El instituto de la prescripción en las últimas dos décadas ha tenido una serie de modificaciones y a partir de ellas se ha puesto en discusión si las mismas son operativas de modo retroactivo, específicamente aquellos cambios realcionados para el caso de los abusos sexuales sobre menores de edad.

Este trabajo tiene por objeto dar respuesta a ese interrogante como también verificar si es posible interpretar que previamente a las modificaciones antes aludidas, el plazo de tal instituto para el caso de abusos sexuales a menores de edad debe contarse a partir del momento en que la víctima alcanza su mayoría de edad.

Empazaremos por definir a la prescripción en su significado, naturaleza y fundamentos. Luego se verificará su alcance en relación con los principios constitucionales que rigen en el proceso penal, todo ello para dar respuesta a la primera cuestión.

Respecto al segundo tópico a estudiar, identificaremos posibles tensiones entre las normas en juego y postular eventuales propuestas para sortearlas.

Previo a definir a la prescripción vale hacer mención que tal instituto puedo dividirse en dos dimensiones, una en relación con la acción y otra en relación con la pena.

En ese sentido se ha dicho que el vínculo conceptual entre delito y pena no es directa, sino que se da entre juicios de desaprobación y actitudes reactivas, por una parte, y la identificación de las medidas que implican tales condiciones como casos concretos de pena por la otra.[1]

Con lo cual podemos afirmar que la prescripción de la acción atañe al ámbito de la imputación que tiene efectos en el camino hacia la declaración de responsabilidad que da lugar a la ejecución de la pena, mientras que la prescripción de la pena tiene lugar al evaluar la responsabilidad penal, y por tal motivo sólo esta puede considerarse una causal de extinción de la responsabilidad penal, porque justamente tal responsabilidad ha sido decretada por medio de una sentencia que reconoce la culpabilidad.

Así la prescripción de la acción sólo podría ser considerada indirectamente como una causal de extinción de responsabilidad, porque impide transitar el camino hacia una sentencia condenatoria o absolutoria, e impone el dictado de sobreseimiento.

Sin perjuicio de ello, gran parte de la doctrina considera que ambas producen el mismo efecto extintivo de la responsabilidad por basarse ambas en los mismos fundamentos, razón por la cual la prescripción de la acción se la reconoce como una causal de extinción de la responsabilidad aún antes de ser ésta declarada. [2]

La prescripción penal ha sido definida por gran parte de la doctrina como un límite a la potestad punitiva que impide, transcurrido cierto lapso de tiempo establecido por la ley, que se persiga la responsabilidad derivada de la comisión de un delito o que, una vez establecida esta responsabilidad, pueda ser aplicada una pena. [3]

Ha sido localizada por fuera de los elementos constitutivos del delito y es considerada como un elemento vinculado a la teoría de la responsabilidad penal y de la pena ubicada en lo que se ha identificado como un cuarto nivel sistemático general que sirve para aglutinar los ulteriores presupuestos jurídico-materiales de la punición. [4]

En la doctrina alemana se distingue entre los presupuestos jurídico-materiales de punibilidad y sus impedimentos procesales para abordar la cuestión referida, sobre todo a la prescripción de la acción penal.

Los tiempos y los plazos legales, no guardan una relación intrínseca con la configuración del delito y obedecen más bien a decisiones político-criminales vinculadas a la necesidad de pena. Esto es así porque la prescripción no sólo constituye un mecanismo que opera como una selección de los delitos que han de ser castigados, sino que principalmente condiciona el ejercicio del ius puniendi, sometiéndolo a determinados límites formales y materiales, de modo que el poder sancionador del Estado no sea ejercido de manera absoluta e incondicional. [5]

Novoa define la prescripción en este sentido de límite, como el transcurso de cierto período de tiempo determinado por la ley que pone fin a la potestad punitiva que corresponde al Estado y extingue la posibilidad de hacer efectiva una responsabilidad penal que había llegado a surgir. [6]

No puede ser entendida como un derecho del imputado porque este no puede disponer de ella, es decir no podría renunciar a su aplicación. Tampoco puede sostenerse que sea una herramienta para efectivizar la garantías del imputado a ser juzgado en un plazo razonable, porque los parámetros de la razonabilidad de los plazos prescriptivos no coincide con la que corresponde a los plazos del proceso, ademas del reconocimiento de la imprescriptibilidad de los delitos que el derecho internacional declara como tal y, por último, debido a la posibilidad de ampliar los plazos de prescripción.

Así se considera como una técnica de privación de determinados bienes por un determinado período temporal [7] que no produce sus efectos sobre la configuración del delito, sino sobre su posibilidad de persecución y castigo porque el tiempo por sí mismo no tiene la aptitud para modificar la naturaleza del delito o su constitución, ni puede tampoco hacer desaparecer la tipicidad, la culpabilidad, la antijuridicidad o la imputabilidad; el transcurso del tiempo ejerce sus efectos más bien sobre la punibilidad del delito, no entendida como merecimiento de pena, sino como la posibilidad efectiva de aplicarla.

Esta distinción es señalada por Zaffaroni, quien la deduce a partir de la doctrina alemana que separa entre Strafwürdigkeit, en el sentido de merecimiento de la pena y Strafbarkeit en el sentido de su posibilidad de aplicación. Esto permite comprender sencillamente que un delito aún cuando sea merecedor de una pena y, desde este punto de vista “punible”, en otro sentido no sea susceptible de dar lugar a una pena determinada.[8]

En relación con la naturaleza jurídica de este instituto se discute si resulta material, procesal o mixta.

Para aquellos que la entienden material se basan en que es una causal de extinción de la potestad punitiva, es decir se elimina la principal consecuencia del injusto [9] y que resulta ser un límite que el Estado se impone a si mismo declarando aquello que es punible y hasta cuando lo es[10], por lo que debe ser regulada por el poder legislativo federal en función de la competencia asignada por la Constitución Nacional para sancionar el derecho común.

Otro sector sostiene que al ser un presupuesto del proceso que la acción penal no se haya extinguido, la naturaleza de ella deviene procesal. Binding entiende que si ha transcurrido un tiempo considerable desde la comisión del delito, se ve necesariamente afectada la posibilidad de garantizar el contenido de justicia que corresponde a las decisiones judiciales lo que resulta inevitable por la dificultad de arribar a los elementos de convicción necesarios, que hacen evidente la mayor posibilidad del error judicial.[11]

Es decir que sus efectos no alcanzan a la punibilidad, sino que sólo se extienden a impedir la persecución penal de los delitos, a pesar de la subsistencia de la culpabilidad.

Roxin entiende que la prescripción se puede distinguir entre condiciones objetivas de punibilidad o causas de su exclusión que, en el primer supuesto su naturaleza es material y, en el segundo son presupuestos de procedibilidad de naturaleza procesal, dependiendo en ambos casos de su vinculación con el acontecer del hecho delictivo y al estar ambas situadas por fuera del hecho delictivo debe entenderse que su naturaleza es procesal. [12]

Por último están quienes plantean su naturaleza jurídica mixta desde que su esencia es material, pero produce efectos procesales, como también desde otra óptica su naturaleza procesal neutraliza la punibilidad del delito.

Para Jakobs la discusión acerca de la delimitación entre derecho penal sustantivo y procesal no sólo se lleva a cabo desde los casos concretos, sino también a nivel de principio, [13] la prescripción del delito es, por una parte, causa de atenuación del injusto y de la culpabilidad, dado que el rigor del enjuiciamiento de un conflicto y la necesidad de solucionarlo mediante imputación pierden su fuerza con el tiempo. Pero al mismo tiempo, la prescripción del delito supone un obstáculo procesal, ya que la seguridad de una exacta reconstrucción forense suele disminuir con el tiempo, como lo ha venido confirmando la jurisprudencia alemana.[14]

Autores como Pastor consideran que debe dejarse de lado esta discusión si se tiene en cuenta que hay una tendencia doctrinaria de incluir bajo el principio de legalidad ciertas normas que en su origen son procesales, en particular las relacionadas con la prescripción, porque independientemente de que su contenido sea sustantivo o adjetivo lo que las define es que su norte es inhibibor el ejercicio de la punibilidad del hecho. [15]

En cuanto a los fundamentos del instituto, son muchas las posturas que aparecen en la doctrina, pero para sintetizar tan amplia discusión podemos al menos mencionar las cuatro más relevantes.

Estan aquellos que marcan la preocupación en la dificultades probatorias en la reconstrucción del delito y las posibilidad de errores judiciales que de ella devendrían [16]

Otros entienden que el transcurso del tiempo hace que se pierda la justicia de la pena[17], es decir la necesidad del castigo, donde se llega a la destruccion “de los efectos morales del delito en la sociedad: extingue la alarma social del delito y la correlativa exigencia de que se lo reprima” [18] por lo llamado el olvido del hecho y por la pena natural de tener que haberse oculatado de la justicia ante la amenaza del castigo, fundándose en la teoría de la prevención positiva general de la pena mientras que sobre la teoría de la prevención especial de la pena opera la presunción de emienda es decir de corrección de la persona que delinquió.

Otra postura considera que se funda en la ausencia de voluntad del estado de perseguir tal delito, lo que se explica desde las estipulación de causales de interrupción del instituto cuando se llevan a cabo actos que manifiestan esa voluntad. [19]

A modo de resumen podemos sostener que el instituto de la prescripción de la acción penal es una limitación al poder punitivo estatal por el transcurso del tiempo, evitando de este modo que el monopolio del ejercicio de la fuerza penetre en las esferas de libertad de los ciudadanos sin límite temporal.

