///nos Aires, 2 de marzo de 2018.

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

I. Que vienen las presentes actuaciones a conocimiento y decisión del Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 33/37 por los Dres. Miguel A. E. Aguilera e Ivana del Carmen Gil contra el punto II. del auto que en copias luce a fs.1/32 en cuanto se dictó el procesamiento sin prisión preventiva de Alfredo Martín L. como autor del delito de abuso de autoridad (art. 248 del Código Penal), y a fs. 38/45 por el Dr. Sergio Nemesio contra el punto I. de dicho decisorio por el que dispusiera el procesamiento con prisión preventiva de Dante Héctor Hugo B. como autor del delito de lesiones graves agravadas por ser cometidas abusando de su función como integrante de las fuerzas policiales (art. 92 en función de los arts. 80 inc. 9° y 90 del Código Penal), trabando embargo sobre sus bienes o dinero por la suma de $100.000 (art. 518 del C.P.P.).

II. A fs. 55/86 obra la presentación formulada en la oportunidad reglada por el art. 454 del código de forma por la defensa de B., quien atacó la decisión por considerarla arbitraria por carecer de fundamentación, tachando de falso el testimonio brindado por Irarzabal e inmotivada la prisión preventiva impuesta a su representado así como desproporcionado el monto fijado para dar a embargo. Solicitó se revoque el auto en crisis y se disponga su libertad. La Dra. Carpinetti en representación del querellante Alejandro Gabriel Rosado, por las razones vertidas en ocasión de su informe oral (cfr. fs. 87), peticionó se confirme la conclusión adoptada con relación al imputado arriba nombrado. A su turno (v. nota de fs. 87), la asistencia de L. sostuvo que la resolución presenta una fundamentación aparente. Arguyó que se valoraron dichos de oídas en desmedro de aquéllos que exculpan a su representado, quien -sostuvono se trata de la persona que en los videos evaluados aparece en la actitud que se le reprocha, siendo que tales filmaciones tampoco se corresponden con el horario en que aquél se produjo. Luego de peticionar la producción de algunas diligencias, explicó que no se verifican los supuestos exigidos por el art. 248 del código de fondo habiendo realizado el instructor una aplicación analógica en violación a las previsiones del art. 19 de la C.N. Peticionó, en definitiva, se revoque el auto en crisis y se disponga el sobreseimiento de su asistido y/o se ordene la producción de las medidas solicitadas.

III.a. En relación a la falta de fundamentación de la resolución adoptada, corresponde señalar que más allá de lo que en definitiva se concluya, el auto en cuestión cumple acabadamente con el requisito de motivación de los actos jurisdiccionales al guardar relación con los antecedentes que le sirven de causa y ser congruente con los puntos que decide, suficiente para el conocimiento de las partes y para las eventuales impugnaciones que se le pudieran plantear. En este sentido, su disconformidad con la evaluación efectuada por el Sr. Juez de grado obtendrá debida respuesta por la vía de la apelación.

b. Ahora bien. En el marco de la protesta social verificada el día 18 de diciembre de 2017 en oportunidad de iniciarse el debate de la reforma de la llamada ley previsional, se produjeron una serie de eventos que abarcan un amplio abanico de acciones pasibles de sanción penal y que dieron origen a la sustanciación ante el Juzgado instructor de diversos expedientes tendientes a esclarecer tales situaciones. En lo que aquí atañe, los autos principales se centran en la dilucidación de los acontecimientos que derivaron en la producción de lesiones de   distinta índole a participantes de la manifestación y personas ajenas a ella en los que habría intervenido personal de la Policía Federal Argentina y/o de la Ciudad de Buenos Aires, siendo la situación de dos de ellos la que viene a estudio. Corresponde aquí, una aclaración. No se halla bajo juzgamiento la facultad y el deber de actuar de la policía en su función de prevenir delitos, sino la comisión lisa y llana de acciones ilícitas por parte de agentes de la fuerza en perjuicio de particulares.

IV. Situación de Dante Héctor Hugo B.:

1. Las imágenes son claras:

Entre las 17.30 y 18.30 hs. del día antes señalado, Alejandro Gabriel Rosado, de 19 años de edad, cartonero, luego de ser impactado por balas de goma y hallándose en la calle Tacuarí entre Bernardo de Irigoyen e Hipólito Yrigoyen, cayó o se tiró al piso (ver sus testimonios de fs. 84/6 y 689/91) en momentos en que se aproximaban motocicletas de la Policía Federal Argentina.

Cuando lo hizo, el conductor del vehículo hizo que éste pasara por encima del cuerpo del nombrado.

