INDICE: I. INTRODUCCIÓN. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LO 7/2003. II. ART. 36 CP, EL DENOMINADO PERIODO DE SEGURIDAD. PROBLEMAS INTERPRETATIVOS. II.A- Pena superior a cinco años, ¿pena única o la suma total de las impuestas? II.B- Supuestos de nueva condena. II.C- ¿Admisible la aplicación retroactiva? III. SUPUESTOS DEL ART. 92 CP Y 182 RP. IV- CONCLUSIONES.

 

 I.- INTRODUCCIÓN. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LO 7/2003.

                   Durante el año 2003, fueron varias las reformas penales que afectaron al Código Penal, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Ley Orgánica General Penitenciaria y la Ley de Demarcación y Planta Judicial.

 

                   La LO 5/2003 de 27 de mayo creaba los Juzgados Centrales de Vigilancia Penitenciaria, “con el fin de conseguir una unificación de criterios en el marco del control de las penas en el ámbito de los delitos instruidos y enjuiciados por la Audiencia Nacional”, según se desprende de la Exposición de Motivos. Así, en el ámbito procesal, se introducía un nuevo órgano jurisdiccional que conocería de los asuntos de ejecución penitenciaria en los casos de delitos competencia de la Audiencia Nacional, al igual que resolvía la cuestión relativa a la competencia para resolver las cuestiones relativas  a clasificación recogiendo el Acuerdo del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2002, según el cual las resoluciones del Juez de Vigilancia Penitenciaria en materia de clasificación, pasaban a ser recurribles en apelación y queja frente al tribunal sentenciador y no frente a la Audiencia Provincial.

 

                   Más tarde, la LO 7/2003 de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, introdujo las mayores reformas en cuanto a ejecución de penas que hasta el momento se habían dado. Además del denominado periodo de seguridad, del que nos ocuparemos más adelante, la LO 7/2003 introduce a su vez modificaciones en lo que respecta al límite máximo de cumplimiento, que pasa ahora a ser de 40 años para los supuestos en que se cometan dos o más delitos de terrorismo estando alguno de ellos castigado con pena de prisión superior a 20 años. Igualmente dicho  límite máximo de cumplimiento se eleva hasta los 40 años, en los supuestos en que se hayan cometido dos o más delitos de especial gravedad, castigados con más de 20 años de prisión.

 

Los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se referirán ahora y para los crímenes especialmente graves a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias.

Se incorporan igualmente los periodos mínimos de cumplimiento efectivo para poder acceder a los beneficios penitenciarios; y finalmente, se modifican los artículos relativos a la libertad condicional en cuanto a los requisitos necesarios para acordarla y se crea una nueva modalidad de libertad condicional anticipada.

Posteriormente llegarían la LO 11/2003, de 29 de septiembre, que introduce reformas en cuanto a seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, como el mismo cuerpo legal enuncia; y la LO 15/2003 de mayor extensión y por la que se modifican un gran número de preceptos del Código Penal.

Algunas voces procedentes en su mayoría de los sectores mediáticos y periodísticos afirmaron que estas reformas vinieron precedidas por la repercusión mediática generada en torno a algunas resoluciones respecto a la ejecución de penas de prisión por delitos de terrorismo. En octubre de 2002 un penado a casi 300 años de prisión por delitos de terrorismo accedió a la libertad condicional ordinaria tras haber cumplido trece años de su condena.

Tras el revuelo mediático que este hecho produjo, de forma inmediata el Partido Popular, en el gobierno en aquel momento, anuncia la creación de los Juzgado Centrales de Vigilancia Penitenciaria y el endurecimiento de las penas por delitos terroristas. Igualmente, acuerda con el Partido Socialista Obrero Español el cumplimiento íntegro, hasta 40 años, de las penas por delitos terroristas.

Todas estas baterías de reformas penales acaecidas en el 2003 tienen como consecuencia necesaria, el endurecimiento de las penas y de su ejecución, y sobre todo por lo que respecta a la LO 7/2003 han recibido de forma mayoritaria una valoración negativa por la doctrina.[1]

                   Centrémonos ahora en las reformas introducidas por la LO 7/2003 de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas.

                   Las modificaciones que se introdujeron afectaron tanto al Código Penal, como a la Ley Orgánica General Penitenciaria, la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo, en el presente trabajo nos ocuparemos tan sólo de las relativas al Código Penal y la Ley General Penitenciaria.

                   En primer lugar, se reforma el art. 36 del CP, introduciendo el que en otros ordenamientos europeos y sobre todo el francés, se denomina periodo de seguridad. Significa, en síntesis, la imposibilidad de acceder al tercer grado penitenciario hasta tanto no se haya cumplido la mitad de la pena impuesta en aquellos casos en que ésta sea superior a cinco años y siempre y en todo caso, para los delitos de terrorismo y los cometidos en el seno de organizaciones criminales. No obstante, el Juez de Vigilancia Penitenciaria podrá acordar el régimen general de cumplimiento.

                   Se reforma en segundo lugar, el art. 76 del CP elevando el límite máximo de cumplimiento hasta los 40 años para los siguientes supuestos; en primer lugar, aquellos casos en que se cometan dos o más delitos de terrorismo, estando alguno de ellos castigado con pena de prisión superior a 20 años. En segundo lugar, aquellos casos en que se hayan cometido dos o más delitos de especial gravedad, castigados con más de 20 años.

                   Se justifica dicha elevación en la ley, alegando a los delitos de especial gravedad aunque omite explicitar cuáles han de entenderse por tales, la naturaleza del bien jurídico protegido, la reincidencia y su posible comisión por bandas organizadas; y todo ello aún cuando parece reconocerse que dicha elevación podría chocar, en mi opinión frontalmente, con los principios constitucionales de cumplimiento de las penas privativas de libertad.

                   La LO 7/2003 reforma también el art. 78 del CP debiendo ahora ser consideradas la totalidad de las penas impuestas en las sentencias y por lo que a supuestos de delitos especialmente graves se refiere, para la obtención de los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo del tiempo para la libertad condicional. Se dice en la Exposición de Motivos  que “con esta regla y frente a supuestos de condenas de 100, 200 o 300 años, el delincuente cumplirá en la práctica de forma íntegra y efectiva el límite máximo de condena”.

                   Se incorporan también los periodos mínimos de cumplimiento efectivo de las condenas que permitirán acceder a los beneficios penitenciarios siempre que concurran las condiciones generales establecidas en la ley. Así, en los casos de delitos de terrorismo o los cometidos en el seno de organizaciones criminales, podrá el Juez de Vigilancia
Penitenciaria la concesión de un tercer grado cuando reste por cumplir una quinta parte del límite máximo de cumplimiento de la condena impuesta, y la libertad condicional cuando quede por cumplir una octava parte del citado límite.

                   Finalmente, por lo que se refiere al Código Penal, se modifican los arts. 90 y 91, relativos éstos a la libertad condicional. Supone el establecimiento de dos tipos de libertad condicional en función del delito de condena; se endurecen los requisitos de su concesión para delitos terroristas o cometidos por organizaciones criminales  y se crea una modalidad de libertad condicional anticipada para condenas por el resto de delitos.