En esta línea se ha dicho que “los mecanismos constitucionales que caracterizan al estado de derecho tienen el propósito de defender al individuo de los abusos de poder. Dicho de otro modo: son garantías de libertad, de la llamada libertad negativa, entendida como la esfera de acción en la que el individuo no está constreñido por quien detenta el poder coactivo a hacer lo que no quiere y a la vez no es obstaculizado para hacer lo que quiere”[20]

Este precepto esta ubicado en el art 59 del Código Penal como una causa de extinción de las acciones y de las penas, el art. 62 del mismo cuerpo define los plazos para la prescripción de las acciones según las penas aplicables, el art. 63 da cuenta de cuando se comienzan a contar tales plazos, y sobre la prescripción de las penas se definen estos dos puntos en los arts. 65 y 66. Por último el art. 67 define las causales de suspensión y de interrupción de la acción penal.

En el año 2005, la ley 25.990 modificó el cuarto y el quinto párrafo del art. 67, eliminando la problemática secuela de juicio como causa interruptiva, estableciendo taxativamente los actos de procedimiento que interrumpen el plazo de la prescripción de la acción penal y agregando en el último párrafo que corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito.

Más tarde, la ley 26705 [21] incorpora al art. 63 que en los delitos previstos en los artículos 119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 —in fine—, y 130 —párrafos segundo y tercero— del Código Penal, cuando la víctima fuere menor de edad la prescripción de la acción comenzará a correr desde la medianoche del día en que éste haya alcanzado la mayoría de edad y que si como consecuencia de cualquiera de los delitos indicados hubiera ocurrido la muerte del menor de edad, la prescripción de la acción comenzará a correr desde la medianoche del día en que aquél hubiera alcanzado la mayoría de edad.

Y en el año 2015 por medio de la ley 27. 206 el art 67 recibe una nueva modificación respecto a los delitos previstos por los arts 119, 120, 125, 125 bis, 128, 129 -in fine-, 130 -2do y 3er párrafo, 145 bis, ter siendo que la prescripción queda suspendida mientras la víctima sea menor de edad hasta que cumpla la mayoría de edad y denuncie o ratifique la denuncia formulada por sus representantes legales durante su minoría de edad, y si el menor falleciera, el plazo comienza a correr desde la medianoche del día en que hubiera alzando la mayoría de edad.[22]

Con este cuadro debemos resolver la cuestión en torno a si tales modificaciones puede ser aplicadas de modo retroactivo, el punto a definir es si la prescripción configura ley penal en los términos de su aplicación más beneficiosa para el imputado.

El principio convencional de irretroactividad[23] plantea la no aplicación de la ley penal de modo retroactiva es por ello que se ha discutido si como ley penal se entienden solo a las normas que hacen a la configuración del delito o bien a otros presupuesto también, entre ellos los procesales como la prescripción.

Zaffaroni lo entiende de este último modo es decir que por ley penal debemos considerar también aquellas normas de tipo procesales,y ademáa aquellas que hacen a las causas de justificación, atenuación, viabilidad de la prueba, etc. [24]

Solo la ley penal, y entre ellas las leyes penales procesales, pueden ser aplicadas de modo retroactivo cuando estas sean más beneficiosas para el imputado porque debe atenerse al principio de retroactividad como parte del principio de legalidad.[25]

En esta inteligencia sin perjuicio de la naturaleza jurídica que se le quiera asignar a la prescripción, la misma forma parte del concepto de ley penal con lo cual su aplicación deviene irretroactiva salvo que sea más beneficioso para el imputado.

Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos los principios de legalidad e irretroactividad presiden la actuación de los órganos estatales en un Estado de Derecho, “particularmente cuando viene al caso el ejercicio del poder punitivo” [26]

Este ha sido el criterio sostenido por la Corte Suprema destacando que la ley penal no sólo comprende el precepto, la sanción, la noción del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del régimen de extinción de la pretensión punitiva. [27]

Es decir que el instituto de la prescripción forma parte del principio de legalidad. Sobre el punto Mir Puig nos ilustra en cuanto a que con la exigencia de la ley previa se expresa la prohibición de retroactividad de las leyes, aspecto del principio de legalidad que “afecta a su sentido de protección de la seguridad jurídica”. [28]

Jakobs, al definir la sujeción a la ley como garantía de objetividad, explica que “el comportamiento punible y la medida de la pena no se deben determinar bajo la impresión de hechos ocurridos, pero aún por juzgar, ni como medio contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con validez general, precisamente mediante una ley determinada, dictada con anterioridad al hecho”, razón por la cual “el principio abarca a todos los presupuestos de punibilidad y no está limitado al ámbito de lo imputable […] especialmente, también la prescripción ha de estar legalmente determinada y no cabe prorrogarla retroactivamente, tanto si antes del acto de la prórroga ha expirado el plazo como si no” [29] “el aspecto de confianza, de carácter psicológico, extravía hasta llevar a la suposición de que la prescripción no es objeto del principio de legalidad, dado que en el cálculo del autor no desempeña papel alguno digno de protección. Pero no se trata de eso. Más bien lo determinante es que el Estado, al prorrogar el plazo de prescripción (o al establecer un cálculo de que la prescripción que suponga prolongarla, o al facilitar la interrupción de la prescripción, etc.) amplía su competencia para punir, y ello, en la retroactividad deliberada, también bajo la impresión de hechos ya sucedidos, pero aún por enjuiciar (¿para qué si no la retroactividad?)” [30]

Esta garantía de seguridad da cuenta que una fundamentación completa del principio de legalidad se deriva a partir de la aspiración de configurar el poder punitivo en decisiones abstractas sobre el merecimiento de pena, tomadas independientemente del caso a resolver. El requisito de una determinación legal de la punibilidad antes de la comisión del hecho resguarda del peligro de que las leyes penales sean creadas o agravadas sólo para poder castigar ‘adecuadamente’ determinados hechos ya cometidos que hayan escandalizado de modo particular el sentimiento jurídico”. [31]

Al respecto, se ha sostenido que “derivada de la legalidad penal, esta garantía se encuentra en el artículo 18 CN al decir que nadie puede ser penado “sin ley anterior al hecho del proceso”. Se consagra así el famoso aforismo del nullum crime nulla poean sine lege proevia de claro cuño iluminista del sigo XVIII, que tanta gravitación tuvo en el nacimiento del constitucionalismo para fijar un valladar al poder coactivo de Estado. Esta prohibición de leyes penales ex post facto supone dos pares de requisitos: uno adjetivo (ley formal y previa), otro sustantivo (precisar la figura delictiva y la pena correspondiente), no siendo válidas las leyes que estableciendo lo prohibido omiten establecer la pena (delegando su fijación al arbitrio judicial), ni la leyes que disponiendo la pena no incriminaran el delito (Nuñez). Los instrumentos internacionales también se refieren a esta garantía. Con más precisión que el artículo 18 CN, el artículo 11.2 DUDH y el artículo 15.1, parte 1° PIDCP dicen que “nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional…” [32]

El precepto de la aplicación de la ley más benigna, reconocido normativamente en el art. 2 del Código Penal, supone una alteración legal que puede deberse no sólo a la descriminalización del comportamiento; a la modificación o abandono de alguno de sus elementos descriptivos, valorativos, de sujeto activo o pasivo, cualificaciones modales o elementos subjetivos; y a la atenuación de las consecuencias jurídicas del hecho; sino a los institutos que regulan la capacidad de persecución estatal del hecho, ello es, la prescripción de la acción o de la pena. [33]

Entonces podemos concluir que se aplicará la ley vigente al momento de la comisión del hecho, salvo que las eventuales modificaciones mejoren ls situación procesal del acusado.

Pero esta interpretación tiene excepciones, en el precedente “Arancibia Clavel” la Corte Suprema de nuestro país determinó como un estándar que la excepción a esta regla se encuentra configurada para aquellos actos que constituyen crímenes contra la humanidad. Señaló en esa oportunidad que si bien la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de la Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad no estaba vigente al momento de los hechos, su aplicación retroactiva es valida en función del derecho internacional público de origen consuetudinario, razón por la que no se estaría forzando el presupuesto de la prohibición de la retroactividad de la ley penal. [34]

En el caso “Bueno Álves” [35]nuestro máximo tribunal confirmó la prescripción de la acción entendiendo que en el caso no se daba un delito de lesa humanidad, pero la Corte Internacioanl de Derechos Humanos amplió el criterio de excepciones para aquellos delitos que impliquen “muy graves violaciones” de derechos humanos, sobre la base del caso “Alban Cornejo” donde se dijo que “la prescripción de la acción penal es inadmisible e inaplicable cuando se trata de muy graves violaciones a los derechos humanos en los términos del Derecho Internacional”. [36]

Cuando la CIDH utilizó la locución “violaciones graves” a los derechos humanos hizo mención a una serie de delitos que sirven de GPS para poder definir el término, dijo en el caso “Barrios Altos” [37] violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas”.[38]

Así, por ejemplo, el tribunal reiteró este criterio en un caso que involucraba la desaparición forzada de una persona, y destacó que “por tratarse de una violación grave de derechos humanos, y en consideración del carácter permanente de la desaparición forzada cuyos efectos no cesan mientras no se establezca el paradero de la víctima o se identifiquen sus restos, el Estado debe abstenerse de recurrir a figuras como la amnistía en beneficio de los autores, así como ninguna otra disposición análoga, la prescripción, irretroactividad de la ley penal, cosa juzgada, ne bis in idem o cualquier eximente similar de responsabilidad, para excusarse de esta obligación” . [39]

