los ofensores^[76].

Respecto al segundo fenómeno, actuar al “servicio de una banda[77], organización o asociación” el artículo 9.2 c) de la LORPM tan sólo alude a estos términos de forma generalizada, y extremadamente amplia, mientras que el Código Penal cuando utiliza el término “banda” lo hace seguido del calificativo “armada”, y equiparándolo a organizaciones o grupos terroristas. Es por ello que los Juzgados de menores vienen efectuando una exégesis restrictiva, al demandar la presencia de ciertas notas para la aplicación de la medida de internamiento en régimen cerrado, como las relativas al hecho de que presenten una mínima organización y unas señas de identidad propias^[78].

Con respecto a la modalidad de actuar al servicio de alguna organización o asociación, la Circular 1/2007, destaca que sirven los criterios interpretativos jurisprudenciales de los artículos 187, 189.3 e) , 262, 271, 276 , 318 bis , 369.2 , 386 y 445 del CP. Exigiéndose pluralidad de personas, utilización de medios idóneos, plan criminal previamente concertado, distribución de funciones o cometidos, una cierta jerarquización y actividad persistente o duradera.

Así la Decisión Marco 2008/841/JAI establece como objetivo de persecución en la lucha contra la criminalidad organizada, la participación activa en una organización delictiva, de manera intencionada y a sabiendas de su finalidad y actividad general, y actuar bajo acuerdo para la comisión de un delito. Igualmente atendiendo al artículo 570.bis y ter CP, entendemos que las organizaciones criminales, se diferenciarían de las asociaciones ilícitas  en que no ponen en peligro el derecho de asociación, puesto que no son verdaderas asociaciones, pero comparten con las asociaciones la característica de poseer una estructura con vocación de permanencia; diferenciándose de los grupos criminales, en que no comportan tales características estructurales o de permanencia, a pesar de poder llegar a ser «fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos» y que «aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes» (LO 5/2010 Preámbulo).

Así entendemos que el legislador pretende homogeneizar en un mismo apartado del artículo 9 de la LORPM, figuras jurídicamente muy diferentes, pues mientras el grupo es la manifestación propia de socialización de los menores; las bandas, organizaciones y asociaciones, conllevan una cierta organización y objetivo de cometer ilícitos penales; debiendo precisar igualmente que con respecto al término banda también ha de restringirse su interpretación, pues existen diversas bandas juveniles, que no por ello debemos relacionarlas con bandas criminales.

La reforma agrava la medida del internamiento en régimen cerrado de los menores condenados por actuar en grupo, banda, asociación u organización; pues establece, con el objeto de evitar que el grupo organizado pueda seguir presionando al menor infractor, que el internamiento deberá cumplirse en algunos supuestos en centros alejados del entorno familiar y social. De esta manera se viene a primar la prevención general al superior interés del menor; más, cuando la regla general es el cumplimiento en un centro cercano al domicilio del menor y, excepcionalmente, atendiendo al interés del menor de ser alejado de su entorno familiar y social, se procederá a su traslado a otro centro.

 

• CUMPLIMIENTO EN CENTROS PENITENCIARIOS MEDIDAS ESTABLECIDAS ATENDIENDO A LA LO 5/2000.

El artículo 14 de la LORPM viene a establecer que cuando el menor al que se le ha impuesto una medida de las recogidas en ésta, alcance la mayoría de edad, continuará el cumplimiento de la medida hasta alcanzar los objetivos propuestos en la sentencia en que se le impuso conforme a los criterios de la LORPM.

La primera excepción a esta regla general, viene a establecer que cuando el menor que cumple esta medida, alcance la mayoría de edad sin haber finalizado su cumplimiento y su conducta no responda a los objetivos propuestos en la sentencia, el Juez de Menores podrá ordenar que su cumplimiento se lleve a cabo en un centro penitenciario. Ello tras dar audiencia a las partes (Ministerio Fiscal, letrado del menor) y a los órganos técnicos de asesoramiento (equipo técnico y entidad pública de protección o reforma de menores), cuya finalidad, de acuerdo con la Fiscalía General del Estado, es facilitar el pleno acierto en la adopción de tal decisión.

Y la segunda cuando las medidas de internamiento en régimen cerrado sean impuestas a quien haya cumplido veintiún años de edad o, habiendo sido impuestas con anterioridad, no hayan finalizado su cumplimiento al alcanzar la persona dicha edad, el Juez de Menores, ordenará su cumplimiento en centro penitenciario, salvo que, excepcionalmente, entienda en consideración a las circunstancias concurrentes que procede modificar o sustituir la medida, o se aconseje la permanencia en el centro de internamiento cuando el condenado atendiendo a la LORPM responda a los objetivos propuestos por la sentencia.

La razón por la que el legislador establece estas dos excepciones al alcanzar la edad adulta tiene su fundamento en que no resultaría adecuado la convivencia en el mismo centro, menores desde catorce años con jóvenes adultos. A pesar de que en estos centros se hace una distribución en módulos adecuados a las características de los menores, entre las que se tiene en cuenta la edad[79]; esta organización resultaría extremadamente compleja si la franja de edad se ampliara. Por otro lado, los profesionales que trabajan en estos centros, están preparados para tratar con menores, no con personas adultas aunque todavía jóvenes; pudiendo alegarse también razones de seguridad, al ser factible una alteración del orden en la convivencia de adolescentes con adultos[80].