 

                   En la Ley Orgánica 1/1979 de 26 de septiembre, General Penitenciaria se introducen en su art. 72 dos nuevos apartados. En el primero de ellos se establece que la clasificación o progresión al tercer grado penitenciario requerirá, además de los requisitos recogidos en el Código Penal, que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito. Singularmente se dice que se aplicará esta norma cuando la condena devenga de la comisión de delitos contra el patrimonio o el orden socioeconómico cuando concurran las circunstancias agravantes de notoria gravedad y perjuicio  a una generalidad de personas; delitos contra los derechos de los trabajadores; contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social; y los cometidos contra la Administración Pública comprendidos en los Capítulos V al IX del Título XIX del Libro II.

                   En el segundo de los apartados se establece la necesidad además,  de observar los requisitos del apartado anterior y para los casos de delitos terroristas o cometidos en el seno de organizaciones criminales, que además, el penado muestre signos inequívocos de haber abandonado los fines y los medios terroristas y hayan colaborado activamente con las autoridades bien para impedir la producción de otros delitos por parte de la banda armada, organización o grupo terrorista, bien para atenuar los efectos de su delito, bien para la identificación, captura y procesamiento de los responsables de delitos terroristas, para obtener pruebas o para impedir la actuación  o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

        

II.- ART. 36 CP, EL DENOMINADO PERIODO DE SEGURIDAD. PROBLEMAS INTERPRETATIVOS.

                   El art. 36 del Código Penal introducido  por la LO 7/2003 señala que “Cuando la duración de la pena sea superior a cinco años, la clasificación del condenado en tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

                   El Juez de Vigilancia Penitenciaria, previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador, cuando no se trate de delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este Código o cometidos en el seno de organizaciones criminales, podrá acordar razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes, la aplicación del régimen general de cumplimiento.”

                   Parece que con la introducción de este periodo de seguridad se pretenda impedir la inmediata clasificación en  tercer grado de aquellos condenados a penas graves nada más ingresar en prisión, y ello presidido por la idea de que como ya se expresaba en la Exposición de Motivos del proyecto de Código Penal de 1980, que el mayor freno de los delitos no es la crueldad de las penas, sino su infalibilidad, de modo que la certeza de un castigo aunque éste sea moderado, surtirá más efecto que el temor de otro mayor unido a la esperanza de impunidad o de su incumplimiento.

                   La Exposición de Motivos de la Ley prefiere denominarlo como puente entre el ordenamiento penal y el penitenciario, pues no olvidemos que por lo general esta materia ha estado contemplada en la Ley Orgánica General Penitenciaria, aduciendo que a la hora de determinar la proporcionalidad de las penas, su concreta extensión y su adecuación a los fines de prevención general y especial, no pueden hacerse propuestas al margen de la legislación penitenciaria. El sistema de progresión de grados, permisos, régimen abierto y concesión de libertad condicional puede hacer que la pena prevista en el Código Penal y la fijada en la Sentencia quede muy distante de la efectivamente cumplida.

                   Desde el punto de vista dogmático, ello supone consagrar definitivamente la idea de que la clasificación es conceptualmente materia de “ejecución de penas” y no, como parece lógico “actividad penitenciaria”.

Pero además, el legislador apoya la reforma en el principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 CE, garantizado por los principios de legalidad y tipicidad (9.3 y 25 CE), entendiendo por tal “el derecho a saber con certeza jurídica qué es delito y qué no lo es”, “el derecho a saber cuál es la pena que le corresponde a la acción tipificada en la norma penal”, y como consecuencia necesaria de éstos, “el derecho del ciudadano a conocer con certeza cuál es la forma en la que se van a aplicar las penas, a saber en definitiva, en qué se va a traducir en la práctica la pena o sanción impuesta”.

Esta interpretación extensiva del principio de seguridad jurídica que, aunque si bien es cierto que implica el poder conocer con certeza la pena que se impone al autor de un delito o falta, no incluye a mi modo de ver,  la ejecución de ésta, correspondiendo esto al ejercicio del ius puniendi del Estado y no al derecho del ciudadano.

                   Mala acogida parece haber tenido esta idea del legislador entre la doctrina, encontrando duras críticas como las de GARCIA ALBERO-TAMARIT SUMALLA [2] que expresan su parecer en frases tan lapidarias como estas, “pocas veces el jurista ha podido asistir a tamaño manipulación de los principios constitucionales, y nuevamente bajo la insostenible premisa de que el cumplimiento en régimen abierto o, incluso la libertad condicional no constituyen propiamente, formas de cumplimiento de la pena privativa de libertad en que consiste la prisión.”

                   Apoyan estos autores sus argumentos en el hecho de que el tercer grado sigue siendo cumplimiento, y el único derecho del ciudadano lo es a conocer con anticipación las facultades de intervención estatal.

                   Duras críticas ha merecido también la introducción de dicho periodo de seguridad por GONZALEZ-CUSSAC/ORTS BERENGUER[3] para quienes se establece en este párrafo del art. 36CP una novedosa y discutible restricción de los derechos del condenado a obtener un beneficio penitenciario tan esencial como la progresión al régimen abierto, básico desde la perspectiva del principio constitucional de resocialización y reeducación, que constituye la finalidad esencial de las penas privativas de libertad (art. 25.2 CE).

                   Pero el punto álgido de la gravedad de dicha reforma, la sitúan en que esta restricción se fundamenta exclusivamente en el dato de la gravedad de la pena, desconociendo el criterio fundamental para limitar el acceso al tercer grado que es la peligrosidad criminal, y en consecuencia el pronóstico favorable o desfavorable de reinserción.

Sin embargo, autores como MANZANARES SAMANIEGO [4] defienden que “el tercer grado penitenciario constituye sin duda uno de los puntos más criticables del cumplimiento de las penas de prisión en España”. Critica la arbitrariedad con que la Administración Penitenciaria concede el mismo y la discriminación en su concesión.

                   Puedo admitir cierta arbitrariedad dado que ésta entra en juego con la valoración de las distintas variables que intervienen en el proceso de clasificación. Sin embargo, difícil me resulta comulgar con la discriminación pues pensemos que en última instancia dentro de la ejecución penitenciaria se sitúa el Juez de Vigilancia Penitenciaria, sujeto a los principios de independencia judicial, imparcialidad y predeterminación por la ley, pero es más, cualquier vicio o violación de estos principios será apelable ante la Audiencia Provincial, órgano colegiado sujeto igualmente a éstos.        

No ha sido ésta la única crítica recibida por la doctrina. La LO 7/20003 ha sido tildada con términos como “conservadurismo” y “endurecimiento” [5]. Otros la han tachado de “excepcionalidad” [6] y “neoretribucionismo”[7]. Entienden que la reforma termina con los principios de reinserción y rehabilitación, seguridad jurídica e igualdad, incluso se llega a hablar de un derecho penal del enemigo.

         Desde el punto de vista político-criminal, el establecimiento de un periodo de seguridad para obtener la clasificación en tercer grado cuando se trate de penas superiores a cinco años, constituye un claro detrimento de las teorías de la reinserción y rehabilitación social frente a un cada vez mayor aumento de criterios preventivo-generales positivos que, en realidad, enmascaran un neoretribucionismo aun cuando ello pretenda ampararse bajo el derecho “del ciudadano a conocer con certeza cual es la forma en que se van a aplicar las penas, a saber, en definitiva, en qué se va a traducir en la práctica la pena o sanción impuestas”.

