En la Ciudad de La Plata a los trece días del mes de Marzo del año dos mil uno, siendo las .:.. hs. reunidos en Acuerdo Ordinario, los Señores Jueces integrantes de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Horacio Daniel Piombo, Benjamín Ramón María Sal Llargues y Carlos Angel Natiello, bajo la presidencia del primero de los nombrados, para resolver el recurso de casación N° 849 de este Tribunal, presentado en favor de C. G. B. A.. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: NATIELLO-PIOMBO-SAL LLARGUES.-
A N T E C E D E N T E S
A fs. 18/21, obra el recurso de casación interpuesto por el Sr. Defensor Oficial titular de la Defensoría n° 1 de Lomas de Zamora Dr. José Egisto Martinoli, quien solicita se case la sentencia de la Sala II de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías de Lomas de Zamora, que condena al nombrado B. A. a la pena de DIEZ AÑOS de prisión, accesorias legales y costas, por encontrarlo partícipe necesario en el delito de homicidio en ocasión de robo, en los términos del art. 165 del Código Penal. Fundamenta su requerimiento en el texto expreso de los arts. 448 inc. 1°, 450, 451 inc. 1°, 469 y concordantes del C. P. P.
Apunta el Defensor Oficial que el Tribunal ha inobservado los preceptos legales de rito establecidos en los arts. 373, 210 y 371 inc. 2° del C.P.P., y el art. 45 del Código Penal.-
Cuestiona el Dr. Martinoli exclusivamente que haya sido el encartado quien proveyera el arma homicida a M. G., a sabiendas del designio ilícito de éste.-
Sostiene que el Tribunal debió haberse planteado una duda razonable -en favor del reo- , desde que de lo actuado no surgiría la necesaria certeza para tener por probado el punto.-
Dice que los testimonios utilizados por el "a-quo" para probar ello (en rigor los de A. G., F. G. T., A. D. A., M. L. y A. d. l. F.), han sido valorados en forma errónea y absurda.-
Pide en consecuencia se case la sentencia recurrida en base a las violaciones denunciadas, y se absuelva libremente y sin costas a B. A., por no haberse probado la acusación fiscal a su respecto.-
A fs. 22/23 obra el decisorio emitido por la Presidencia de este Tribunal declarando la admisibilidad liminar del remedio, haciendo hincapié en que el recurrente lo ha presentado dentro del plazo legalmente fijado y luego de efectuar la pertinente reserva de recurrir, constituyendo domicilio procesal, acompañando copia del pronunciamiento impugnado e indicando el motivo y objeto de su presentación.-
A fs. 29 habiendo sido agregadas las actuaciones originales, hallándose la causa en estado de dictar sentencia, luego de practicado por Secretaría el sorteo precedentemente mencionado, el Tribunal fijó la pertinente audiencia prevista por el art. 456 tercer párrafo del ceremonial.-
En el devenir de ella, la Defensa ante esta Casación, personalizada en el Dr. Gustavo A. Herbel, sostiene los planteos formulados en la presentación originaria, reeditando los motivos de discrepancia entendiendo que se ha valorado contradictoriamente la prueba de autos, dejando al pronunciamiento jurisdiccional carente de fundamentos, (arts. 1°,106, 210, 371 y 373 del C.P.P., 1° y 18 de la Constitución Nacional, y 171 de la Provincial).-
Sostiene -en alegación novedosa- que ha habido un cambio en el hecho materia de acusación que colisiona con el principio de congruencia, desde que primigeniamente se le reprochaba al encartado un homicidio en los términos del art. 80 del C.P. y en definitiva se lo condena por homicidio en ocasión de robo.-
Reitera el cuestionamiento de la Defensa originaria en punto a la valoración probatoria de los testimonios de cargo, destacando supuestas contradicciones en esos dichos, y en los fundamentos del decisorio.-
Entiende que el fallo tiene contradicciones internas y que hay arbitrariedad en la valoración de la prueba, introduciendo la causal de nulidad absoluta de este por falta de congruencia entre acusación y sentencia.-
Impetra la admisibilidad y procedencia del remedio por las inobservancias apuntadas, y de las reglas de racionalidad que hacen a la fundamentación de la sentencia.-
Subsidiariamente pide la nulidad de la sentencia en lo atinente a las violaciones al principio de congruencia citado. Hace reserva del Caso Federal, debido a que la violación de este principio, hace a la debida defensa en juicio, (Arts. 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).-
Escuchado el contradictor, la Dra. Alejandra Moretti sostiene que la presentación inicial contiene un único motivo de agravio, y que la Defensa ante esta Casación ha incorporado otro novedoso, más allá de lo que permite el art. 451 del ritual, haciéndose cargo que lo hizo como un supuesto de nulidad absoluta. No obstante ello lo abordar, adelantando que no existió tal violación al principio de congruencia.-
