I Introducción:

               El presente trabajo nace de la inquietud que despierta el descubrimiento de una realidad elocuente, en el periodo de tiempo que va del año 1988 al año 1997 el Registro Nacional de Reincidencia sólo tiene contabilizadas en todo el país un total de doce sentencias condenatorias por delitos de quiebra o liquidación fraudulenta de personas físicas o jurídicas, asimismo en nuestra provincia en una búsqueda acotada a los últimos diez años sólo se han logrado encontrar cuatro sentencias condenatorias por este tipo de delitos. Esta información podría ser interpretada de diversas maneras, pero la realidad económica de nuestro país en las últimas décadas nos lleva a descartar la mayoría de ellas.

               La interpretación que a nuestro criterio es la acertada, es que el sistema penal rara vez selecciona conductas de este tipo para su juzgamiento, y ello es así por la selectividad operativa con que actúan las agencias de criminalización secundaria (1), lo cual nos permite contestar la pregunta planteada en el comienzo. Sin olvidarnos que este es un rasgo ineludible del funcionamiento del sistema, resulta interesante poner en evidencia que siendo esta una conducta que demuestra un importante grado de sofisticación en su desarrollo y consecuencias ciertamente gravosas para el patrimonio de los acreedores, no resulte atrapado por el sistema con la facilidad que lo son hechos mucho más groseros, y tal vez con un menor contenido de injusto, cometidos casualmente por personas con un alto grado de vulnerabilidad.

               Sin caer en la explicación conspirativa, de que alguien o algo maneje el sistema penal de modo armónico direccionando esta selectividad, se pueden marcar una serie de datos que nos brindan algunas pautas para entender esta realidad. En este sentido, estimamos que la enorme brecha existente entre la legislación comercial y la ley penal sobre el tema, puede ser una de las razones principales de este fracaso. Al respecto cabe destacar que el Art. 176 del Código Penal, donde se encuentra prevista esta conducta delictiva, no ha sido modificado desde el año 1.922, en cambio la ley comercial ha ido evolucionando y modificándose en numerosas ocasiones, pudiendo mencionarse la actual ley 24.522 que rige la cuestión y que modificó a la 22.917, esta en su momento a la 19.550, la que a su vez reemplazó a su antecesora la ley 11.719. Como se advierte no ha sucedido en nuestro país lo mismo que ha pasado en países como España, Italia o Alemania donde se adaptó la legislación penal especial a los avances suscitados en materia concursal.

               Estas circunstancias, obligan al intérprete, en especial al operador del sistema judicial, ha realizar un enorme esfuerzo para armonizar estos plexos normativos y mientras tanto, los delitos relacionados con la quiebra permanecen imperturbables con la misma estructura, constituyéndose en verdaderos agujeros negros que desalientan o conducen a la nada proyectos de reforma de la ley penal y engullen, sin dejar rastros ni secuelas, cientos de procesos penales. En síntesis, el sistema penal entre otras, por las razones expuestas, difícilmente selecciona comportamientos de esta índole para su juzgamiento y si lo hace un cúmulo de deficiencias legislativas y judiciales conspiran para frustrar tales impulsos(2), entre estas últimas, lamentablemente no puede pasarse por alto la falta de compromiso que en general se advierte en los operadores del sistema judicial -incluidos los síndicos- para la investigación de esta particular figura, lo que tal vez explique la reticencia que existe para tomar estas causas y llevarlas adelante. Interprétense las opiniones que de este tipo penal se realizan a continuación como un humilde intento de revertir la situación planteada.

II.   Previsión legal:

               La conducta en estudio se encuentra prevista en el Art. 176 del Código Penal: "Será reprimido, como quebrado fraudulento, con prisión de dos a seis años e inhabilitación especial de tres a diez años, el comerciante declarado en quiebra que, en fraude de sus acreedores, hubiere incurrido en alguno de los hechos siguientes:

 1º Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas.

 2º No justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener; sustraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa.

 3º Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor."
 

III. Análisis de algunos puntos oscuros de la figura:

a) Bien Jurídico afectado:

               Analizaremos este concepto desde su misión garantista y limitadora del poder punitivo. En este sentido, entendemos junto con la mayoría de la doctrina y jurisprudencia nacional que la inclusión de la figura dentro del Título VI del Código Penal "delitos contra la propiedad" indica claramente la opción tomada por nuestro legislador. Así, creemos acertada la opinión de Fontán Balestra cuando señala que dada las particularidades específicas de este ilícito, dentro de los delitos contra la propiedad protege el derecho de los acreedores a percibir sus créditos del patrimonio del deudor en tanto prenda común (3).