                   Junto a éstas, la Ley ha recibido también innumerables críticas en cuanto a la posible vulneración del principio de igualdad, el paso de un sistema penitenciario de individualización científica al anterior sistema progresivo, la retroactividad de la ley, la interpretación de la pena superior a cinco años; en definitiva un aluvión de críticas de las que parcialmente nos ocuparemos en los apartados siguientes.

                  

II.A.- PENA SUPERIOR A CINCO AÑOS. ¿PENA INDIVIDUALMENTE CONSIDERADA  O LA SUMA DE LAS IMPUESTAS?

                   La cuestión a resolver aquí se centra en determinar si cuando el art. 36.2 CP se refiere “a penas superiores a cinco años” incluye la pena individualmente determinada o también los supuestos de penas inferiores a cinco años pero que sumadas o refundidas superan los cinco años.

                   Si nos inclinamos por la primera opción, no sería aplicable el periodo de seguridad en un supuesto de condena a varias penas de prisión que no alcanzasen esa duración, aunque todas ellas sumadas sí superasen dicho límite, y en el caso de que sólo una de esas penas fuese superior a cinco años sería aplicable el periodo de seguridad únicamente a su cumplimiento. En cambio, si se refiere al tiempo total de cumplimiento, entrará en juego el periodo de seguridad desde que aquel supere los cinco años.

                   Al respecto existen varias interpretaciones; en primer lugar, la recogida en la Instrucción 9/2003 de 25 de julio de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias (DGIP) sobre las indicaciones para la adecuación del procedimiento de actuación de las Juntas de Tratamiento a las modificaciones introducidas por la LO 7/2003. En ella se establece que “en los supuestos en los que el penado cumpla una pena de más de 5 años o varias que sumadas aritméticamente o refundidas excedan de esta duración será requisito necesario que el interno tenga cumplida la mitad de la condena o condenas, con independencia de que éstas vengan impuestas en una o varias causas o procedimientos. Todas las propuestas de clasificación inicial o progresión a tercer grado indicarán expresamente el total de la condena impuesta en la causa o causas penadas que se encuentre cumpliendo, así como la fecha de cumplimiento de la mitad de ellas.

                   Este requisito es siempre exigible a internos condenados por delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones delictivas. Respecto al resto de los penados se parte de la regla general de su exigencia, si bien el art. 36.2 párrafo 2º del Código Penal permite que el Juez de Vigilancia lo dispense cuando exista un previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción”.

                   Posteriormente, se modificó esta Circular por la 1/2004 pero en este apartado concreto se mantenía el criterio anterior. A esta interpretación se acogió la Generalitat de Cataluña  mediante su Circular 1/2003 en la que se habla, en el supuesto de advenimiento de nuevas responsabilidades, de la mitad de las condenas impuestas.

                   Como consecuencia de varios pronunciamientos judiciales, entre ellos el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de mayo de 2004 y de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 mayo del mismo año, la Circular 1/2004 fue modificada por la 2/2004 en la que se decía “el precepto comentado hace referencia a la duración de la pena de cárcel impuesta sea superior a cinco años, y por lo tanto, parte de la pena individual, sin que ningún precepto autorice a considerar que se refiere a la suma de penas impuestas o a su acumulación conforme al art. 76.1 CP y sin que pueda hacerse una interpretación extensa en contra del reo que identifique la pena impuesta con el concepto de condena”.

                   Finalmente, la Circular 2/2005 terminó con cualquier tipo de dudas al establecer que “para la aplicación del periodo de seguridad establecido en el art. 36.2 CP se tendrá en cuenta la pena o penas impuestas consideradas de manera individual, es decir, que en los supuestos en los que el penado cumpla varias que sumadas aritméticamente o refundidas excedan de 5 años, pero que individualmente consideradas no excedan de ese límite, no le será de aplicación el periodo de seguridad”.

                   Esta primera opción ha sido defendida por autores como GARCIA ALBERO/TAMARIT SUMALLA.

                   Una segunda interpretación es la seguida por  algún sector de la doctrina, entre ellos TÉLLEZ AGUILERA[8] quien apoya su argumento en la interpretación teleológica del art. 36.2, el legislador quiso que superado un determinado número de años de prisión no puede ser clasificado en tercer grado hasta alcanzar la mitad de su cumplimiento, y para ello da igual que los citados años procedan de una pena única, varias acumuladas o refundidas. Recordemos que esta es la postura que se adoptó en primer lugar por la DGIP en la Circular 9/2003.

                  Se acogen también a esta interpretación GRACIA MARTIN/ALASTUEY DOBON[9] por entender que se ajusta de forma más evidente tanto a la finalidad de la ley como a la intención reguladora del legislador.

                   Reconocen sin embargo, la necesidad de resaltar que dicha regulación legal es en este punto sumamente defectuosa, en primer lugar porque en la legislación penitenciaria no se ha incorporado ninguna previsión relativa al perio
do de seguridad que arroje luz sobre ésta y otras cuestiones problemáticas que plantea su introducción, y en segundo lugar, porque el tenor literal del art. 36.2 CP es confuso y se presta a diferentes interpretaciones.

                   Finalmente, la interpretación más extendida y la que comparto por entender más ajustada al verdadero espíritu de la letra de la ley y sobre todo al principio indubio pro reo, es la que considera que el art. 36.2 CP utiliza con absoluta claridad el término “pena”, entendiendo por tal la consecuencia jurídica del delito y por tanto, la respuesta del Estado al injusto penal cometido de manera individual. Pena frente a “condena”, que es el resultado de sumar las distintas penas impuestas.[10]

En definitiva, la cuestión clave es conocer el alcance y sentido del término “pena” al que se refiere el art. 36 CP a fin de distinguirlo del concepto de condena. Esta distinción no es baladí, pues de ello depende que se pueda o no aplicar el período de seguridad a las penas inferiores a cinco años cuya suma sea superior a ese limite temporal.

Para ello debemos acudir a los criterios de interpretación admitidos en el derecho penal y que son garantía de salvaguarda del principio de legalidad. A tales efectos se realizan las siguientes consideraciones:

 

1) La pena “impuesta” se define como la consecuencia jurídica del delito, impuesta por el titular del poder judicial en una sentencia, a una persona concreta, a través de un proceso penal y de forma individualizada en función de la antijuridicidad y culpabilidad del sujeto.[11]

Por condena se entiende el sumatorio aritmético de las penas concretas e individualizadas después de aplicar, en su caso, las reglas concursales del art. 76 C.P. Hecha esta distinción en una sentencia condenatoria se incluirían penas principales y accesorias, únicas o varias.

Pero la condena impuesta haría exclusivamente referencia al título que se va a ejecutar sobre la persona del reo. Es decir, si una persona ha sido sentenciada a cuatro penas de tres años la condena efectivamente impuesta será de nueve años, por aplicación del art. 76.2 CP, pero las penas serán de tres años cada una.

A mayor abundamiento al referirse el art 36 CP a la “impuesta”, se hace referencia a la determinada en un proceso y materializada en una sentencia condenatoria, de manera que no se puede confundir pena con condena.

 

Como conclusión, de este argumento, cabe decir que no puede extenderse este mecanismo legal restrictivo del valor superior de la libertad a supuestos no contemplados en la norma penal.

Tampoco cabe realizar una interpretación extensiva del término “pena”, que acabe por invadir el territorio del título de condena. Si el legislador hubiera pretendido la primera opción lo hubiera expresado textualmente, y como no la hace hay que recordar que en materia penal las interpretaciones extensivas contra reo están vedadas.

