///nos Aires, 25 de marzo de 2021.

AUTOS Y VISTOS:

Integrada la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal por los doctores Mariano Hernán Borinsky, como Presidente y los doctores Javier Carbajo y Angela Ledesma, como Vocales, asistidos por el secretario actuante, reunidos de manera remota de conformidad con lo establecido en la Acordada 27/20 de la C.S.J.N. y la Acordada 15/20 de la C.F.C.P., para decidir acerca de la admisibilidad del recurso de casación interpuesto en la presente causa FMZ 39913/2017/TO1/2/1/CFC2, caratulada “R. A., Alan Mauricio s/recurso de casación”.

Y CONSIDERANDO:

I.   El Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de Mendoza resolvió con fecha 20 de noviembre de 2020: “NO CONCEDER el beneficio de Libertad Condicional al condenado R. A., ALAN MAURICIO de otras circunstancias personales conocidas y obrantes en los autos principales por las razones expuestas.”

II.    Contra esa decisión, la defensa del nombrado interpuso recurso de casación, que fue concedido el 22 de diciembre de 2020, motivando la intervención de este Tribunal.

III.   La defensa encauzó la vía recursiva intentada alegando que el Tribunal incurrió en una inconstitucionalidad manifiesta.

Sostuvo que debe declararse la inconstitucionalidad del punto 10 de la segunda parte del artículo 14 Código Penal, y su inaplicabilidad en la presente causa, en tanto prohíbe arbitrariamente al condenado que le sea concedida la libertad condicional por la sola circunstancia de la naturaleza del delito cometido, resultando ello violatorio de la norma que emana de la Constitución Nacional en los artículos 16, 18, 28, 32 y 75 inc. 12, también en los artículos 1, 5.6, 24 de la Comisión Americana de Derechos Humanos y 3, 10.3, 14, 14, 26 P.I.D.C.P, artículos 1,5,6,7,8 de la ley 24.660.

Precisó que el fin resocializador de la pena lleva de manera intrínseca el principio de progresividad de la pena, que es acogido por nuestro ordenamiento jurídico penal.

Expuso que los principios de resocialización y progresividad de las penas son el fruto de la experiencia acumulada sobre los efectos deteriorantes de la prisionalización en las personas, con consecuencias tangibles en el resto de la sociedad. Ello se tradujo en su positivización en Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos que son la guía indispensable para la interpretación de normas de derecho interno.

Añadió que la reinserción social debe ser interpretada como una obligación impuesta al Estado de proporcionar al condenado las condiciones necesarias para un desarrollo personal adecuado que favorezca su integración a la vida social al recobrar la libertad. De ello se deduce que toda medida de ejecución de penas debe estar dirigida a hacer efectiva la obligación, inherente al Estado, de garantizar que las penas privativas de la libertad posean el menor efecto “desocializador” y deteriorante posible, a partir del despliegue de recursos materiales y humanos dirigidos a mitigar los efectos del encarcelamiento y ofrecer asistencia al condenado en el medio libre, durante un periodo previo a su liberación definitiva.

Refirió que el marco normativo es claro en cuanto a la obligación del Estado de ajustar su legislación al objetivo resocializador de la ejecución de la pena. Este principio se realiza principalmente al aproximarse el agotamiento de la condena, momento en el que el Estado debe propiciar el retorno del penado al medio libre.

Subrayó que las restricciones de los artículos 14 segunda parte del Código Penal y 56 bis de la ley 24.660 resultan contrarias a los fines de la ejecución de la pena de jerarquía constitucional ya que no consideran el esfuerzo personal del interno, su evolución en el tratamiento penitenciario, ni las calificaciones de conducta y concepto que alcance, dado que de cualquier forma se encontraría imposibilitado en su acceso. Por todos estos argumentos entendió que el art. 14 segunda parte del C.P violenta seriamente el ordenamiento constitucional.

Finalmente, hizo reserva del caso federal y solicitó que se declare la inconstitucionalidad del punto 10 de la segunda parte del artículo 14 Código Penal de la Nación, y su inaplicabilidad en la presente causa, en tanto prohíbe arbitrariamente al encartado que le sea concedida la libertad condicional por la sola circunstancia de la naturaleza del delito cometido, resultando ello violatorio de la norma que emana de la Constitución Nacional en artículos 16, 18, 28, 32 y 75 inc. 12, también en los artículos 1, 5.6, 24 de la Comisión Americana de Derechos Humanos y 3, 10.3, 14, 14.5, 26 P.I.D.C.P, artículos 1,5,6,7,8 de la ley 24.660 y se haga lugar a la libertad condicional.

La señora jueza Angela E. Ledesma dijo:

a.    En virtud de los agravios introducidos por el recurrente, corresponde ingresar al tratamiento del planteo de inconstitucionalidad articulado.

Mediante la ley 27.375 (B.O. 28/7/2017) se produjo una importante reforma en materia de ejecución penal. En lo que aquí interesa, la ley modificó el artículo 14 del Código Penal que quedó redactado de la siguiente manera:

La libertad condicional no se concederá a los reincidentes. Tampoco se concederá cuando la condena fuera por:

1)   Homicidios agravados previstos en el artículo 80 del Código Penal.

2)   Delitos contra la integridad sexual, previstos en los arts. 119, 120, 124, 125, 125 bis, 126, 127, 128 primer y segundo párrafos, y 130 del Código Penal.

3)   Privación ilegal de la libertad coactiva, si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida, previsto en el artículo 142 bis, anteúltimo párrafo, del Código Penal.

4)   Tortura seguida de muerte, artículo 144 ter, inciso 2, del Código Penal.