Por otro lado, en un caso que involucraba crímenes como esclavitud, servidumbre y trabajos forzosos, la Corte señaló que “la prescripción en materia penal determina la extinción de la pretensión punitiva por el transcurso del tiempo, y generalmente, limita el poder punitivo del Estado para perseguir la conducta ilícita y sancionar a sus autores. Esta es una garantía que debe ser observada debidamente por el juzgador para todo imputado de un delito. Sin perjuicio de lo anterior, la prescripción de la acción penal es inadmisible cuando así lo dispone el derecho internacional. En este caso la esclavitud es considerada un delito de derecho internacional cuya prohibición tiene estatus de jus cogens. Asimismo, la Corte ha indicado que no es admisible la invocación de figuras procesales como la prescripción, para evadir la obligación de investigar y sancionar estos delitos” [40]

A su vez, en un proceso que se vinculaba con ejecuciones extrajudiciales realizadas por agentes policiales, el tribunal dispuso que “por tratarse de probables ejecuciones extrajudiciales y actos de tortura, el Estado debe abstenerse de recurrir a cualquier obstáculo procesal para excusarse de esta obligación” [41]

Lo mismo reiteró en un caso donde se calificó a los hechos como constitutivos de crímenes de lesa humanidad, remarcando que “la Corte constata que para el caso en concreto la aplicación de la figura de la prescripción como obstáculo para la persecución penal sería contraria al derecho internacional y en particular, a la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Para esta Corte, es claro que existe suficiente evidencia para afirmar que la imprescriptibilidad de crímenes de lesa humanidad era una norma consuetudinaria dentro del derecho internacional plenamente cristalizada para el momento de los hechos, así como en la actualidad” [42]

Para complementar tal interpretacion este tribunal no aplicó esta doctrina en un caso de delito comun de muerte atribuída a negligencia médica “Albán Cornejo”, pues “no opera[ba] la exclusión de prescripción, porque no se satisfacen los supuestos de imprescriptibilidad reconocidos en instrumentos internacionales”[43] ; y en el caso “Suárez Peralta”[44], como también en el caso “Vera Vera” donde dijo que “la improcedencia de la prescripción usualmente ha sido declarada por las peculiaridades en casos que involucran graves violaciones a derechos humanos, tales como la desaparición forzada de personas, la ejecución extrajudicial y tortura. En algunos de esos casos, las violaciones de derechos humanos ocurrieron en contextos de violaciones masivas y sistemáticas” [45]

En este caso puntualizo que “toda violación a los derechos humanos supone una cierta gravedad por su propia naturaleza, porque implica el incumplimiento de determinados deberes de respeto y garantía de los derechos y libertades a cargo del Estado a favor de las personas. Sin embargo, ello no debe confundirse con lo que el Tribunal a lo largo de su jurisprudencia ha considerado como “violaciones graves a los derechos humanos”, las cuales, como se desprende de lo establecido precedentemente [46] , tienen una connotación y consecuencias propias.

El juez García Ramírez en el caso “Albán Cornejo y otros vs. Ecuador” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos [47] expresó (i) “el derecho internacional de los derechos humanos ha traído consigo una relectura de ciertos derechos … No diré que la garantía de prescripción … sea necesariamente uno de estos ‘nuevos derechos releídos’. La regla de prescripción –en la que juega el dilema entre justicia y seguridad- … ha constituido y constituye, conforme a la regulación penal más constante, una defensa del inculpado, y figura bajo ese título en el catálogo de los derechos de los que éste puede echar mano para oponerse a la persecución penal del Estado” [48] (ii) “la tutela de los derechos humanos frente a violaciones especialmente graves e insoportables, que pudieran quedar a salvo de sanción … ha llevado a excluir ciertos hechos del régimen ordinario de prescripción…” [49](iii) “ahora bien, esa imprescriptibilidad de la pretensión … no debiera extenderse a cualquier hipótesis delictuosa. La reducción o exclusión de derechos y garantías tiene carácter extremo en el examen sobre la pertinencia de mantener ciertos derechos tradicionales, cuando se quiere proveer, por aquel medio riguroso, a la mejor protección de otros derechos y libertades. La supresión de derechos acostumbrados debe ser, por lo tanto, excepcional, no regular o rutinaria, y vincularse precisamente con las más graves violaciones a los derechos humanos (habida cuenta de la evolución contemporánea del orden jurídico internacional, Derecho internacional de los derechos humanos, Derecho internacional penal, con amplio desarrollo normativo y examen jurisprudencial y doctrinal” [50]

Este tribunal ha indicado que resulta incorrecto pretender que en todo caso sometido a la Corte, por tratarse de violaciones de derechos humanos, no procedería aplicar la prescripción” [51]

De modo reciente, la Corte, con remisión al caso “Suárez Péralta vs. Ecuador”, ratificó su criterio acerca del carácter limitado de la categoría de delitos en los cuales no es aplicable el instituto de la prescripción, recordando que “la prescripción en materia penal determina la extinción de la pretensión punitiva por el transcurso del tiempo y que, generalmente, limita el poder punitivo del Estado para perseguir la conducta ilícita y sancionar a sus autores. En vista de lo anterior, y siendo que los hechos del caso estaban prescritos de conformidad con la legislación chilena, la Corte estimó que, tomando en cuenta el tipo de violación acreditada, no resultaba procedente ordenar al Estado una reapertura de las investigaciones penales sobre hechos relacionados con el fallecimiento del señor Vinicio Antonio Poblete Vilches”[52]

En el ámbito local en el precedente “Naredo”[53], se destacó que un hecho delictivo ejecutado en un contexto en el cual la actuación delictiva excede el significado de una actividad individual y aislada, para presentarse ejecutada en el marco del desempeño de funciones estatales, a su vez desarrolladas por agentes de una institución que, además, emplean el poder y los recursos derivados del cargo para obstaculizar el descubrimiento de la verdad sobre aquellos hechos delictivos que importan vulnerar la libertad ambulatoria, la integridad corporal y la vida de ciudadanos indefensos, que nada habían hecho para dar lugar o, al menos, explicar de algún modo semejante accionar por parte de quienes detentan el monopolio de la fuerza pública, por esas razones presenta, sin duda, signos de intensidad tal que determinan su configuración como “grave violación de derechos humanos fundamentales”.

Luego de este recorrido podemos circunscribir la cuestión de este modo, la regla es la irretroactividad de la norma penal, -encontrándose la prescripción dentro de este concepto-, salvo que sea más beneficiosa para el imputado. Las excepciones se dan en el caso de los delitos de lesa humanidad o frente a graves violaciones de los derechos humanos como un crimen de guerra o si pudieses ser considerados como actos de tortura conforme las convenciones internacionales relativas a esa temática. En ese sentido debemos sostener que las modificaciones sufridas por el instituto de la prescrición que tuvieron lugar a partir de la promulgación de las leyes 26.705 y 27.206, no puede ser aplicables a hechos que se dieron previamente a su entrada en vigencia por imperio del principio de legalidad que impide la aplicación retroactiva de una ley de mayor rigurosidad.

En dicha inteligencia, cabe resaltar que “en la doctrina liberal estado de derecho no sólo significa subordinación de los poderes públicos de cualquier grado a las leyes generales del país que es un límite puramente formal, sino también subordinación de las leyes al límite material del reconocimiento de algunos derechos fundamentales considerados constitucionalmente, y por tanto en principio “inviolables” [54]

Dicho lo anterior pasamos al segundo punto a estudiar; es posible sostener que, previo a la modificación del año 2011, conforme la Convencion del Niño, en los casos de abuso sexual a menores de edad, la prescripción quedaba suspendida hasta que la víctima alcance la mayoría de edad?

La cuestión planteada evidencia la tensión que se da entre el derecho de toda persona sospechada de haber cometido un ilícito que se respecte el principio de legalidad que contiene el instituto de la prescripción de la acción penal, que se relaciona con el principio de juzgamiento en un plazo razonable y por el otro lado el derecho de la víctima a una tutela judicial efectiva y a la protección prevalente de los niños.

Es decir se enuentran en pugna el principio de legalidad con base normativa en el art. 9 de la CADH y 15 de PIDCP, y el principio de acceso a justicia, tutela judicial efectiva e interés superior del niño estipulados en los art. 8.1, 25 CADH y art. 3 y 19 CDN.

Partimos desde la base que según la Corte Interamericana los Estados partes de un tratado o convención internacional celebrada para la protección de los derechos humanos pueden ser hechos responsables del incumplimiento de las disposiciones de esos tratados, sea por violación a las obligaciones contraídas de respetar los derechos y libertades reconocidos en ellos, o por no garantizar a toda persona sujeta a su jurisdicción el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en ese tratado o convención. [55]

Sumado a ello en este tipo de delitos (abusos sexuales sufridos por menores de edad) se afecta la vida privada de una persona, es decir su libertad, integridad, dignidad, autodeterminación, con lo cual el estado no sólo tiene el Estado tiene un deber negativo de contensión de su poder punitvo sino tambien un deber de garantía, de acuerdo con lo normado en los arts. 1 y 2 CADH y art. 2.1 y 2.2 PIDCP, y en adición al ser la victima una persona menor de 18 años el Estados tienen el deber de proveer de medidas de protección especial. [56]

Los cuerpos normativos nombrados fueron incorporados a nuestro sistema de este modo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, fue ratificada por la ley nº 23.054, sancionada el 1 de marzo de 1984 y promulgada el 19 de marzo del mismo año, mientras que la Convención de los Derechos del Niño, fue ratificada por la ley nº 23.849, sancionada el 27 de septiembre de 1990 y promulgada el 16 de octubre de 1990.

Ambas Convenciones expresan el derecho de toda víctima a contar con una tutela judicial efectiva y la segunda Convención positiviza el deber del Estado de priorizar el interés superior del niño.