Sin embargo, lo relevante a la hora de imponer la medida por parte del Juez de Menores es el grado de responsabilidad que el sujeto tenía en el momento de la comisión del delito. Por tanto, la ejecución de estas medidas debe hacerse de acuerdo a la responsabilidad que manifestaban en el momento de la comisión de la infracción.

Es más, atendiendo al tenor literal de la LORPM (art. 5.3) este establece expresamente que las edades han de entenderse referidas al momento de la comisión de los hechos, sin que el haberse rebasado las mismas antes del comienzo del procedimiento o durante la tramitación del mismo tenga incidencia alguna sobre la competencia de la Legislación de Menores. Por tanto, lo decisivo con respecto al proceso y a la ejecución de las medidas es la edad al tiempo de realizar el delito; de tal forma que esa edad determinará la sanción aplicable, y el procedimiento a seguir. Resultando incoherente que ese principio se respete en la fase de enjuiciamiento, pero no en la fase de ejecución, con respecto a la medida de internamiento en régimen cerrado. Pues esta posibilidad no existe con respecto a otras medidas de internamiento.

Es más, con este paso directo a un centro penitenciario, vendrían a frustrarse  determinadas expectativas educativas, objetivo principal de las medidas recogidas en la LORPM. No tiene mucho sentido que iniciado el proceso de ejecución en un centro en el que se da una especial importancia a las finalidades educativas, con profesionales expertos en la intervención socioeducativa, alcanzada la edad legal, se interrumpa dicho proceso para pasar a un Centro Penitenciario en el que se van a ver mermadas dichas expectativas, más cuando actualmente la medida de internamiento en régimen cerrado puede alcanzar los 8 años de duración, cuando el infractor tenga 16 o 17 años al cumplirla. Ello vendría a condenar a un menor de esta edad a cumplir únicamente de 1-5 años en un centro de internamiento, mientras que de 3-7 en un centro penitenciario, dependiendo de la edad en el momento de la comisión, y si esta excepción se aplicará con la edad de 18 o 21 años.

Ello significa transformar una medida de internamiento en una pena de prisión, lo que resulta manifiestamente grave, si atendemos a la naturaleza de la medida de internamiento, en relación con la sanción de prisión de adultos; pues su ejecución difiere enormemente, aunque ambas sanciones supongan una privación de la libertad. Por tanto, esto supone una manifiesta violación del principio de culpabilidad, ya que a un delito cometido por un menor se está respondiendo con una pena de adultos.

La existencia de la LORPM es manifestación de la existencia de un derecho especial para menores en nuestro país, este derecho especial de menores implica que los delitos cometidos por estos nunca pueden ser tratados como los ejecutados por adultos, puesto que de lo contrario vendríamos a desnaturalizar el sistema penal propio de los menores.

Por ello, entendemos que resulta cierto que no es conveniente que los menores cumplan su medida junto a los jóvenes, pero tampoco que éstos lo hagan con los adultos. Por tanto, la cuestión reside en la necesidad de habilitar espacios para el cumplimiento de las medidas una vez el sujeto alcanza la edad adulta.

Igualmente hemos de reconocer efectos positivos a la reforma a este respecto llevada a cabo por el legislador, pues únicamente los internamientos en régimen cerrado pueden pasar a cumplirse en Centro Penitenciario, en ningún caso los internamientos en régimen abierto o semiabierto, a diferencia de la regulación anterior.

 

5. CONCLUSIONES

La actividad delictiva de los menores de edad es un fenómeno ubicuo, normal y episódico, normalmente ligado a la época de la adolescencia; que resulta en general poco relevante, disminuyendo e incluso desapareciendo en la mayoría de los casos a medida que se va alcanzando la edad adulta. Debido a las diferencias que presentan los menores de edad con respecto a los adultos, el legislador penal tuvo que tenerlas en cuenta, elaborando un Derecho Penal propio, aplicable a los menores de edad comprendidos entre los 14 y 18 años, cuyo objeto es dotar al menor de un marco jurídico-penal y jurídico-procesal adecuado, orientado a la prevención especial en su aspecto educativo y a la salvaguarda de los derecho y del interés del menor; desarrollado en la LORPM.

Así pues, el Derecho Penal de Menores, es un verdadero Derecho Penal, que exige responsabilidad penal a los menores infractores, entre 14 y 18 años de edad, de acuerdo con la LORPM; para cuya aplicación será necesaria la previa comisión de hechos tipificados como delitos en el CP o las Leyes penales especiales. Caracterizado por una orientación de prevención especial y la flexibilidad en la aplicación de las medidas recopiladas en la LORPM, las cuales son verdaderas sanciones penales pero que poseen una finalidad educativa que les hace gozar de una naturaleza sui generis. Existiendo flexibilidad en la prueba y valoración jurídica de los hechos, atendiendo especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor; debiendo aunarse al principio de proporcionalidad entre la gravedad de la infracción penal cometida, y la naturaleza y extensión de la medida sancionadora-educativa, aunque este principio de proporcionalidad tiene una menor intensidad con respecto al Derecho Penal de adultos^[81], de acuerdo con las directrices internacionales^[82].