De resultas de ello, Rosado perdió la conciencia sufriendo quemaduras en su pierna. Lo asistieron diversas personas que además evitaron un nuevo accionar por parte de un grupo de motovehículos que regresaron al lugar, hasta el arribo de la ambulancia -que fuera solicitada a las 18.36 hs., conforme surge de fs. 1828/30- que lo trasladó al Hospital Argerich.

Ello halla corroboración a través de los testimonios de Pablo Gabriel Simula (fs. 52/3), Ignacio Alcides Sánchez (fs. 56/7 y vistas fotográficas aportadas en el CD glosado a fs. 55), Federico Rotter Vaccarone (fs. 59/60 y CD de fs. 109 y mail de fs. 111), Santiago Pío Díaz Valdez (fs. 61/vta.), Dionisio Pablo Cardozo (fs. 62/vta.), Sergio Luis Pernas (fs. 87/8) y Débora Florencia Díaz (fs. 100/101).

Las imágenes y videos suministrados por la Dra. Gabriela Carpineti (v. fs. 50 y 51); los obtenidos por la PROCUVIN que obran en el CD de fs. 96 (ver informe de fs. 97); el CD de fs. 116 conteniendo: “1. Archivos Carpinetti”: que presenta fotos seriadas de Rosado y de las motos que vuelven cuando ya está caído; Video de CRONICA HD horario 18.42, en el que se observa al nombrado herido, siendo ayudado por diversas personas a la par que vuelven a pasar motocicletas, escuchándose el relato que da cuenta que el joven fue arrollado por una moto; WhatsApp Video 2017-12-19 at 12.38.33.mp4 que permite observar cuando cae y la moto pasa sobre su cuerpo; “2. Archivos Cardozo”: conteniendo las filmaciones MVI_3546.MOV y MVI_3547. MOV en la que se observa a Rosado caído y el regreso de las motos; “3. Archivos Diaz Velez”: Fotos Sombra.4 a Sombra.12 que ilustran a Rosado y el traslado a la ambulancia; el CD de fs. 122 entregado por Juan Pablo Barrientos que contiene los archivos Screen Shot 2017-12-18 at 7.39.49 PM y VIO_0080.JPG al VIO_012; las vistas de fs. 167/9; el CD-R Util-Of que reza “Act. Min. De Seg”, imágenes MG_02727.JPEged.jpg, MG_0292.JPGEd.jpg, pcp.jpg, pcp-2.jpg, pcp-3.jpg, pcp-5.jpg, pcp-10.jpg, WhatsApp Image 2017-12-19 at 15:43:03, WhatsApp Image 2017-12-20 at 18:30.34.jpeg,, acreditan lo relatado tanto por la víctima como por quienes se hallaban en el lugar.

Los informes realizados por el Hospital Argerich, la Clínica I.A.R.T. y el Cuerpo Médico Forense (cfr. fs. 281/2, 369/82 y 1674/5) permitieron establecer que presentó “lesiones contuso cortantes múltiples más lesión por quemadura en cara externa de pierna izquierda… múltiples lesiones contuso cortante, la mayor aproximadamente de 100 mm de largo por 30 mm de ancho, con pérdida de sustancia y exposición de músculo en flanco derecho con múltiples lesiones satélites circundantes.

Presentando además múltiples lesiones contuso cortantes circulares de 10 mm en tórax derecho, otra lesión contuso cortante de 30 mm por 30 mm en dorso, lesión por quemadura de 30 cm de largo por 10 cm de ancho superficial tipo A” -I.A.R.T.-, “…con una posibilidad de curación mayor de treinta días con igual inutilidad laboral. En cuanto al mecanismo determinante, las lesiones del abdomen que se encuentran en proceso de cicatrización, son compatibles con probable arma de fuego (proyectiles de goma) y la de la pierna izquierda son compatibles con quemaduras por contacto con superficie de alta temperatura” -C.M.F.-