               Estas afirmaciones sirven para dejar a un lado las opiniones que siguiendo la doctrina italiana, especialmente a Carrara, afirman que el bien jurídico en juego es la "fe pública" o aquellas otras de la doctrina española que sostienen que además del patrimonio lo que se afecta es "un interés difuso de naturaleza económico-social que se sitúa en la confianza, como clima necesario de las operaciones financieras, que favorezca la canalización del ahorro hacia la inversión de la empresa que realiza el desarrollo económico" (4).

               Posiciones, que a nuestro criterio y siguiendo en este tema a Zaffaroni lo único que hacen es crear artificialmente o clonar bienes jurídicos, apelando a conceptos tan generales como inasibles (orden público, bien común, paz pública, etc.), valores que son innegables pero no independientes, pues no existen por sí mismos sino que son resultado de la efectiva vigencia de todos los bienes jurídicos particulares (5).

                        Aquí cobra importancia la aclaración realizada al principio de este punto, puesto que las imputaciones realizadas en virtud de la afectación de bienes jurídicos de esta índole resultarían violatorias del principio de lesividad (derivado del primer párrafo del Art. 19 de la C.N.) que impone la ausencia de tipicidad sin lesión u ofensa a un bien jurídico. Lo cual aplicado al tipo en análisis nos permitiría afirmar que nos encontramos ante un delito de daño y no de peligro, como aún se sostiene en algunas obras (entre ellas la de Soler). Definición que nos autoriza a concluir que para su tipificación resulta indispensable la acreditación de un perjuicio patrimonial para los acreedores, por lo cual, aún cuando se acreditaran maniobras fraudulentas por parte de un comerciante declarado en quiebra, si al momento de la distribución de los fondos se vieran satisfechos todos los créditos verificados, la conducta no sería típica de quiebra fraudulenta, sin perjuicio de poder configurar otra conducta delictiva.

                        Vale la pena destacar, que aquellos que opinan que el sujeto pasivo del delito es la masa de acreedores, lo hacen pues ello resulta funcional a la clasificación de este como un delito de peligro. Como dijéramos, no es esta nuestra opini
ón, y creemos claro que sujetos pasivos de la quiebra fraudulenta son los acreedores singulares en cuanto integrantes de la masa, puesto que esta última sólo es una institución procesal que no ejerce titularidad alguna sobre el bien jurídico que ataca el delito.    

b) Problemas de autoría:

                        Es opinión unánime de los autores que se trata de un delito especial propio, resultando muy discutido que calidad o calidades tiene que reunir el autor. Creus entiende que queda claro que tiene que tratarse de un comerciante, pero como la fórmula legal menciona al comerciante declarado en quiebra, se ha considerado que debe reunir ambas calidades para ser autor: comerciante y declarado en quiebra (6).

                        Respecto de la primera cuestión no existen mayores discrepancias, la persona que no es comerciante no puede ser autor del delito del art. 176 del Código Penal, y esta calidad reviste el carácter de elemento normativo del tipo objetivo referido al autor. Sólo vale la pena hacer mención de una situación que se presenta en la práctica y los autores no le han prestado demasiada atención. Afirma Donna, citando a su vez a Carrera, que la calidad de comerciante se establece de acuerdo a las previsiones del Art. 1º y ss. del Código de Comercio, y la declaración corresponde al Juez competente, siendo irrevisable por el juez del Crimen que queda sujeto a esta declaración de quiebra(7). La cosa no es tan simple, pues de acuerdo a la última reforma de la ley de concursos y quiebras (Ley 24.522) esta última puede alcanzar también a deudores no comerciantes. Que sucede entonces, cuando el Juez Comercial dicta una quiebra sin circunstanciar la calidad del sujeto procesal contra el que se dicta. Esto, mas que la excepción parece ser la regla, no sólo por lo corroborado en algunos expedientes que pasaron por nuestras manos sino por lo que opinan los especialistas: "la experiencia como síndicos concursales nos muestra que en todos los expedientes que fueran enviados a la justicia de instrucción por inexistencia de bienes en las quiebras, ningún juez comercial declaró expresamente la calidad o no de comerciante del fallido, aunque ello surja implícito en las actuaciones"(8). Por lo tanto, las discusiones de los autores acerca de si la declaración de la calidad de comerciante es una cuestión prejudicial o no, han quedado en el olvido y no queda otra alternativa que sea el Juez en lo Penal quien determine tal calidad de acuerdo a la actividad desarrollada por el fallido al momento de las maniobras fraudulentas que lo llevaron a la quiebra y las clasificaciones previstas en la ley Comercial (Arts. 1º y ss.).

