Sumario: I. Introducción; II.  Estatus de inocencia del imputado y precisión de criterios cautelares que pueden limitarla.; III.  Finalidad legítima perseguida a través de la prisión preventiva: carácter cautelar no punitivo.; IV. ¿Cumple realmente la “prognosis de pena” una finalidad cautelar o de aseguramiento necesaria para fundamentar materialmente la prisión preventiva?.; V. El peligro procesal y su valoración a partir de riesgos concretos consecuentes con la finalidad que propugna la medida cautelar en estudio.; VI.  A manera de conclusión.

I.         Introducción.

Sea bajo una denominación distinta o regulada a través de hipótesis normativas cuestionables, la prisión preventiva no ha sido dejada de lado en ninguno de los códigos adjetivos que hasta la fecha se han promulgado en nuestro país; a ello debemos adicionar las diversas leyes y pronunciamientos judiciales que se han expedido y esbozado sobre esta materia. Sobre esa base podemos indicar que con la dación del Decreto Legislativo Nº 638 en el año 1991, se empieza a visualizar una evolución en la propuesta legal para restringir la adopción judicial de esta medida cautelar, pese a la oposición irracional que se plasmó en algunas leyes especiales emitidas con posterioridad a dicha norma, propias probablemente del pensamiento autoritario imperante por aquel entonces[3].

Bajo este contexto, podemos separar en dos los momentos normativos por el que ha transigido el tratamiento legislativo de la prisión preventiva. El primero de ellos, que como bien se dijo, se extendió hasta la dación del Decreto Legislativo Nº 638, estuvo caracterizado por la tendencia a prescribir un listado de delitos a los cuales sí o sí debía aplicarse dicha medida[4], y el segundo, posterior a la dación de dicha norma, caracterizado por su tendencia a limitar, a través de presupuestos procesales, la adopción de la referida medida cautelar.

A esto debemos añadir que a partir de las reformas procesales instauradas en Latinoamérica que traían consigo la instalación de un nuevo paradigma[5] materializado en la separación de poderes para la labor de investigación y juzgamiento, se intentó, con acierto en algunos países como Chile y Colombia[6], darle un uso racional a la adopción de la prisión preventiva, partiendo de la idea de que ahora el Juez ya no imponía de manera automática esta medida cautelar con la sola apertura del proceso penal, sino que debía esperarse el requerimiento o solicitud de dicha medida por parte del órgano promotor de la acción penal. En nuestro país, este requisito formal previo se implantó con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 957, desterrándose con ello el automatismo judicial inquisitivo que imperaba hasta antes de la dación de dicha norma adjetiva; de tal forma que si la prisión preventiva no era requerida por el Ministerio Público, no había motivo alguno para discutir si su imposición podría o no suscitarse en un determinado caso.

Esto ha implicado también que la función postulatoria del Ministerio Público, materializada, para el tema analizado, en la petición de medidas cautelares que se solicitan una vez iniciado el proceso formal, se haga bajo la hipótesis de que el Fiscal requirente evalúe si los requisitos materiales previstos en la norma pertinente concurren o no, es decir, hay una exigencia de análisis y posterior convencimiento que debe tener la autoridad solicitante respecto de los resultados que arroja la primera investigación, los mismos que a mi criterio deben fijarse sobre la base de una fuerte vinculación en relación al delito imputado y sobre todo a la prevalencia de un peligro que pueda perjudicar las exigencias del proceso penal a instaurare, al haberse presentado en el imputado una concreción de fuga o, en su caso, de obstaculización.

Ya el Tribunal Constitucional en distintas sentencias emitidas en razón de algunas solicitudes de habeas corpus[7], precisó con acierto que el peligro procesal se constituía en el elemento más importante para valorar la adopción e imposición de la medida cautelar en estudio. Y ello porque durante el desarrollo del proceso penal puede darse la posibilidad de que el actor principal (imputado), con su conducta, impida el normal desenvolvimiento del mismo, sea por las facilidades con las que cuenta para no presentarse físicamente ante el proceso que lo requiere, o en su caso, por su alta incidencia para variar o modificar la prueba que se va actuar; de ahí la importancia de valerse de medidas procesal-cautelares como la que es materia de estudio para impedir o salvaguardar el desenvolvimiento y efectividad del proceso.

Destaco esta idea porque es precisamente aquí donde se visualiza esta estrecha relación entre lo que se pretende hacer dentro del proceso y lo que se pretende evitar a través de las medidas cautelares generadas al interior del mismo; pero ello también, como se incidirá en adelante, nos permite priorizar el elemento peligro procesal sobre cualquier otro que pretenda justificar, primero la petición de esta medida, y segundo, la imposición de la misma. Entonces, recurrir a criterios de probabilidad y gravedad de pena, de satisfacción de los intereses de la sociedad, de aseguramiento del imputado para el juicio oral, reiteración delictiva e incluso de protección a la víctima, para satisfacer materialmente una medida cautelar de carácter excepcional, implica, desde mi punto de vista, desatender la concreta conducta riesgosa del imputado (vinculado como autor o partícipe) frente a lo que se pretende desarrollar en el proceso.

La línea judicial resolutiva seguida en materia de prisión preventiva da cuenta que para la adopción de ésta, es necesaria la concurrencia de los tres presupuestos materiales previstos en el artículo 268º del CPP2004, ni más ni menos; pero también, se visualiza en muchas de estas resoluciones una justificación que no colinda con la legalidad y sobre todo con la exigencia de motivación, puesto que se recurre a una presunta “valoración conjunta” de los tres presupuestos para justificar la concurrencia del peligro procesal a falta de éste, cuando en realidad lo que se hace es, sobre todo frente a delitos graves, encajonar este requisito (peligro procesal) en la idea de que la gravedad del delito cometido y la pena alta que le espera al imputado no puede aceptar ningún tipo de arraigo, por más que éste (imputado) se haya esmerado en sustentarlo con documentos fehacientes.