Recién en el año 2011 el abuso sexual infantil tuvo alguna referencia en el instituto de la prescripción, basándose justamente en la obligaciones contraídas por el Estado en la Convención de los Derechos del Niño. [57]

Así debemos analizar si las normas que regulaban la prescripción de la acción penal para el caso de abusos sexuales infantiles, previas a las modificaciones que sufrió el instituto, eran contrarias a las obligaciones de garantía de derechos humanos específicos, presentándose la difícil tarea de discernir el estándar prevalente en un esfuerzo armonizador de normas del derecho nacional y del derecho internacional humanitario. [58]

Jurisprudencialmente, quienes consideran que el prinicipio de legalidad no debe ceder frente al principio de tutela efectiva, sostiene: “no se me escapa que el legislador parece haber atendido las preocupaciones de la querella mediante la sanción de la ley n° 27.206, sin embargo, la reciente modificación legislativa no hace más que convalidar la interpretación efectuada por la Sala VII. Me explico: el legislador fue consciente de la problemática involucrada y modificó, en consecuencia, el régimen legal de suspensión de la prescripción de la acción penal para una serie de delitos en razón de la edad de las víctimas. En ese sentido se consideró, por razones político criminales, que debía ampliarse el plazo para la persecución de esta clase de delitos, pero no modificó el art. 18 de la CN, que da sostén constitucional al principio mencionado. Considerar que la interpretación efectuada por la querella puede regir, incluso, de manera previa a tal modificación, sería equivalente a afirmar que el legislador dictó una ley que carecía de sentido.” [59]

Y que “[la] ausencia de una ley previa tampoco podría ser suplida acudiendo a la interpretación que del artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño ha realizado el órgano encargado de esta tarea en el ámbito internacional, con independencia de los alcances que, en punto a su carácter vinculante, pueda otorgársele a esa hermenéutica. En este sentido, al analizar los alcances de las obligaciones estatales con relación al término “intervención judicial”, contenido en la norma, el Comité de los Derechos del Niño, … se ha limitado a señalar que “la intervención judicial puede consistir en […] procedimientos penales, que deben aplicarse estrictamente para poner fin a la impunidad generalizada de que gozan, de jure o de facto, los autores de actos de violencia, en particular cuando se trata de agentes estatales” (Observación General n° 13, “Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia”, 18 de abril de 2011, párr. 55, inciso “c”), sin realizar ningún tipo de consideración acerca de obstáculos normativos de derecho interno que puedan ser considerados inadmisibles al llevar adelante esos procesos penales en general, ni sobre el instituto de la prescripción en particular. [60]

Quienes sostiene la posición contraria analizan que por medio de la Ley n° 23.849, del 20 de noviembre de 1990, se incorporó al ordenamiento interno la Convención sobre los Derechos del Niño, tratado que en la reforma constitucional adquirió jerarquía constitucional y que el instituto de la prescripción con la antigua formulación impedía a las víctimas del delito de abuso sexual infantil acceder a la determinación de la verdad de los hechos violentando art. 3 CDN y OG 14 del Comité de los Derechos del Niño.

Veamos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos vigente desde el año 1984 y la Convención de los Derechos del Niño, vigente a partir del año 1990 contaban, desde su promulgación, con jerarquía normativa superior a los artículos del Código Penal[61], la reforma constitucional que tuvo nuestra Nación en el año 1994, doto a estos instrumentos de jerarquía constitucional. (art. 75 inc. 22 de la CN).

La relevancia jerárquica con la que se los caracterizó a estos instrumentos da cuenta que desde la sanción de las leyes que ratificaron estas convenciones el Estado se ha comprometido a que los efectos de las disposiciones de tales tratados no se vean mermados por la aplicación de normas nacionales contrarias a su objeto.

Este punto queda claro con la reforma constitucional a partir de la cual los jueces tiene la obligación de realizar el control de convencionalidad entre las normas internas, la Convención y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la obligatoriedad de la aplicación de las disposiciones convencionales, conforme lo resuelto por la CIDH, [62], el caso “Almonacid Arellano vs. Chile”;[63], caso “Gelman vs. Uruguay”; CSJN, caso “Mazzeo”, [64] y caso “Rodriguez Pereyra”, [65] a partir del cual toda norma interna debe ser constatada con la Convención de los Derechos Humanos y la Convención de los Derechos del Niño, es decir cada mandatos y resolución judicial deba pasar por el control de convencionalidad [66] donde la propia jurisprudencia de la CIDH es una “pauta insoslayable de interpretación”[67].

Sobre esta línea se sostiene que: “La Corte Interamericana, intérprete último de las normas contenidas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ha expresado que «los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación consagradas en el art. 29 de la Convención Americana, así como las establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. En este sentido, al interpretar la Convención debe siempre elegirse la alternativa más favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado, según el principio más favorable al ser humano”.[68]

Mismo objetivo impone la Convención sobre los Derechos del Niño cuando establece la obligación de que todas las decisiones que adopten los Estados partes en el ámbito local tienen que tener como norte principal la protección del niño, salvaguardar su desarrollo y velar por su interés preeminente. Puntualmente el artículo tercero indica que al momento de resolverse situaciones en torno a menores se debe atender primordialmente “al interés superior del niño”.

Este principio se funda “en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades”[69].

Específicamente el artículo 19 del mismo cuerpo legal establece el deber de proteger a los niños víctimas de abuso sexual, aún cuando se encuentren bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.

En relación con este punto se ha dicho: “Este Tribunal ha señalado que revisten especial gravedad los casos en que las víctimas de violaciones a los derechos humanos son niños. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los menores, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable” [70]

El artículo 12 establece el derecho a la tutela judicial efectiva de los menores, afirmándose que los niños tienen el derecho expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan y se les dará la oportunidad de ser escuchados en todo procedimiento judicial o administrativo que los afecte. [71]

Este artículo ha sido señalado como uno de los cuatro principios rectores de la Convención de los Derechos del Niño, junto con el derecho a la no discriminación, el derecho a la vida y el desarrollo y la consideración primordial del interés superior del niño, con lo cual podemos afirmar que no se trata solamente de un derecho sino que la tutela efectiva resulta una guía de interpretación[72]. Es decir se evidencia su carácter de norma de reenvío por una lado como un mandato positivo y por el otro como una pauta hermenéutica obligatoria.

Se exige en este sentido a los Estado garantizar a todas las personas bajo su jurisdicción el acceso sencillo, rápido y efectivo a la administración de justicia contra actos que violen sus derechos fundamentales.

Conforme el Comité sobre los Derechos del Niño [73]“la realización del derecho a la tutela judicial efectiva exige a los Estados Partes la obligación jurídica de reconocer ese derecho y garantizar que el niño sea efectivamente escuchado y sus opiniones sean debidamente tenidas en cuenta en los procesos judiciales o administrativos (…) [otorgándosele] en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que [lo] afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional”.

El Comité recalca que la disposición de todo niño a ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte es aplicable a todos los procesos judiciales sin limitaciones, incluyendo a los procesos que lo tengan como víctimas de violencia física o psicológica, abusos sexuales u otros delitos.

El art. 12 de la Convención plantea que el menor puede ser escuchado directamente o o por medio de un representante o de un órgano apropiado, pero el Comité indica que una vez que se va a escuchar al menor debe decirse el modo en que se hara, aconsejando que se privilegie siempre la escucha directa ante los posibles conflictos de intereses que se puedan dar.

Pero para el caso que la escucha directa no sea posible es muy relevante que quienes lo representan al menor expresen de modo correcto sus inetereses y aclara que este derecho se hará respetar en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional, pero que ello no debe interpretarse de modo tal que se restrinja o impida el ejercicio de este derecho fundamental.

En el la caso “V.R.P., y otros vs. Nicaragua”,[74] ha señalado que: “La Corte ha considerado que la violación sexual es una forma de violencia sexual. Tanto la Convención de Belém do Pará, como la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y su órgano de supervisión, han reconocido el vínculo existente entre la violencia contra las mujeres y la discriminación. La Corte ya resaltó la especial vulnerabilidad de las niñas a la violencia sexual, especialmente en la esfera familiar, así como los obstáculos y factores que pueden afrontar en su búsqueda de justicia En este caso, dicha violencia fue ejercida por un particular. No obstante, ello no exime al Estado de responsabilidad ya que se encontraba llamado a adoptar políticas integrales para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, tomando particularmente en cuenta los casos en que la mujer sea menor de 18 años de edad”.

La Corte reitera que la ineficacia judicial frente a casos individuales de violencia contra la mujer propicia un ambiente de impunidad que facilita y promueve la repetición de los hechos de violencia en general y envía un mensaje según el cual la violencia contra la mujer puede ser tolerada y aceptada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad de las mujeres, así como una persistente desconfianza de estas en el sistema de administración de justicia. Dicha ineficacia o indiferencia constituye en sí misma una discriminación de la mujer en el acceso a la justicia.[75]

El deber del Estado reforzar las garantías de protección durante la investigación y proceso penal cuando la víctima esta en situación de vulnerabiliad como es el caso de abusos sexuales sobre menores de edad, y más aún cuando son niñas, máxime si la violencia sexual a que fue sometido/a se desarrollo en el ámbito familiar, donde justamente se le debió proteger.

En estos supuestos, las obligaciones de debida diligencia y de adopción de medidas de protección ser superlativas, se debe hacer por parte del Estado el máximo de los esfuerzos posibles, teniendo en cuenta que resulta ser una obligación de medios y no de resultados.

Además, este tipo de procesos deben llevarse a cabo desde la óptica de una perspectiva de género y de niñez, ambas con jerarquía convencional, teniendo en cuenta el daño ya sufrido y también especial atención a los efectos que se podrían provocar sobre ella.