2.a. Ahora bien; sin perjuicio de la denuncia efectuada por a quo vinculada a lo actuado por superiores de este encausado (v. fs. 704/8), distintas circunstancias permiten acreditar -dentro del grado de probabilidad exigido para este tipo de pronunciamientos- que Daniel B. efectivamente se hallaba a cargo de la conducción de la moto que el día 18 de diciembre de 2017 pasara sobre el cuerpo de Alejandro Gabriel Rosado ocasionándole lesiones graves. Veamos. En su indagatoria de fs. 557/61 vta., B. relató que el día del hecho se hallaba muy cansado y que en virtud de lo dificultoso de la zona en la que prestó servicios y de un movimiento brusco realizado con su pierna al esquivar una bomba molotov, se lastimó la pierna utilizada para accionar el freno. Negó vinculación con los hechos enrostrados aseverando no ser la persona que comandaba el vehículo observado en la filmación. Con relación a Rosado explicó que por las fotos presenta heridas de escopeta pero que ni él ni su operador -que portaba un lanza gas- llevaban tal armamento. Refirió que no usó el interno 3333 sino el número 1625 con el que no se hallaba familiarizado. AI se presentó en la División Asuntos Internos (v. fs. 1300) prestando declaración testimonial en esa sede (fs. 1308) y ante el a quo (fs. 1333/1339). Relató las zonas que debieron cubrir el día del hecho así como que efectivamente utilizaron el interno 1625 cuyo acelerador era “duro”, señalando en lo que aquí interesa que “…le es ordenado acoplarse al GOMF n° 1 a cargo del Principal Ortega, en virtud de que una de las motos asignadas a ese grupo había sufrido un desperfecto mecánico… En ese contexto, entre las 18.00 y 19.00 horas, no recuerda bien, fueron desplazados a restablecer el orden sobre Av. 9 de Julio y en un momento dado se encuentran con manifestantes que les arrojaban piedras y varias bombas molotov que impactaban en las motos y una vez en el suelo se prendían fuego, a quienes logran dispersar ingresando por una calle paralela a la Avenida de Mayo, en sentido sur, creyendo que es la primera, de la cual no recuerda nombre, donde a unos 50 metros de ésta, con la Av 9 de Julio se produce el hecho que los afecta y se viralizó en redes sociales y medios televisivos (donde se observa un masculino en el suelo y una moto policial por sobre el mismo). Que esta circunstancia no lo ha dejado dormir, produciéndole trastornos psicológicos, dado que en el video, se reconoce como integrante de la moto que embiste al manifestante…”, ampliando ya en sede judicial que “… Entonces encaramos hacia esa cuadra y, a mitad de esa arteria, casi a 50 metros de la Av. 9 de julio, sentí que B. direccionó la moto hacia un costado y subió al cordón. Como consecuencia de ello, como el vehículo perdió el equilibrio, me trastabillé y caí de pie. B. también terminó cayendo al piso con la moto completa. Siempre pensé que había pasado por encima de la vereda, pero cuando miré hacia el vehículo vi por debajo de la moto que conducía B. había una persona acostada sobre el piso, a quien mi conductor había pasado por encima con la moto. Como el vehículo seguía sobre esa persona, junto con B. y otro compañero levantamos la moto, y ante las directivas para que nos fuéramos del lugar, nos terminamos yendo, dimos un par de vueltas y volvimos hacia Av. De Mayo…solo recuerdo que escuchaba ‘vamos, vamos’, no podía creer que B. lo había pisado, estaba en shock…”. Al observar el video que le fuera exhibido manifestó “… yo soy quien está de acompañante en la moto que embiste a la persona que se encontraba tirada sobre la vereda y el agente Dante B. es quien conduce la moto que arrolla a ese individuo. En el momento yo no me di cuenta de que se estaba pasando por encima de una persona con la moto, me trastabillé y, cuando giré, vi lo que en realidad había sucedido…”, reconociendo la imagen obrante a fs. 1248 al indicar que “… yo soy quien estaba de acompañante en la moto identificada con el número “4” y mi compañero B. es quien la conducía” (cfr. asimismo fs. 1238 y 1239/1250).

B., a través del escrito de fs. 1690/5, reiteró que tenía dificultades en el frenado de la moto y que al observar integrantes del GOMF sobre el lado izquierdo de la calle se dirigió hacia ellos, siendo en esas circunstancias que perdió el control del rodado sin poder dominarlo y subiendo a la vereda. Dijo no haber atropellado a persona alguna, que la persona ya se hallaba sobre la acera y que las lesiones que pudo haber sufrido por la moto no fueron graves. Explicó que se marcharon sin pedir ayuda porque sus compañeros ya se estaban yendo y además, porque no tenía equipo HT para pedir ayuda. Dijo no reconocerse en el   video, que el operador I no pudo haber visto nada por la posición que ocupaba detrás del encausado y que el reconocimiento que aquel efectuó lo fue por presión.

b. La Defensa del encartado tachó de falsos los dichos del operador I. Sin embargo, amén que ningún elemento permite concluir en tal sentido, las manifestaciones brindadas por el Agente en cuanto explicó los motivos por los cuales se presentó espontáneamente ante la División Asuntos Internos y luego ante la instrucción a fin de aclarar los hechos de público conocimiento aparecen precisos y sin dudas en cuanto a su concurrencia, no surgiendo que ello se haya producido en respuesta a algún tipo de presión funcional.