En consecuencia, estimo necesario, conforme lo desarrollaré en adelante, que el “cerco” que se viene haciendo a la prisión preventiva (eliminación del automatismo para imponerla, requerimiento previo por el Fiscal, resuelta en audiencia a través del contradictorio, entre otros), se haga también en relación a sus presupuestos materiales, para lo cual creo importante, apartarse (por lo menos en cuanto a esta medida cautelar se refiere) de criterios que atiendan a presunciones o probabilidades de imposición de pena, sea esta abstracta o concreta, y a partir de esto exigirle tanto al órgano requirente como al judicial que, al mérito sustantivo (vinculo probatorio del delito y del imputado con el delito), se una la exigencia de analizar en concreto las condiciones de arraigo y posibilidad de obstrucción de la prueba por parte del imputado, más aún si tenemos presente que a través de la prisión preventiva se trastoca un estatus (inocencia) que por no ser absoluto, requiere que su merma se haga con fines puramente cautelares.

II.        Estatus de inocencia del imputado y precisión de criterios cautelares que pueden limitarla.

Decir que la presunción de inocencia intenta todavía resistir a la vulneración de la que constantemente viene siendo objeto en nuestro país, resulta probablemente una exageración, sobre todo si día a día somos testigos de la exposición y hasta exhibición ilegítima que se da a los presuntos sospechosos de un delito. Sin embargo, esta se ve acrecentada cuando a éstos (presuntos sospechosos) se les impone una prisión preventiva fundada en la satisfacción de intereses totalmente ajenos a aquellos que cautelarmente impiden la fuga o la averiguación de la verdad. Ello conlleva una rivalidad entre ambas instituciones, que estimo no es irreconciliable, sino que la acepción forzada que hoy por hoy mantiene la prisión preventiva a causa de
la tergiversación legal y judicial que se le viene dando, hace que la primera de ellas (presunción de inocencia) se vea evidentemente mermada.

Nuestra norma adjetiva del 2004 acierta al destacar la relevancia constitucional que esta garantía mantiene en nuestro ordenamiento jurídico, más aún si lo hace en su Título Preliminar, por cuanto como bien refiere el artículo X de dicho Título, las normas contenidas en la sección referida prevalecen sobre cualquier otra disposición de dicho código; en ese sentido, si cualquier norma procesal resulta deslegitimada en relación a esta garantía, deberá entonces prevalecer lo establecido en el artículo II[8] del Título Preliminar, y para el caso concreto estimo que el inciso “b” del artículo 268º del CPP2004, tergiversa la función cautelar de la prisión preventiva, convirtiéndola en un anticipo de pena, ante lo cual la presunción de inocencia debería prevalecer.

Se trata entonces, del reconocimiento de un estatus que se materializa desde que la persona es imputada de un delito y que por supuesto se mantiene hasta la declaración, en una sentencia firme, de su grado de culpabilidad. Sobre la inocencia no hay prueba alguna que realizar, por ello el reconocimiento legal que el legislador hace sobre la misma es indiscutiblemente aceptada; de ahí que con acierto exprese Odone SANGUINÉ que “(…) la falta de prueba de culpa equivale a la prueba legal de la inocencia mientras que no se produzca prueba en contrario”[9]; por supuesto, esto no implica que no se adopten medidas de naturaleza cautelar dentro del proceso, puesto que ello implicaría, como precisa el referido autor “imaginar un proceso penal desarmado, inoperante y estéril para alcanzar sus fines primordiales”[10].

Así entonces, en materia de adopción de medidas cautelares existirá una estrecha vinculación con el contenido de la presunción de inocencia, que a decir de Mercedes FERNÁNDEZ LÓPEZ, se traduce en las siguientes exigencias: “En primer lugar, la presunción de inocencia actúa como criterio o principio informador del proceso penal de corte liberal; en segundo lugar, determina el tratamiento que debe recibir el imputado durante el procedimiento; en tercer lugar, la presunción de inocencia constituye una importante regla con efectos en el ámbito de la prueba (…)”[11]. De todos estos postulados, me interesa destacar aquel que determina el tratamiento que debe recibir el imputado durante el procedimiento, por cuanto bajo esta expresión “la presunción de inocencia comporta la prohibición que las medidas cautelares, y en especial, la prisión preventiva, sean utilizadas como castigos”[12].

Para estos efectos será necesario que esta “confrontación” existente entre ambas instituciones (prisión preventiva y presunción de inocencia) se vea clarificada con el establecimiento de presupuestos materiales tendientes a mirar a la prisión preventiva como una verdadera medida cautelar y no como un anticipo de pena. Por suerte nuestra norma procesal si ha sido clara dentro de los preceptos generales que rigen a las medidas cautelares adoptadas en el CPP2004[13], dado que textualmente precisa que la restricción de un derecho fundamental sólo tendrá lugar para prevenir: los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva; claro está, dependiendo del tipo de medida que se adopte de todas las que se recogen en nuestra norma procesal.

Entonces, la idea es que tales presupuestos por nada deben encerrar un significado de prevención  de comisión de delitos, de amenaza de pena u otros, puesto que ello no puede fundamentar una medida cautelar tendiente a asegurar el normal desarrollo del proceso; por el contrario, éstos deben evidenciar que están referidos a riesgos concretos, esto es, referidos a situaciones que a través de tal o cual conducta implique una obstaculización en dicho desarrollo. Por ello, los riesgos de fuga y obstaculización si pueden fundamentar una medida cautelar, y no resultan distantes de mantener intacta la presunción de inocencia, pese a que el imputado sea sometido a una prisión preventiva.