En este caso que venimos desarrollando la Corte advirtió que el Estado se encontraba ante un hecho de violación sexual, que implicaba una manifestación de la discriminación contra la mujer, por lo que debía adoptar medidas positivas para garantizar un efectivo e igualitario acceso a la justicia. [76]

Así, la Corte se refirió a la información sobre el proceso y los servicios de atención integral disponibles; el derecho a la participación y que las opiniones sean tenidas en cuenta; el derecho a la asistencia jurídica gratuita; la especialización de todos los funcionarios intervinientes; y el derecho a contar con servicios de asistencia médica, psicológica y psiquiátrica que permitan su recuperación, rehabilitación y reintegración, que en el caso estas medidas no fueron adoptadas, derivando ello en una discriminación en el acceso a la justicia, por motivos de sexo y género, y por la condición de ser una persona menor de edad.

Sobre esta base se concluyó que la menor víctima en el caso había sufrido violencia en dos dimensiones, por un lado la violencia sexual por parte de un agente no estatal, y por el otro, la violencia institucional durante el procedimiento judicial.

En la Observación General n° 13 del Comité, luego de definir en el párrafo 25 qué se consideran supuestos de abuso sexual contra niños y niñas, en el apartado 55 se recomienda, entre las medidas judiciales el aseguramiento de procedimientos penales, que deben aplicarse estrictamente para poner fin a la impunidad generalizada de que gozan, de jure o de facto, los autores de actos de violencia, en particular cuando se trata de agentes estatales.

La Observación General n° 14, desarrolla el concepto del interés superior del niño prescripto en el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, señalando que constituye un principio jurídico interpretativo, un derecho sustantivo que merece por parte de los operadores del sistema, una “consideración primordial”, y resulta ser también una norma de procedimiento como se mencionó anteriormente.

Se acentúa que cuando se tomen decisiones respecto de los menores de edad con el objeto de demostrar que se ha respetado el derecho del niño a que su interés superior ha sido evaluado y considerado primordialmente, éstas deberán estar motivada, justificada y explicada.

Esta base tiene que ver con desarrollar todas las cuestiones fácticas que tienen vinculación con el menor, qué datos se tuvieron en cuenta para eveluar su superior interés y cómo se han ponderado para arribar a tal conslusión, de modo tal que pueda ser controlada, y para el caso que la decisión no vaya de la mano con la opinión del menor se deberá de modo sensillo y claro explicar los motivos de esa diferencia y si se resolvió contrario al interés superior del ninõ se deberá demostrar más allá de fórmulas vacías que tal instituto fue considerado de modo prioritario, amen del resultado.

Por otro lado al analizar este tipo de casos de abusos sexuales a menores de edad, hay que tener en cuenta que rige la norma del art. 72 como excepción del principio de publicidad que establece la obligación de que medie instancia privada para poder ejercer la acción penal.

Con lo cual solo podrá haber una investigación en la medida en que así lo autorice la víctima del caso, y para cuando la víctima sea menor o incapaz, la instancia corresponde a su tutor, guardador o representante legal.

La base de esta norma tiene que ver con que “a veces el delito cometido afecta tan hondamente la esfera íntima y secreta de un sujeto, que la ley ha considerado conveniente, no obstante la gravedad de aquél, respetar la voluntad de la víctima o de quienes legalmente la representan, a objeto de que la intimidad herida por el delito no lo sea nuevamente por el strepitus fori. Se advertía en estos casos, un conflicto de intereses entre la necesidad de represión y el respeto a la intimidad personal; de ahí que el Estado requiera, para que la acción se ejercite, una manifestación de voluntad del damnificado o de sus legítimos representantes” [77]

Por tal motivo el menor víctima aunque sea su deseo no puede acceder a la justicia de modo directo deberá mediar también la motivación del adulto responsable.

No puede escapar a este análisis que conforme la psicología hay diferenctes mecanismos psicológicos defensivos que la víctima posee para sobrevivir frente a estos hechos traumáticos donde los menores se enfrenta a un dilema cuando intentan comunicar lo vivido lo que explica la dificultades para contar de modo coherente e inmiediato, esto se ha denominado el sindrome de acomodación del niño al abuso sexual descripto como “los niños de abuso sexual enfrenten un trauma secundario en la crisis de descubrimiento. Sus intentos para reconciliar sus experiencias privadas con las realidades del mundo exterior son asaltados por la incredulidad, la culpa y el rechazo que aquellos experimentan de los adultos. Su conducta normal de enfrentarse a los problemas contradice las creencias y expectativas reafirmadas y típicamente sostenidas por los adultos. Los padres, tribunales y los clinicos en ocaciones estigamtizan al niño con acusaciones de mentir, manipular o ser sugestionable. Dichos abandono por los mismos adultos más cruciales para la protección y recuperación del niño, lo impulsa más profundamente en la culpa, el autodesdén, la alienación y revictimización … este sindrome esta compuesto por cinco categorías, de las cuales dos definen la vulnerabilidad básica de la niñez y tres son secuencialmente contigentes en la agresión sexual, a saber: I el secreto, II, el desamparo, III el entrapamiento y acomodación, IV la revelación tardía, V la retractación. [78]

Sumado a ello conforme las estadísticas nacionales [79] gran parte de los abusos sexuales a niños tiene lugar en ámbitos intrafamiliares donde el agresor fomenta el silencio de la víctima por medio de amenazas, coacciones y manipulaciones y son delitos que se cometen en secreto donde se impone la ley del silencio que confunde a la víctima que experimenta sentimientos de culpa, auto recriminación, terror, ira, afectos, siendo perpetrados por medio de la utilizacion de la violencia física, psíquica y psicológica. [80]

En este sentido se avisora que durante la infancia si un niño es abusado sexualmente su voz en muchas ocaciones propiamente por las características del hecho es neutralizada, pero también puede ocurrir que el menor pueda hablar pero no será él quien pueda dar inicio a la invetigación de modo directo sino que serán los adultos responsables, sobre quienes también pueden pesar intereses en conflicto, evidenciándose otro obstáculo para acceder a su tutela efectiva.

Con lo cual hay que tener en cuenta que si una persona mayor de edad se expone ante el poder judicial para denunciar un hecho de abuso sexual sufrido en su infancia, es porque no tuvo la oportunidad de hacerlo antes, y así se impone evitar que se produzca una victimización secundaria, es decir llevar adelante el proceso sin tener en consideración la perspectiva de la víctima. [81]

Ahora bien, como juegan estos conceptos normativos desarrollados en los párrafos anteriores cuando entran en crisis con el principio de legalidad, toda vez que hasta por lo menos 2011, no se registraba en el ordenamiento interno un mandato relacionado específicamente con el inicio del plazo de la prescripción para los casos de abusos sexuales a menores de edad.

En este tipo de situaciones donde se dan conflictos entre principios la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido como primera regla de interpretación dar pleno efecto a la intención del legislador[82]; que la primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley [83]y así es que los jueces no pueden sustituir al legislador sino que deben aplicar la norma como éste la concibió[84]; y que las leyes deben interpretase conforme el sentido propio de las palabras que emplean sin violentar su significado específico[85], máxime cuando aquél concuerda con la aceptación corriente en el entendimiento común y la técnica legal empleada en el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional [86]evitando darle un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo la unas por las otras y adoptando, como valedero, el que las concilie y deje a todas con valor y efecto[87]. La exégesis de la ley requiere de la máxima prudencia cuidando que la inteligencia que se le asigne no conduzca a la pérdida de un derecho, o el excesivo rigor de los razonamientos no desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción.[88]

Es decir, las leyes deben interpretarse y aplicarse procurando la armonización entre éstas y teniendo en cuenta el contexto general y los fines que las informan, de manera tal que no entren en pugna unas con otras y no se destruyan entre sí, por lo que debe adoptarse el sentido que las concilie y deje a todas con valor y efectos. [89]

Ante contextos de este tipo de casos donde la discusión es en torno al conflicto entre dos principios, la solución no va de la mano de hacer que un principio invalide a otro “sino ponderando a qué principio se le debe dar un mayor peso específico. [90]

Es que un principio es una norma que ordena que algo se haga en la mayor medida posible en relación con las posibilidades fácticas y jurídicas, son un mandato de optimización que se cumple en distintos grados, a diferencia de las reglas que se cumplen o no se cumplen de modo tajante.

Podríamos decir de alguna manera que los principios se manejan como un volante que guía el vehículo hacia la mayor satisfacción de los derechos humanos fundamentales. Este paradigma a mi modo de ver le da contenido a aquella norma fundamental que planteaba Kelsen, pero que desde su postura no tenía ningún contenido sino que era una norma asbtracta que dotaba de validez a todo el sistema.

El giro que se evidencia al poner sobre la base del sistema a la dignidad, la planea como algo más que la mera igualdad pero también como algo distinto de ella, resulta ser la condición mínima que se le debe garantizar a todo ser humano, para poder luego hablar de igualdad.

Así se evidencia como el norte del sistema normativo de los Derechos Humanos Fundamentales adoptado en nuestro país a partir de la reforma constitucional de 1994, es la dignidad humana, su respecto, protección y promoción, siendo los instrumentos convencionales de derechos humanos una utopía no como sentido de no lugar sino como horizonte a alcanzar.

En este camino como entiende la Dra. Beloff se le ha dado a la Convención de los Derechos del Niño una traducción haciendo hincapié en la cuestión penal del niño en conflicto con la ley penal como autor y no en la protección especial, siendo que de la lectura del amplio corpus iuris en la materia evidencia una estructira normativa invertida a los derechos humanos de los adultos. [91]

Es decir, sobre los adultos recaen derechos de defensa y libertades que garantizan la autonomía y libertad de la persona, se limita de modo negativo al Estado y sobre esa base se sostienen luego los deberes positivos del Estado frente a los distintos grupos de personas vulnerables.