5)   Delitos previstos en los artículos 165 y 166, inciso 2, segundo párrafo, del Código Penal.

6)   Secuestro extorsivo, si se causare la muerte de la persona ofendida, conforme a los supuestos previstos en el artículo 170, antepenúltimo y anteúltimo párrafos, del Código Penal.

7)   Delitos previstos en los artículos 145 bis y ter del Código Penal.

8)   Casos en que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código Penal.

9)   Financiamiento del terrorismo previsto en el artículo 306 del Código Penal.

10)   Delitos previstos en los artículos 5°, 6° y 7° de la ley 23.737 o la que en el futuro la reemplace.

11)   Delitos previstos en los artículos 865, 866 y 867 del Código Aduanero.

En sentido concordante, el artículo 30 de la ley 27.375 modificó el artículo 56 bis de la ley 24.660, que actualmente establece: No podrán otorgarse los beneficios comprendidos en el período de prueba a los condenados por los siguientes delitos:

1)   Homicidios agravados previstos en el artículo 80 del Código Penal.

2)    Delitos contra la integridad sexual, previstos en los artículos 119, 120, 124, 125, 125 bis, 126, 127, 128 primer y segundo párrafos, y 130 del Código Penal.

3)   Privación ilegal de la libertad coactiva, si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida, previsto en el artículo 142 bis, anteúltimo párrafo, del Código Penal.

4)   Tortura seguida de muerte, artículo 144 ter, inciso 2, del Código Penal.

5)   Delitos previstos en los artículos 165 y 166, inciso 2, segundo párrafo del Código Penal.

6)   Secuestro extorsivo, si se causare la muerte de la persona ofendida, conforme a los supuestos previstos en el artículo 170, antepenúltimo y anteúltimo párrafos, del Código Penal.

7)   Delitos previstos en los artículos 145 bis y ter del Código Penal.

8)   Casos en que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código Penal.

9)   Financiamiento del terrorismo, previsto en el artículo 306 del Código Penal.

10)   Delitos previstos en los artículos 5°, 6° y 7° de la ley 23.737 o la que en el futuro la reemplace.

11)   Delitos previstos en los artículos 865, 866 y 867 del Código Aduanero.

Los condenados incluidos en las categorías precedentes tampoco podrán obtener los beneficios de la prisión discontinua o semidetención, ni el de la libertad asistida, previstos en los artículos 35, 54 y concordantes de la presente ley.

De esta manera, la nueva legislación excluye del régimen de libertad permanente antes del agotamiento de la pena a quienes se encuentren condenados por ciertos delitos, con una afectación directa a la progresividad que la misma norma consagra.

Tal como explica Alderete Lobo, con cita de García Basalo, para considerar que un régimen es progresivo, cualquiera sea el número de sus períodos o grados y su técnica de promoción o regresión, es imprescindible que reúna estas tres notas características:

a)   División del tiempo de la sanción penal en partes que, llámense grados, períodos, fases o cualquier otro modo, para que tengan razón de ser, deben poseer un contenido propio diferente en alguno de sus elementos o métodos del grado, período o fase que los precede o sucederá.

b)    Avance, detención o retroceso a través de los grados, períodos o fases mediante una valoración actualizada del condenado.

c)   Posibilidad de la incorporación social del penado antes del vencimiento del título ejecutivo. (Alderete Lobo, Rubén A., Reforma de la ley 24.660. El fin del derecho de ejecución penal en Argentina, El debido proceso penal, T. 5, Hammurabi, 2017, con cita de García Basalo, El régimen penitenciario Argentino, 1975).

La ejecución de la pena privativa de la libertad se rige principalmente por un sistema progresivo que es la materialización del principio constitucional de reintegración social consagrado en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (art. 10.3 PIDCyP y el art. 5.6 de la CADH).

De modo que, tanto la legislación como la función carcelaria y judicial deben tener en miras la reintegración social, lo que significa que cualquier decisión o norma que sea restrictiva de este postulado será contraria al fin de la ejecución de la pena.

En este sentido, el artículo 1 de la ley de ejecución establece que su finalidad es lograr que la persona sometida a ella adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social. Es decir, la ley adopta como fin de la ejecución de la pena -y no de la pena- el “ideal resocializador” (Salt, Marcos G.: Comentarios a la nueva ley de ejecución de la pena privativa de libertad en Nueva Doctrina Penal 1996/B, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, p.611 y ss.); criterio que además se mantuvo con la modificación de la ley 27.375, aunque paradójicamente la norma luego veda el acceso a los institutos que hacen a la plena vigencia del art. 1, como se verá más adelante.

Este principio debe ser entendido como “la obligación que tiene el Estado de proporcionar al condenado, dentro del marco del encierro carcelario, las condiciones necesarias para el desarrollo adecuado para que favorezca su integración a la vida social al recuperar la libertad” (Salt, Marcos G.: Los derechos fundamentales de los reclusos en Argentina, en Rivera Beiras-Salt, “Los derechos fundamentales de los reclusos. España y Argentina”, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 177. En el mismo sentido, Mir Puig, Santiago: ¿Qué queda en pie de la resocialización? en “El derecho penal en el Estado social y democrático de derecho”, Barcelona, 1994, p. 147).

Sobre esta base, la ley establece la progresividad del régimen penitenciario, cuya finalidad está dada por la atenuación cualitativa de la forma en la que se cumple la pena, permitiendo que el condenado vaya recuperando el ejercicio de los derechos que le fueron limitados por la sentencia condenatoria. De esta forma, el contacto progresivo con el medio libre favorecerá ese ideal, que en algún momento de la pena debe ser definitivo. De ahí que la ley prevea egresos transitorios y permanentes evitando a ultranza que la persona agote su pena sin transitar un tiempo en libertad.