 

2) La propia redacción del art. 76 deja clara la distinción entre pena y condena, ya que diferencia literalmente, entre condena: “el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable”, y pena: “…que no podrá exceder del triple del tiempo por el que se imponga la más grave de las penas en que haya incurrido”. De manera que está limitación del tiempo de cumplir se convierte en lo que se denomina título de condena, compuesta por la suma de varias penas individuales, “declarando extinguidas las penas que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo”. De esta manera, queda claro, que el “concepto de pena”, es entitativamente distinto de condena. La aplicación de las reglas del art. 76 del C.P., no determina una pena o condena nueva, dichas reglas tan solo establecen un límite de cumplimiento, un límite a partir del cual una vez que al condenado ha cumplido, se le extinguen el resto de las condenas que tuviera, pero mantiene intactas las mismas hasta ese momento, no desapareciendo para aparecer una nueva.

 

3) La jurisprudencia del Tribunal Supremo avala la distinción entre pena y condena explicitándola incluso con una designación específica: “titulo de condena”, definido por el tiempo material de ejecución concreta sobre el penado después de aplicar las limitaciones derivadas de las normas concursales del art. 76 CP (STS 5.6.02, 24.4.02 ó 17.1.02).

 

4) Aunque una persona  refundidas las penas de prisión a efectos del computo del acceso a la libertad condicional o a los permisos, o bien si las tuviere acumulados por aplicación del art.

76 CP, si bien se integran en el quantum del título de condena, no pierden su autonomía como penas. A esta conclusión se llega a través de la interpretación judicial que en su aplicación práctica en supuestos de quebrantamiento de condena, se individualiza sobre la que se esté cumpliendo en el preciso momento del quebrantamiento a efectos de la “perdida de redención de penas por el trabajo” para quienes estén cumpliendo las penas por el CP 1973.

 

                   Este es el parecer que se recogió en  la XIII Reunión de Jueces de Vigilancia Penitenciaria que tuvo lugar en Valencia, en marzo de 2004. La motivación de tal postura se centró en entender que el art. 36.2 CP utiliza la expresión “pena” frente al art. 193.2 RP que utiliza el término “condena”.

                   Igualmente este criterio fue acogido por la Circular 1/2004 de la Secretaría de Servicios Penitenciarios, Rehabilitación y Justicia Juvenil de la Generalitat de Cataluña, así como por la Audiencia Provincial de Madrid y la de Barcelona en Autos de 6 y 19 de mayo de 2004 respectivamente.

                   En el primero de ellos se argumenta que el art.36 no se refiere a la dimensión de la condena, ni a la suma de las penas impuestas, sino a la pena impuesta. Es cierto que habría ocasiones en que la suma de las penas impuestas puede ser muy superior a los cinco años, sin que ninguna de ellas rebase los cinco. Parece absurdo en este caso que no se aplique el periodo de seguridad y sí se aplique a una pena de seis años. Pero lo que es absurdo en casos extremos, es lógico fuera de ellos. No pueden ignorarse las siguientes razones para considerar las penas por separado y no la condena global

-el tenor de la exposición de motivos se refiere a delitos de cierta gravedad y delitos más graves (precisamente aquellos castigados con penas superiores a cinco años), y no a la respuesta a varios delitos menos graves

                   -la ubicación del periodo de seguridad en el art. 36 referido a la duración de las penas y no de las condenas como hace en parte el art. 76

                   -la clara dicción de la ley que se refiere a la pena impuesta en dicho artículo y que distingue claramente entre pena impuesta y la suma de las impuestas (art. 81.2), entre pena a cumplir y penas impuestas (art. 78.1), entre pena y condena (art. 76, 90) y cuando quiere equiparar la pena impuesta a la suma de las impuestas, lo hace expresamente (81.2).

                   -la vocación de la ley a distinguir entre penas más o menos graves y la necesidad de  interpretar restrictivamente una norma que supone una excepción al sistema de individualización científica y progresivo no lineal de cumplimiento de la pena que establece la LOGP en el art. 72.1, .3 y. 4.

                   En el Auto de la Audiencia Provincial de Ba
rcelona se fundamenta tal opción en que el precepto se refiere a que “la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años”, y por tanto, cabe entender que parte de una pena individual sin que ningún precepto autorice o se refiera a la suma de las penas impuestas o a su acumulación conforme al art. 76.1 CP, y sin que pueda hacerse una interpretación extensiva en contra del reo que identifique la “pena impuesta” con la “condena”.

                   Así en supuestos en que en una misma sentencia se condena a la misma persona, por distintos delitos a distintas penas de prisión, o en aquellos otros en que se fija el cumplimiento efectivo de la condena conforme al art. 76, la interpretación estricta del art. 36.2 obligará a examinar si alguna pena de prisión impuesta supera los cinco años de duración o si por el contrario, ninguna de ellas la supera, pero sí la suma de las mismas. En el primer caso será aplicable el periodo de seguridad y no lo será en el segundo.

                   A todos estos argumentos habrá que unir la prohibición de la interpretación contra reo a la que vagamente hice referencia al inicio de este apartado y por la interpretación sistemática del precepto. El art. 81.2 CP habla de “pena impuesta” y “la suma de las impuestas en una misma sentencia” para establecer el límite máximo en que cabe la suspensión de la ejecución. En el art. 36.2 CP no se hace tal distinción.

                   Igualmente, el art. 193.2 RP establece que “cuando un penado sufra dos o más condenas de privación de libertad, la suma de las mismas será considerada como una sola condena a efectos de aplicación de la libertad condicional”, el precepto se refiere a condenas y no a penas y además porque regula un supuesto específico como es el de la libertad condicional que no resulta equiparable al régimen en que se cumple la pena.

                   Por último, sólo me queda referirme a la propia redacción del art. 76 CP, que deja clara la distinción entre pena y condena, ya que diferencia literalmente entre “condena”, como el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable, y “pena” como que no podrá exceder del triple del tiempo por el que se imponga la más grave de las penas en que haya incurrido.

                   Esta limitación del tiempo de cumplir se convierte en lo que se denomina “título de la condena”, compuesta por la suma de varias penas individuales, declarando extinguidas las penas que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo.

                   La aplicación de las reglas del art. 76 CP no determina una pena o condena nueva, dichas reglas tan sólo establecen límites de cumplimiento, un límite a partir del cual una vez que el condena lo ha cumplido, se le extinguen el resto de las condenas que tuviera pero manteniendo intactas las mismas hasta ese momento. Así lo entendió la Audiencia Provincial de Madrid, en Auto de 12 de febrero de 1998 cuando al referirse a dicha cuestión estableció que “el límite de cumplimiento al triple de la pena mayor no es  una pena nueva. La pérdida de redenciones no afecta al total pendiente de cumplimiento. La cuestión planteada consiste en determinar si la aplicación del art. 70.2 (CP´73) supone la fijación de una nueva pena, de suerte que todas las afectadas pierden su individualidad, o de un límite máximo de cumplimiento (el triple de la más grave); de suerte que cada una de las afectadas mantiene su individualidad, a excepción de aquella pena durante la cual se alcanza ese tope legal y las siguientes.