Respecto del motivo original, contesta los argumentos del recurrente en punto a la valoración de la prueba rendida en el juicio oral, y dice que no abundar al respecto desde que, -citando en respaldo reiterada doctrina de ésta Sala, (causa 69, "Andueza", entre otras)- advierte que en realidad el recurrente, so pretexto de una errónea aplicación de la ley de fondo, cuestiona hechos y valoraciones probatorias de la prueba, materia ajena a esta Casación.-
Entiende que la valoración realizada por el Tribunal al momento de sentenciar, resultó adecuada, negando que haya habido arbitraria valoración de los testimonios tenidos en cuenta por el sentenciante.-
Respecto al planteo subsidiario, al que precediera con la impactante tacha de "nulidad absoluta", entiende que a su criterio no ha habido violación al principio de congruencia, por "cambio del hecho materia de juzgamiento", pues el que se debatió, y fuera descripto por el Tribunal como constitutivo de la conducta realizada por B. A., fue el previsto y reprimido en el art. 165 del Código Penal, en la forma de la participación necesaria.-
Dice que ello se materializó al tratar la cuestión primera del Veredicto, retomándoselo al abordar la concerniente a la concreta participación de B. A. en el evento.-
Sostiene que en la mentada cuestión primera el Tribunal describió los hechos que tuvo por ciertos, y la Defensa originaria se conformó con los mismos, en orden a lo que se desprende del acta de debate colacionada y del recurso original.-
En su sentir, el "a-quo" explicó cómo y donde ocurrieron los hechos, destacó la cantidad de personas que en él intervinieron, enunciando y analizando, adecuadamente, el material probatorio incorporado.-
En base a dichas valoraciones, dice que calificó el rol que le cupo a B. A. en el evento, como partícipe necesario y no como coautor.-
A su criterio, el Tribunal explicó acertadamente en qué consistió el aporte de B. en el evento, y detalló en qué prueba se respaldó para decidir en ese sentido.-
Desechados los motivos de agravio, entiende que corresponde mantener incólume el resolutorio cuestionado.-
Encontrándose la causa en estado de ser fallada, el Tribunal decidió plantear y resolver las siguientes
C U E S T I O N E S
lra.) ¿Es formalmente admisible el remedio interpuesto en los términos del art. 448 inc. 1° del C. P. P.?
2da.) En el supuesto de contestarse afirmativamente la inquisitoria precedente, ¿corresponde anular la sentencia por haberse incurrido en errónea o absurda valoración de la prueba legalmente adquirida?
3ra.) En la hipótesis de contestarse negativamente la pregunta expuesta en la cuestión segunda, ¿cabe hacer lo propio en base al denunciado quebrantamiento al principio de congruencia, por haberse modificado o variado el hecho materia de acusación?
4ta.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
En rigor, el remedio interpuesto apuntaría a denunciar violación o quebrantamiento por parte del Tribunal de los preceptos legales de rito establecidos en los arts. 373, 210 y 371 inc. 2° del C.P.P., y el art. 45 del Código Penal, y ocurre la parte a esta Sede casatoria en orden a lo dispuesto en el art.448 inc..1° del CPP.-
Al respecto, tiene dicho este Tribunal que, deducidas con soporte documental ajustado a las exigencias del rito y en tiempo oportuno, contra las resoluciones a que se refiere el art. 450 del ritual, que configuran sentencia definitiva, es procedente la interposición del recurso de casación tal como se ha sostenido a través del dictamen sobre la admisibilidad liminar a fs. 22/23 por parte de la Presidencia del cuerpo, ello en lo que hace al tipo de resolución pasible de ser atacada por este remedio excepcional.-
El haberse cumplimentado con los extremos citados inclina mi voto por la afirmativa.-
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Adhiero al voto del doctor Natiello, haciéndolo en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
A la misma cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto de mis colegas preopinantes, haciéndolo en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Cuando el recurso ha sido interpuesto en tiempo y respetando las formas elementales de acompañamiento de la documental, a la asistencia técnica del causante le incumbe aportar un elemento fundamental e insalvable para viabilizar el remedio cual es, suministrar la inteligencia de esa aplicación, que ha motivado su presentación.