Dicho principio interpretativo, se desprende también de Las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, adoptadas en el Primer Congreso de las Naciones Unidades sobre Prevención del Delito y Tratamiento. Así, el art. 60 inc. 2 establece que “Es conveniente que, antes del término de la ejecución de una pena o medida, se adopten los medios necesarios para asegurar al recluso un retorno progresivo a la vida en sociedad (…)”

De esta manera, la interpretación del sistema progresivo debe hacerse desde un punto de vista integral, que no se limite únicamente a las fases y períodos enunciados en el art. 12 de la ley 24.660 sino que incluya a todos aquellos institutos que impliquen una morigeración del encierro (salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional y libertad asistida).

En función de todo lo expuesto, advierto que las limitaciones de los artículos 14 inc. 10, CP y 56 bis, inc. 10, ley 24.660 atentan contra la progresividad del régimen consagrado constitucional (arts. 18, 75 inc. 22, 5.6, CADH, 10.3 PIDCyP) y legalmente (artículos 6, 12, 7, 8, 14, 28, ley 24.660), en tanto importan una restricción para acceder a institutos liberatorios que hacen a la naturaleza resocializadora del modelo.

Puntualmente, el artículo 5.6 de la CADH establece que “las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.”

En análogo sentido, el artículo 10.3 del PIDCyP prevé que “el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados…”

El ideal resocializador pone en cabeza del Estado la obligación de brindar un trato idóneo al condenado mientras dure el encierro carcelario, de forma tal que toda medida que lleve adelante, debe estar orientada a su cumplimiento de la manera más favorable para quien sufre la pena.

El texto de los Tratados que conforman el bloque constitucional no indican ningún tipo de diferenciación con motivo del delito. Así pues, allí donde la norma de orden superior no ha efectuado distinciones, no corresponde que las leyes de inferior jerarquía lo hagan, como es del caso verificar a través de las previsiones de los artículos 14i inc. 10 del CP y 56 bis inc. 10 de la ley 24.660 al establecer un status inferior para los condenados por delitos contra 23.737. La reinserción social constituye un derecho de los condenados y es obligación del Estado garantizarla a todos ellos.

La limitación del art. 14 inc. 10 del CP excluye a los condenados por los delitos previstos en los artículos 5, 6 y 7 de la ley de estupefacientes del régimen progresivo del cumplimiento de la pena (al impedir que accedan a la libertad condicional) y, consecuentemente lesiona el fin resocializador que reconocen las normas con jerarquía constitucional ya citadas.

Puntualmente, en relación con aquella previsión se ha dicho que “Este trato diferenciado, para ser válido constitucionalmente, debe ser compatible con la finalidad esencial de la ejecución penal que no admite su diferente abordaje, por fuera de las características individualizadas de su tratamiento, sin mengua del art. 16 de la CN.” (Alderete Lobo, Rubén A., op.cit., p. 199).

Asimismo, “la distinción no posee ninguna fundamentación, pues implica aceptar que el Estado no tiene la obligación de favorecer, de la misma manera la reinserción social de un sector de la población carcelaria. La norma fundamental no admite diferencias en cuanto a la finalidad de la ejecución penal que debe alcanzar a todos los presos, con independencia del delito cometido” (Alderete Lobo, Rubén A. Op.cit., p. 199).

Es que las restricciones que establecen los artículos 14 inc. 10, CP y 56 bis, inc. 10, ley 24.660 no encuentran basamento en la conducta del condenado mientras cumple la pena, sino que se basan excluyentemente en el delito cometido contra la ley 23.737; pauta que resiente la igualdad que debería regir en el trato hacia los condenados y que anula la importancia de la conducta individual del condenado en su evolución personal hacia la reinserción social.

b.  Se ha sostenido, sin embargo, que la progresividad del régimen no se encuentra menguada pues el legislador previó una modalidad preparatoria para la liberación en el artículo 56 quater, ley 24.660.

En   efecto,   dicha   norma    establece  el Régimen preparatorio para la liberación, según el cual “En los supuestos de condenados por delitos previstos en el artículo 56 bis, la progresividad deberá garantizarse a partir de la implementación de un régimen preparatorio para la liberación, elaborado a través de un programa específico de carácter individual, teniendo en cuenta la gravedad del delito cometido, que permita un mayor contacto con el mundo exterior. Un año antes del cumplimiento de la condena, siempre que el condenado hubiera observado con regularidad los reglamentos carcelarios y, previo informe de la dirección del establecimiento y de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción social, podrá acceder a la libertad conforme a dicho régimen. En éste, los tres (3) primeros meses se dedicarán a la preparación dentro del establecimiento del condenado para la liberación, con posterioridad se admitirá la realización de salidas con acompañamiento durante un plazo de seis (6) meses y, finalmente, en los últimos tres (3) meses el condenado accederá a la posibilidad de ingresar en el régimen de salidas fuera del establecimiento penitenciario sin supervisión. En todos los casos las salidas serán diurnas y por plazos no superiores a las doce (12) horas.” (art. 56, quater, ley 24.660)

De la lectura de la norma se advierte la imposibilidad de considerar este programa preparatorio como una forma adecuada de garantizar el régimen progresivo, pues carece de un requisito esencial: la existencia de un mecanismo supervisado de libertad permanente antes del vencimiento de la pena.