Pero este sistema recogido en la originaria redacción de la  LO 5/2000, ha venido a distorsionarse y desvirtuarse con el trascurso del tiempo, y las diversas reformas que ha sufrido, fundamentadas en la presión social ejercida por determinados colectivos sociales, y la propagación realizada por los medios de comunicación, originando una imagen de alarma social, y de colectivo peligroso, que no tiene base en datos empíricos, ni en la realidad.

Los medios de comunicación no exponen la criminalidad real ni la más frecuente en el ámbito de los menores, sino que destacan la que resulta más mediática; contribuyendo a la construcción de una determinada realidad^[83]; con una descarada tendencia a la simplificación, el sensacionalismo y la aspiración al éxito económico^[84]. A partir de aquí se produce el “ciclo de reforzamiento político-periodístico”^[85], que consiste en una interacción entre los medios de comunicación y los órganos de decisión política por la cual la imagen que aquéllos transmiten de la delincuencia juvenil es concebida por los órganos políticos como un reflejo de la situación real. Ello acaba generando un discurso político que proclama la necesidad de cambiar la ley, habitualmente en el sentido de endurecerla, propuesta que es recogida y difundida por los medios de comunicación contribuyendo a justificar tal necesidad de cambio y manteniendo la sensación de inseguridad y de amenaza que provoca la delincuencia juvenil.

La alarma social generada por los medios de comunicación cuando un menor de 14 años comete un delito grave, lleva a que se cree un debate social acerca de la adecuación de este límite y del régimen que se les aplica. Entendiendo por nuestra parte, que la edad de 14 años viene a resultar adecuada, pues los menores han adquirido la capacidad necesaria para comprender la generalidad de los comportamientos ilícitos; más, cuando los delitos cometidos por este sector resultan testimoniales con respecto a los cometidos por el resto de menores. Por ello entendemos que el avance que se dio en la legislación penal de menores en el año 2000, con respecto al sistema anterior, no puede ponerse en entredicho con la pasmosa facilidad que tiene lugar hoy en día, en los casi inexistentes supuestos en los que un menor de esta edad comete un delito grave.

La LORPM ha sufrido a lo largo de sus 17 años de vigencia una serie de reformas, que han venido a desvirtuar su naturaleza y carácter educativo, suprimiendo la aplicación de esta a los jóvenes comprendidos entre los 18 y 21 años, no procediendo a crear las Salas de Menores de los Tribunales Superiores de Justicia, resultando competentes las Audiencias Provinciales para conocer de los recursos frente a las sentencias dictadas por jueces especializados en el ámbito de los menores de edad, y el Juzgado Central de Menores de la Audiencia Nacional con respecto a los delitos de terrorismo. Se incorpora la posibilidad de ejercer la acción particular, y se procede a endurecer la respuesta a los delitos más graves, buscándose una mayor proporcionalidad entre la infracción cometida y la medida a aplicar, procediéndose a una polarización de la respuesta de la LORPM, poseyendo una respuesta más educativa en el caso de los delitos leves, y una respuesta más resarcitoria en el caso de delitos graves.

Igualmente, el legislador viene a criminalizar al menor por su propia forma de actuar, es decir, por actuar en grupo; homogeneizando la figura del grupo, con otras totalmente diferentes como son las de banda, asociación u organización, sin determinar cuándo nos encontramos ante una u otra figura, ni más requisitos para la aplicación de la medida más represiva que la LORPM pone a disposición de los Jueces de Menores. Ante este carácter tan represivo la Fiscalía General del Estado, acertadamente, procedió a restringir las posibilidades de aplicación del internamiento en régimen cerrado, determinando una serie de criterios interpretativos, en apoyo a la jurisdicción penal de adultos. A la actuación por parte de la Fiscalía General del Estado hay que reconocérsele su valor; pero resulta necesario matizar que a pesar de que estas figuras delictivas tengan lugar tanto en mayores, como en menores de edad, no pueden venir a equipararse, y deberían tener sus propios criterios interpretativos; pues, al igual que es distinto el Derecho Penal aplicable a unos u otros, también deberían ser los criterios para entender cuando procede una figura jurídicamente relevante, más cuando suele ser la forma habitual en la que los menores de edad socializan y actúan.

La naturaleza educativa que impera en la LORPM viene a ser totalmente desvirtuada, en su propia redacción, con la posibilidad de que los mayores de edad cumplen la medida de internamiento en régimen cerrado en centros penitenciarios. Pues cuando se establece una medida por la comisión de un delito por parte de un menor, se establecen unos objetivos educativos, difícilmente o imposibles de cumplir en una institución penitenciaria. Resulta más criticable aún si tenemos en cuenta que en la comisión de delitos graves, los Jueces de Menores tienden a establecer el rango temporal más amplio que la ley les permite; así, resulta obvio que la gran mayoría de menores que cumplen una medida de internamiento en régimen cerrado, alcanzarán la mayoría de edad cumpliéndola todavía; lo que podría significar que una gran proporción de los menores infractores, finalicen su medida o condena, en un centro penitenciario, fracasando por tanto la intención de reeducación y resocialización que las medidas que recogen la LORPM poseen. Resulta evidente que no es recomendable que los mayores de edad se encuentren en los mismos centros que los menores de edad, pues no resulta conveniente que convivan jóvenes de 21 años o más, con menores de 14 años; pero tampoco resulta recomendable que el cumplimiento de una medida establecida de acuerdo a la LORPM, se cumpla en un centro penitenciario, dónde los objetivos difieren de los buscados por la ley anteriormente citada.