                        Ahora bien, mas trascendente resulta el análisis de la segunda de las calidades que debe reunir el sujeto activo. Ello así, puesto que la categorización dogmática que se reconozca a la calidad de "declarado en quiebra" determinará las consecuencias que una u otra postura acarreará en distintos momentos de análisis de la estructura del delito.

                        Las posiciones en principio son dos, quienes sostienen que la declaración de quiebra es una condición objetiva de punibilidad (entre los que se encontraban Jimenez de Asua y Soler, y actualmente es mantenida por Tozzini), sin la cual no puede haber proceso por falta del sujeto procesal legalmente definido (9); y quienes afirman que la declaración de quiebra es un elemento integrante del tipo objetivo. Sin embargo dentro de este último grupo también existen opiniones encontradas, están quienes sostienen que se trata de un elemento integrante del tipo objetivo referido al autor, como Bacigalupo cuando dice que la sentencia declarativa de quiebra es "…la norma que califica al sujeto activo del delito, por cuya razón pertenece al tipo penal como elemento del sujeto"(10), opinión que es compartida por Donna y lo lleva a afirmar que solo puede ser autor aquella persona física comerciante declarada en quiebra, para actos que haya ejecutado de acuerdo al artículo 176 del Código Penal, siendo los únicos posibles de imputar aquellos que se han realizado después de la declaración de quiebra, ya que, como ha sostenido Bacigalupo, no serían antijurídicos si el autor no se encontrara limitado en sus derechos como consecuencia de la sentencia que declara la quiebra (11).

                    Como se advertirá esta es una de las consecuencias a las que se hacía referencia precedentemente, es decir que de acuerdo a la opinión de Bacigalupo y Donna, si categorizamos a la calidad de "declarado en quiebra" como un elemento integrante del tipo objetivo referido al autor, no podríamos imputar los hechos anteriores a la declaración de quiebra, advirtiéndose que los motivos alegados apuntan a la vigencia de los principios constitucionales de legalidad y reserva, argumentos que parecen muy interesantes, pero por varias razones que se explicarán mas adelante no juzgamos acertados.

                        La otra posición es la compartida actualmente por la mayoría de la doctrina y por la que se ha definido gran parte de la jurisprudencia que se conoce, sin ir mas lejos es la adoptada por el Superior Tribunal de nuestra provincia en los autos "Gossio, Angel Ricardo s/ quiebra fraudulenta". Los autores que han expresado esta última postura sostienen que la calidad de declarado en quiebra es un elemento integrante del tipo objetivo referido al hecho, en palabras de Rafecas, o es un elemento circunstancial del tipo que determina el sector de antijuricidad penalizado por él, en palabras de Creus, coincidiendo todos en que esta categorización no impediría la imputación y persecución de los hechos fraudulentos anteriores a la declaración de quiebra.

c) Hechos anteriores a la declaración de quiebra:

           Consideramos que los hechos anteriores a la declaración de quiebra son abarcadas por el tipo, por varias razones. En primer término, una política criminal razonable que intente ejercer resistencia a la selectividad direccionada del sistema a la que se hizo referencia en la introducción, así lo indica. En segundo lugar, y siguiendo en esto las pautas fijadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la primera regla de interpretación de las leyes es darle pleno efecto a la intención del legislador, siendo la fuente primaria para ello la letra de la ley (12), en tal sentido se advierte claramente que el tipo penal en cuestión no dice "…el comerciante declarado en quiebra que haya…", sino "que hubiere", tiempo verbal que indica con meridiana claridad que se refiere a hechos en los que se incurrió antes de la declaración formal de la quiebra, uso verbal que se repite en el Art. 178 del C.P. -quiebra fraudulenta de sociedades comerciales-. El tercer elemento a tener en cuenta es el Art. 179, párrafo 1º del C.P. que según el propio Bacigalupo es el reflejo del 176 pero para el deudor no comerciante, el cual refiere que los concursados civilmente que para defraudar a sus acreedores "…hubieren cometido o cometieren…" alguno de los actos mencionados en el art. 176, es decir antes o después de encontrarse en esa instancia. A esto se debe sumar una observación del sentido común que indica que en la generalidad de los casos las maniobras tendientes a defraudar a los acreedores en un proceso falencial se realizan antes de la declaración formal de la quiebra.                                                         
 Finalmente corresponde hacer una evaluación de la posición esgrimida por Bacigalupo y Donna; en tal sentido como dijéramos en el punto anterior nos resulta
inquietante la observación realizada por los mencionados autores, y creyendo que la doctrina no ha rebatido con autoridad sus planteos intentaremos responderlos, alguno de las cuales desarrollaremos en este punto y otros en el que sigue.
              Así, como apuntamos en su momento, Bacigalupo sostiene que los únicos hechos pasibles de imputación son aquellos que se han realizado después de la declaración de quiebra, ya que los anteriores no serían antijurídicos si el autor no se encontraba limitado en sus derechos como consecuencia de la sentencia que declara la quiebra, lo cual nos lleva necesariamente a analizar si el comerciante antes de la declaración de quiebra se encuentra amparado por los principios constitucionales de legalidad y reserva (Art. 18 y 19 de la C.N.) y las maniobras realizadas en esa situación podrían estar afectadas por un error de prohibición.
               Al respecto utilizaremos la teoría de las normas como instrumento metodológico, entonces podemos decir y siguiendo en esto al Profesor Zaffaroni que de la ley penal se infieren normas deducidas que nos permiten conocer el alcance prohibitivo de la ley (13), aplicando ello al tipo penal en estudio, mas allá que podamos compartir que el mismo muestra serias falencias de técnica legislativa, entendemos que aún así la norma que de aquel se deduce permite comprender claramente que la prohibición no sólo alcanza a los hechos posteriores sino también a los anteriores a la declaración formal de la quiebra, lo cual le permitiría al autor motivarse en la norma y actuar de otro modo.