En efecto, el art. 56 quater no prevé modalidades de libertad vigilada, sino que lo máximo que establece son salidas diurnas de un máximo de 12 horas durante los últimos 3 meses. Estas salidas de carácter transitorio no logran satisfacer el estándar mínimo necesario para considerarlas compatibles con el sistema progresivo.

Si bien la norma establece que debe garantizarse la progresividad, lo cierto es que dicho enunciado se agota en lo meramente terminológico.

Está lo suficientemente claro que mediante el artículo 56 bis el legislador tuvo la intención de eliminar la progresividad del régimen, es decir, impedir que cierto grupo de condenados accedieran a determinados institutos liberatorios, motivo por el cual es difícil de sostener que luego haya procurado garantizarlo. No se puede afirmar simultáneamente que se elimina la posibilidad de acceder a la libertad condicional y al mismo tiempo que subsiste la progresividad del modelo.

De modo que no corresponde admitir los argumentos según los cuales la progresividad se encontraría garantizada a través del artículo 56 quater, ley 24.660.

c.    Finalmente, cabe destacar que nuestro Máximo Tribunal ha tenido ocasión de expedirse sobre un tema sustancialmente análogo en el caso “Veliz, Linda Cristina s/causa nº 5640” del 15/06/2010, con relación a la inconstitucionalidad del artículo 11 de la ley 24.390 (según modificación de la ley 25.430) que excluye a los imputados de cierto grupo de delitos de los plazos de la prisión preventiva.

Al respecto, el Máximo Tribunal puntualizó que “en este sentido, el Tribunal ya señaló que ‘la limitación de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche o repulsa social de ciertas conductas por más aberrantes que puedan ser como remedio tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia ante la necesidad de mayor protección de determinados bienes jurídicos, importa alterar arbitrariamente los ámbitos propios de las distintas esferas constitucionales para el ejercicio de prerrogativas legiferantes y desvirtúa la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al convertirla en verdadera pena anticipada…` (Fallos: 321: 3630).”

En dicho precedente, el Máximo Tribunal dijo: “En consecuencia, no resulta factible aceptar una disposición que no sólo contraría la naturaleza de la ley que integra, sino que también supone para ciertas hipótesis delictivas la neutralización de la garantía constitucional cuya reglamentación justamente pretende. Que la asunción por parte de nuestro país de compromisos internacionales en materia de lucha contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas no puede erigirse en fundamento suficiente a efectos de tornar inoperantes derechos de raigambre constitucional tales como la presunción de inocencia, la libertad personal y el plazo razonable de duración del proceso.”

Y que “desde esta perspectiva, los acuerdos suscriptos en materia de lucha contra el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes presuponen necesariamente el compromiso de que su debido cumplimiento jamás puede significar la violación o supresión de derecho o garantía alguna consagrada en la Constitución Nacional. De lo contrario, ella misma quedaría a merced de la voluntad política coyuntural y, entonces, se desvirtuaría su propio carácter supremo, soslayándose el propósito de construir un Estado constitucional de derecho. Que, en tales condiciones, la decisión del legislador ordinario de privar a determinada categoría de personas de los beneficios previstos en la ley 24.390 no sólo implica la afectación del derecho que ellas tienen a que se presuma su inocencia, sino que además importa la afectación de la garantía que la Convención Americana sobre Derechos Humanos también les confiere en su art. 7.5. 18) Que el originario art. 10 de la ley 24.390 (así como el actual art. 11) termina por cristalizar un criterio de distinción arbitrario en la medida en que no obedece a los fines propios de la competencia del Congreso, pues en lugar de utilizar las facultades que la Constitución Nacional le ha conferido para la protección de ciertos bienes jurídicos mediante el aumento de la escala penal en los casos en que lo estime pertinente, niega el plazo razonable de encierro contra lo dispuesto por nuestra Ley Fundamental. Que, en consecuencia, la aludida norma viola asimismo el derecho a la igualdad (art. 16 de la Constitución Nacional)”

A partir de la ratio decidendi de “Véliz” es que resultan inconstitucionales las disposiciones que con base en determinadas hipótesis delictivas relativizan derechos protegidos constitucionalmente.

Si bien el presente caso no se refiere al derecho a la libertad personal –como ocurre en “Véliz”-, sino al fin resocializador de la ejecución de la pena, lo cierto es que aquí también nos encontramos con un derecho de jerarquía constitucional y convencional que amenaza con ser limitado por una norma sustentada en criterios de distinción arbitrarios.

Así, el principio rector que controla los hechos del precedente “Véliz” –y especialmente las razones allí expuestas- son plenamente aplicables al caso, independientemente de que la afectación recaiga sobre diferentes derechos de orden superior.

Por otro lado, pero en sentido similar, en el caso “Jenkins vs. Argentina” (sentencia del 26 de noviembre de 2019), la Corte IDH ha dicho que la exclusión del beneficio del límite máximo de prisión preventiva que establecía la referida Ley No. 24.390 generó un trato desigual con respecto a las personas en prisión preventiva imputadas por un delito diferente al de narcotráfico, quienes, una vez cumplido el plazo de dos años previsto en la señalada Ley tenían derecho a solicitar su excarcelación. Estas personas también se beneficiaban del plazo máximo de detención preventiva, el cual no podía ser superior a tres años, tal y como así lo estipulaba el citado artículo 1, lo cual implicaba su excarcelación automática, en todo caso, una vez superados los tres años de prisión preventiva. (cons. 90)

Y expuso que “A este respecto, el Tribunal ha establecido que los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto. Asimismo, en caso de que el trato discriminatorio se refiera a una protección desigual de la ley interna o su aplicación, el hecho debe analizarse a la luz del artículo 24 de la Convención Americana en relación con las categorías protegidas por el artículo 1.1 de la Convención. La Corte recuerda que una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificación objetiva y razonable, es decir, cuando no persigue un fin legítimo y no existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguido.” (cons. 91)