El conjunto de reformas que ha sufrido la joven LORPM se tratan, de la respuesta que el legislador da a una demanda social de mayor rigor punitivo, ante una serie de actos delictivos graves cometidos de forma previa a estas reformas; demanda social que puede explicarse por la alarma que los medios de comunicación generan en torno a los delitos violentos, siendo de la misma opinión BERNUZ BENEITEZ, FERNÁNDEZ MOLINA[86] y VAELLO ESQUERDO. Es más con estas reformas lo que el legislador está llevando a cabo es un cambio del modelo en la justicia de menores española, direccionado a un modelo de seguridad ciudadana[87], debido a la gran preocupación social por el supuesto aumento de la delincuencia de menores, la sensación de impunidad de los delitos patrimoniales, el incremento de protagonismo de la víctima, la revalorización de la medida de internamiento en régimen cerrado y el componente aflictivo de las penas. Aunque efectivamente no existe una comisión remarcable de delitos graves por parte de los menores, tratándose más bien de casos aislados, existiendo una tendencia a la baja en la comisión de delitos, imperando los delitos patrimoniales, y teniendo una representación meramente testimonial los delitos de homicidio y contra la libertad e indemnidad sexual cometidos por menores de edad.

 

 

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Notas:

[*] La autora es Graduada en Derecho por la Facultad de Derecho de Zaragoza (2013-2017). Correo Electrónico: albagermancebollada@gmail.com.

[1] POZUELO PÉREZ, L.; “El futuro del Derecho Penal Juvenil: de un Derecho Penal de menores a un Derecho Penal de adultos”, en Revista para el Análisis del Derecho, Febrero 2009, pág. 2.

[2] CANO PAÑOS, M.A.; El futuro del Derecho penal juvenil europeo. Un estudio comparado del Derecho penal juvenil en Alemania y España, Atelier, Barcelona, 2006, pág. 20.

[3] HIGUERA GUIMERA, J.F.; “La trasformación de la originaria Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores y sus consecuencias jurídicas”, en Revista General de Derecho Penal, nº4, Noviembre 2008, pág. 17.

[4] BERNUZ BENEITEZ, Mª. J.; FERNÁNDEZ MOLINA, E.; “La gestión de la delincuencia juvenil como riesgo. Indicadores de un nuevo modelo”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología,  2008, pág. 5.

[5] CANO PAÑOS, M.A.; El futuro del Derecho penal juvenil europeo. Un estudio comparado del Derecho penal juvenil en Alemania y España, Atelier, Barcelona, 2006, pág 115.

[6] Fuente: elaboración propia a partir de los datos consultados en el INE el 15/03/2017.

[7] Fuente: elaboración propia a partir de los datos consultados en el INE el 15/03/2017.

[8] CANO PAÑOS, M.A.; El futuro del Derecho penal juvenil europeo. Un estudio comparado del Derecho penal juvenil en Alemania y España, Atelier, Barcelona, 2006, pág 115.

[9] Art. 19 CP: «los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código» para acto seguido disponer, «cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor».

[10] MUÑOZ CONDE, F.; GARCÍA ARÁN, M.: Derecho Penal, Parte General, 9º Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2015, pág. 391, ss.

[11] CEREZO MIR, J., Derecho Penal. Parte General, Tomo III, 5º ed, Ed. Tecnos, Madrid, 1996, pág. 85,ss.

[12] BOLDOVA PASAMAR. M.; GRACIA MARTÍN, L (coordinador). Lecciones de consecuencias jurídicas del delito. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1998, pág. 345.

[13] BRUNNER, R.; DÖLLING, D.: Jugendgerichtsgesetz, 12ª edi., De Gruyter, Bound, 2011, pág. 39.

[14] BOLDOVA PASAMAR, M.A.; «Principales aspectos sustantivos del nuevo Derecho Penal juvenil español», en El nuevo Derecho Penal juvenil español, Zaragoza, 2002, pág. 86 ss.

[15] MUÑOZ CONDE, F. y GARCÍA ARÁN, M.; Derecho Penal. Parte General, 9ª edic., revisada y puesta al día, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2015, pág. 365.

[16] JIMÉNEZ DÍAZ, Mª.J.; «Menores y Responsabilidad Penal: el debate se reabre», en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, nº 49, 2015, pág. 167.

[17] JIMÉNEZ DÍAZ, MªJ.; “Algunas reflexiones sobre la responsabilidad penal de los menores”,  en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminológica, nº 17-19, 2015, pág. 4

[18] MARTÍNEZ GONZÁLEX, M.I.; “La minoría de edad penal”, en Cuadernos de Política Criminal, nº 20, 1983, pág. 401.