Por lo demás, otros indicios recabados corroboran lo manifestado por este testigo y, a la vez, permiten conformar el cuadro probatorio que nos conduce a confirmar la decisión bajo estudio.

En este sentido, las constancias de fs. 1183, 1185, 1189, 1192 – novedades de las motos internos 1625 y 3333-, confirman que B. conducía el interno 1625, extremo avalado también por el informe de fs. 1183 punto IV y 1290 que, a la vez, da cuenta de la falta de constancias sobre desperfectos en una moto y/o la necesidad de su reemplazo por otro vehículo.

Sobre esto, el mismo imputado refirió que no existe diferencia alguna entre las motos como no sea el número de interno, ya que todas son de la misma marca y modelo, lo que aleja la verosimilitud de sus dichos en cuanto a su no familiarización con ese vehículo.

Asimismo se estableció que se asignó al operador, Agente I, el HTR44 (v. fs. 1217), no registrándose modulaciones (ver informes de fs. 749/899, 1289/vta. y 1832/4) en virtud de no tener batería según dijera el testigo, lo que también controvierte lo manifestado por este encartado en su escrito de fs. 1690/5.

Por otra parte, el informe realizado por el Cuerpo Médico Forense obrante a fs. 1945/6 concluyó en la no observación de lesión externa en la pierna que, según B., habría resultado afectada y que dificultara la conducción del rodado.

Las circunstancias expuestas llevan pues a proceder conforme lo ya adelantado, encontrando asimismo correcto el encuadre jurídico dado al accionar reprochado a este imputado.

Así, toda vez que se ha acreditado fehacientemente a través de los informes médicos antes consignados, que las heridas sufridas por Rosado requerían una posibilidad de curación mayor de treinta días con igual inutilidad laboral, sin que deba perderse de vista que ese lapso fue informado por el Cuerpo Médico Forense al examinar al nombrado el día 9 de enero del año en curso, siendo que el hecho se verificó el día 18 de diciembre de 2017 por lo que fácil es advertir el prolongado tiempo que demanda la curación de la lesión que se le causare (art. 90 del C.P.).

Por otra parte, su calidad de funcionario policial y que el evento se produjo en ejercicio de ello, agrava la acción que se le reprocha en los términos fijados por el art. 80 inc. 9° en función del art. 92 del código de fondo.

c. En lo que atañe a la imposición de su prisión preventiva -recurrida por su asistencia- se entienden configuradas las condiciones que imponen su dictado.

Sobre ello, no resulta un dato menor su calidad de funcionario policial en cuyo marco llevó a cabo el accionar por el que resulta cautelado, que como característica principal se presenta abusivo y especialmente violento. Y esa misma calidad a su vez es la que permite válidamente sostener la existencia de los riesgos procesales de entorpecimiento en la investigación y de fuga.

Así, por cuanto a las circunstancias expuestas por el Juez de grado con relación a lo obrado por la dependencia en la que reviste, han de sumarse las comunicaciones que sostuviera con el testigo I previo a que éste se presentara a declarar (ver fs. 1312, 1333, 1334, 1335/9 y 1340) intentando direccionar sus manifestaciones, situación que autoriza a presumir que ello podría extenderse a los restantes testigos y/o la víctima del hecho (ver además, fs. 1825)   Los extremos apuntados avalan la presunción en cuanto a que, en caso de recuperar su libertad, el imputado podría intentar sustraerse y/o entorpecer el accionar de la Justicia, razón por la cual el decisorio atacado ha de ser homologado.

d. La defensa peticionó se disminuya el monto fijado para dar a embargo.

Con relación a ello, debe recordarse que “La cuantía debe encontrarse limitada por el daño efectivo que, a primera vista, resulte de las constancias de la causa… sin perjuicio de las otras variables comprendidas por el precepto, entre las que se encuentra el daño moral provocado por el delito” (Guillermo Rafael Navarro – Roberto Raúl Daray, Código Procesal Penal de la Nación, Análisis doctrinal y jurisprudencial; editorial Hammurabi, pág. 1295, Buenos Aires, edición 2004)”.

Teniendo en cuenta la intervención de este imputado en el hecho que damnificara a Alejandro Gabriel Rosado, el importe correspondiente al pago de la tasa de justicia, los honorarios de la asistencia particular, el daño causado y la eventual indemnización civil por el delito perpetrado, la suma fijada aparece correcta y ha de ser confirmada -art. 518 del Código Procesal Penal de la Nación-.