Añadió también que “En el presente caso la Corte advierte que la exclusión del beneficio de tiempo máximo de prisión preventiva para todas aquellas personas imputadas por narcotráfico se justificaba por el interés en perseguir a esa clase de organizaciones criminales, -y a sus integrantes-, dedicadas al tráfico de sustancias estupefacientes, así como por las obligaciones contraídas por el Estado al suscribir la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y sustancias sicotrópicas. La Corte observa, no obstante, que el señor Jenkins fue excluido de manera automática del beneficio de la excarcelación únicamente sobre la base del delito específico que se le imputaba, sin que se brindara una explicación sobre la finalidad específica que buscaba la diferencia de trato, su idoneidad, necesidad, proporcionalidad y, además, sin tener en cuenta sus circunstancias personales” (cons.92)

Las razones expuestas en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos indican, al igual que la jurisprudencia de nuestro Cimero Tribunal, que las disposiciones que establecen distinciones con base en el delito, no pueden neutralizar o relativizar el pleno ejercicio de los derechos consagrados constitucional y convencionalmente.

En este caso, el déficit de razonabilidad, el carácter automático y general de las limitaciones de los arts. 14 inc. 10, CP y 56 bis, inc. 10, 24.660, y la exclusión de todo aquello que refiera al análisis de las circunstancias personales de la conducta puntual del condenado durante la ejecución de la pena, frente a una pauta legislativa con base exclusiva en determinadas hipótesis delictivas; tornan plenamente aplicable el holding de “Jenkins” a la situación que aquí se analiza.

En suma, los artículos citados dispensan irrazonablemente al Estado de su deber de garantía respecto de todos los condenados bajo su custodia y constituyen una clara limitación para el amplio ejercicio de los derechos que hacen al fin resocializador de la ejecución de la pena, con un claro menoscabo del principio de igualdad (arts. 16,18, 75, inc. 22, 5.6, CADH y 10.3, PIDCyP); todo lo cual justifica admitir el planteo de inconstitucionalidad formulado por la defensa.

En diversos fallos de esta Cámara se ha declarado la inconstitucionalidad de las mencionadas normas, a saber: CFP 20328/2018/TO1/4/CFC1 caratulada “Marín Romero, Débora s/ recurso de casación”, de la Sala I, sentencia del 30 de diciembre de 2020, reg. 2076/20; CFP 835/2016/TO1/9/1/CFC6, caratulada: “BASUALTO, Miguel Angel s/ recurso de casacion e inconstitucionalidad”, Sala de Feria, sentencia del 29 de enero de 2021, reg. 167/21, 675/2013 caratulada “Soto Trinidad, Rodolfo Ricardo s/ recurso de casación” sentencia del 20 de diciembre de 2013, registro 2557/13 de Sala IV, CFP 7460/2017/TO1/4/CFC3 caratulada “VARGAS RISCO, Oriana (HG) s/ recurso de casación” de la Sala III -voto del Dr. Gemignani-; y de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de esta ciudad: CCC 381/2010/1/CNC1 de la Sala II, sentencia del 30 de diciembre de 2016, reg. 1049/2016, CCC 500000293/2008/TO1/1/CNC1 caratulada “SUAREZ, Damián Alberto s/rechazo de libertad condicional”, sentencia del 14 de diciembre de 2017, reg. 1309/17 de Sala II, CCC 45565/2006/TO1/1/CNC1, caratulada “Arancibia, Mario Jorge s/legajo de ejecución penal”, sentencia del 10 de junio de 2016, reg. 438/16 de Sala II, entre otras.

Por todo ello, propongo al acuerdo hacer lugar, sin costas, al recurso deducido por la defensa, declarar la inconstitucionalidad de los artículos 56 bis inc. 10 de la ley 24.660 y 14 inciso 10 del Código Penal –incorporados respectivamente por los artículos 30 y 38 de la ley 27.375-, de acuerdo con los estrictos alcances y características que presenta este caso, anular la sentencia impugnada y, en consecuencia remitir las presentes a su origen a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad con lo expuesto (arts. 16, 18, 75 inc. 22, CN, 5.6, CADH 10.3, PIDCyP, 456, 471, 474, 475, 530 y cc. del CPPN).

Tal es mi voto.

El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:

De modo liminar, corresponde recordar que el juicio sobre la admisibilidad formal del recurso en examen que efectuara el tribunal a quo es de carácter provisorio, ya que el juicio definitivo sobre dicho extremo corresponde a esta Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal (ad quem) y puede ser emitido por esta alzada sin pronunciarse sobre el fondo (cfr., en lo pertinente y aplicable, lo resuelto por esta Sala IV, por unanimidad, en la causa nro. 1178/2013, “Alsogaray, María Julia s/ recurso de casación”, reg. nro. 641/14, rta. el 23/04/2014; causa CFP 1738/2000/TO1/2/CFC1, “Bignoli, Santiago María; Bignoli, Arturo Juan y Oficina Anticorrupción s/incidente de prescripción de acción penal”, reg. nro. 1312/14, rta. el 27/06/2014; causa FSA 74000069/2007/TO1/CFC1, “Ojeda Villanueva, Néstor Alfredo s/recurso de casación”, reg. nro. 1111/15., rta. el 09/06/2015; causa FSA 74000032/2012/TO1/12/1/CFC3 “Amante, Martín Esteban s/recurso de casación”, reg. nro. 1128/16, rta. el 12/09/16; causa CFP 5772/2013/TO1/7/CFC10, “Masine, Daniel Heriberto s/recurso de casación”, reg. nro. 700/17, rta. el 13/06/17; causa FTU 400696/2006/TO1/2/CFC3, “Peluffo, Silvio José s/recurso de casación”, reg. nro. 1498/18, rta. el 24/10/18 y causa FLP 24271/2016/CFC1, “Rodríguez, Omar Claudio y otra s/recurso de casación”, reg. nro. 951/19.4, rta. el 16/05/19, entre muchas otras).