En conclusión, la prevalencia de la presunción de inocencia y la necesidad de que el proceso penal se desarrolle sin mayores contratiempos que no sean los que surgen del propio proceso, no nos permite optar por recurrir a medidas cautelares cuya estructura no se haya edificado sobre la base de riesgos concretos, particularmente de aquellos que impliquen la fuga del imputado y su alta incidencia para impedir la actuación de fuentes de prueba. Insistimos en que tales criterios limitadores no se alejan de lo que el proceso pretende, ni mucho menos buscan asegurar una represión adelantada para minimizar cualquier impacto surgido por el delito cometido; de ahí que Javier SÁNCHEZ VERA GÓMEZ TRELLES, precise con acierto que “sólo desde una presunción de inocencia protectora del proceso, en el sentido visto, se justifica la prisión preventiva”[14].

III.      Finalidad legítima perseguida a través de la prisión preventiva: carácter cautelar no punitivo.

Si la idea básica destacada es precisamente que la prisión preventiva no debe entenderse como un anticipo de pena ni mucho menos que ésta se encuentra estructurada en base a criterios de carácter punitivo, entonces su finalidad debe ser consecuente con tal acepción. Ya hemos destacado en líneas precedentes que nuestra norma procesal vigente recurre a criterios cautelares y punitivos cuando se trata de restringir derechos fundamentales, siendo el caso que la diferencia estriba en el tipo de medida que se pretenda imponer, y ello se desprende no sólo por la gama de medidas acogidas en dicha norma adjetiva, sino también porque el propio artículo 253º utiliza la expresión discriminativa “según el caso” precisamente para justificar la imposición de tal o cual medida, dependiendo, claro está, de lo que se pretenda prevenir.

En relación a este punto, el Tribunal Constitucional ha sido claro en establecer, como lo viene haciendo desde la sentencia del Caso Silva Checa (Exp. Nº 1091-2002-HC) y reiterando su posición en la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo único de la Ley Nº 28568 que modificó el artículo 47º del Código Penal (Exp. Nº 0019-2005-PI/TC), que “la detención preventiva es una medida cautelar limitativa del derecho fundamental a la libertad personal, válida en la medida que se encuentre en riesgo el éxito del proceso penal, sea porque existe certeza o presunción fundada y razonable de que se pretende obstruir la actividad probatoria, sea porque se tienen los mismos elementos para temer la evasión en la aplicación de una eventual sentencia condenatoria; y siempre que su dictado resulte compatible con los principios de subsidiariedad, razonabilidad y proporcionalidad” (resaltado nuestro).

En el 2013, nuestra Corte Suprema se pronunció sobre la procedencia de la prisión preventiva en la Casación 626-2013/Moquegua, precisando literalmente en su Considerando Décimo Segundo que “ésta sólo de decreta cuando existe peligro que el imputado se pueda sustraer del proceso y no se llegue a una sentencia de fondo, así como cuando existe afectación a la actividad probatoria, son los llamados peligro de fuga y de obstaculización probatoria”.

El Informe sobre el Uso de la Prisión Preventiva en las Américas del 30 de Diciembre de 2013, emitido por la CIDH (Comisión Interamericana de Derechos Humanos), detalla que uno de los estándares contenidos en el Art. 7.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, está referido a la finalidad legítima de la prisión preventiva; y en ese sentido, se precisa en el numeral 21 de dicho Informe que “
(…) los fines legítimos y permisibles de la detención preventiva deben tener carácter procesal, tales como evitar el peligro de fuga o la obstaculización del proceso”[15].

Pese a que en algunas legislaciones comparadas todavía se mantienen causales que definen a la prisión preventiva bajo criterios de pronóstico de pena, protección a los intereses de la sociedad, reiterancia delictiva, entre otros, la tendencia doctrinaria actual converge en establecer que ésta sólo será válida y por ende legítima, únicamente cuando dicha medida cautelar no se vincule a fines que persigue el uso de la fuerza pública en el derecho material[16]. Así entonces, para Jorge A. MIRANDA y Miguel LEDESMA “el derecho constitucional a permanecer en libertad durante la sustanciación del proceso penal, sólo puede ceder en situaciones excepcionales, en orden a que el imputado intentará eludir la acción de la justicia, estas causales habilitantes del periculum in mora (peligro en la demora), único presupuesto limitante de la medida cautelar, por esto es necesario contar con pruebas, una interpretación restrictiva, la subsidiaria de la medida y el favor libertatis, con fundamento en la previsión constitucional antes precitada”[17].

Más contundentes aún resultan siendo las afirmaciones de Odone SANGUINE, para quien desde el punto de vista de la presunción de inocencia, los dos únicos fines cautelares constitucionalmente legítimos que puede cumplir la prisión provisional consisten: “a) en asegurar la presencia física del inculpado en el proceso, a lo largo de todas las actuaciones y especialmente en el juicio oral, con la finalidad de garantizar el éxito de la instrucción y evitar que el imputado pueda obstaculizar la investigación del delito, ocultando o destruyendo elementos probatorios; b) y, en su caso, impedir la fuga del imputado, permitiendo así la ejecución de una pena que eventualmente llegará a imponerse al acusado”[18]. Aunque desde una óptica más crítica[19], Javier SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES es enfático en señalar que el único fin que puede perseguir lícitamente la prisión es el desarrollo normal del proceso y el aseguramiento del fallo”[20].