V. Situación de Alfredo Martín L.:

El Dr. Martín Irurzun dijo:

1. El día 18 de diciembre de 2017 alrededor de las 14.30 horas en la calle Rodríguez Peña 80 de esta Ciudad, integrantes de la Policía de la Ciudad rociaron repetidamente con gas disuasivo y uno de ellos además golpeó con la tonfa reglamentaria en la espalda, a quien luego se logró identificar como Juan José Puchet que se hallaba parado en el lugar en forma pasiva. Ello halla corroboración en el informe de fs. 26 vta. y en las imágenes del DVD glosado a fs. 96 -“Relevamiento en twitter”; ver asimismo, informe de fs. 97 punto “6. erika”-, y en el DVD-R marca TDK sin inscripción que contiene “video-Adjunto.mp4”, obrando a fs. 1963/9 la denuncia formulada por el querellante Puchet (v. fs. 2171/90).

Las averiguaciones realizadas por el Departamento Operaciones Urbanas (ver fs. 264, 272 y 605) condujeron a la individualización del Oficial Alfredo Martín L., perteneciente a la Unidad de Contención n° 9, integrante de la Fuerza 5, como la persona que rociara con gas y golpeara en su espalda al arriba mencionado.

Sobre ello, el Oficial de la División Operaciones Urbanas de la Policía de la Ciudad, Darío Sebastián Quiroz, testificó a fs. 606/vta. y 702/3 que es su unidad de dispersión n° 2 que pasó a modular como n° 9, la que se observa en el video. Explicó que vio que el oficial policial -que no pertenece a su unidad- pasó por delante del exponente, cruzándolo y dirigiéndose hacia la vereda, arrojando gas pimienta a un hombre que estaba parado, observando que luego de ello volvió con su grupo y siguió avanzando hasta la calle Mitre. Que cuando vio el video se dio cuenta que se trataba de la situación que él mismo había presenciado y que “…el accionar de ese policía había sido equivocado porque el sujeto al que agredió no estaba haciendo nada…”. En cuanto a la individualización del Oficial como Alfredo Martín L. dijo que surgió de los dichos de los Oficiales Ayudantes Zurita y German -a cargo del exponente- quienes lo señalaron por su nombre.

Rodrigo Andrés Zurita (fs. 728/9) dijo que L. -a quien conoce por haber trabajado juntos en otro destino- se cruzó delante suyo y se dirigió hacia la vereda. Refirió que si bien en ese momento no observó lo que el nombrado hizo, al hacerse público el video comprobó lo que aconteció luego de pasar por delante del exponente.

David Hernán Altamirano (v. fs. 730/1) integrante de la Unidad de Dispersión n° 9 señaló que sintió el gas lacrimógeno pero no observó la situación. Sin embargo, y ante la difusión del video advirtió que el hecho no lo desarrolló ninguno de los miembros de su unidad de dispersión por cuanto el encargado lleva una escopeta, el segundo es robusto, mientras que la persona del video no lleva escopeta y es delgada, a la vez que a diferencia del resto de los integrantes de la unidad que portaban bastones largos, el individuo observado en la filmación llevaba   una tonfa. Dijo no conocer a L. y que su nombre surgió de las expresiones de uno de los integrantes de su grupo.

Francisco Eloy Gerban (fs. 732/vta) dijo no haber visto el momento de la agresión pero que a través del video difundido pudo establecer que no se trataba de una persona de su grupo ya que llevaba bastón corto o tonfa.

Luis Eduardo Mamani (fs, 733/4) dijo no conocer al imputado. Con relación al suceso, refirió haber visto que sobre la vereda de la mano izquierda había un hombre anciano parado, mientras que por delante de su grupo avanzó un miembro de la fuerza y se dirigió hacia el hombre pegándole con un bastón corto, retornando a su grupo de contención que estaba más adelante. A través del video vio que además le había arrojado gas lacrimógeno lo que no pudo apreciar en ese momento.

2. a. La Defensa atacó los testimonios colectados considerándolos de “oídas”.

Empero, cabe consignar que el Oficial Rodrigo Zurita vio e identificó al encartado ante el responsable de la unidad y también en sede judicial, como quien se cruzó delante de su persona dirigiéndose hacia la vereda, advirtiendo en la filmación obtenida la acción por él luego desplegada.

El movimiento de cruce delante del grupo de dispersión y lo obrado por el funcionario policial fue también ratificado por los Oficiales Darío Sebastián Quiroz -jefe de la unidad de dispersión- y Luis Eduardo Mamani, quienes no conocen al encausado y de cuya identidad el primero supo por lo informado por Zurita.