Que de la resolución recurrida surge que Alan Mauricio R. A. “…fue detenido por un hecho cometido el 22/03/2018 y posteriormente condenado, mediante Sentencia N°1700, a la pena de cuatro años de prisión y multa, por infracción al art.5 inc. c) de la Ley 23.737, en la modalidad de comercio de estupefacientes”.

Es decir, el hecho por el que resultó condenado el nombrado (22/3/2018) fue posterior a la entrada en vigencia de la ley 27.375 (B.O. 28/07/2017).

En el sub judice, la defensa de Alan Mauricio R. A. no ha logrado demostrar la existencia de un agravio federal debidamente fundado, toda vez que se ha limitado a invocar defectos de fundamentación en la resolución impugnada, a partir de una discrepancia sobre la interpretación de las circunstancias concretas del caso.

Aclarado ello, cabe señalar que las presentes actuaciones se iniciaron a raíz del planteo de la defensa, de que se declare la inconstitucionalidad del artículo 14 del Código Penal y que, en consecuencia, se le conceda la libertad condicional a Alan Mauricio R. A..

Para ello, el recurrente mencionó que su asistido cumplió con el requisito temporal exigido por el artículo 13 del Código Penal y sostuvo que las restricciones como la contenida en el art. 14 segunda parte del Código Penal y en igual sentido el art. 56 bis de la ley 24.660 resultan contrarias a los fines de la ejecución de la pena ya que no consideran el esfuerzo personal del interno, su evolución en el tratamiento penitenciario, ni las calificaciones de conducta y concepto que éste alcance, dado que de cualquier forma se encontraría imposibilitado en su acceso.

De la presentación de la defensa se le corrió vista al representante del Ministerio Público Fiscal, quien señaló que se rechace el pedido de libertad condicional y la inconstitucionalidad de los arts. 14 del C.P. y art. 56 bis de la ley 24.660.

El fiscal refirió que “…el nombrado fue detenido por un hecho cometido el 22/03/2018 y posteriormente condenado, mediante Sentencia N°1700, a la pena de cuatro años de prisión y multa, por infracción al art.5 inc. c) de la Ley 23.737, en la modalidad de comercio de estupefacientes, fecha en la que se encontraba vigente la Ley 27.375 (modificatoria del art. 14 del C.P.)”.

El acusador dictaminó desfavorablemente respecto de la concesión de la libertad condicional a R. A., por considerar que la ley 27.375, que modificó -entre otros- el texto del art. 14 del C.P. y el art. 56 bis de la ley 24.660, vedó la posibilidad de que los condenados por determinados delitos, entre los que se encuentra el previsto el art. 5, inc. “c” de la ley 23.737, accedan a ese tipo de beneficios.

Además, no advirtió “…la repugnancia o incompatibilidad de la ley en cuestión con los principios de la ley fundamental que justifiquen la declaración de inconstitucionalidad solicitada”.

Llegado el momento de resolver, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 2 de Mendoza dispuso – de conformidad a las normas legales contempladas en el Art. 14 del C.P. y 56 de la Ley 24.660, modificados por la ley 27.375- “NO CONCEDER el beneficio de Libertad Condicional al condenado R. A., ALAN MAURICIO”.

El juez de la instancia anterior, para así resolver estableció que el nombrado “…se encuentra condenado a la pena de cuatro años de prisión, por la infracción al art. 5 inc. c) de la Ley 23.737, en la modalidad de comercio de estupefacientes, por un hecho cometido el 22 de marzo de 2018, por lo que, encontrándose ya vigente la reforma introducida por la Ley 27.375 al art. 14 inc. 10 del Código Penal, no corresponde conceder el beneficio solicitado”.

En ese escenario, el impugnante no ha logrado demostrar -ni se advierte- que la restricción establecida por el artículo 14 del Código Penal y por el artículo 56 bis de la ley 24.660 -según ley 27.375- resulten violatorias, en el caso de examen, de los principios de razonabilidad; resocialización; progresividad de la pena; del derecho de igualdad y tampoco que se configure un supuesto de cuestión federal que habilite la intervención de esta Cámara como tribunal intermedio.

Asimismo, recientemente he tenido la ocasión de expedirme sobre la constitucionalidad del art. 14 del Código Penal (mod. Ley 27.375 -B.O. 28/07/2017-) en cuanto no permite la posibilidad de que los condenados por ciertos delitos sean incorporados al régimen de la libertad condicional (Cfr. en lo pertinente y aplicable, votos del suscripto en las causas: FGR 11569/2016/TO1/6/1/CFC2, caratulada “Luna, Pablo Gastón s/recursos de casación e inconstitucionalidad”, Reg. nro. 1124/20, rta. el 22/07/20, decisión contra la que se interpuso recurso extraordinario federal, el que fue declarado inadmisible el 7/08/2020, Reg. nro. 1312/2020 y provocó la interposición de una queja ante la C.S.J.N., la que se encuentra pendiente de resolución -cfr. FGR  2111569/2016/TO1/6/1/1/1/RH4-,    FRE     3/2018/TO1/4/1/CFC1, caratulada “Dubos, Jorge Daniel s/ recurso de casación”, Reg. nro. 1679/20, rta. el 8/09/20, decisión contra la que se interpuso recurso extraordinario federal, el que fue declarado inadmisible con fecha 30/09/2020, Reg. nro. 1903/2020 y FRE 4459/2019/TO1/2/1/CFC1, caratulada: “Zacarías, Andrés Ismael s/ recurso de casación”, Reg. 1949/20, rta. el 2/10/2020, decisión contra la que se interpuso recurso extraordinario federal, el que fue declarado inadmisible el 12/11/2020, Reg. nro. 2269/20 -todas de esta Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal-).