                   Cuestión que debe ser resuelta en el sentido del recurso, pues ni la letra ni el espíritu del artículo mencionado permiten afirmar que se esté ante una nueva pena, distinta, por tanto y no ante un límite máximo de tiempo de privación de libertad. Así la letra no ofrece dudas, pues tras establecer el método parea fijar el máximo de cumplimiento de la condena, el art. 70.2 CP 1973 decía; “dejando de extinguir las que procedan desde que las ya impuestas cubriesen el máximo del tiempo predicho”; y el actual 76.2 dice con expresión más clara “declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo”. Se trata pues, de un cumplimiento sucesivo hasta un límite, llegado el cual las no cumplidas, que son las restantes, quedan extinguidas. Y el espíritu de la norma lleva a igual conclusión, pues siendo una norma a favor del condenado no puede producir efectos en contra de éste.”

                   En este sentido encontramos, entre otros, el Auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº 2 de Ocaña de 15 de junio de 2004 en el que se expresa;

                   “En fin, por si eso fuera poco, el penado cumple condena por dos penas de siete y cinco años y si bien es cierto que la mitad de la condena la cumple dentro de tres meses, la mitad de la única pena sometida a periodo de seguridad –la de siete años la ha cumplido hace más de dos (y es patente que el artículo 36 se refiere a penas impuestas y no a las condenas, como se deriva de la ubicación del precepto dedicado a la duración de las penas, de las claras distinciones del Código entre y condena  -art. 76.1-, entre pena y suma de penas –art 81- entre imposición de penas y cumplimiento simultáneo o sucesivo –arts. 73 y 75- entre pena a cumplir y penas impuestas –art. 78-). De todo ello se desprende el acierto en la propuesta de la Junta de Tratamiento y la cualidad de no ajustada a Derecho de la resolución de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, que debe por ello ser revocada así como las resoluciones judiciales que la confirman.”

 

                   El establecimiento de un periodo de seguridad anudado a la gravedad del delito por el que se está cumpliendo condena, más de cinco años de prisión, introduce un elemento extraño a la lógica que preside el sistema de individualización científica vigente en nuestra LOGP, sin que ni siquiera la ley haya modificado aquellos preceptos de ésta directamente implicados en la cuestión. Entre otros, lo previsto en el art. 72.4 LOGP conforme al cual, en ningún caso se mantendrá a un interno en un grado inferior cuando por la evolución de su tratamiento se haga merecedor de su progresión. De ahí surge la obligación reglamentariamente prevista en el art. 105.1 RP de revisar cada seis meses dicha clasificación. Dicha revisión, a salvo de que se produzca la revocación por parte del JVP y retorno al régimen ordinario de cumplimiento, devendrá inútil cuando el penado no haya cumplido la mitad de la pena impuesta.

                   Todo ello no significa, como destacan QUINTERO OLIVARES, MORALES PRATS, TAMARIT SUMALLA y GARCÍA ALBERO[12] que en el proceso de clasificación no haya que atender, entre otras muchas variables, a la gravedad de la pena impuesta, como de hecho se hace, pero no condicionar por completo una clasificación cuyo objetivo no es otro que el de servir de marco para la planificación del programa de tratamiento, así como la determinación del establecimiento de destino, y la sección o departamento cuyo régimen de vida resulte más apropiado a aquel.

 

II.B.- SUPUESTOS DE NUEVA CONDENA.

Otra de las cuestiones que ha suscitado problemas en cuanto a su interpretación, es la relativa a los supuestos en que al interno clasificado en tercer grado le recae una nueva responsabilidad penada con pena de prisión superior a cinco años. Dos posturas caben al respecto. La primera de ellas y siguiendo la Instrucció
n 9/2003, cuando a un interno le llegue una nueva responsabilidad penada, produciéndose así la situación de que pasa a no tener cumplida la mitad de todas las condenas, la Junta de Tratamiento procederá a revisar su clasificación con el fin de realizar una valoración actualizada de todas las variables del interno. En el caso de que el Juez de Vigilancia no hubiera efectuado con anterioridad pronunciamiento sobre la aplicación al interno del régimen general de cumplimiento, dicha revisión de clasificación se remitirá de forma preceptiva al Centro Directivo con sus informes complementarios.

A su vez, la Circular 1/2003 de la Generalitat Catalana determina; finalmente, también puede darse el supuesto en que a un penado en tercer grado le llegue una responsabilidad penada, con lo cual el interno pase a la situación de no tener cumplida la mitad de las condenas impuestas; en estos casos el equipo de tratamiento revisará su clasificación con la finalidad de realizar una valoración  actualizada de todas las variables del interno; y en caso de que el juez de vigilancia no  hubiera hecho con anterioridad un pronunciamiento sobre la aplicación al interno del régimen general de cumplimiento, propondrá la regresión en el segundo grado de tratamiento del interno, y si se dan las circunstancias, en la misma junta de tratamiento, se iniciará el incidente de aplicación del régimen general.

La Instrucción 2/2004 de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias ha modificado la  9/2003 en este sentido, sin embargo, la Circular 1/2004 de la Administración Penitenciaria Catalana no modificó la anterior en este apartado.

La segunda postura a este respecto parte de considerar a la pena en sentido individual y autónomo, desdoblándose así nuevas opciones, esto es, si la nueva pena fuese inferior a los cinco años y aún cuando al sumarse con la que actualmente cumple superase el límite legal, deberá mantenerse el tercer grado en tanto que la nueva pena no cumple con el requisito de temporalidad establecido en el art. 36.2 CP.

En cambio, si la nueva pena fuese superior a los cinco años, este motivo por sí sólo no puede dar lugar a la regresión en grado sino que deberá acudirse al pronóstico favorable de reinserción social y si este existe se mantendrá el tercer grado.

Esta es la recomendación dada en la XIII Reunión de Jueces de Vigilancia Penitenciaria a la que antes me he referido, en la que se estableció; “procede instar a la Dirección General para que, en los supuestos de internos clasificados en tercer grado a los     que llegue una nueva responsabilidad penada superior a los cinco años en la que tenga que exigirse el periodo de seguridad, arbitre un procedimiento clasificatorio de urgencia a fin de que el penado obtenga su clasificación en tercer grado si se dan los presupuestos legales en el menor tiempo posible”.

Pese a las distintas posturas que en este punto se mantienen por un lado por la Instrucción 2/2005, que aboga por la revisión y solicitud del régimen general de cumplimiento, mientras que la Circular 1/2003 catalana lo hace, en todo caso, por la regresión en grado; para que éste no se producirá si se dan las circunstancias para su levantamiento.

 

II.C.- ¿ADMISIBLE LA APLICACIÓN RETROACTIVA?

Quizá éste sea el punto más polémico de la LO 7/2003 y ello por lo dispuesto en la Disposición Transitoria única cuando establece que “lo dispuesto, conforme a esta ley, en los artículos 90 y 93.2 del Código Penal, respecto a las circunstancias para acceder a la concesión de la libertad condicional, y en el artículo 72.5 y6 de la Ley Orgánica General Penitenciaria respecto a la clasificación o progresión al tercer grado de tratamiento penitenciario, será aplicable a las decisiones que se adopten sobre dichas materias desde su entrada en vigor, con independencia del momento de comisión de los hechos delictivos o de la fecha de la resolución en virtud de la cual se esté cumpliendo la pena”.