Asimismo, la ajenidad del policía actuante con los integrantes del grupo de dispersión surge además de los dichos de Altamirano y Gerban en tanto marcan las diferencias entre aquél y los componentes de la unidad.

A poco que se aprecie, la individualización de L. no se produjo por dichos de oídas sino por el reconocimiento que, en base a lo percibido directamente por sus sentidos, formuló el Oficial Zurita con sustento, además, en el conocimiento previo por haber compartido un destino laboral.

A la vez, las restantes exposiciones receptadas corroboran cómo sucedieron los hechos, en forma coincidente con lo relatado por Zurita, conformando todo ello indicios de entidad probatoria suficiente, que han de complementarse con otros elementos colectados que seguidamente se dirán.

b. L. negó ser el autor del hecho, aduciendo que como jefe de la unidad no podía alejarse de ésta y que al igual que sus compañeros portaba escudo, a la vez que indicó haber sufrido traumatismos varios por las agresiones sufridas en la zona de Congreso que determinaron se le diera licencia por el lapso de veinte días. Asimismo, la asistencia cuestionó el horario en que se produjo el evento atendiendo al que figura en la filmación.

Con relación al primer punto, a fs. 1657 obra un informe de lo sucedido con el personal de la unidad a cargo efectivamente del Oficial L. compuesta por un total de 10 personas más el chofer del móvil asignado, habiéndose entregado al grupo un total de 8 escudos. Obra allí asentado que “… 12.45 los manifestantes agreden al personal policial, lo cual el Oficial 17799 L., oficial Ayudante 46220 Díaz, Oficial Ayudante 45.892 Menyo y Oficial Ayudante Riestra LP 4505 fueron trasladados al Churruca por varias lesiones corporales…”. Respecto a esto último, a fs. 1920/76 luce el listado de personas que debieron ser asistidas y derivadas a distintos nosocomios. Bajo el número de orden 207 puede advertirse que a las 0.00 horas, en Av. Callao y Av. Rivadavia, fue atendido Martín L. por traumatismos leves, siendo derivado al Hospital Churruca.

La observación de la filmación “6.erika” -CD de fs. 96 e informe de fs. 97- permite apreciar la presencia de -siguiendo la descripción dada por el imputado en cuanto a las diferencias entre uno y otro- un grupo de contención en la esquina de la arteria, mientras sobre la acera, cerca del cordón de la vereda en la que se halla parado Puchet, se ve el paso de un grupo de dispersión, apareciendo sobre la derecha un integrante de la fuerza policial que cruza por delante la fila, dirigiéndose hacia Puchet a quien rocía primero desde la acera y luego ya cerca del nombrado en dos oportunidades más para, habiendo éste girado sobre sí mismo, aplicarle un   golpe en su espalda con el bastón para seguidamente emprender marcha rápida sobre la vereda hacia el grupo policial que se encontraba en la esquina. También se visualiza que otro policía, que pareciera ubicarse anteúltimo en la fila, arroja gas hacia la vereda, hacia los pies. Asimismo, se observa otro policía que aparece en imagen corriendo por la vereda. Finalizada la acción, se aprecia el arribo de un grupo de motos policiales que se dirige hacia la unidad que se halla en la esquina. Ahora bien; más allá del horario que figura en la filmación, lo cierto es que se ha demostrado que el hecho acaeció alrededor de las 14.30 horas (14.36 horas según el denunciante) y que es el mismo que obra en el video ya mencionado. Las lesiones antes sufridas por L. no le impidieron estar en la zona del hecho; así, no sólo por el informe que da cuenta de su traslado al Hospital Churruca a la medianoche sino que, a estar por sus propios dichos, la fila de uniformados que se visualizan en la esquina de Rodríguez Peña correspondía a las unidades de contención nros. 9 y 10, siendo que dijo integrar la primera de las indicadas. Y, además, la falta de escudo por parte de la persona que fuera individualizada como el incuso, en forma alguna aleja este aserto ya que, como emerge del informe de fs. 1657, solamente se entregaron ocho escudos sobre un total de diez integrantes de esa unidad -sin contar al chofer-.

c. En suma, los extremos desarrollados en este punto me permiten dar por suficientemente acreditada en los términos exigidos para este tipo de pronunciamientos, la vinculación del encartado con el hecho por el cual viene procesado.

En lo que atañe al encuadre jurídico, entiendo que resulta correcto, sin perjuicio del que en definitiva corresponda a la luz de lo que se determine en la más amplia etapa de debate.