En ese entendimiento, ya he tenido la oportunidad de examinar la constitucionalidad del art. 56 bis de la ley de ejecución penal 24.660, según ley 27.375 (B.O. 28/07/2017), en cuanto impide a los condenados por determinados delitos acceder a los beneficios comprendidos en el período de prueba (cfr. en lo pertinente y aplicable, voto del suscripto en la causa FGR 14985/2017/TO1/34/1/CFC5, caratulada: “Cifuentes, Cristian Eduardo s/ recurso de casación”, Reg. nro. 1182/20, rta. el 28/07/2020, decisión contra la que no se interpuso recurso extraordinario federal; FRE 12542/2017/TO1/5/2/CFC1, caratulada “Chaves, Carlos Antonio s/ recurso de casación”, Reg. nro. 1558/20, rta. el 28/08/20, decisión contra la que no se interpuso recurso extraordinario federal; FMZ 357/2018/TO1/1/CFC1, caratulada “Castillo Villegas, Miguel Ángel s/ recurso de casación”, Reg. nro. 1564/20, rta. el 28/08/20, decisión contra la que no se interpuso recurso extraordinario federal; FRE 207/2018/TO1/2/1/CFC1, caratulada “Vallejos, Juan Manuel s/ recurso de casación”, Reg. nro. 1680/20, rta. el 8/09/20, decisión contra la que no se interpuso recurso extraordinario federal; FPO 8611/2017/TO1/3/3/CFC2, caratulada “Fernández, Gabriel Orlando s/ recurso de casación”, Reg. nro. 2444/20, rta. el 3/12/2020, decisión contra la que se interpuso recurso extraordinario federal, el que fue declarado inadmisible el 5/02/2021, Reg. nro. 27/21; FMZ 18513/2018/TO1/2/3/CFC3 caratulada “Centeno Carrasco, Rodrigo Gastón s/recurso de casación”. Reg. 2530/20 rta. 15/12/20 decisión contra la que se interpuso recurso extraordinario federal, el que fue declarado inadmisible el 8/02/2021, Reg. nro. 35/21; FSA 7493/2015/TO1/13/1/CFC3 caratulada “Paredes, Esteban Arnaldo s/recurso de casación”, Reg. 2598/20.4 rta. el 21/12/2020 decisión contra la que no se interpuso recurso extraordinario federal y FMZ 46619/2017/TO1/5/1/CFC1 caratulada: “Cruz, David Orlando s/recurso de casación”, Reg. 84/21.4 rta. el 18/2/2021, decisión contra la que no se interpuso recurso extraordinario federal, FPA 5894/2017/TO1/13/CFC2 caratulada: “Arellano, Lucas Elíseo Rafael s/recurso de casación” Reg. 237/21.4 rta. el 16/3/2021, decisión contra la que no se interpuso recurso extraordinario federal –todas de esta Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal-).

Los citados precedentes, no fueron refutados por el impugnante.

En razón de las consideraciones mencionadas, habré de concluir que las discrepancias valorativas expuestas por la recurrente, más allá de evidenciar la existencia de una fundamentación que no se comparte, no configuran un agravio fundado en la doctrina de la arbitrariedad (Fallos: 306:362 y 314:451, entre muchos otros), en los graves defectos del pronunciamiento (Fallos: 314:791; 321:1328; 322:1605), o en alguna cuestión federal (Fallos: 328:1108).

En otro orden de ideas, atento a la emergencia sanitaria en curso, corresponde encomendar al tribunal a quo que requiera al establecimiento penitenciario donde Alan Mauricio R. A. se encuentra alojado que arbitre los medios necesarios para dar cumplimiento y extremar las medidas de prevención, salud e higiene en los términos de la Acordada 3/20 de esta C.F.C.P. y lo dispuesto por la “Guía de actuación para la prevención y control del COVID-19 en el S.P.F.” (DI-2020-58-APN-SPF#MJ, del 26/03/2020).

En función de lo expuesto, propongo al acuerdo: I. Declarar inadmisible el recurso de casación interpuesto por la defensa de Alan Mauricio R. A.; sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.); II. Encomendar al a quo que disponga a la Unidad Carcelaria donde Alan Mauricio R. A. se encuentra detenido, arbitre los medios necesarios tendientes a dar cumplimiento y extremar las medidas de prevención, salud e higiene en los términos de la Acordada 3/20 de esta C.F.C.P. y la “Guía de actuación para la prevención y control del COVID-19 en el S.P.F.” (DI-2020-58-APN-SPF#MJ, del 26/03/2020) y, III. Tener presente la reserva del caso federal.

El señor juez Javier Carbajo dijo:

I.    Que, si bien las resoluciones que involucran cuestiones como las aquí examinadas son equiparables a sentencia definitiva, ya que pueden ocasionar un perjuicio de imposible reparación ulterior al afectar un derecho que exige tutela judicial inmediata (Fallos: 310:1835; 310:2245; 311:358; 314:791; 316:1934, 328:1108, 329:679, entre otros), para posibilitar el ejercicio de la jurisdicción revisora de esta Cámara es necesario fundar debidamente una cuestión federal.