[19] HIGUERA GUIMERÁ, J.F.; Derecho Penal Juvenil, Bosch, Sabadell, 2003, págs. 120-170.

[20] GRACIA MARTÍN, L (coordinador), BOLDOVA PASAMAR, M.A., ALASTUEY DOBÓN.C.: Tratado de las consecuencias Jurídicas del Delito. Tirant lo Blanch. Valencia. Págs. 496-509

[21] Acudimos a los datos del año 2006 puesto que es el último año en el que se hace un desglose pormenorizado en la base del INE, en el que se incluyen los datos de menores de 14 años y ser el año de la última gran modificación de la LORPM.

[22] BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I. y OTROS; Curso de Derecho Penal. Parte General, 2ª edi., Ediciones Experiencia, 2010, pág 335.

[23]BENEDÍ CABALLERO, M; SALANOVA BARRANCO, I; PALACIÁN CAMPODARVE J.: SALANOVA BARRANCO, V.; BAGÜÉS CIPRES, J.; “Intervención educativa con los menores de 14 años que presentan conductas calificadas como faltas o delitos por la Ley Penal”, en Revista de Educación Social, nº 15, Julio de 2012, pág. 2.

[24] BENEDÍ CABALLERO, M; SALANOVA BARRANCO, I; PALACIÁN CAMPODARVE J.: SALANOVA BARRANCO, V.; BAGÜÉS CIPRES, J.; “Intervención educativa con los menores de 14 años que presentan conductas calificadas como faltas o delitos por la Ley Penal” en Revista de Educación Social, nº 15, Julio de 2012, págs. 6-9.

[25] BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I. y OTROS.; Curso de Derecho Penal. Parte General, 2ª edi., Ediciones Experiencia, 2010, págs. 335, 336.

[26] CEZÓN GONZÁLEZ, C.; La nueva Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores (Con las reformas introducidas en el articulado de las Leyes Orgánicas 7/2000 y 9/2000), Bosch, Sabadell, 2001, pp. 13 y 14

[27] DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L.; “¿Es posible un modelo compartido de reeducación y reinserción en el ámbito europeo?”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2008, nº 10-09, pág. 9.

[28] CÁMARA ARROYO, S.; “Internamiento de menores: criterios de ejecución penal y nuevos modelos de justicia en el ámbito internacional y europeo”, en Revista General de Derecho Penal, 2010, nº 14, pág.30.

[29] HIGUERA GUIMERÁ, J.F.; Derecho penal juvenil, Bosch, Barcelona, 2003, págs. 245 y ss.

[30] VALBUENA GARCÍA, E.; “Una paulatina desnaturalización de la ley del menor”, en Foro, Nueva época, nº 7/2008, pág. 122 ss

[31] VALBUENA GARCÍA, E.; “Una paulatina desnaturalización de la ley del menor” en Foro, Nueva época, nº 7/2008, pág. 122 ss

[32] VALBUENA GARCÍA, E.; “Una paulatina desnaturalización de la ley del menor”, en Foro, Nueva época, nº 7/2008, pág. 123

[33] IZAGUIRRE GUERRICAGOITIA, J.M.; “La aplicación al menor de edad de la legislación procesal antiterrorista a la luz de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor”, en Diario La Ley, núm. 5240, 5 de febrero de 2001, pág. 1809.

[34] HIGUERA GUIMERÁ, J.F.; “La trasformación de la originaria Ley Orgánica Reguladora de la responsabilidad penal de los menores y sus consecuencias jurídicas”, en Revista General de Derecho Penal, nº 4, Noviembre 2005, pág. 13.

[35] GIMÉNEZ-SALINAS I COLOMER, E.; “Comentarios a la Ley Orgánica 7/2000 y a la Ley Orgánica 9/2000 de 22 de diciembre”, en Giménez-Salinas i Colomer, E., Justicia de menores: una justicia mayor. Comentarios a la Ley Reguladora de la Responsabilidad Penal de Menores, Manuales de formación continuada, Publicaciones del Consejo General del Poder Judicial, nº 9, Madrid, 2000, págs. 535 y ss. GÓMEZ RIVERO, Mª. C.; “La nueva responsabilidad penal del menor: las Leyes Orgánicas 5/2000 y 7/2000”, en Revista Penal, nº 9, 2002, págs, 3 y ss. VAELLO ESQUERDO, E.; “Algunos aspectos sustantivos de la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores”, en Diario LA LEY, nº 5330, de 14 de junio de 2001.

[36] HIGUERA GUIMERÁ, J.F.; “La trasformación de la originaria Ley Orgánica Reguladora de la responsabilidad penal de los menores y sus consecuencias jurídicas”, en Revista General de Derecho Penal, nº 4, Noviembre 2005, pág. 3.

[37] VALBUENA GARCÍA, E.; “Una paulatina desnaturalización de la ley del menor” en Foro, Nueva época, núm. 7/2008, págs. 124-125.

[38] HIGUERA GUIMERÁ, J.F.; “La trasformación de la originaria Ley Orgánica Reguladora de la responsabilidad penal de los menores y sus consecuencias jurídicas”, en Revista General de Derecho Penal, Nº 4, Noviembre 2005, pág. 17.