               Otra argumentación podría ensayarse tomando las enseñanzas de Baigún en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas (14), así podríamos decir que al igual que las personas jurídicas, los comerciantes en el desarrollo de su actividad estarían obligados a contar con toda la información técnica y jurídica que requiere el ejercicio del comercio y por ello contarían con un conocimiento presunto que haría inadmisible de su parte alegar un error de prohibición como eximente. Lo cual no resulta descabellado si se advierte que la realización de este tipo de actividades delictivas requiere un cierto grado de sofisticación, inimaginable para alguien que no posea conocimientos técnicos y jurídicos sobre el ejercicio de una actividad comercial.

d) Requerimientos del dolo en los hechos anteriores a la declaración de la quiebra:

                   Recapitulando, podríamos decir que no nos caben dudas que la calidad de declarado en quiebra es un elemento normativo integrante del tipo objetivo y que los hechos anteriores a la declaración formal de quiebra pueden se alcanzados por la imputación, las dudas vuelven a aparecer aparecen cuando ingresamos a analizar alguna categoría dogmática como el dolo. El tema es el siguiente, los autores son contestes al sostener que nos encontramos ante un delito doloso con un específico contenido cognoscitivo, por lo cual el sujeto activo al realizar el acto de fraude antes de la quiebra no sólo deberá actuar con conocimiento del carácter fraudulento de su acto, sino también abarcando en dicho conocimiento la trascendencia del fraude a la quiebra, es decir que como venimos sosteniendo que la calidad de declarado en quiebra es un elemento normativo integrante del tipo objetivo y debe estar alcanzado por el conocimiento del dolo, ello resulta difícil de explicar cuando las maniobras fraudulentas son anteriores a la declaración de quiebra.
                        Creus sostiene que en la actual doctrina de la culpabilidad esa dificultad puede superarse si se considera que el conocimiento de la trascendencia del fraude a la quiebra es un conocimiento que cualquier comerciante tiene necesariamente que tener y que, cuando actúa no puede dejar de tenerlo presente como un factor copensado (15). Lo que en cierta forma coincide con lo afirmado en el punto precedente respecto de la existencia de un conocimiento presunto en la persona de los comerciantes.
              Nuevamente recurriremos a un concepto recogido de Baigún (16) para intentar arrojar mayor luz sobre la cuestión, el nombrado profesor citando a un autor ruso llamado Leontiev(17) afirma, que la conducta o actividad esta generada siempre por un motivo, cuya realización es el objeto de la conducta, sus componentes son las acciones con fines parciales, directos o indirectos, y a su vez las acciones están constituidas por movimientos; que cuando las acciones parciales se hallan coordinadas y dirigidas a un objetivo central, se convierten en un fin conciente, que se identifica o coincide con el motivo. Es el motivo-fin soporte de la conducta y al mismo tiempo explicación de su contenido. El tipo penal recoge este plexo tan complejo valorando con un contenido de injusto las unidades visibles, que el legislador recorta y compone con su lenguaje específico.    
            Así entonces, bien podemos decir que todos los hechos previstos en el arts. 176 del C.P., que pueden ser anteriores o posteriores a la declaración de quiebra, son acciones parciales que forman parte de un proceso, conducta o actividad que tiene como objetivo central el fraude a los acreedores y la declaración formal de la quiebra "conforma el núcleo típico aglutinante" (18), por lo cual el dolo se encuentra presente durante todo este proceso, inclusive al momento de la declaración de la quiebra.