A nivel nacional, tampoco ha existido inconveniente en destacar que la finalidad legítima de la prisión preventiva obedece a criterios procesal-cautelares, pero se hace necesario hacer hincapié en la opinión precisada por Víctor BURGOS MARIÑOS, quien al efectuar una diferencia entre los fines del proceso y los fines de la prisión preventiva, refiere textualmente que “efectivamente, en la doctrina es unánime la posición de que la prisión preventiva no tiene por finalidad garantizar la ejecución de la futura condena”[21]. Yo estimo que esta posición es errada, porque, además de que dicho autor no precisa la fuente de aquella “doctrina unánime” a la que hace referencia, deja de lado una de las finalidades del proceso consistente en hacer viable la aplicación del derecho sustantivo. Si esta es una de las finalidades del proceso, entonces si resulta legítimo que a través de la prisión preventiva se busque el aseguramiento de dicha finalidad. No obstante, líneas siguientes el citado autor refiere que esto ha generado, primero, confusión de los fines de la prisión preventiva, y segundo, que al incorporar como uno de sus requisitos sustanciales, que la pena probable sea superior a 4 años de pena, se otorga abiertamente la finalidad de aseguramiento de la pena a la prisión preventiva[22]. Aclaremos entonces lo siguiente: a) estimo que no es correcta la apreciación de que la prisión preventiva no tiene por finalidad el aseguramiento de que en el proceso se aplique el derecho sustantivo (pena) y b) estimo correcta la idea que un criterio como el de prognosis de pena, no debe fundamentar sustancialmente la imposición de la prisión preventiva. Esto último no porque se estaría otorgando abiertamente la posibilidad de aseguramiento de la pena a la prisión preventiva, sino porque la naturaleza misma de dicha institución, la excepcionalidad que la caracteriza y el respeto a la presunción de inocencia, no permite concebir la idea de que la prisión preventiva se funde en criterios de carácter sustantivo como el de prognosis de pena.

Por ello, mi posición, conforme lo analizaré más adelante, es que este criterio (prognosis de pena) forme parte de una gama de criterios formales, no materiales, de la prisión preventiva. Pero, volviendo al tema que nos ocupa en este apartado, no existe duda alguna de que la finalidad de la prisión preventiva está en función a evitar inconvenientes en el desarrollo normal del proceso, siempre y cuando se presenten situaciones de riesgo de fuga o de obstaculización en la actuación de la prueba, pero también siempre que su petición e imposición resulte proporcional. Por eso, me parece acertado tomar como conclusión para este apartado la opinión conjunta que expresan Valeria A. LANCMAN, Lorena LÓPEZ y Sebastián ZANAZZI, en el sentido que “resulta ilegítimo detener preventivamente a una persona con fines retributivos o preventivos (especiales o generales) propios de la pena, o considerando criterios tales como la peligrosidad del imputado, la repercusión social del hecho o la necesidad de impedir que el imputado cometa nuevos delitos. Tales criterios no se encuentran dirigidos a realizar la finalidad procesal del encarcelamiento preventivo y, por ello, su consideración resulta ilegítima para decidir acerca de la necesidad de la prisión preventiva”[23].

IV.      ¿Cumple realmente la “prognosis de pena” una finalidad cautelar o de aseguramiento necesaria para fundamentar materialmente la prisión preventiva?.

Como es notorio, este requisito está comprendido en el inciso “b” del Art. 268º del CPP2004[24], y su interpretación, al constituir un requisito material así concebido por la norma, viene siendo entendida bajo la idea de que la probabilidad futura de pena que le espera al vinculado por el delito, se debe efectuar sobre la base de una pena concreta; es decir que, además del postulado fiscal que trata de persuadir al juez de que la pena a imponerse en un futuro será superior a cuatro años de pena privativa de libertad, éste (el Juez) debe estar convencido en razón de los primeros recaudos que tiene a la mano, que la sanción que en un futuro recaerá sobre el imputado será, en primer lugar, condenatoria y, en segundo lugar, superior a dicho límite penológico.

Pese a no existir ningún antecedente en nuestra legislación sobre este presupuesto[25], lo cierto es que legislativamente se ha optado por establecer un requisito que obliga al Juzgador a que, con los primeros recaudos proporcionados por el Fiscal, efectúe un cálculo de carácter sustantivo, porque a través de la probabilidad se trasladará a un ámbito (pena) cuya evaluación siempre estará precedida de criterios relativos a la responsabilidad. En buena cuenta, se le está pidiendo al Juez receptor de un postulado fiscal de prisión preventiva, que distorsione por un momento el sentido de una institución como la pena, previendo su imposición condenatoria en una fase temprana de la investigación y sobre la base de elementos de convicción de los cuales no sacará ninguna certeza, que es lo que requiere la pena, en relación a la responsabilidad del imputado.

Sí nos podemos imaginar que de los elementos de convicción presentados por el Fiscal sea posible deducir la existencia o comisión del delito, en el sentido que los hechos imputados satisfacen los requisitos previstos por el tipo penal, y por ende se extraiga una primera conclusión de que el delito existe y su comisión está a la vista, pero no sólo ello, sino que también es posible deducir de tales elementos de convicción, que el imputado se encuentra vinculado a dicha comisión, en el sentido que a través de su condu
cta resulta notoria, en primera instancia, su participación[26]. De hecho, existe en estos elementos de convicción recabados por el fiscal una relación inmediata y directa con las conclusiones que el Juez puede extraer (existencia de delito y vinculación del imputado). Sin embargo, esta relación no parece producirse cuando se le exige al Juez extraer de estos indicadores una probabilidad de imposición de pena condenatoria y encima superior a cuatro años, porque la sanción a imponerse (en este caso una pena) tiene como precedente la culpabilidad acreditada no con elementos de investigación, sino con actos de prueba.

La pena tiene su lugar y no resulta razonable que la podamos siquiera imaginar en otra instancia que no sea con posterioridad a la actuación de la prueba. Y es que esto genera algunos otros problemas, sobre todo si se tiene en cuenta que será un Juez de Investigación Preparatoria quien debe deducir que la sanción a imponerse será condenatoria y superior a cuatro años, cuando en un futuro no será este Juez quien decida, si el caso va más allá de una investigación, la sanción a imponerse. Incluso porqué no pensar que durante el proceso podría presentarse una terminación anticipada u otra figura procesal que decida la situación de un procesado en prisión preventiva, de tal forma que éste recupera su libertad no por haberse desvanecido el segundo presupuesto, sino por un acuerdo de pena que el primer Juez nunca pudo prever.