[39] VALBUENA GARCÍA, E.; “Una paulatina desnaturalización de la ley del menor”, en Foro, Nueva época, nº 7/2008, pág. 124-125.

[40] http://www.elmundo.es/elmundo/2003/12/02/sociedad/1070377168.html. Consultado el 14/04/2017.

El 28 de Noviembre de 2003, murió apuñalado en Barcelona, por miembros de una banda juvenil, que le identificaron “equivocadamente” como miembro de una banda enemiga (entre los cinco agresores había dos menores de edad).

[41] http://criminalia.es/asesino/asesinato-de-sandra-palo/. Consultado el 14/04/2017.

[42] VALBUENA GARCÍA, E.; “Una paulatina desnaturalización de la ley del menor”, en Foro, Nueva época, nº. 7/2008, pág. 126.

[43] El legislador precisa que el impulso de medidas más represivas se fundamentará, con el objeto de «sancionar con más firmeza y eficacia los hechos delictivos cometidos por personas que, aun siendo menores, revistan especial gravedad, tales como los previstos en los artículos 138, 139, 179 y 180 del Código Penal».

[44] Entendido el superior interés del menor, de acuerdo a HIGUERA GUIMERÁ, como «el interés de su educación, el libre desarrollo de su propia personalidad, –yendo- en contra de ese interés del menor lo contrario a su educación y al desarrollo de su personalidad», en HIGUERA GUIMERA, J.F. Derecho penal juvenil, Bosch, Sabadell, 2003, pág. 253.

[45] VALBUENA GARCÍA, E.; “Una paulatina desnaturalización de la ley del menor”, en Foro, Nueva época, nº. 7/2008, pág. 127.

[46] VALBUENA GARCÍA, E.; “Una paulatina desnaturalización de la ley del menor”, en Foro, Nueva época, nº. 7/2008, pág. 127.

[47] GARCÍA-PÉREZ, O. La reforma de 2006 del sistema español de justicia penal de menores. 2007. Primer Seminario de Política Criminal, organizado por el Centro de Estudios de Derecho Penal de la Universidad de Talca dentro del marco del proyecto Fondecyt Nº1060410, titulado, “Los nuevos desafíos que las nuevas estructuras sociales imponen al Derecho Penal”. Págs 4 ss

[48] Observamos que en los menores con 14 años, la cifra de delitos se encuentra en torno a la cifra de los 2.500, contando con una cierta estabilidad desde el año 2011, pero produciéndose una evidente reducción de las infracciones cometidas desde el año 2010; con respecto a los menores con 15 años, igualmente hay una continua reducción de las infracciones cometidas a partir del año 2010; con respecto a los menores con 16 años, hay una continua bajada de infracciones cometidas desde el año 2006, mostrando que la cifra de delitos cometidos en el año 2015 viene a ser la más baja desde el año 2001. Con respecto a los menores con 17 años, volvemos a observar la misma tendencia a la baja, que han mostrado el resto de menores.

[49] BOLDOVA PASAMAR, M.A.; Principales aspectos sustantivos del nuevo Derecho Penal juvenil español, en El nuevo Derecho Penal juvenil español, Zaragoza, 2002.

[50] Las medidas aplicadas a los menores de edad son ordenadas según la restricción o limitación de los derechos: el internamiento en sus modalidades de régimen cerrado, abierto, y semiabierto (medidas sancionadoras educativas privativas de libertad); libertad vigilada acogimiento; privación del permiso de conducir, prestación de servicios en beneficio de la comunidad (medidas sancionadoras educativas restrictivas de libertad y privativas de derechos); y finalmente la amonestación y el tratamiento ambulatorio (medidas de seguridad); según HIGUERA GUIMERÁ, J.F.; Derecho Penal Juvenil, Bosch, Sabadell, 2003, págs. 341-348.

[51] Con respecto al tratamiento ambulatorio, de acuerdo con el artículo 7.e) LORPM, las personas sometidas a esta medida, serán los menores que sufran anomalías o alteraciones psíquicas, dependencia del alcohol o drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas, o modificaciones de la percepción de la realidad, y no necesiten internamiento para ser atendidos, de acuerdo a GÓMEZ HIDALGO, J.I.; Estudio de las medidas establecidas en la ley reguladora de la responsabilidad penal de menores, págs. 73-75. http://www.icace.org/pdf/b04articulo01.pdf. Consultado en fecha 15/04/2017.

[52] Artículo 7.1.m) LORPM, esta medida «consiste en la reprensión de la persona llevada a cabo por el Juez de Menores y dirigida a hacerle comprender la gravedad de los hechos cometidos y las consecuencias que los mismos han tenido o podrían haber tenido, instándole a no volver a cometer tales hechos en el futuro».

[53] GÓMEZ HIDALGO. J.I.; Estudio de las medidas establecidas en la Ley Reguladora de Responsabilidad Penal de Menores, págs. 94 ss. http://www.icace.org/pdf/b04articulo01.pdf. Consultado en fecha 15/04/2017.