En ese sentido, debe tenerse en consideración que no resulta suficiente la mera invocación de un agravio de naturaleza federal, sino que ésta debe contar con un grado mínimo de fundamentación, en consonancia con lo establecido por el art. 463 del C.P.P.N.

En autos, el recurrente no ha logrado demostrar tal circunstancia, toda vez que se ha limitado a aducir defectos de fundamentación en la resolución impugnada sólo a partir de una discrepancia sobre la interpretación de las circunstancias concretas del caso, en particular de aquellas que el a quo considero relevantes y determinantes para rechazar el planteo de inconstitucionalidad y la concesión de la libertad condicional pretendida.

En el caso, el a quo reseñó la posición uniforme de las distintas Salas de esta Cámara Federal de Casación Penal en punto a la constitucionalidad de la norma en cuestión.

En ese sentido, más allá de la evidente disconformidad del recurrente, lo cierto es que el delito por el cual fue condenado Alan Mauricio R. A. se erige como un obstáculo a la petición de libertad condicional formulada por su defensa, pues el hecho ilícito tuvo lugar cuando ya se encontraba en vigencia la ley 27.375 (B.O. 28/07/2017) que modificó los arts. 14 del Código Penal y 56 bis de la ley 24.660, estableciendo que aquellas personas condenadas -como en el caso- por infracción al art. 5, de la ley 23.737, no pueden acceder al mencionado instituto (cfr. en lo pertinente y aplicable, FRE 8236/2018/TO1/3/CFC1, “Labrador, Juan Manuel s/recurso de casación”, Reg. 1597/19, del 08/08/2019; FRE 6637/2018/TO1/1/CFC1, “Rolón Giménez, Fernando Ariel s/recurso de casación”, Reg. 1600/19, del 12/08/2019; FMP 906/2018/TO1/6/CFC4 “Castillo Soler, Francisco Javier s/recurso de inconstitucionalidad”, Reg. 3393/19.4, del 13/11/2019; y FMZ 38550/2017/TO1/9/1/CFC4, “CORONEL PERALTA, Liliana Elba s/recurso de casación”, Reg. 2446/20, del 03/11/2020, y sus citas).

En esta inteligencia, el recurso interpuesto se apoya en meras discrepancias valorativas con el análisis efectuado por el tribunal a partir de la interpretación de las particulares circunstancias del caso y, en este sentido, las razones expuestas en su impugnación no configuran un agravio fundado en la doctrina de la arbitrariedad (Fallos: 306:362 y 314:451, entre muchos otros), ni invocan graves defectos del pronunciamiento (Fallos: 314:791; 321:1328; 322:1605) o alguna cuestión federal debidamente fundada (Fallos: 328:1108).

En efecto, cumplir con la carga procesal de fundamentación constituye un requisito de admisibilidad, ante cuya inobservancia no puede más que fracasar cualquier intento de apertura de esta instancia.

Por lo demás, corresponde señalar que el Máximo Tribunal de la Nación en ocasión de resolver el caso “Dapero” (C.S.J.N., “Dapero, Fernando s/delito de acción pública”, causa 7458/2000/26/CS7, rta. el 08/10/2019) indicó que “si bien el derecho de toda persona a obtener una revisión de su sentencia por un tribunal superior es innegable, el deber de la cámara de casación de agotar el esfuerzo por revisar todo aquello que resulte motivo de agravio, queda enmarcado dentro de exigencias formales que resultan insoslayables, no está previsto que la casación deba revisar en forma ilimitada todo fallo recurrido, sino el dar tratamiento a los agravios que le son traídos, sea que se trate de cuestiones de hecho o de derecho, pero presentados en tiempo, forma y modo”.

De tal manera, la discordancia sobre la interpretación que ha de dársele a las normas que se consideran aplicables al caso resulta insuficiente si el recurrente no desarrolla fundadamente el error o la violación de la ley sustantiva o procedimental en los términos del art. 456 C.P.P.N., suministrando al Tribunal argumentos referidos directa y concretamente a los conceptos esenciales que estructuran la construcción jurídica en que se asienta el pronunciamiento.

En virtud de lo expuesto, propongo al Acuerdo declarar inadmisible el recurso de casación interpuesto por la defensa pública oficial de Alan Mauricio R. A., sin costas en esta instancia (arts. 530 y cc. del C.P.P.N.), y tener presente la reserva del caso federal.

En mérito al resultado del acuerdo, el Tribunal, por mayoría,

RESUELVE:

I. DECLARAR   INADMISIBLE   el   recurso   de   casación interpuesto por la defensa de Alan Mauricio R. A.; sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 cc. del C.P.P.N.).

II.    ENCOMENDAR al a quo que disponga a la Unidad Carcelaria donde Alan Mauricio R. A. se encuentra detenido, arbitre los medios necesarios tendientes a dar cumplimiento y extremar las medidas de prevención, salud e higiene en los términos de la Acordada 3/20 de esta C.F.C.P. y la “Guía de actuación para la prevención y control del COVID- 19 en el S.P.F.” (DI-2020-58-APN-SPF#MJ, del 26/03/2020).

III.   TENER PRESENTE la reserva del caso federal.

Regístrese, notifíquese, comuníquese (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N) y remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.

Firmado: Mariano Hernán Borinsky, Javier Carbajo y Angela E. Ledesma.

Ante Mí: Marcos Fernández Ocampo. Prosecretario de Cámara.