Pero en el caso de los menores la base son los derechos de prestación especial, porque de otro modo si eso no se garantiza en esa etapa temprana de la configuración de la subjetividad, no es posible que esa persona pueda en un futuro ser sujeto, hay un núcleo de “derechos de coto vedado” intransables por autonomía y libertad que justifican un paternalismo, porque en caso contrario de estaría colocando al menor a la par de los adultos.

En su conferencia en el marco del Congreso Federal Internaciol e Interdisiplinario desarrollado virtualmente este año, la Dra. Beloff hizo mención al análisis que hizo Resta en el libro “la infancia perdida”, en torno a que cuando un menor acude ante la justicia es porque en su vida paso algo trágico, sin tragedia el menor no acude a la autoridad y eso hace que la función del operador también sea trágica porque no hay modo de saber si se actua de modo o no acertado, pero esta cuestión es imposible de eludir. [92]

De este modo queda claro que un menor víctima de abuso sexual es un sujeto especialmente vulnerable a quien el Estado le debe obligatoriamente deberes especiales de protección y promoción, con lo cual su voz de modo alguno puede ser neutralizada por un instituto de normativa interna cuando tal menor menoscabado en su dignidad acude ante la autoridad para recibir respuesta respecto de algo que le sucedió en la infancia y que no tuvo posibilidades de expresar.

En ese sentido declarar prescripta la acción penal atentaría contra el interés superior del niño que se erige como una pauta básica de interpretación en el sistema jurídico, motivo por el cual los derechos de los niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia siempre deben prevalecer, porque no se aplica retroactivamente una ley penal sino una correcta interpretación de la ley vigente al momento de los hechos conforme el debido control de convencionalidad, esta postura no desconoce el instituto de la prescripción penal, sus alcances y efectos, sino delinea us bordes conforme todos los principios jurídicos reinantes, siendo que es absurdo afirmar que el autor del delito puede adquirir una expectativa a una pérdida del interés por parte del estado en la aplicación de una pena como es irrazonable también que quienes no contaban con legitimación para denunciar porque fueron víctimas siendo menores de edad al momento de alcanzar la mayoría de edad tengan por delante un plazo reducido y diferente del que disponen las personas mayores de edad. [93]

Se ha sostenido jurisprudencialmente que la conducta no solo es violatoria de la norma penal que la reprime sino también de la Declaración de los Derechos del Niño de rango constitucional que protege al mismo contra toda forma de perjuicio físico o mental (…), incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo custodia de sus padres, representantes legal o cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. [94]

Estas vejaciones sexuales, que son en sí mismas violaciones a los derechos humanos, provocan consecuencias gravísimas del orden psicológico en el niño como se desarrollo anteriormente, con lo cual la pregunta es si en estos casos estamos frente a una conducta que viola un derecho humanos inalienable.

La Convención Internacional de los Derechos del Niño, da respuesta a ello cuando describe los cuatro principios básicos de actuación antes mencionados, a saber la no discriminación, el mejor interés del niño, el derechos a la vida, a la supervivencia y al desarrollo, y el respecto a la opinión del niño, y que cuando ellos no se apliquen se estarán violentando derechos humanos básicos, como ser el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva.

En esa línea de operar la prescripción desde el momento de la comisión del hecho y no desde la mayoría de edad de la víctima, derivando de ello que la acción quede neutralizada, la violencia recibida por el niño se va a transformar en “violencia institucional”, tal cual lo expreso la Comision Interamericana de Derechos Humanos en el caso Maria Da Penha Maia Fernandes. [95]

El rol del Estado en su dimensión negativa y postiva se debe cumplir con norte a neutralizar todos los privilegios, derivando en una igualdad entendida como “no discriminacion”[96].

En esta inteligencia, sobre la base que muchas veces las víctimas son mujeres con los cual poseen doble condición de vulnerabilidad, -por género y por estar en desarrollo- debe tenerse en cuenta interpretativamente lo dispuesto por la Convención de Belém Do Pará que establece como base del sistema el derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencia y destaca a la violencia como una violación de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Es un imperativo judicial que se cumpla con lo dispuesto por esta Convención (…) debe investigarse la violación a un derecho humano básico cometido contra un niño. Así lo piden los arts. 1, 2, 3, 4 incs b y g , 5, 7 inc. B etc, de la Convención de Belém Do Pará … La justicia escucha y resuelve, no hay vacios ni grietas. Cuando el derecho moderno acepta como paradigma las Reglas de Brasilia, recoge lo que ya esta en su génesis: la problemática que tiene los grupos más vulnerables de la población al momento de ser escuchados y llevar sus pretenciones ante el sistema de justicia y hallar una debida respuesta, que en este caso concreto son niños que han sido abusados sexualmente durante años en su infancia y que acuden al sistema judicial solo cuando han podido recuperar algo de su dignidad mancillada.

No debe soslayarse en este mismo razonamiento el derecho que tiene la víctima a ser “oída”, “tener una respuesta del órgano jurisdiccional, a peticionar ante las autoridades y saber la verdad”, como derechos inherente a la persona de ser tratado en condiciones de igualdad o equidad. El acceso a la juridicción de la víctima de un delito, en los ordenamientos que lo autorizan, deviene en un derecho fundamental del ciudadano (Informe de la CIDH nro. 28/92 del 2 de octubre de 1992). La Comisión Interamericana de los Derechos Humanos le ha otogrado carácter de derecho fundamental del ciudadano y ese derecho se ejecuta a traves de la tutela judicial efectica (25. 1 CADH). [97]

En similar sentido se expresó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en un caso donde condenó a Holanda a pagar una indemnización a la víctima por considerar que sus normas penales nacionales no habían asegurado la tutela judicial efectiva de la menor víctima de un delito contra su integridad sexual, siendo que no se había permitido a la menor, incapaz mentalmente, de recurrir ante las autoridades judiciales mediante su representante legal.[98]

En conclusión, desde este atalaya se ve nítidamente que asegurar el derecho a una tutela judicial efectiva a quien era menor al momento de los hechos para que pueda impulsar la acción penal una vez que alcanzó la madurez necesaria para poder llevarla a cabo, equilibra una situación de evidente desventaja en la que se habría encontrado frente a su agresor. Gran parte de los delitos contra la integridad sexual de menores quedan, con frecuencia, impunes en función de que el niño depende de la representación de algún adulto integrante del grupo familiar que, en muchos casos, puede identificarse como el propio agresor o alguien ligado a él. Entonces la víctima, al alcanzar la mayoría de edad –o la madurez personal necesaria para accionar–, se enfrenta, muchas veces, a una acción penal prescripta. [99]

Se advierte que en rigor las víctimas menores al momento de los hechos no tienen en su órbita de acción el control del elemento tiempo, con lo cual no puede endilgarsele su paso como podría hacerse frente a un caso donde la víctima es un adulto. Es que justamente hay evidencias empíricas que demuestran que los niños no pueden hablar de ciertas cosas que les pasan, de hecho la palabra infancia deriva del latín que indica la etapa de la vida en la que no se habla o se habla mal, y en casos de abuso esta palabra queda suspendida acompañada por el silencio y quizá solo puede ser reconstruída, si es que llega, su reconocimiento. [100]

Como se ha visto son hechos que quedan encapsulados en el contexto donde ocurren, en muchas oportunidades solo son accesibles para las víctima y los victimarios, y para cuando sobrepasa esa instancia, deben sobreponerse al filtro de los adultos responsables antes de ser conocidos por la autoridad.

El modo en que se desarrollan tiene un binomio de base, ámbito familiar – secreto, que atraviesa a toda aquella persona que toma conocimiento del delito a la que se le presenta una disyuntiva, -fácil de resolver desde la ajenidad pero sumamente complicada desde la cercanía-, callar y mantener la estructura familiar vincular, económica, etc, o hablar y romper con ella.

Este proceso puede llevar mucho tiempo, y no puede de modo alguno adjudicarsele, a quien nunca pudo hacerlo ni desde lo fáctico y desde lo jurídico, una ausencia de manifestación de voluntad de vantilarlo ante el Estado para su investigación y en ese sentido luego fundamentar la prescripción por la carencia de un propósito persecutorio estatal.

Tampoco podría fundarse la prescripción por la desaparición de los efectos morales del delito porque justamente la víctima al presentarse a denunciar o desear continuar con el proceso esta demostrando todo lo contrario, y sobre este fundamento que se apoya también en la presunción de enmienda del sospechoso como se explicó anteriormente no se trata de eventos donde el autor debe escapar del poder de estado y ocultarse sino que de modo activo es este sujeto el que blinda la posibilidad de conocimiento del hecho por parte de la justicia, su poder corrosivo se evidencia no solo en el ataque sexual sino en toda la manipulación y control que posee alrededor del mismo.

Permitir el acceso a la justicia y tutela judicial efectiva en estos casos no implica desconocer que el paso del tiempo puede acarrear dificultades al momentos de arribar a la certeza necesaria para poder fundar un reproche penal, pero esta cuestión debe analizarse justamente en esa etapa, al momento de evaluar los elementos de cargo, no para definir si puede o no haber una investigación.

Vimos también que la prescripción suele relacionarse con la garantía de ser juzgado sin dilaciones indebida en un plazo razonable sobre la base de que el imputado no este sujeto a una incertidumbre eternamente respecto a su situación procesal limitando el poder estatal en ese sentido.