[54] En el año 1999, la medida de amonestación en los delitos patrimoniales supuso, un 18,64%; en el año 2001 el 14,12%; en el 2002 el 8,89% y en el 2005 el 6,81% de las medidas adoptadas en dichos años Fuente: elaboración propia, a través de los datos obtenidos en el INE, consultado el 15/04/2017.

[55] Fuente: elaboración propia, a través de los datos obtenidos en el INE, consultado el 15/04/2017.

[56] La Exposición de Motivos de la Ley, según hemos apuntado ya, alude expresamente en su apartado II 7 a un rechazo expreso de la «intimidación de los destinatarios de la norma», de suerte que la finalidad del régimen construido por la Ley no es entonces atemorizar a los menores mediante la imposición de castigos a los infractores para que así se abstengan de delinquir, sino imponer medidas reeducadoras a los menores que ya han delinquido.

[57] El Sr. Don Juan Fernando López Aguilar, Ministro de Justicia en 2005, manifestó en la entrevista concedida al Diario “La Razón” de Madrid, el 4 de Abril de 2005, en la que subrayó la necesidad de aumentar las medidas de internamiento de forma proporcional a la gravedad de los delitos, pues son “incomprensiblemente leves para una mayoría de la sociedad, que espera que se cumpla también la función de prevención general del delito que deben tener las penas; en HIGUERA GUIMERA, J.F.; “La trasformación de la originaria Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores y sus consecuencias jurídicas”, en Revista General de Derecho Penal, nº4, Noviembre 2008, págs.25-26.

[58] Fuente: datos recopilados en el INE. Fecha de consulta: 19/04/2017.

[59] El legislador precisa en la Exposición de Motivos, «El interés superior del menor, que va a seguir primando en la Ley, es perfectamente compatible con el objetivo de pretender una mayor proporcionalidad entre la respuesta sancionadora y la gravedad del hecho cometido».

[60] JEHLE, J.M.; HEINZ,W.; SUTTERER,P. Legalbewährung nach strafrechtlichen Sanktionen. Eine kommentierte Rückfallstatistik, Berlín, 2003.

[61] CANO PAÑOS.M.A.; El futuro del Derecho penal juvenil europeo, Un estudio comparado del Derecho Penal juvenil en Alemania y España, Atelier, Barcelona, 2006, págs. 31 ss.

[62]GARCÍA PÉREZ,O.; “Los actuales principios rectores del derecho penal juvenil: un análisis crítico”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, nº3, 1999, págs. 35 y ss

[63] POZUELO PÉREZ. L.; “El futuro del Derecho penal juvenil: de un Derecho penal de menores a un Derecho penal de adultos”, en Revista para el Análisis del Derecho, Barcelona, 2009, págs. 7-8.

[64] Resaltando la eliminación por parte del legislador con la LO 8/2006 de la necesidad de que el delito cometido revistiera “extrema gravedad” en el supuesto de que haya intervenido violencia, intimidación o grave riesgo para la vida o integridad. Pudiendo aplicarse con la nueva redacción, no sólo a delitos graves, sino también a menos graves.

[65] GARCÍA-PÉREZ, O.; “La reforma de 2006 del sistema español de justicia penal de menores”, 2007, Primer Seminario de Política Criminal, organizado por el Centro de Estudios de Derecho Penal de la Universidad de Talca dentro del marco del proyecto Fondecyt Nº1060410, titulado, “Los nuevos desafíos que las nuevas estructuras sociales imponen al Derecho Penal”. Pág 5

[66] El art.37.b) de la Convención de los Derechos del Niño, proclama que «la detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la Ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda».

[67] El Consejo General del Poder Judicial por el contrario, señala que «el ensanchamiento del ámbito de aplicación de la medida es ciertamente importante, pero merece en todo caso una valoración favorable, dado que lo que establece el precepto reformado es la facultad judicial de imposición de la medida, sin carácter vinculante – fuera de los casos especiales en que el hecho revista extrema gravedad a que se refiere el artículo 10.1 b)-, dejando en manos del Juez de Menores determinar, en último término, la procedencia de su aplicación cuando el Ministerio Fiscal o la acusación particular la insten, para lo cual se habrán de tomar en consideración las circunstancias del hecho y del menor y su superior interés educativo. Se mantiene por lo tanto el ámbito de discrecionalidad judicial para determinar la respuesta jurídica adecuada al menor, por lo que la reforma no ha de plantear objeción alguna en este aspecto».

[68] VAELLO ESQUERDO.E.; “La incesante aproximación del derecho penal de menores al derecho penal de adultos”, en Revista General de Derecho Penal, nº11, 2009, págs. 25 ss

[69] VAELLO ESQUERDO.E.; “La incesante aproximación del derecho penal de menores al derecho penal de adultos”, en Revista General de Derecho Penal, nº11, 2009, pág. 27, cita a pie de pág nº50.

[70] COLÁS TURÉGANO.A.; “La influencia de los medios de comunicación en la administración de Justicia. A propósito de un caso mediático. Comentario a la sentencia del juzgado de menores de Sevilla, núm. 1. Sentencia de 24 de marzo 2011”, en Revista boliviana de derecho, nº19, 2015, pág 737.