Sobre esa base, es importante destacar que en Julio del 2010 el Centro de Estudios de Justicia de las Américas elaboró un estudio sobre 112 audiencias de prisión preventiva realizadas en 7 distritos judiciales del Perú, y los autores de dicho Informe, después de precisar las limitaciones que se observaron en los abogados defensores para contradecir en audiencia este presupuesto material, concluyeron que “(…) la pena probable a imponerse, no tiene relación directa con el peligro procesal. Si existe acuerdo en que el periculum in mora debe sostenerse y acreditarse a partir de hechos concretos atribuibles al procesado: ¿De qué manera, a partir de una probable pena superior a los 4 años -incierta, futura, que abona a favor de un análisis subjetivo, y que depende finalmente de la actividad persecutoria que se despliegue y de los éxitos que ésta alcance- puede considerarse, con mediana certeza, que el comportamiento del procesado representa un peligro para los fines del proceso? Consideramos que tal relación es muy difícil de demostrar, por lo que este presupuesto no debería ser tomado en cuenta entre los requisitos para disponer la prisión preventiva”[27].

Cabe resaltar asimismo que, en Mayo del 2013 se llevó a cabo la Reunión Regional de Expertos sobre Prisión Preventiva, de la que fue partícipe el profesor nacional Luis PÁSARA, y cuyas opiniones fueron tomadas en cuenta por la CIDH para la elaboración del Informe sobre el Uso de la Prisión Preventiva en las Américas, interesándome destacar textualmente la postura que éste asumía respecto del elemento gravedad de la pena, bajo el siguiente sentido: “El clima social generado por las diversas intervenciones antes reseñadas no sólo ha abierto paso a cambios de legislación sino también a criterios de interpretación judicial sobre la procedencia de la PP. El más simple y usual de estos criterios consiste en reducir la decisión sobre la adopción de la PP a un solo factor: la gravedad de la pena, que en la legislación es usualmente listado como uno de varios elementos necesariamente concurrentes. Por esta vía, más que “pena anticipada” lo que ocurre en la audiencia de PP, introducida por la reforma procesal penal, es un “juicio anticipado”: al evaluar el peligro de fuga en función de la pena estimada, se pre-juzga la responsabilidad del agente que sólo en el juicio debería ser establecida”[28].

No creo estar frente a opiniones exageradas, porque el punto de partida de éstas es justamente la concurrencia de concreción de riesgos y no supuestos futuros e inciertos, o imposibles de pronosticar desde el inicio de una investigación, más aún cuando esta investigación tiene como base recaudos preliminares que a lo mucho pueden guiarnos para identificar la existencia del delito y la vinculación primigenia del imputado.

No obstante la opinión aquí vertida, el autor nacional Gonzalo DEL RÍO insiste en que este presupuesto debe ser analizado desde la perspectiva del riesgo de fuga, es decir, presumiendo, a partir de la pena tipo, la posibilidad de que el imputado se sustraiga a la acción de la justicia[29]. Bajo la misma perspectiva se pronuncia el profesor William QUIROZ SALAZAR, aduciendo en relación a la prognosis de pena que “(…) la visión prospectiva obliga al operador a colocarse en el estado mental que el juzgamiento ha concluido y el imputado va a ser declarado culpable. En ese escenario se enjuiciará si la probable sanción penal a imponerse no será menor de cuatro años de pena privativa de libertad en su carácter efectiva, ello es diferente a creer que sólo es necesario mirar el Código Penal para conocer el mínimum y el maximum legal de la figura penal atribuida”[30] [31]. Ambos puntos de vista, me hacen presumir, en el mismo sentido que lo hacen los autores, que su interpretación no sale del plano subjetivo y constituye, por el contrario, una puerta abierta de sugerencias condenatorias y absolutorias, de cuantum de penas; en suma, de utilización de criterios sustantivos camuflados que no tienen sentido para una medida cautelar con fines bien definidos.

Por ello, postulo que este requisito pase del plano material al plano formal, porque necesariamente se tiene que establecer un límite penológico[32] a partir del cual se pueda solicitar la prisión preventiva, y si se tiene presente que la suspensión de la ejecución de la pena puede aplicarse cuando la pena privativa de libertad no supera los cuatro años, se estimará entonces pertinente que sea este límite (4 años) el que debe apreciarse, no como pena concreta porque no debe ser presupuesto material, sino como pena conminada formal. En otras palabras, para solicitar la imposición de la prisión preventiva será necesario que, además de ser requerida por el Fiscal, sea de observancia que el delito materia de investigación tenga una pena conminada en su extremo mínimo superior a cuatro años de pena privativa de libertad; de esta forma, sólo enfocaremos la visión postulatoria y sobre todo la decisoria, en la existencia de riesgos concretos que realmente impliquen peligro en el desarrollo del proceso.

V.        El peligro procesal y su valoración a partir de riesgos concretos consecuentes con la finalidad que propugna la medida cautelar en estudio.

Bien he afirmado que de manera conjunta al mérito sustantivo, evidenciado en la presencia de elementos de convicción que acrediten, prima facie, la existencia del delito y la vinculación del imputado como autor o partícipe, debe concurrir, no como un complemento sino como requisito fundamental, un peligro procesal, materializado en la existencia de riesgos concretos generados a partir de determinadas circunstancias relativas al arraigo y a la conducta que pueda presentar el imputado frente a lo que significa el desarrollo del proceso.