Se presentan así dos situaciones; por un lado los casos en que nunca se efectuó una denuncia, en los que no se inició el proceso por tanto nunca se generó la incertidumbre, el riesgo para el imputado, nunca se activo el poder del estado contra él, no podría entonces hablarse de una afectación real hacia el sospechoso del ilícito.

Pero por el otro aquellos casos donde se inició la denuncia pero luego la acción no fue instada, aquí ya el hecho escapó al menos indiciariamente del control de su ejecutor, puede hablarse de la existencia de un riesgo de condena para el autor y que por ello se le genere una incertidumbre, concretamente se activo el poder del estado.

Por ello la Corte Suprema [101] consideró no podría oponerse en tal clase de casos una regla internacional que obste a la declaración de prescripción, sin perjuicio del deber de las autoridades estatales de investigar la verdad de lo sucedido, pero a mi modo de ver ello implicaría colocar al sujeto de protección especial a la par de uno que no lo es violentando de este modo la obligaciones contraídas por el estado internacionalmente.

Nótese que no se plantea una incertidumbre sine die, sino que que el plazo debe contarse a partir del momento en que la víctima puede ser responsable, o al menos tiene en teoría la capacidad psíquica para serlo, del paso del tiempo.

La columna vertebral de esta postura es que justamente el niño es un sujeto de protección y promoción especial en el derecho, las normas que asi lo definen son obligatorias en nuestro ordenamiento desde el año 1990 fecha en que se ratificó la Declaración de los Derechos del Niño, con lo cual se lo debe tratar como sujeto especial, y esta visión debe prevalecer irradiando por sobre el resto del orden normativo, metafóricamente estas normas que regulan el interés superior del niño, el acceso a justicia y tutela judicial efectiva son la aguja que rompe con la burbuja creada por los autores de estos eventos alrededor de la vícitma directa y las víctimas indirectas.

Las modificaciones legislativas que traducen esta deducción desarrollada en una norma positiva en buena hora dan claridad al tema, sin perjuicio, que como se analizó, aún sin ellas con una correcta interpretación del alcance de la Convención de los Derechos del Niño podía sostenerse que el plazo para la prescripción en los casos de abusos sexuales cometidos contra menores de edad debía contarse a partir de que la víctima adquiriera su mayoría de edad, pero hay casos como este, en que estando el camino marcado podemos igual distraernos [102]y perder el sentido del lugar al que nos dirigimos como sociedad.

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Jurisprudencia

TEDH:

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CIDH

“Garcia Astro y Ramírez Rojas vs. Peru”, “Fermín Ramírez vs. Guatemala.”, “Bueno Álves v. Argentina”. “Albán Cornejo y otros. v. Ecuador”. “Barrios Altos v. Perú”. “Gomes Lund y otros v. Brasil”, “Gelman v. Uruguay”, “Tenorio Roca y otros vs. Perú” “Vásques Durand y otros vs. Ecuador”, “Trabajadores de la hacienda Brasil Verde vs. Brasil” “Favela Nova Brasil vs. Brasil” “Herzog y otros vs. Brasil”, “Suárez Peralta v. Ecuador”, “Vera Vera y otra v. Ecuador” “Vélez Restrepo y familiares vs. Colombia”, “Poblete Vilches y otros vs. Chile”, “Masacre de Mapiripán vs. Colombia” ,”Bulacio vs. Argentina”. “Campo Algodonero”. “Maria de Penha Maia Fernandes”. “Caso de las niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana”.

CSJN:

Fallo 287:76. 327:3312. 328:2056. 330:3248. 315:1492. 316:1669. 302:973.299:167. 300:700.295:376. 312:31. 312:1614; 321:562; 324:876. 303:578. 307:519. 321:2767 “Funes, Gustavo Javier y otro”. Causa F. 294. XLVII, sentencia del 14/10/2014 acogiéndose a la postura del Procurador General. Otros Tribunales: Cámara Nacional de Casación Penal: Causa 38.644/2015/CNC1, caratulada “F., N. s/ violación de menor de 12 años”.Causa nro. 12.490/2015/2/CNC1 “Balsa”. Causa 37.295/2014/CNC1 “Mila”. Causa 67774/2016/CNC1 “Molina”.

Cámara de Casación Penal de Paraná en Causa “Rios Carlos Antonio s/ abuso sexual gravemente ultrajante en concurso real s/ Recurso de casación”.

TCPBA Sala I. Sentencia del 10/12/15 “Hermes Miguel Marcos s/ Rec. Casación.

Causa 72631 785 S. TPM Mendoza sentencia del 10/03/17 APE 10/16.

Causa 4193 del Tribunal Oral en lo Criminal nº 23 Capital Federal.

Notas:
[*] La autora, María Mercedes Rossi, es Abogada por la U.B.A.. Diplomada en derecho penal y derecho procesal penal por la Universidad de San Isidro. Especialista y Magister en Derecho Penal por la Universidad Austral.

[1] Nino “ Los Límites de la Responsabilidad Penal: Una teoría liberal del delito”, Buenos Aires Astrea. 1980. pp. 206 y 207.

[2] La teoría más recurrida para fundar la naturaleza indistintamente material de la prescripción es la llamada “sistema suizo” o teoría de la extinción del ius puniendi, según la cual la prescripción es una causa de supresión de la pena de forma tal que incluso el efecto prescriptivo sobre la acción penal importa en definitiva la imposibilidad de castigar un delito.

[3] Ortiz de Filippi “De la Extinción de la Responsabilidad Penal” Santiago: Ediar. Conosur. 1990, p. 67.

[4] Eser y Burkhardt “Derecho Penal: Cuestiones fundamentales de la teoría del delito sobre la base de casos de sentencias”, trad. Bacigalupo, Silvina; Cancio Meliá, Manuel, Madrid: Colex 1995, p. 390.

[5] Cárdenas y Villegas “Prescripción Civil y Penal, Lima: Gaceta Jurídica. (Chile, SCS, rol n° 517-2004): Sentencia de la Segunda Sala de la Corte Suprema Rol N° 517-2004, 2013.

[6] Novoa “Curso de Derecho Penal Chileno”, Tomo II, 3a ed., Santiago: Editorial Jurídica de Chile. 2005, pp. 401-402.

[7] Pastor “Plazo Razonable en el Proceso del Estado de Derecho: Una investigación acerca del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones”, Buenos Aires: Ad-Hoc. 2002, p. 82.

[8] Zaffaroni “Derecho Penal: Parte general”, Buenos Aires: Ediar. 2005. P. 879.

[9] Mir Puig “Derecho Penal: Parte general,” 9a ed., Barcelona: Reppertor. 2011, p. 773.

[10] Pastor “Prescripción de la persecución y Código Procesal Penal”, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 1993, p 42.

[11] Righi. “Derecho Penal. Parte General”. Abeledo Perrot.2014, p. 487.

[12] Roxin 1997, pp. 988-989. Roxin (1997): Derecho Penal: Parte general, tomo I, trad. Luzón Peña, Diego-Manuel; Díaz Y García Conlledo, Miguel; De Vicente Remesal, Javier. Madrid: Civitas. 1997, p. 988-989.

[13] Jakobs 1995, p. 411).

[14] Jakobs “Derecho Penal: Parte general, fundamentos y teoría de la imputación, trad. Cuello Contreras, Joaquín; Serrano Gonzalez De Murillo, José Luis. Madrid: Marcial Pons. 1995, p. 416-416.

[15] Pastor. Ob. Cit., p. 809/810.

[16] Pastor. Ob. Cit., p. 31.

[17] Mendoza Troconis “” Algunas cuestiones referentes a la prescripción penal; Caracas, 1971.

[18] Nuñez, “Derecho Penal Argentino, Parte Genera”, ed. Lerner, Buenos Aires­Córdoba, 1964, tomo II, p. 168.

[19] Nuñez. Ob. cit., p. 171.

[20] Bobbio “Liberalismo y democracia”, Fondo de Cultura Económica, México D. F., 1989, pág. 19.

[21] Fecha de Promulgación: 04/10/2011.

[22] Este tipo de reformas es una tendencia mundial, en Francia la ley nº 2004-204 de 9 de marzo de 2004, amplió el término de prescripción y se estableció que el término de prescripción comenzará a correr a partir de que la víctima cumpla 18 años en casos de abuso sexuales a menores de edad. Lo mismo establece el art 132. 1 del Codigo Penal Español. En Alemania, – §78b del StGB- primero tenia el mismo plazo que fue ampliado luego hasta que la víctima haya cumplido 30 años de edad. Mientras que en ámbito regional, Chile introdujo esta clausula en el el artículo 369 quater del Código Penal por. Medio de la ley 20.207 de 2007.

[23] Art. 15 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 9 Convención Americana de los Derechos Humano, art. 18 Constitución Nacional.

[24] Zaffaroni. Alagia. Slokar. “Manual de Derecho Penal. Parte General”. Ediar. 2006, p. 104.

[25] Zaffaroni. Alagia. Slokar. Ob. Cit., 103.

[26] Caso “Garcia Astro y Ramírez Rojas vs. Peru”, del 25 de noviembre de 2005, parágrafo 187; y “Fermín Ramírez vs. Guatemala.”, del 20 de junio de 2005, parágrafo 90.

[27] Fallo 287:76.

[28] Mir Puig, “Derecho Penal, parte general,” décima edición, BdeF, Montevideo- Buenos Aires, 2016, p. 116.

[29] Jakobs. Ob. Cit.

[30] Jakobs. Ob. Cit.

[31] Frister, “Derecho penal Parte general”, Hammurabi, Buenos Aires, 2011, p. 4/5.