[71] GARCÍA PÉREZ, O.; “La reforma de 2006 del sistema español de justicia penal de menores”, en Revista de política criminal, nº5, 2008, págs. 27 ss.

[72] COLÁS TURÉGANO.A.; “La influencia de los medios de comunicación en la administración de Justicia. A propósito de un caso mediático. Comentario a la sentencia del juzgado de menores de Sevilla, núm. 1. Sentencia de 24 de marzo 2011”, en Revista boliviana de derecho, nº19, 2015, págs. 736-737.

[73] SANZ MULAS, N.; “Violencia juvenil y tribus urbanas”, en El desafío de la criminalidad organizada, 2006, págs. 149 y ss.

[74] COLÁS TURÉGANO.A.; “La influencia de los medios de comunicación en la administración de Justicia. A propósito de un caso mediático. Comentario a la sentencia del juzgado de menores de Sevilla, núm. 1. Sentencia de 24 de marzo 2011”, en Revista boliviana de derecho, nº19, 2015, pág 737.

[75] VAELLO ESQUERDO.E.; “La incesante aproximación del derecho penal de menores al derecho penal de adultos” en Revista General de Derecho Penal, nº11, 2009, pág. 27.

[76] COLÁS TURÉGANO.A.; “La influencia de los medios de comunicación en la administración de Justicia. A propósito de un caso mediático. Comentario a la sentencia del juzgado de menores de Sevilla, núm. 1. Sentencia de 24 de marzo 2011”, en Revista boliviana de derecho, nº19, 2015, pág 742.

[77] En el supuesto concreto de España encontramos 3 tipologías de bandas: a finales de los años ochenta destacaron ciertos grupos de ultraderecha y neonazis que realizaron actos violentos contra personas de determinados colectivos, y desde finales de los años noventa comenzaron a cobrar protagonismo bandas juveniles de carácter étnico, por menores y jóvenes procedentes, sobre todo, de países Latino Americanos. La existencia de estos grupos, en especial de los Latin Kings y de los Ñetas, salta a la opinión pública sobre todo a partir de la muerte de un joven por parte de una de estas bandas, acontecimiento enmarcado dentro de la rivalidad existente entre ellas; con ello se crea, en palabras del autor, una “ola de pánico moral” que puede resultar desproporcionada, ya que este tipo de bandas, salvo casos aislados, cometen sobre todo delitos de intensidad media. Sin duda se trata de un fenómeno a analizar y al que hay que dar una respuesta adecuada, pero, como indica CANO PAÑOS, es necesario prestar especial atención a las causas que lo explican, y que se centran sobre todo en las situaciones de desarraigo, en la insuficiente integración y en la marginalidad, factores a los que hay que hacer frente desde un punto de vista de política social. Y esto es especialmente importante cuando se trata de acciones muy violentas, pues, a largo plazo, ofrecer alternativas a los vínculos que ofrece la banda es más efectivo que optar tan sólo por la respuesta penal. En CANO PAÑOS. M.A.; El futuro del Derecho Penal juvenil europeo. Un estudio comparado del Derecho Penal juvenil en Alemania y España, Ed. Atelier, Barcelona, 2006, pág.93.

[78] VAELLO ESQUERDO.E.; “La incesante aproximación del derecho penal de menores al derecho penal de adultos”, en Revista General de Derecho Penal, nº11, 2009, pág.28.

[79] Art. 33 del Rgto. 1774/2004.

[80] COLÁS TURÉGANO,A.: “Cumplimiento de la medida de internamiento en régimen cerrado en centro penitenciario. Problemas en su aplicación práctica”, en Revista General de Derecho Penal, nº14, 2010, pág. 5, ss.

[81] HIGUERA GUIMERÁ, J.F.: Derecho Penal Juvenil. Bosch, Sabadell, 2003, pág. 177.

[82] Regla 3º, Reglas de Beijing: «establece que la respuesta que se dé al delito será siempre proporcionada, no sólo a las circunstancias y la gravedad del delito, sino también a las circunstancias del menor, así como a las necesidades de la sociedad».

[83] CANO PAÑOS.M.A.; El futuro del Derecho penal juvenil europeo. Un estudio comparado del Derecho penal juvenil en Alemania y España, Ed. Atelier, Barcelona, 2006, pág 117.

[84] CANO PAÑOS.M.A.; El futuro del Derecho penal juvenil europeo. Un estudio comparado del Derecho penal juvenil en Alemania y España, Ed. Atelier, Barcelona, 2006, pág 117.

[85] CANO PAÑOS.M.A.; El futuro del Derecho penal juvenil europeo. Un estudio comparado del Derecho penal juvenil en Alemania y España, Ed. Atelier, Barcelona, 2006, págs 127-128.

[86] BERNUZ BENEITEZ y FERNÁNDEZ MOLINA: “La gestión de la delincuencia juvenil como riesgo”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº10-13, 2008, págs. 13: 8 y 13:9

[87] DÍEZ RIPOLLÉS, J.L. “El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. nº 06-03 (2004), pp. 1-34. DÍEZ RIPOLLÉS, J.L. “De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. nº 07-01 (2005), pp. 1-37.