         La irretroactividad de la ley penal  por todos es sabido que viene establecida en el art. 9.3CE y al respecto ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Constitucional distinguiendo entre retroactividad auténtica o en grado máximo y retroactividad impropia o en grado medio. Así, según la STC 42/86, lo que se prohíbe por el art. 9.3 CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos en situaciones anteriores, pero no la incidencia de la nueva ley en los derechos, en cuanto su proyección hacia el futuro.

         Esta es la interpretación que siguió el Consejo General del Poder Judicial[13] en el informe que realizó para el Anteproyecto de la LO 7/2003, sosteniendo la retroactividad del periodo de seguridad, entendiendo que cuando un penado no está todavía clasificado en tercer grado no tiene derechos subjetivos al mismo, sino expectativas de derechos, por lo que el periodo de seguridad no sería aplicable a los que ya están clasificados en tercer grado. No se revoca la clasificación en tercer grado de los que ya la disfrutan, sin embargo sí que se aplica dicho periodo a los condenados antes del 2 de julio de 2003, pero que todavía no estaban clasificados en tercer grado. En el primer supuesto, se trata de situaciones ya producidas, y en el segundo de relaciones jurídicas aún no concluidas, en las que no hay un derecho subjetivo sino expectativas de derechos en las que sería posible la incidencia del legislador anterior.

Esta teoría de la retroactividad impropia también es defendida por autores como RODRÍGUEZ ALONSO[14] que entiende que la Disposición Transitoria única sólo vulneraría la prohibición de irretroactividad, si bajo las nuevas condiciones de cumplimiento, se produjera la regresión del tercer grado o la revocación de la libertad condicional ya concedida, pues es una situación jurídica consolidada.

A favor de la retroactividad se mostró también conforme D. Luis Fernández Arévalo, quien en la XIII Reunión de Jueces de Vigilancia Penitenciaria emitió la siguiente reflexión; “de esta manera, se establece una cláusula de lo que podríamos denominar efectos inmediatos, (o retroactividad impropia, o retroactividad de intensidad mínima) limitada a las decisiones que de futuro se adopten tras la entrada en vigor de la ley en relación con los requisitos de concesión de la libertad condicional común (art 90 CP); las condiciones y consecuencias de la revocación de la libertad condicional (93.2 CP) y las condiciones para el acceso al tercer grado (arts. 72.5 y 6 LOGP). Y ello de aplicación inmediata, abstracción hecha de la fecha de comisión del hecho delictivo o de la fecha de la sentencia.

La constitucionalidad de esta cláusula, a la vista de la doctrina constitucional sentada en las sentencias dictadas hasta la fecha, es así irreprochable, pues no asistimos a supuestos de retroactividad propia, de primer grado o máxima intensidad, sino a un supuesto de retroactividad impropia, de tercer grado o de mínima intensidad, y como ya hemos visto desde la STC 42/86 lo que prohíbe el art. 9.3 CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los derechos en cuanto a su proyección hacia el futuro”.

La DGIP en un principio también se mostró favorable a la retroactividad  y tanto en la Instrucción 9/2003 como en la 2/2004 así se establecía. Sin embargo, la Instrucción 2/2005 que deroga la 2/2004 cambia el criterio estableciendo que; “conforme al criterio establecido por la Audiencia Provincial de Madrid en Auto de 6-5-04, Audiencia Provincial de Barcelona en Autos de 14 y 19-5-04 y la de Zaragoza en Autos de 11-6-04 y 4-11-04, el periodo de seguridad no será aplicado retroactivamente a todos aquellos ca
sos en los que la fecha de la sentencia por la que cumple condena sea anterior al día 2 de julio de 2003, momento de entrada en vigor de la LO 7/2003”.

En el Auto de 6 de mayo de 2004 de la Audiencia Provincial de Madrid se dice que; “la constitucionalidad de la citada disposición transitoria se ha pretendido fundar en dos argumentos básicos;

A)             Se trataría de una irretroactividad débil o impropia en cuanto que no afecta a las resoluciones ya dictadas sobre progresión a tercer grado (o a la libertad condicional) aún cuando no se cumplieran los requisitos que ahora se exigen, sino que se refiere a las resoluciones que se toman desde la fecha de entrada en vigor de la ley.

B)              Esa disposición se refiere a normas sobre ejecución, incluso a normas procesales de ejecución y no a normas penales en sentido estricto.

Dando por buena la primera afirmación, deben respecto de la segunda hacerse algunas matizaciones muy en concreto en lo que respecta a la clasificación como mera norma de ejecución o aún norma procesal de ejecución del art. 36 CP.

Sobre la naturaleza penal de las normas del art. 36 pueden darse los siguientes argumentos;

-formalmente, el periodo de seguridad está incluido en el art. 36 del CP. La propia exposición de motivos de la ley establece que la razón para ello es que se “considera necesaria la introducción de esta figura en nuestro ordenamiento penal”

-todas las leyes penitenciarias han tenido carácter de Ley Orgánica y ello es así porque afectan al derecho fundamental de la libertad, pues su carácter orgánico no viene exigido por los demás incisos de ese párrafo del art. 81 ni por el art. 25 CE que se refiere, sin especificar, a la ley penitenciaria.

-materialmente, la pena en el código penal sólo es amenaza penal. La pena se califica como castigo centenares de veces en el CP y su carga aflictiva sólo llega cuando se cumple. Lo que para la jurisdicción es ejecución para el penado es cumplimiento. Y sólo por el cumplimiento se alcanzan las finalidades de la pena, no sólo la retributiva o la de prevención especial, sino incluso la de prevención general en sus vertientes positiva y negativa, pues si las penas no se cumplieran nunca no existiría capacidad disuasoria en la conminación penal, ni capacidad de inspirar respecto a la norma y evitar mediante la confianza en la ley, el recurso a la violencia privada y a la represalia. Por ello, distinguir entre la pena por un lado y la vida de la pena por otro, como si la pena existiera materialmente al margen de su cumplimiento, es contrario a toda experiencia y a la razón vital.

 -Es evidente que el contenido aflictivo de la pena no puede medirse solo por el cuantum de su duración, sino también por el cuantum de su intensidad. Cualquier medida del tiempo que prescinda de la intensidad del sufrimiento es, en términos humanos, inexacta e inválida.

El de la Audiencia Provincial de Barcelona establece al respecto, “independientemente del grado de retroactividad que la Disposición Transitoria única establece, lo cierto es que se refiere a la aplicación de lo dispuesto en los arts. 90 y 93.2 del CP y 72.5 y 6 de la LOGP a “las decisiones que se adopten sobre dichas materias desde su entrada en vigor, con independencia del momento de comisión de los hechos delictivos o de la fecha  de la resolución en virtud de la cual se esté cumpliendo la pena”.

En este sentido se pronuncia el Auto de 4 de octubre de 2005 del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº 1 de Ciudad Real,

Como quiera que ahora ha de examinarse el fondo del asunto, se comenzará por estudiar las         razones que da el Ministerio Fiscal a favor de que se mantenga al penado en segundo grado de clasificación y que son la larga duración de la condena, la parte de la misma pendiente de cumplimiento y la existencia de un dudoso pronóstico de reincidencia a tenor de los indicados factores. Lo cierto es que para la clasificación en tercer grado la duración de la condena y la parte pendientes de cumplimiento han sido siempre un factor secundario. Solo tras la modificación del art. 36 del Código Penal, se ha establecido un periodo de seguridad, que toda la doctrina y la mayor parte de los Tribunales han considerado no aplicable a los condenados por hechos anteriores a la entrada en vigor de la L.O. 7/2003 (Vgr. Autos de este Tribunal de 6.5 y 25.6.04, Instrucción 2/2005 de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, Circular 1/2004 de la Secretaría de Servicis Penitenciaris del Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya). El Ministerio Fiscal ni siquiera invoca ese artículo del Código Penal. (…).