[32] Quiroga Lavié, Benedetti y Cenicacelaya, “Derecho Constitucional Argentino”, Rubinzal Cluzoni Editores, Buenos Aires, Tomo I, págs. 392/393.

[33] Yacobucci. “El sentido de los principios penales”, BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2014, ps. 399/400.

[34] Fallos: 327:3312 y de la Secretaría de Jurisprudencia de la C.S.J.N., “Delitos de Lesa Humanidad”, Julio 2009, pág. 113). En idéntico sentido en los precedentes “Simón” (Fallos: 328:2056) y “Derecho” (Fallos: 330:3248).

[35] CIDH, “Bueno Álves v. Argentina”, supervisión de sentencia, 05/07/2011.

[36] Párr. 28, con cita de “Albán Cornejo y otros. v. Ecuador”, sent. de 22/11/2007, párr. 111.

[37] CIDH, caso “Barrios Altos v. Perú”, sentencia de fondo, 14/03/2001.

[38] CIDH, “Gomes Lund y otros v. Brasil”, sent. de fondo, 24/11/2010, párr. 171 y también CIDH, “Gelman v. Uruguay”, sent. de fondo, 24/02/2011, párr. 225.

[39] CIDH “Tenorio Roca y otros vs. Perú”, sentencia de 22 de junio de 2016, párr. 268; reiterado en términos similares en “Vásques Durand y otros vs. Ecuador”, sentencia de 15 de febrero de 2017, párr. 203.

[40] CIDH “Trabajadores de la hacienda Brasil Verde vs. Brasil”, sentencia de 20 de octubre de 2016, párr. 412.

[41] CIDH “Favela Nova Brasil vs. Brasil”, sentencia de 16 de febrero de 2017, párr. 292.

[42] CIDH “Herzog y otros vs. Brasil”, sentencia de 15 de marzo de 2018, párr. 269.

[43] Párr. 111.

[44] CIDH, “Suárez Peralta v. Ecuador”, sent. de 21/05/2013, párr. 176.

[45] CIDH, caso “Vera Vera y otra v. Ecuador”, sent. de fondo, 19/05/2011, párr. 117.

[46] Párr. 117.

[47] Serie C, n° 171, sentencia del 22 de noviembre de 2007.

[48] Párr 27.

[49] Párr 29.

[50] Párr 30.

[51] CIDH “Vélez Restrepo y familiares vs. Colombia”, sentencia del 3 de septiembre de 2012, considerando 282, reiterado en “Suárez Péralta vs. Ecuador”, sentencia de 21 de mayo de 2013, considerando 174.

[52] CIDH “Poblete Vilches y otros vs. Chile”, sentencia de 8 de marzo de 2018, párr. 219.

[53] Causa 4193 del Tribunal Oral en lo Criminal nº 23, resuelto el 11 de septiembre 2014 (ver el apartado 6° del voto del juez Magariños).

[54] Bobbio. Ob. Cit., pág. 21.

[55] Conforme art. 1 CADH, con el alcance que le ha asignado la Corte IDH en la OC n° 6/86, “La expresión “leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos” 09/05/1986, párrafos 21 y 22, y en la sentencia del caso “Velásquez Rodríguez v. Honduras”, sent. de 29/07/1988, párrafos 162 y 166.

[56] El art. 19 CADH y arts. 2.2 y 4 CDN, entre las que se incluyen las medidas de protección contra toda forma de abuso físico o mental, incluido el abuso sexual art. 19 CDN.

[57] Tiempo más tarde en la modificación del año 2015, se volvió a remarcar en las exposiciones de motivos estas modificaciones tenían por objeto dar cumplimiento a las obligaciones a las que el Estado argentino se comprometió al firmar la Convención sobre los Derechos del Niño – incorporada a nuestra Constitución Nacional–, especialmente en cuanto impone la adopción de medidas tendientes a asegurar al menor la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar. Se afirma en ese contexto que «el interés superior del niño requiere la adecuación del Código Penal para quienes hayan sido víctimas de abuso sexual infantil a efectos de que cuenten con normas que les permitan llevar a juicio a sus agresores, en el momento en que tengan el poder propio de hacerlo, así la víctima que no haya podido defenderse durante su niñez, en la que dependía de una representación legal forzosa, podrá hacerlo luego de alcanzada la mayoría de edad» (fundamentos del proyecto de ley S-2288, de Sigrid Kunath, Senado de la Nación, Secretaría Parlamentaria)”.

[58] Conforme Tarditti, Aida, Delitos sexuales -Tensiones entre las Garantías del imputado y derechos fundamentales de las Víctimas-, artículo publicado en ttp://ministeriopublico.jus.mendoza.gov.ar/capacitacion/material/3_Aida_TardittiDelitos_sexuales.pdf.

[59] Voto del Dr. Gustavo A. Bruzzone en Causa nro. 12.490/2015/2/CNC1 “Balsa”, Causa 37.295/2014/CNC1 “Mila” y Causa 67774/2016/CNC1 “Molina”.

[60] Voto del Dr. Magarinos en el precedente CCC 38644/2015/CNC1, caratulada “F., N. s/ violación de menor de 12 años”.

[61] Conforme el art. 27 de la Convención de Viena y lo sostenido por la Corte en Fallos: 315:1492 y 316:1669.

[62] Sentencia del 26 de septiembre de 2006.

[63] Sentencia del 24 de febrero de 2011.

[64] Sentencia del 13 de julio de 2007, Fallos: 330:3248.

[65] Sentencia del 27 de noviembre de 2012, Fallos: 335:2333.

[66] CSJN “Mazzeo”.

[67] CSJN “Videla”.

[68] CIDH, caso “Masacre de Mapiripán vs. Colombia”, sentencia del 15 de septiembre de 2005.

[69] CIDH, sentencia del 18 de setiembre de 2003, caso ”Bulacio vs. Argentina”.

[70] CIDH, sentencia del 8 de setiembre de 2005, serie C. nº 130, Caso de las niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana.

[71] Este derecho tambien se encuentra establecido en los arts. 8.1 y 25 Convención Americana sobre los Derechos Humanos, definido como el derecho a concurrir ante un órgano judicial procurando de la tutela de las garantías que se consideran vulneradas.

[72] Conforme el Comité sobre los derechos del Niño, Observación General nº 12, del 18 de abril del 2011.

[73] Observación General nº 12, del 18 de abril del 2011.

[74] Sentencia del 8 de marzo de 2018.

[75] Este tema se puede desarrollado en el precedente “Campo Algodonero”.

[76] Párrs. 158 a 170.

[77] Soler, S., Derecho Penal Argentino, T. II, TEA, Buenos Aires, 1987, p. 527.

[78] Summit Ronad C “El sindrome de acomodacion del abuso sexual de menores” Rev. Child Abuse and Neglect, 7. 1983.

[79] El 53% de los casos tiene lugar en el hogar de la víctima, el 18% en la vivienda del agresor y el 10% en el domicilio de un familiar. En el 75% de los casos el agresor es un familiar, distinguiendo el 40% el padre y el 16 % el padrastro, siendo el 89 % de los agresores masculinos y las víctimas son en un 47 % de entre 6 y 12 años, en un 28 % entre 0 y 5 años y en un 25 % entre 13 y 17 años. Datos disponibles en www.argentina.gob.ar

[80] Rozanski, Carlos (2009), “La intervención del Estado y la protección de los derechos en los casos de abuso sexual infantil”. En “Acceso justicia niños/as víctimas protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes víctimas o testigos de delitos o violencia, pp 157-162 Argentina, Asociaciones por los derechos civiles (ADC), Junta Federal de Cortes y Superiores Tribunales de Justicia de las Provincias Argentinas y Ciudad Autónoma de Buenos Aires (JUFEJUS) y UNICEF.

[81] Conforme el Manual De Justicia para las Víctimas, ONU, 1996; Declaración de Principios de Justicia Básicos para las Víctimas del Delito y Abuso de Poder, ONU, 1985.

[82] Fallos: 302:973.

[83] Fallos: 299:167.

[84] Fallos: 300:700.

[85] Fallos: 295:376.

[86] Fallos: 312:311, considerando 8º.

[87] Fallos: 312:1614; 321:562; 324:876.

[88] Fallos: 303:578.

[89] Fallos: 307:519.

[90] Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 89.

[91]https://www.youtube.com/watch?v=tzrtD1FfMGU.

[92] Resta “La infancia herida”. Ad-Hoc. 2008, p.70.

[93] Cámara de Casación Penal de Paraná en Causa “Rios Carlos Antonio s/ abuso sexual gravemente ultrajante en concurso real s/ Recurso de casación”

[94] TCPBA Sala I. Sentencia del 10/12/15 “Hermes Miguel Marcos s/ Rec. Casación. Causa 72631 785 S.

[95] Caso 12. 051 Maria de Penha Maia Fernandes del 16 de abril de 2001, informe 54/01 citado por el TPM Mendoza sentencia del 10/03/17 APE 10/16.

[96] CIDH Campo Algodonero”.

[97] TPM Mendoza10 de marzo de 17 APE 10/16.

[98] Case of «X and Y v. the Netherlands», Application nº. 8978/80, Judgment Strasbourg, 26 March 1985.

[99] Conforme el análisis realizado por Tarditti, Aida, Delitos sexuales -Tensiones entre las Garantías del imputado y derechos fundamentales de las Víctimas-, artículo publicado en http://ministeriopublico.jus.mendo/material/3_Aida_TardittiDelitos_sex uales.pdf.

[100] Resta. Ob.cit., p. 24, 16.

[101] En el precedente “Funes, Gustavo Javier y otro”. Causa F. 294. XLVII, sentencia del 14/10/2014 acogiendose a la postura del Procurador General.

[102] Resta. Ob. cit., p.56.