Ello, tal como quedara plasmado a partir de los precedentes "Ibarra", Causa n° 94, "Rojas", Causa n° 130, "Cruz Robles", Causa n° 57, entre otros, implica que resulta necesario que exista una concordancia entre la causal citada y su fundamento, lo cual integra el examen preliminar de la forma del recurso; ello conlleva en el presente caso exigir que en los fundamentos dados por el recurrente se señale la incorrecta interpretación que el Tribunal ha realizado.-
De una simple lectura de los argumentos traídos por el recurrente en su escrito se observa que el mismo se limita exclusivamente a cuestionar que el Tribunal -a su criterio- ha inobservado los preceptos legales de rito establecidos en los arts. 373, 210 y 371 inc. 2° del C.P.P., y el art. 45 del Código Penal, resistiendo el Dr. Martinoli tan sólo la valoración probatoria realizada por el Tribunal, que acreditara que fuera el encartado B. A. quien proveyera el arma homicida a M. G., a sabiendas del designio ilícito de éste.-
Entendió que los testimonios de A. G., F. G. T., A. D. A., M. L. y A. d. l. F., utilizados por el "a-quo" para probar el acerto fueron valorados en forma errónea y absurda, y que el Tribunal debió haberse planteado una duda razonable en favor del encartado, desde que no apareció suficientemente acreditada la necesaria certeza para tener por probado el punto.-
Asiste razón a la Dra. Alejandra Moretti cuando resiste los motivos de agravio relacionados con la motivación de la sentencia en ese sentido, y cuando sostiene que el Tribunal valoró convenientemente la prueba rendida en el juicio oral.-
El proceso acusatorio previsto por la ley 11.922, lleva ínsita la disponibilidad de los derechos procesales que hacen primordialmente a las expectativas o posibilidades en lo que a prueba se refiere, desde que son las propias partes las que administran la prueba del debate.-
Lo que obra en el acta -o el silencio al respecto- no es otra cosa que el resultado de que las partes establecieron de consuno los medios probatorios operantes en el juicio.-
De consiguiente, y habiendo mediado al menos ese consentimiento implícito, la prueba testimonial deber tenerse como válidamente adquirida y sólo restar establecer si fue valorada de manera adecuada por el órgano jurisdiccional encargado de hacerlo.-
Al respecto, tiene dicho esta Sede que las exteriorizaciones de distintos criterios valorativos, o meras discrepancias que haga el impugnante, opuestos a los del Tribunal y todo lo relativo a la determinación de los hechos y a la valoración probatoria efectuada por el Inferior, quedan fuera de la incumbencia casatoria y resultan ajenos -por principio- a la materia del remedio interpuesto, de no demostrarse absurdo o arbitrariedad en la valoración realizada.-
En esta línea argumental es dable reiterar conceptos vertidos en anteriores pronunciamientos en el sentido de que, en la libre apreciación de la prueba producida, el Sentenciante opta en cuanto a la elección y análisis crítico de los elementos de prueba y en la determinación de los hechos que con ellas se demuestran, por un grado de convencimiento determinado, sin que le corresponda justificar por qué da mayor m‚rito a una prueba que a otra, sin que resulte posible -a través de la vía del remedio casatorio- provocar un examen "ex novo" de los elementos convocados a la sentencia (conf. De La Rúa.- "la Casación Penal", p g. 148, Ed. Depalma, Bs.As.,1994).-
La estrategia defensista consistió en postular la inocencia del encartado, avalando la versión del mismo en la cual se hace extraño al suceso, y si en ello consistió su estrategia, no puede ser ahora modificada ante el resultado adverso de la valoración realizada por el Tribunal al momento de sentenciar.-
La eficacia probatoria de los testimonios rendidos, válidamente reeditados, fue conveniente-mente valorada por el sentenciante al considerarlos coincidentes y verosímiles para descartar la versión que presentara B. A., y ha sido la adecuada.-
De un pormenorizado análisis del fallo en crisis, se advierte que el Tribunal trabajó sobre la base del testimonio de Fabián Torres, incorporado al debate por lectura, complementado por el que en dicho acto el nombrado brindara.-
Del mismo modo respecto de los vertidos por A. D. A. y por M. L. -incorporado el primero al debate por lectura con la conformidad de las partes- , y con los que en la audiencia entregara M. A. G..-
En cuanto a los dichos vertidos sin ánimo de exculparse por parte del menor causante M. G., a quien se lo sindica como autor material del hecho, fueron valorados en ese tenor exclusivamente, y no como los de un mero testigo calificado.-
El Tribunal explicó por qué -a su criterio- resultaron creíbles esos dichos, y su valoración al respecto podrá compartirse o no, pero no aparece como arbitraria o absurda.-
La duda -obviamente- no campeó en el ánimo de los Sentenciantes, prueba de ello es que los utilizó para reencausar el grado de participación del encartado en el hecho por el cual venía acusado, apartándose de la primigenia coautoría que le achacara la Fiscalía actuante.-
En consecuencia, no puede predicarse nulidad o invalidez del pronunciamiento que, como se vio, tuvo por contundente las pruebas -homologadas de hecho, pues no fueron motivo de queja al tiempo de materializarse, tal cual se desprende de las constancia de acta de la audiencia de debate, y se dejara expresado en el resolutorio- que acreditaba "…conocimiento del designio ilícito del autor…", y "…una cooperación sin la cual el hecho no habría podido cometerse…", al tener por acreditado que B. A. procede a procurarle el arma homicida a M. G..-
Ello sella la suerte del agravio y hace que expida mi voto por la negativa.