e) Características especiales de los hechos previstos en el inciso 2º:

              Entendemos junto con Rafecas (19) que este inciso debe tomarse como un único supuesto en el cual el sujeto activo distrae, tanto antes como después de declarada la quiebra, bienes de su patrimonio en fraude de sus acreedores. Se parte de la presunción legal según la cual una vez comprobada la preexistencia de bienes en el patrimonio del ente, estos deberían estar allí al momento de ser requeridos para hacer frente a la masa de acreedores. La falta de justificación reclamada por el tipo en su primera parte es una condición objetiva posterior a la comisión del ilícito que no necesariamente debe ser abarcada por el conocimiento del dolo del autor y nada tiene que ver con su culpabilidad. Lo que se castiga no es el mero no justificar, si ello fuera asi deberíamos considerarlo como un delito de peligro abstracto, según el cual debe castigarse como quebrado fraudulento al que no justificó oportunamente la salida de bienes, sin conectar ese incumplimiento con ningún resultado.

          El contenido del ilícito en esta situación, está en la substracción u ocultación, antes o después de la quiebra, de bienes del patrimonio del ente deudor, y no en la falta de justificación en si misma.

IV. Conclusión:                   

          Atento a la importancia que hoy día tiene la actividad económica en una sociedad y los perjuicios que este tipo de conductas le generan a esa actividad económica en general y al crédito como bien económico-social en particular -no olvidemos que en la mayor parte de los casos los mayores perjudicados por este tipo de delitos son los Bancos-, compartimos con Donna (20) que la reforma del capítulo "Quebrados y otros deudores punibles" se impone, no en aumento de penas, sino en tipos que abarquen el fenómeno real del concurso y de la quiebra, mas aún después de las sucesivas reformas de las leyes comerciales sobre concursos y quiebras.

NOTAS:

(1)Zaffaroni, Alagia y Slokar, "Derecho Penal. Parte General", Ediar, 2000, pag. 9.
(2)Rafecas, Daniel Eduardo, "El delito de quiebras de sociedades" Ed. Ad Hoc, pag. 27.
(3
)Fontán Balestra, "Tratado de derecho penal", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975, t. VI, p. 162.
(4)Beneytez Merino, Luis, "Las insolvencias punibles" en Curso de derecho penal económico, director: Enrique Bacigalupo, Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 170.
(5)Zaffaroni, Alagia y Slokar, obra cit., pag. 470.
(6)Creus, Carlos, "Quebrados y otros deudores punibles". Ed. Astrea, Bs. As. 1989, pag. 92. 
(7)Donna, Edgardo Alberto, "Delitos contra la propiedad", Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2001, pag. 660.
(8)Campos, Juan Carlos "La eliminación de la calificación de conducta en la ley 24522 y la aplicación de la legislación penal en la quiebra fraudulenta", Errepar- dse- Nº 125, abril 1998, T. IX, pag. 969.
(9)Soler, Sebastian "Derecho Penal Argentino" TEA, Bs. As. 1963, T. IV, pag. 394.
(10)Bacigalupo, Enrique "Estudios jurídico- penales sobre insolvencia y delito, Depalma, 1970, pag. 29.
(11)Donna, Edgardo Alberto, obra cit., pag. 662.
(12)C.S.J.N. Fallos 302:973 LL. 1980 D. 397; 299:167 LL. 1978 B. 308.
(13)Zaffaroni, Alagia y Slokar, obra cit., pag. 94.
(14)Baigún, David, "La responsabilidad penal de las personas jurídicas", Depalma, Bs. As., 2000, pag. 148.
(15)Creus, Carlos, obra cit., pag. 99.
(16)Baigún -Bergel, "El fraude en la administración societaria", Depalma, Bs. As.,1988, nota al pie pag. 197.
(17)Leontiev, A.N., "Actividad, conciencia y personalidad, Ed. Ciencias del Hombre, Bs. As. 1978, pag. 81.    
(18)Carrera, "Delitos vinculados a la quiebra", JA, 11/5/88, nº 5567.
(19))Rafecas, Daniel Eduardo, obra cit., pag. 106.
(20) Donna,, pag. 656. Edgardo Alberto, obra cit.