En ese sentido, líneas precedentes hemos indicado que la pena esperada no puede ser determinante para adoptar una prisión preventiva y que su relación  con el peligro procesal sólo es apreciable desde un plano subjetivo que nada tiene que ver con circunstancias o riesgos concretos exigidos para este último requisito. De ahí que concordemos con lo afirmado por Hesbert BENAVENTE CHORRES, cuando refiere que “el peligro procesal no está determinado ni por la gravedad del delito o la magnitud de la pena a imponerse, sino por el concepto de arraigo domiciliario y l
a no presencia de antecedentes por parte del procesado”[33].

Pero más allá de la importancia destacada por el Tribunal Constitucional en la sentencia del caso Silva Checa (Exp. 1091-2002-HC/TC) y en otras ya citadas, en relación a que el peligro procesal se erige como el principal elemento a considerar para imponer una prisión preventiva, lo cierto es que su concurrencia está acreditada por la presencia de determinadas circunstancias objetivas (no abstractas) de las cuales se derivan riesgos concretos que desde luego deben ser verificados por el Juzgador, claro está, sobre la base de elementos de convicción debidamente recabados e incorporados. Y esta exigencia objetiva parece corresponderse con la idea planteada por Alberto BOVINO, en el sentido que si lo que se pretende evitar o probar es lo que sucederá en el futuro (el imputado se va a ausentar del proceso o va a perturbar la actividad probatoria), resulta coherente la comprobación efectiva de circunstancias objetivas y ciertas en un caso concreto[34].

Sobre esa base, la sentencia constitucional en mención precisa que el peligro procesal debe ser evaluado en conexión con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del país o sustraerse a una posible sentencia prolongada[35]; por ello, nuestra norma procesal vigente (art. 268º, 269º y 270º del CPP2004), fundamenta este requisito en la concurrencia de dos tipos de peligro: fuga y obstaculización.

Javier LLOBET RODRÍGUEZ, refiere con acierto que “al hablarse del peligro de fuga, se está haciendo referencia a la probabilidad de que el imputado en caso de permanecer en libertad, vaya a sustraerse a la acción de la justicia, evitando ser juzgado o bien se vaya a sustraer de la pena que se le podría imponer”[36]. Pero más allá de las definiciones que se puedan esbozar sobre este presupuesto, lo cierto es que se necesita de indicadores concretos que nos lleven a establecer que en efecto existe o concurre un peligro de fuga en el imputado; y para ello nuestra norma adjetiva, al igual que lo hacen otras legislaciones comparadas, precisa pautas, referenciales[37] no obligatorias, que habrá de tomar en cuenta el Fiscal y el Juzgador a fin de solicitar e imponer una prisión preventiva.

En ese sentido, me debo referir a un elemento que desde mi punto de vista constituye la pauta o indicador más importante que le da existencia al peligro de fuga: el arraigo. El establecimiento que una persona tiene en un determinado lugar por su vinculación con otras personas o cosas, constituye la clara manifestación de su arraigo; y para tal efecto la Casación 631-2015/Arequipa, emitida por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, refiere que el arraigo tiene tres dimensiones “1. La posesión, 2. El arraigo familiar y 3. El arraigo laboral. El primero se refiere a la existencia de un domicilio conocido o de bienes propios situados dentro del ámbito del alcance de la justicia. El segundo se circunscribe al lugar de residencia de aquellas personas que tienen lazos familiares con el imputado. El tercero se expresa en la capacidad de subsistencia del imputado, que debe provenir de un trabajo desarrollado en el país”[38].

Definitivamente, la concurrencia de estas circunstancias debe analizarse para cada caso en concreto; por lo que, estimo que no habría ningún impedimento para que en un proceso contra varios imputados que evidencien una fuerte vinculación al delito, se analice de manera particular el arraigo que cada uno de ellos presente, de tal forma que si dicho indicador es diferente en cada uno de ellos, el Juez estará en la obligación de observar las circunstancias concretas y desde luego fundamentar la existencia o no del peligro de fuga. Esta idea no parece fortalecerse cuando se trata de organizaciones criminales, pues las facilidades, disponibilidad y tendencias delictivas que manifiestan sus integrantes, les permite utilizar dichas condiciones para sustraerse de la acción de la justicia. Por otro lado, no veo razonable apelar a la gravedad de la pena como criterio para fundamentar el peligro de fuga, ni siquiera como criterio adicional, puesto que recurrir a una probable sanción en una etapa primigenia en la que ni siquiera se sabe cuál será el sentido de la sentencia, resulta no sólo una conclusión desprovista de todo sentido objetivo, sino también desproporcional como criterio que fundamente un riesgo de exigencias reales y concretas.

Por su parte, el peligro de obstaculización implica igualmente la verificación de una conducta concreta por parte del imputado, pero esta vez tendiente a la perturbación de determinadas fuentes de prueba. Así entonces, resultan valiosas las palabras de Miguel Ángel PEDRAZA JAIMES cuando refiere que “el imputado tiene un definitivo poder de dirección e influencia sobre las evidencias o sobre la información  del caso, capaz, por ende, de llegar a la destrucción, ocultamiento o falsificación de los elementos de prueba, como también de manipular a sus compañeros en el delito, a los testigos, o a los peritos, para obtener de ellos manifestaciones falsas o dictámenes acomodados a favor de sus intereses y en detrimento del descubrimiento de la verdad”[39].

Al igual que el peligro de fuga, es necesario analizar dicho criterio para cada caso en concreto, puesto que muchas veces las pruebas son plenamente aseguradas y custodiadas; por lo que, además de determinar las circunstancias en las que se desenvuelve el imputado (relaciones, detentación de poder, entre otras), también se torna relevante verificar cuál ha sido la preocupación del ente persecutor de la acción penal y del juzgador en darle la custodia necesaria a las pruebas que en un futuro serán puestas a disposición para su actuación. Me atrevería a decir incluso, que el propio ofrecimiento de actuación de pruebas y la entrega voluntaria de las mismas por parte del imputado, respalda la hipótesis de desvanecimiento de este tipo de peligro.