A la misma cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Adhiero al voto del doctor Natiello, haciéndolo en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la negativa.
A la misma cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto de mis colegas preopinantes, haciéndolo en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la negativa.
A la tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Al haberse contestado negativamente la pregunta expuesta en la cuestión segunda, cabe plantear si corresponde nulificar la sentencia venida en revisión en base a la denunciada violación o quebrantamiento al principio de congruencia, por haberse -supuestamente- modificado o variado el hecho materia de acusación.-
Es en alegación novedosa que la Defensoría ante esta Casación introduce el planteo, no obstante ello el tema relativo a si ha habido un cambio en el hecho materia de acusación, que colisionaría con el principio de congruencia, al que el Sr. Defensor Dr. Herbel alude, desde que primigeniamente se le habría reprochado al encartado un homicidio en los términos del art. 80 del C.P. y en definitiva se lo condena por homicidio en ocasión de robo, merece ser tratado.-
Ello no sólo porque fuera introducido bajo la capa de la denuncia de nulidad absoluta del fallo, sino porque, por la entidad del mismo, recibió adecuada respuesta por parte de la Sra. representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Casación, en la audiencia respectiva.-
Por ello, y a los efectos de no incurrir en la omisión de tratamiento de una cuestión esencial -como es la eventual nulidad del fallo- que ha sido sustanciada por las partes, me avocar‚ a darle respuesta.-
En ese orden de ideas es que acompañar‚ también a la Sra. representante de la Fiscalía ante esta Casación cuando resiste el motivo fundante de la nulidad impetrada en punto a un eventual quebrantamiento al principio de congruencia.-
Tal alegación aparece huérfana de sustento y por ello, la respuesta al interrogante planteado no puede ser otra que la negativa.-
En el tratamiento de la cuestión primera del Veredicto, el "factum" se estableció como constitutivo de un homicidio en ocasión de un robo, tal como fuera traído sin controversia alguna por las partes al debate, y no bajo el encuadre del art. 80 del Código Penal.-
El Dr. Díaz Ferrer recuerda la postura del Sr. Fiscal de Cámaras Adjunto quien -como se desprende de la audiencia del debate- reprochara al encausado coautoría en el delito de homicidio en ocasión de robo. Con esa calificación se conforma la Defensa, más comulgando con la versión del encartado quien proclama su inocencia y en la que se declara extraño al suceso.-
Por otra parte, en la votación de la segunda cuestión, los sentenciantes se aplicaron a valorar lo atinente al grado de participación que le cupo al encartado en ese evento.-
En la mentada cuestión, el Tribunal ahonda el tratamiento del tema, concluyendo que B. A. resultó partícipe en el evento ilícito, y que su aporte fue esencial para la ejecución del mismo, tal como fuera acreditado en su exteriorización material, y lo hace valorando -adecuadamente- la prueba arrimada al debate.-
El tema fue suficientemente esclarecido y el Tribunal desechó, por considerarla inconsistente y sin sustento probatorio, la versión en la que el imputado B. A. que, pretendiendo hacerse extraño al suceso, se presenta como inocente .-
Esa versión fue descartada por el Sentenciante, al confrontarla con la "…contundente prueba que demostraba que conociendo el designio ilícito de Matías, consistente en dar muerte a J….le procuró una escopeta y lo acompañó tras los pasos de quien momentos después hallaría la muerte producto de un disparo de escopeta…", y luego de descartarla, concluye estimando que su participación no se le puede achacar -como lo hace la Fiscalía- a título de coautoría, sino que ser como partícipe primario (art. 45 del C. Penal), pues tal calidad la reúne quien, como el acusado, provee el arma con la cual el otro da muerte a la víctima, y lo acompaña a consumar el ilícito designio, del cual tenía conocimiento.-
Así se llega a la convicción sincera de la necesaria participación del encausado en el hecho en juzgamiento sin afectar el principio de congruencia porque tanto el Veredicto como la Sentencia, constituyen un acto complejo que no resulta pasible de ser escindido arbitrariamente en compartimentos estancos, y al no plasmarse la violación denunciada, no existen motivos para declarar la nulidad del fallo.