En este sentido, debe recordarse que el bien jurídico tutelado por el art. 248 del código de fondo es el correcto funcionamiento de la administración pública y tiende a garantizar la regularidad y legalidad de los actos de los funcionarios en las actividades propias de su cargo. En autos, se verifica el dolo exigido en la especie, esto es, el apartamiento considerable -abusivo- de la línea de actuación que marcan las reglas ante la ausencia de las circunstancias fácticas que habilitarían la acción desplegada.

En efecto, he dicho en muchas ocasiones -y existe amplia doctrina y jurisprudencia en la misma sintonía- que el uso incorrecto, arbitrario o improcedente de una facultad jurídica también configura la acción descripta por el tipo penal. Ello se presenta en casos -como éste-, donde el funcionario dispone de poderes discrecionales, y los emplea con un fin diverso al que la ley persigue, dejando de lado los deberes y límites inherentes a sus atribuciones (ver de esta Sala, Causa n° 28.847 “Vázquez”, reg. n° 31.240 del 6/4/2010, Causa n° 33.882 “Moreno”, reg. n° 36.969 del 2/12/13, CFP 10622/2010/7/CA5 “Moreno” 31/3/16, CFP 11.071/10/6/CA4 “Sbatella”, 14/6/16, CFP 14119/2015/2/CA1 “Bravo” 30/10/17; en igual sentido de la de la Cámara Criminal y Correccional de Morón, Sala 2, 14/5/92 “Giménez” y de la Cámara Federal de San Martín, Sala 2, “Iglesias” del 18/3/08, ambos citados en Romero Villanueva, Horacio “Código Penal de la Nación…”, Ed. Abeledo Perrot, 5° Ed. ampliada y actualizada, Bs. As., 2012, pág. 1063; en doctrina, ver Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, Tea, Buenos Aires, 1973, tomo V, pág 139).

Así, si bien entre las facultades emergentes de su función y las órdenes impartidas se hallaba la de contener a los manifestantes con el objeto de resguardar el orden durante el desarrollo de la concentración, lo cierto es que en el caso concreto Puchet se hallaba en soledad, parado a las puertas de un inmueble, sin realizar acto alguno que pudiera considerarse riesgoso, resultando el accionar reprochado injustificado.

En estas condiciones, dentro del marco del recurso, es que el auto recurrido ha de ser homologado.

3. Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, encuentro que el reclamo formulado por la Defensa de L. en su escrito recursivo (v. fs. 33/37) respecto de lo dispuesto por el a quo a fs. 1771/2 del principal resulta atinado, debiendo el Sr.   Juez de grado, reintegradas que le sean las actuaciones, disponer lo que en consecuencia corresponda.

Asimismo, deberán profundizarse las diligencias que permitan individualizar al integrante de la Policía de la Ciudad que, en segundo término, también rociara con gas a Puchet.

En tal sentido es mi voto.

El Dr. Eduardo Farah dijo:

Disiento con la conclusión a la que ha arribado mi colega preopinante exclusivamente en lo que hace a la situación de Alfredo Martín L., pues su procesamiento en orden al delito de abuso de autoridad (art. 248 del CP) a mi juicio no puede ser confirmado en las condiciones en que ha sido dictado por el Juez de primera instancia, asistiendo razón a su Defensa en el agravio referido al derecho aplicado.

El “abuso de autoridad” es un tipo de comportamiento que el legislador ha contemplado expresa o implícitamente como “modo comisivo” en gran cantidad de delitos previstos tanto en el Código Penal como en leyes complementarias, sean ellos contra las personas, la libertad, la propiedad, la seguridad de la Nación, los poderes públicos y el orden constitucional, la administración pública, etc. etc. etc. En todos esos casos, el abuso funcional no es castigado autónomamente, sino en consideración al fin perseguido y al resultado causado (ver arts. 80 inc. 9, 92, 144 bis inc. 1, 167 quater inc. 5, 173 inc. 7, 225, 256, 260, 261, 265, 266 del Código Penal, entre muchos otros).

Por el contrario, el art. 248 del Código Penal prevé el “abuso de autoridad” como “delito autónomo” solamente cuando el funcionario público: “(1) dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales, (2) o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes, o (3) no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere”. Es decir, no todo abuso funcional es típico a tenor del art. 248 transcripto, sino solamente cuando el funcionario actúa u omite actuar del modo indicado.

En esta causa a Alfredo Martín L. se le reprocha el que, como funcionario policial, en el curso de una manifestación, roció con gas pimienta y golpeó con su tonfa en la espalda a una persona que se hallaba parada en la vía pública, en actitud pasiva.