En suma, apreciamos que una medida cautelar de esta índole, exige que los indicadores cautelares que la fundamenten, no sólo sean consecuentes con la finalidad legítima ya destacada, sino también, que su imposición se sustente en criterios objetivos y concretos, de posibilidades reales y ciertas, sobre todo si se tiene presente que lo que se pretende evitar son futuras conductas que podrían incidir en el desarrollo del proceso.

VI.      A manera de conclusión.

He creído conveniente precisar algunos aspectos importantes del presupuesto prognosis de pena. Su exigencia como presupuesto material en una etapa primigenia de la investigación obliga al Juzgador a efectuar un cálculo a futuro del tipo y cuantum de la sanción, sobre la base de elementos de convicción tendientes única y exclusivamente a fortalecer la continuación de la investigación preparatoria. A mi modo de ver, su modus operandi no acepta un soporte independiente, porque en realidad lo único que podemos derivar de los primeros recaudos aportados por el Fiscal es básicamente la existencia del delito y la vinculación, prima face, del imputado como autor o partícipe del mismo. Por otro lado, estimo que la fórmula de dependencia que se le pretende otorgar en relación al peligro de fuga, tampoco resulta sostenible, por cuanto este último requisito exige la concurrencia de riesgos concretos, valorables en la medida que le sean atribuibles al procesado y consecuentes con la finalidad legítima ya destacada, situación que no es posible sustentar a través de un pronóstico de pena incierto y desprovisto de circunstancias objetivas e incluso limitantes para una adecuada refutación en audiencia. Finalmente, nuestro propósito implícito con este aporte de ideas ha sido el de enfatizar la recurrencia a criterios estrictamente cautelares al momento de solicitar e imponer la prisión preventiva, de tal forma que los operadores se sientan obligados a sustentar con mayor rigurosidad tan drástica medida sin necesidad de que se ponga en cuestionamiento la presunción de inocencia.

Notas:

[*]  Aquí se plasman algunas ideas tuyas que no partieron J.A.A.L.R.

[**] Autor: Percy Roque Arce. El autor es egresado de la Universidad Nacional “Pedro Ruiz Gallo” de Lambayeque. Estudios culminados de Maestría con Mención en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Abogado del Estudio Jurídico Croci, Silva & Cajina Abogados. Expositor invitado a la cátedra del curso electivo “Taller de Teoría del Caso y Litigación Oral” del PEA de la Facultad de Derecho de la Universidad Particular San Juan Bautista y a la cátedra del curso “Derecho Penal Parte Especial III” de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

[3] Recordemos que sólo un año después a la dación del Decreto Legislativo Nº 638 que regulaba presupuestos procesales para la adopción de la prisión preventiva, se emitió el Decreto Ley Nº 25475 de Mayo de 1992, conforme al cual se establece la penalidad para los delitos de terrorismo, y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio; precisándose en su artículo 13º, contradictoriamente a lo que legalmente ya se había asumido, lo siguiente: “Para la Instrucción y el juicio de los delitos de terrorismo (…) se observarán las siguientes reglas: a) formalizada la denuncia por el Ministerio Público, los detenidos serán puestos a disposición del Juez Penal, quien dictará el Auto Apertorio de Instrucción con orden de detención (…). Durante la instrucción no procede, sin excepción alguna, ningún tipo de libertad (…)”.

[4] Sólo por mencionar un ejemplo, a través de la Ley Nº 24388 de Diciembre de 1985 (Ley de Despenalización), se modificó el artículo 79º del Código de Procedimientos Penales de 1940, estableciéndose a partir de dicha norma, que el Juez debía, si o si, decretar mandato de detención respecto de una serie de delitos establecidos expresamente en el Código Penal y en Leyes Especiales (Homicidio, lesiones, aborto, terrorismo, delitos tributarios, entre otros).

[5] En relación a la prisión preventiva este cambio de paradigma, se ve evidenciado en el traslado desde la lógica de la pena anticipada a una lógica cautelar, lógica que es avalada y compartida por la jurisprudencia del sistema interamericano de protección de derechos humanos. Véase DUCE J. Mauricio y otros. “La Reforma Procesal Penal en América Latina  y su Impacto en el Uso de la Prisión Preventiva”. En: RIEGO R. Cristián y otro. “Prisión Preventiva y Reforma Procesal Penal en América Latina – Evaluación y Perspectivas”. Santiago: Ceja-Jsca, 2009, Pág. 24.

[6] Cuatro años fueron más que suficientes para lograr la implementación en ambos países de su nuevo texto adjetivo, observándose a partir de ahí un predominio al uso racional de la prisión preventiva, la misma que se observó básicamente en la disminución de presos sin condena, en la exigencia para su imposición de la acreditación por la Fiscalía de riesgos procesales bien definidos, entre otros factores.

[7] SSTC N.° 1091-2002-HC/TC, del 12 de agosto (Caso «Silva Checa»); 1565- 2002-HC/TC, del 5 de agosto (Caso «Chumpitaz González»); y, 376-2003- HC/TC, del 7 de abril (Caso «Bozzo Rotondo»)

[8] Art. II.- Presunción de Inocencia.

1.        “Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad debe resolverse a favor del imputado.

2.        (…)”

[9] SANGUINÉ, Odone. “Prisión Provisional y Derechos Fundamentales”. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2003. Pág.431.

[10] SANGUINÉ, Odone. Ob. Cit. Pág. 433.

[11] FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. “Prueba y Presunción de Inocencia”. Madrid: Iustel, 2005. Pág. 118.

[12] SANGUINÉ ODONE. Ob. Cit. Pág. 433.

[13] Artículo 253.- Principios y finalidad.

(…)

3.        “La restricción de un derecho fundamental sólo tendrá lugar cuando fuese indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva”.