No obstante ello entiendo que el fallo exhibe una íntima contradicción que impone casarlo parcialmente.
Si la única actividad de cargo achacada a B. para vincular su conducta al hecho materia del proceso fue la de suministrar el arma sabiendo que con ella se iba a matar a J. (ver contestación a la segunda inquisitoria del veredicto, líneas 8 y sgtes. de la foja novena), se quebranta el principio de congruencia tal como ha sido definido por este Tribunal en las causas 215 y 479 al imputarse al mencionado B. participación primaria en homicidio en ocasión de robo; toda vez que el prevenido fue totalmente ajeno a un desapoderamiento que tampoco aparece como previsto. Más aún, de acuerdo con las más modernas teorías penales, habría que concluir que el encartado tenía la posibilidad concreta de asumir el control de los hechos; circunstancia ésta totalmente ajena a la situación fáctica vivida en autos, en la que el verdadero protagonista fue el menor homicida.
Consiguientemente, la participación primaria del encartado no puede ir más allá del homicidio bajo su forma simple, so pena de transformar el pronunciamiento en la consagración de la teoría del "versare in re ilícita". Urge entonces la debida aplicación de los arts. 47 y 48 del Código Penal, para fijar la pena como lo hizo la Cámara, esto es, en el mínimo, que "in casu" es de ocho años de prisión, más las accesorias legales y costas del proceso.
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo dijo:
Adhiero al voto del doctor Natiello en igual sentido y por los mismos fundamentos.
A la misma cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto de los colegas preopinantes en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Aún cuando la incongruencia ha sido acercada a esta instancia (el recurso original exhibe una sensible insustancialidad) el error del fallo que denuncia el colega preopinante debe ceder en el modo como lo propone.
Así lo voto.
A la cuarta cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Dada la forma en que ha quedado resuelta la cuestión que antecede, corresponde declarar 1) admisible el recurso de casación interpuesto por el Señor Defensor Oficial Dr. José Egisto Martinoli, en favor de C. G. B. A., contra la sentencia dictada por la Sala II de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Lomas de Zamora. (Arts. 451 y cctes. CPP.) 2) Que no corresponde la nulidad del fallo venido en revisión toda vez que no ha mediado una errónea o absurda valoración de la prueba (Arts. 373, 210 y cctes. del C.P.P.) y 3). En base a la denunciada violación o quebrantamiento al principio de congruencia, se impone revocar parcialmente la sentencia dictada y modificar la calificación legal en relación a B. -en conformidad con el hecho que entendió se iba a cometer- en los términos de los arts. 47, 48 y 79 del C.P. y fijar la sanción privativa de libertad, en 8 años de prisión con accesorias legales y costas.
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Adhiero al voto del doctor Natiello, haciéndolo en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto de mis colegas preopinantes,
haciéndolo en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve:
I.- Declarar admisible el recurso interpuesto por el Señor Defensor Oficial Dr. José Egisto Martinoli, en favor de C. G. B. A., contra la sentencia dictada por la Sala II de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Lomas de Zamora. (Arts. 451 y cctes. CPP.) –
II.- Declarar que no corresponde la nulidad del fallo venido en revisión toda vez que no ha mediado una errónea o absurda valoración de la prueba.(Arts. 373, 210 y cctes. del C.P.P.).-
III.- En base a la denunciada violación o quebrantamiento al principio de congruencia -se impone revocar parcialmente la sentencia dictada y modificar en relación a B. en los términos de los arts. 47, 48 y 79 del C.P., y fijar la sanción privativa de libertad, en 8 años de prisión con accesorias legales y costas.
IV.- Dejar expresa constancia reserva del Caso Federal, art. 14 de la Ley 48, efectuada por el doctor Gustavo Herbel, Defensor Oficial ante esta Casación
Regístrese. Notifíquese, devuélvase la causa a la Sala II de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Lomas de Zamora con copia certificada de la presente. Oportunamente archívese.
FDO.: HORACIO D. PIOMBO – BENJAMIN R. SAL LLARGUES – CARLOS ANGEL NATIELLO
ANTE MI:
CRISTINA PLACHE