 

Me voy a acoger en este caso a la teoría de la irretroactividad, no permitiendo la aplicación del periodo de seguridad a los supuestos en que en el momento en que se  produjeron los hechos no estaba vigente la LO 7/2003 y no estar a la fecha de la sentencia. En base al  principio de seguridad jurídica habrá que estar al momento de comisión de los hechos y no al momento en el que se dictó la sentencia, sentencia que dependerá de circunstancias que en nada dependen de la voluntad del penado.

III.- SUPUESTOS DEL ART. 92 CP Y 182 RP.

                   Los enfermos muy graves con padecimientos incurables conforme al art. 104.4 RP, con independencia de las variables intervinientes en el proceso de clasificación, podrán ser clasificados en tercer grado por razones humanitarias y de dignidad personal, atendiendo a la dificultad para delinquir y a su escasa peligrosidad.

                   La Instrucción 9/2003 prevé que en tanto que el art. 92 CP les exime de los requisitos temporales para la libertad condicional, por el mismo motivo habrá de eximirles de los requisitos temporales para el tercer grado. La Instrucción 2/2005 establece idéntico criterio.

 

                   En este mismo sentido GARCÍA ALBERO[15]quien considera que las propuestas y resoluciones de tercer grado efectuadas al amparo del art.  104.4 RP no resultan condicionadas por el periodo de seguridad, al no haberse modificado el art. 92 CP.

                   Para el toxicómano, para el cumplimiento de la condena en un centro de deshabituación y a la vista de los requisitos que se exigen en los apartados a), b) y c) del art. 182 RP, el periodo de seguridad tiene difícil encaje. En la XIII Reunión de Jueces de Vigilancia se expuso la siguiente argumentación que si bien no sería finalmente admitida por la mayoría, sí resulta interesante y que es la que comparto; “A efectos del art.182RP y cuando como consecuencia de la imposición de una pena individual superior a cinco años se aplique el periodo de seguridad, no existe impedimento legal para que el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria vía recurso del penado, pueda, en unidad de Auto y de acto concentradamente al tiempo que resuelve el recurso, alzar el periodo de seguridad a fin de aplicar el contenido de dicho precepto.

                   Para la aplicación de este régimen, cumpliendo en unidades extrapenitenciarias como la solución más eficaz para la rehabilitación del drogadicto, se requieren unos requisitos específicos: programa de deshabituación aprobado por la institución de acogida, consentimiento y compromiso del interno, y programa de seguimiento; que tienen difícil encaje con la exigencia de un periodo de seguridad al tratarse de uno de los supuestos específicos de tratamiento penitenciario.

                   Exigir
para la aplicación de este régimen el periodo de seguridad sería cuanto menos desnaturalizar in extremis el principio de tratamiento individualizado y con fines de reinserción que propugna la LOGP, que no debe olvidarse, cumple a su vez un mandato constitucional de dirigir la pena a la reinserción y reeducación del penado.

                   Pero es que objetivamente, en el tercer grado art. 182 no puede exigirse el periodo de seguridad en tanto que no cabe la posibilidad de acudir al régimen general de cumplimiento; si la pena impuesta supera los cinco años, necesitamos para la clasificación en tercer grado si no se ha cumplido la mitad de la condena un previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social. ¿Cómo va a obtenerse este en el supuesto de un interno que pretende un tratamiento a tóxicos en un centro de deshabituación? El pronóstico se podrá realizar una vez concluido el tratamiento, pero no a priori”.

Se pronuncia al respecto el Juzgado de Vigilancia Penitencia nº 2 de Ocaña, ya citado en Auto de 15 de junio de 2004;

(….) Pero es que además en este caso la apelación al cumplimiento de la mitad de la pena carece de sentido por otra razón. La propuesta de la Junta de Tratamiento era la de clasificación en tercer grado con el fin de proponer la libertad condicional conforme al artículo 196 del Reglamento Penitenciario dada la condición de septuagenario del condenado. Es evidente que un interpretación sistemática de la normas permite afirmar que el llamado periodo de seguridad no rige cuando se trata de clasificación de grado de personas mayores de 70 años o enfermos incurables. De lo contrario la inexigencia del plazo de cumplimiento que prevé el artículo 92 no sería tal sino que en estos casos simplemente se excusaría del cumplimiento de dos tercios o de tres cuartos de la pena, pero no de la mitad de la misma en las penas superiores a cinco años (aunque estuviera agonizando el penado), y téngase en cuenta que el criterio para enfermos y septuagenarios es el mismo por dicción literal de la ley en el párrafo segundo del artículo 92.”

 

IV.- CONCLUSIONES.

La LO 7/2003 ha recibido muchas y muy graves críticas, sin embargo entiendo que, excepto determinadas concepciones de los principios de seguridad jurídica, tipicidad e igualdad que se contienen en ella y que distan mucho de  la lectura que de tales debe hacerse; que el establecimiento de un periodo de seguridad para aquellos supuestos de delitos graves, esto es, aquellos que más gravemente atacan aquellos bienes jurídicos que mayor protección merecen, es acertado.

La ejecución de la pena de prisión se ha visto modificada de forma sustancial en la medida en que para los condenados a penas de prisión de duración superior a cinco años, se ha acabado con el sistema progresivo de ejecución de la pena privativa de libertad con la inclusión de dicho periodo de seguridad, que supone un obstáculo a la reinserción social del condenado y por ende, al mencionado sistema progresivo. Cierto es que el párrafo 2º del art. 36 CP prevé la posibilidad de que el Juez de Vigilancia, previo pronostico individualizado y favorable de reinserción social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador, cuando no se trate de delitos de terrorismo de la sección segunda del capitulo V del título XXII del Libro II del Código o cometido en el seno de organizaciones criminales, podrá acordar razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes, la aplicación del régimen general del cumplimiento.

De esta forma, la reinserción en estos casos deja de ser un derecho, convirtiéndose en un derecho que se concede, pero del que a priori no son portadores los condenados a estas penas por el hecho de serlo.

La naturaleza jurídica de este periodo de seguridad queda plasmada en la Exposición de Motivos en “la necesidad de la introducción de esta figura que sirve de puente entre el ordenamiento penal y el penitenciario, pues no olvidemos que por lo general esta materia ha estado contemplada en la Ley Orgánica General Penitenciaria, aduciendo que a la hora de determinar la proporcionalidad de las penas, su concreta extensión y su adecuación a los fines de prevención general y especial, no pueden hacerse propuestas al margen de la legislación penitenciaria. El sistema de progresión de grados, permisos, régimen abierto y concesión de libertad condicional puede hacer que la pena prevista en el Código Penal y la fijada en la Sentencia quede muy distante de la efectivamente cumplida. “

Sin embargo, el periodo de seguridad no es una institución puente, en la medida en que no afecta a la cantidad de injusto ni a la culpabilidad ni es una condición objetiva de punibilidad, por lo que no puede ser tenida en consideración por el Derecho Penal ni por el Código a la hora de determinar la pena. De la ejecución de la pena se encarga el Derecho penitenciario, por lo que dicha introducción debió ser a todo caso, en la Ley Orgánica General Penitenciaria.