Esta conducta no es ninguna de las previstas en el art. 248 antes citado en que el juez de 1ª instancia se basó para dictar el procesamiento del nombrado. Es evidente que no encaja en los supuestos (1) y (2) pues no hay resoluciones u órdenes de aquel tipo involucradas. Tampoco encuadra en el supuesto (3), sencillamente porque no hay ley alguna que le imponga al funcionario policial un deber concreto respecto de una persona en la situación antes descripta y cuya “no ejecución” pueda reputarse un incumplimiento que el legislador haya previsto como delito a la par del dictado de resoluciones u órdenes inconstitucionales o ilegales.

En adición, no es pertinente la aplicación de la modalidad omisiva del supuesto (3) a una conducta claramente comisiva como la que se atribuye a L., ni mucho menos -como ocurre en la resolución apelada- invocar en forma imprecisa precedentes de esta Cámara relativos a acontecimientos claramente distintos. Por último, de la imposibilidad de subsumir la conducta de L. en el art. 248 del Código Penal no se deriva su atipicidad absoluta, pues es preciso descartar, al menos, la causación de lesiones a Juan José Puchet, respecto de lo cual será preciso recibirle nuevamente testimonio y adoptar las medidas tendientes a determinar la entidad de aquellas, ampliando en su caso la declaración indagatoria del imputado.

En tales condiciones, corresponde admitir el agravio de la Defensa dirigido puntualmente a lo expuesto y por ello voto por declarar que no existe mérito para procesar o sobreseer a Alfredo Martín L., debiendo el juez de la anterior instancia proceder de acuerdo a lo “ut supra” indicado.

El Dr. Leopoldo Bruglia dijo:

He sido convocado a intervenir en la presente incidencia en virtud de la disidencia plasmada en los votos de mis colegas preopinantes exclusivamente relacionada con el encuadre jurídico de la conducta imputada a Alfredo Martín L.. Los votos que anteceden coinciden en que se encuentra acreditado con el grado de probabilidad que exige esta instancia procesal que el Oficial Alfredo Martín L., en el ejercicio de sus funciones como integrante de la Unidad de Contención Nro. 9 de la Fuerza 5 de la Policía de la Ciudad de Buenos Aires, el día 18 de diciembre de 2017 alrededor de las 14:30 horas en la calle Rodríguez Peña 80 de esta ciudad, roció con gas pimienta y golpeó con su tonfa en la espalda a Juan José Puchet quien se hallaba parado en el lugar en forma pasiva.

En este marco, considero que la conducta imputada a L. debe encuadrarse jurídicamente en el delito previsto en el art. 248 del CP, ya que se encuentran dados todos los elementos objetivos y subjetivos requeridos por este tipo penal.

La figura penal en cuestión prevé tres supuestos de conductas, considerando que el accionar de L. debe subsumirse en una infracción al deber de no ejecutar las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere, en cuanto no llevó a cabo la conducta debida de conformidad con lo establecido en la Constitución Nacional, órdenes, leyes y/o reglamentos que rigen su accionar como integrante de una fuerza de seguridad.

El imputado en autos, claramente no cumplió las normas que establecen el normal funcionamiento de la tarea policial que desempeñaba y abusando de su autoridad ejerció el uso de la fuerza pública sobre un ciudadano que no estaba haciendo nada que ameritara esa forma de intervención de su parte, ni ninguna otra.

Tal es mi voto.

En mérito a lo que surge del acuerdo que antecede, es que el Tribunal

RESUELVE:

I. CONFIRMAR el punto I. de la resolución que en copias luce a fs. 1/32 (fs. 1774/1805 del principal) por el que se dictó el procesamiento con prisión preventiva de Dante Héctor Hugo B. como autor responsable del delito de lesiones graves, agravadas por su condición de funcionario público (art. 90 en función de los arts. 80 inc. 9° y 92 del Código Penal) y manda trabar embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de cien mil pesos (art. 518 del C.P.P.).

II. CONFIRMAR el punto II de dicho decisorio en cuanto se dispuso el procesamiento sin prisión preventiva de Alfredo Martín L. en orden a la comisión del delito de abuso de autoridad (art. 248 del Código Penal), sin perjuicio de la calificación que en definitiva corresponda. Regístrese; hágase saber, y junto con los autos principales y documentación oportunamente acompañada (cfr. fs. 88 del presente), vuelva al Juzgado de origen, debiendo el Magistrado instructor proceder conforme lo dispuesto en el punto V.