[14] SÁNCHEZ VERA GÓMEZ TRELLES, Javier. “Variaciones sobre la Presunción de Inocencia” – Análisis Funcional desde el Derecho Penal. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A, 2012. Pág. 46.

[15] Estos fundamentos se repiten en los numerales 143 y 144 de dicho Informe.

[16] MIRANDA, Jorge A./LEDESMA, Miguel. “La Prisión Preventiva como Anticipo de Condena”. En: DA ROCHA, Javier P./DE LUCA, Javier A. “La Prisión Preventiva como Anticipo de Pena en América Latina”. Buenos Aires: Ad Hoc, 2011, Pág. 60

[17] MIRANDA, Jorge A./LEDESMA, Miguel: Ob. Cit. Pág. 58.

[18] SANGUINE, Odone: Ob. Cit. Pág. 452.

[19] Este autor ha llegado a proponer incluso la exclusión del requisito riesgo de obstrucción, por cuanto desde el plano de la garantía a la no autoincriminación se forma una barrera en la que el juzgador no puede presumir ni mucho menos aducir que se pone en peligro el desarrollo normal del proceso.

[20] SÁNCHEZ VERA GÓMEZ TRELLES, Javier: Ob. Cit. Pág. 48.

[21] BURGOS MARIÑOS, Víctor. “La Prisión Preventiva en el Nuevo Código Procesal Peruano”. En: BURGOS. “Estudios sobre la Prisión Preventiva Perú y América Latina”. Trujillo: Ediciones BLG, 2010, Pág. 20.

[22] BURGOS MARIÑOS, Víctor. Ob. Cit. Pág. 21.

[23] LANCMAN, Valeria/ LÓPEZ, Lorena/ ZANAZZI, Sebastián. “La Prisión Preventiva en la ciudad autónoma de Buenos Aires”. En: DA ROCHA, Joaquín P. – DE LUCA, Javier A. Ob. Cit. Pág. 90.

[24] Art. 268º CPP2004:

“(…)

b) que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad.”

[25] El Código de Procedimientos Penales de 1940 al regular la prisión provisional y definitiva en sus artículos 81º y ss. no contemplaba fórmula alguna o similar a este presupuesto material. El antecedente más cercano lo podría constituir el art. 135º Código Procesal Penal de 1991; sin embargo, la carencia de exposición de motivos sobre la inclusión de este requisito material no nos permite verificar a priori la voluntad del legislador sobre dicha decisión. A nivel comparado, existe una tipificación similar prevista en el artículo 313º del Código Procesal Penal Colombiano (Ley 906 de 2004), el mismo que en su inciso 2 precisa que la prisión preventiva procede: “en los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años”.

[26] De hecho el artículo 336º del CPP2004, exige que para la formalización de investigación preparatoria aparezcan indicios reveladores de la existencia del delito y además de ello se hace exigente también la individualización del imputado; ambas premisas evidencian que si es posible emitir un primigenio postulado incriminatorio para a partir de ahí investigar lo acontecido.

[27] Véase el referido I
nforme en: www.cerjusc.gob.pe. Pág. 59 y ss.

[28] Véase el breve informe de Luis Pásara rotulado “La prisión preventiva y el ejercicio de la independencia judicial” en: www.oas.org.

[29] DEL RÌO LABARTHE, Gonzalo. “La Prisión Preventiva en el Nuevo Código Procesal Penal”. Lima: Ara Editores, 2008, Pág. 48.

[30] QUIROZ SALAZAR, William/ARAYA VEGA, Alfredo G. “La Prisión Preventiva desde la perspectiva constitucional, dogmática y del control de convencionalidad”. Lima: Ideas Solución Editorial, 2014, Pág. 171.

[31] Lo paradójico de esta última cita es que a renglón seguido el autor hace referencia y ve como razonable la posición sostenida por el profesor Burgos Mariños, quien, por el contrario se opone a cualquier tipo de interpretación sobre la prognosis de pena y más aún propugna su destierro como presupuesto material.

[32] “En virtud de la proporcionalidad, no se podrá recurrir a la prisión cautelar cuando la pena prevista para el delito imputado no sea privativa de libertad (…)”. Cita textual del fundamento Nº 163 del Informe sobre el Uso de la Prisión Preventiva en las Américas del 30 de Diciembre de 2013.

[33] BENAVENTE CHORRES, Hesbert. “La Detención, el Arraigo y la Prisión Preventiva en el Derecho Comparado”. En: EMBRIS VÁSQUEZ, José Luis y otros. “Arraigo y Prisión Preventiva”. Azcapotzalco: Flores Editor y Distribuidor S.A., 2010, Pág. 297.

[34] BOVINO, Alberto. “Sombras y ficciones en la justificación del encarcelamiento preventivo”. En: LLOBET RODRIGUEZ, Javier y otros. “Prisión Preventiva”. Lima: Pacífico Editores SAC, 2015, Pág. 97 y ss.

[35] Véase fundamento 15 de la referida sentencia emitida por el Tribunal Constitucional.

[36] LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. “Prisión Preventiva Límites Constitucionales”. Lima: Grijley, 2016, Pág. 193.

[37] Para ambos supuestos (fuga y obstaculización), el legislador ha estimado conveniente recurrir a la expresión “tendrá en cuenta”, a fin de precisar la facultad con la que cuenta el Juez para calificar los dos tipos de peligro, aduciéndose entre ellos, conforme se destaca en los artículos 269º y 270º del CPP2004, la gravedad de la pena, la magnitud del daño causado, la influencia sobre determinados testigos o peritos para que falten a su deber, entre otros.

[38] Véase Fundamento cuarto de la referida Casación.

[39] PEDRAZA JAIMES, Miguel Ángel. “La Detención Preventiva en el Sistema Acusatorio”. Bogotá: Ediciones Jurídicas Andrés Morales, 2008, Pág. 54.