Tampoco se justifica la proporcionalidad a la que se hace referencia pues ésta es una cuestión que depende de la cantidad de injusto y de culpabilidad y compete al legislador cuando lleva a cabo la tipificación de cada uno de los delitos y el señalamiento de pena que les corresponde. Como ha afirmado la STC de 20 de julio de 1999, “la norma penal no debe producir un patente derroche inútil de coacción que convierte a la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho”.

Se vacía de contenido absolutamente el principio de individualización científica que se intenta conseguir a través del tratamiento penitenciario que postula la Ley Orgánica General Penitenciaria. Esta norma y su Reglamento cuentan con los suficientes mecanismos de control para evitar que las personas con penas elevadas obtengan inicialmente el régimen cerrado, pero no lo hacen imposible para casos excepcionales. En todo caso, la fase de ejecución en el derecho penal tiene autonomía propia. Por ello, en mi opinión, el acceso al régimen abierto y a la libertad condicional debería hacerse en función del tratamiento individualizado legalmente establecido y aplicado (en las cárceles en que existan medios para ello). Su aplicación no debería tener ningún límite temporal, sino que debería ser aplicado en función de las variables que establece la legislación Penitenciaria  (posibilidad de hacer vida en semilibertad, factores relacionados con la actividad delictiva, historia individual, laboral social y delictivo, personalidad, duración de las penas, medio social al que retorne, facilidades y dificultades para el tratamiento) en relación con el fin de la pena y de los centros penitenciarios, establecidos en la Constitución y en la legislación Penitenciaria . Son estas variables criminológicas, valoradas por los equipos técnicos, y en último extremo supervisadas por el Juez de Vigilancia Penitenciaria, las que deben determinar y dar “seguridad” de que quien sea clasificado o progresado a tercer grado, sea capaz de vivir en semilibertad, respetando la ley penal, con independencia de la condena que tenga. 

Uno de los fundamentos que da origen al período de seguridad es la prevención general positiva. Esta función del derecho penal se basa en el refuerzo de la confianza de los ciudadanos en el ordenamiento jurídico gracias al mensaje normativo de que las penas superiores a cinco años se cumplirán dentro de la cárcel, sin posibilidad de aplicación de regímenes de semilibertad. En palabras del informe sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro de l
as penas realizado por el Consejo General del Poder Judicial sobre el Proyecto de Ley "el período de seguridad es una manera de defender el orden jurídico y el sentimiento de la comunidad frente a la vigencia de las normas jurídicas en la conciencia social a través de la pena". Esta concepción parte de la base de que en la actualidad existe una desconfianza generalizada en la sociedad respecto del ordenamiento jurídico por el incumplimiento de las penas de prisión. Esto es falso. La desconfianza, de existir, tiene una doble vertiente: 1) Con la administración de justicia en su funcionamiento: lentitud en los procesos, mala acogida de los funcionarios, desconfianza ante los jueces; todo ello provocado por la mala gestión de un ministerio de justicia que no invierte lo necesario para crear los órganos jurisdiccionales suficientes; 2) La posible desconfianza, que en mi percepción no existe hasta el punto de la necesidad de introducir esta reforma penal, ha sido creada por los medios de comunicación que han servido a los partidos políticos de “voceros” para instrumentalizar la seguridad ciudadana para la obtención réditos políticos.

 

Notas:

[*] Abogada. Profesora asociada de Derecho Penal. Universidad Jaume I.

[1] GRUPO DE ESTUDIOS DE POLITICA CRIMINAL (2003); BUENO ARÚS (2003); GARCÍA ARÁN (2003); MUÑOZ CONDE (2003); GARCÍA ALBERO-TAMARIT SUMALLA (2004); RIOS MARTÍN (2004).

[2] GARCIA ALBERO-TAMARIT SUMALLA, “La reforma de la ejecución penal”, Tirant lo Blanca, Valencia 2004.

[3] GONZALEZ –CUSSAC, J.L., ORTS BERENGUER, E. “Compendio de Derecho Penal, Parte General”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008.

[4] MANZANARES SAMANIEGO, “El cumplimiento íntegro y efectivo de las penas”, Actualidad penal, nº 1, 2003.

[5] CERVELLÓ DONDERRIS, ”Los nuevos criterios de clasificación penitenciaria”, La ley penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario., Nº 9, 2004.

[6] JUANATEY DORADO, “La ley de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, y los principios constitucionales del Derecho penal”, La ley penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario, Nº 9, 2004.

[7] GARCIA ALBERO, “La reforma de la ejecución penal”, Tirant lo Blanca, Valencia, 2004.

[8] TELLEZ AGUILERA, “La ley de cumplimiento íntegro y efectivo de las penas: una nota de urgencia”, La ley: revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía. Nº 4, 2003.

[9] GRACIA MARTIN, L. BOLDOVA PASAMAR, M.A, ALASTUEY DOBON, C. “Tratado de las consecuencias jurídicas del delito”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006.

[10] ÁLVAREZ GARCÍA, F.J.: Introducción a la Teoría jurídica del delito, Valencia, 1999.

CARBONELL MATEU, J.C.: Derecho Penal: concepto y principios constitucionales, ed. Tirant lo Blanch, 3ª ed.,Valencia, 1999.

GRACIA MARTÍN, L. (coordinador): Lecciones de consecuencias jurídicas del delito: el sistema de penas, medidas de seguridad, consecuencias accesorias y responsabilidad civil derivada del delito, 2ª ed, Valencia, 2000.

LLORCA ORTEGA, J.: Manual de Determinación de la pena conforme al Código penal de 1995, 5ª ed., Valencia, 1999.

QUINTERO OLIVARES, G./VALLE MUÑIZ, J.M.: Comentarios al Nuevo Código Penal, 2ª ed., Pamplona, 2001.

VIVES ANTÓN, T.S. (Coordinador): Comentarios al Código Penal de 1995, Valencia, 1996.

[11] GARCIA-PABLOS DE MOLINA, A.: Derecho Penal. Introducción, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2000.

LANDROVE DÍAZ, G.: Las consecuencias Jurídicas del delito, 4ª ed. Madrid, 1996.

MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., Barcelona, 1998.

MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARÁN, M.: Derecho Penal, Parte General, 4ª ed., Valencia, 2000.

QUINTERO OLIVARES, G./MORALES PRATS, F./PRATS CANUT, J.M.: Manual de Derecho penal. Parte general, 2 ª ed., Pamplona, 2000. VAELLO ESQUERDO, E. Introducción al Derecho Penal, Murcia, 2002

VAELLO ESQUERDO, E. Introducción al Derecho Penal, Murcia, 2002

[12] QUINTERO OLIVARES,G (DIR), Comentarios al nuevo Código Penal, Thomson Aranzadi, 4ª ed., Cizur Menor, 2005.

[13] Puede verse en: www.poderjudicial.es/CGP.

[14] RODRIGUEZ ALONSO, “Lecciones de Derecho Penitenciario”, Granada, 2003.

[15] GARCIA ALBERO-TAMARIT SUMALLA, ”La reforma de la ejecución penal”, Tirant lo Blanca, Valencia, 2004.