Veće ljubavi nitko nema od ove:
da tko život svoj položi za svoje prijatelje
Evanđelje po Ivanu 15, 13 (Juan 15, 13)

Iz ljubavi prema
Katarini Krešić
Hrvatska

Sumario: 1. Sumilla, 2. El delito continuado, 3. Elementos conformantes de la continuidad delictiva, a) Criterio subjetivo, b) Criterio objetivo, 4. La Cosa Juzgada, 5. La cosa Juzgada en el delito continuado.

1. Sumilla:

El presente trabajo busca precisar algunos conceptos en torno al delito continuado y la cosa juzgada. Para ello se recurre a un análisis de derecho comparado.

2. El delito continuado

Respecto a  la continuidad delictiva o delito sucesivo[1], con acierto enseña Novoa que es el concepto penal más confuso y anárquico, con grandes diferencias en las legislaciones y  enormes discrepancias de tratadistas[2]. Sin embargo, se puede coincidir en que su núcleo básico se conforma, por un conjunto de hechos desplegados por un sujeto activo, en un intervalo de tiempo definido (delito continuado strictu sensu), a los que se les brinda un tratamiento jurídico unitario (para efectos procesales y sancionatorios).

3. Elementos conformantes de la continuidad delictiva

Las elaboraciones conceptuales sobre la continuidad delictiva no pueden sino guardar relación con cada sistema legislativo. Así, constituye un error señalar que se trata de una ficción jurídica, donde la hipótesis empleada por la norma es que la fragmentación de la conducta fue el plan del autor, pero es correcta, donde se sancione el  aprovechamiento de idéntica ocasión; e igualmente no procede considerarlo una figura benigna donde constituye una agravante, pero si cuando ello no ocurre[3].

En este sentido, no se pueden realizar afirmaciones generalizadas de sus elementos constitutos, los que dependerán directamente del concepto adoptado por la legislación respectiva. Así, p. e., Alemania no posee una norma expresa y la deduce del binomio hechos independientes/hechos dependientes (concurso real/delito continuado)[4].

a) Criterio subjetivo

Encuentra su núcleo en el dolo del sujeto activo (dolo conglobante), que debe abarcar desde el primera acto ejecutado, no de forma matemática, pero si esencial, el número de actos a realizar, la forma de comisión y el resultado sumatorio obtenido. Por su parte,  allí donde se pone énfasis en el aprovechamiento de idéntica circunstancia, se ha de exigir el conocimiento del lugar de comisión, su forma y  tiempo, apareciendo de aquellas consideraciones que los actos parciales no son más que partes de la realización sucesiva de la totalidad unitaria querida.

Cada sistema legal puede adoptar variaciones, por lo que las afirmaciones válidas para unos, no lo son para otros. Dicho con algunos ejemplos; la legislación venezolana (art. 99 CP 2000[5]) agrava la figura, no excluye los bienes personalísimos, sancionando la violación sexual continua[6], pero exige el dolo y la igualdad de la norma conculcada (concurso ideal homogéneo); en el Perú (art. 49 CP 1991) se consideran leyes “de igual o semejante naturaleza” (concurso ideal heterogéneo), p.e., hurtos simples, agravados, apropiaciones indebidas y estafas, respecto al bien jurídico patrimonio, pero excluye los  bienes “personalísimos”, mientras que, en el segundo supuesto de la legislación española (art.74 CP 1995[7]), establece el dolo como “un plan preconcebido”, combina delitos y faltas y excluye, exceptuando la libertad sexual y el honor, a los bienes personalísimos.

b) Criterio objetivo

Con ejemplo en la ley colombiana (art. 31 CP 2000)[8], que no hace referencia al dolo conglobante; siguiéndole la legislación italiana (art. 81, pf.2 CP de 1974[9]), que se refiere al medesimo disegno criminoso (mismo diseño criminal) y el primer supuesto de la legislación española, que considera delito continuado “aprovechar idéntica ocasión”, siendo para estos casos es válida la afirmación de estar ante una ficción o presunción, que varía el punto de vista legal del dolo conglobante y lo reemplaza por el dolo de continuar, ello con la ventaja procesal de establecer la homogeneidad sin la dificultad de demostrar exhaustivamente, salvo del primero y del último hecho, los detalles del número de acciones realizadas, las fechas en las que lo cometió[10], o que cada acto contaba con la misma resolución criminal[11], siendo en esencia, sólo para este supuesto, de un concurso real de delitos que, por imperio de la ley se unificó para dar sencillez al juicio[12].

Ya sea que se siga el sistema objetivo o subjetivo[13], el delito continuado genera dificultades de aplicación[14]. Así, cuando ha culminado el juicio de la multiplicidad de hechos con una sentencia ejecutoriada, surge la pregunta de, cuando a posteriori, se pretende sancionar uno o varios hechos delictivos que se desconocían pero que formaban parte del delito continuado ya juzgado, así como el tratamiento de nuevos actos que asemejen ser la continuación del mismo delito continuado sancionado[15].

4. La Cosa Juzgada

La garantía constitucional de no poder ser enjuiciado o sancionado por segunda vez, por un hecho delictivo sobre el que ya se emitió fallo definitivo, es de orden internacional (CIDH, art. 8.4 y PIDCP, art. 14.7) y, en la mayoría de países, como ocurre en el Perú, también de orden constitucional (art. 139.2) y legal (Art. 90 CP), teniendo la capacidad de extinguir una acción penal si acaso se hubiera iniciado (art.  78.2 CP).

Por elemental razón de seguridad jurídica (Gómez de Liaño) [16], cuando la sentencia firme adquiere la calidad de Cosa Juzgada, impide que se siga enjuiciando el hecho en el mismo o en otro proceso futuro. Aquí camina de la mano, la Cosa Juzgada material y el ne bis in ídem -impedimento de doble valoración coetánea o sucesiva-, cuyo efecto procesal es imposibilitar volver a revisar in peius, la condena firme contra el mismo imputado (Binder)[17]. El Estado tiene una y sólo una oportunidad de ejercer su  ius puniendi[18], si se realiza defectuosamente, el fallo sigue siendo una decisión inmutable e irrevocable (Leone[19]). El procesado no podrá ser perjudicado.

En base a lo anterior, los posibles injustos beneficios, generados por la errónea condena por estafa y no, como debió ocurrir, por un delito tributario (Defraudación), por el que se volvió a  juzgar y condenar, no impidieron a la Corte Suprema peruana señalar que, “al tramitarse un nuevo proceso penal por los mismos hechos se estaría atentando contra el principio constitucional de la cosa juzgada”(CS 8.01.98, S.P."B", Exp. 385-97, Arequipa) y, también, la CIDH ha señalado que haber sido absuelto por jueces incompetentes (fuero militar y no civil), con diferente tipificación (traición a la patria y no terrorismo), conforma una sentencia con calidad de Cosa Juzgada[20].

Para que proceda la excepción de Cosa Juzgada no interesa quien haya sido el agraviado o
denunciante, tampoco las distintas calificaciones legales empleadas[21]. Lo que interesa es la imputación, es decir que, el objeto del anterior proceso sea el mismo comportamiento (identidad de hechos), atribuido a la misma persona (identidad de sujeto), entendiendo por hechos, las “hipótesis en que fundan los procesos en cuestión”. Si son las mismas hipótesis se impide la doble persecución, sucesiva o simultánea (Binder)[22], debiendo valorar normativamente dicha identidad de bien jurídico, de conexión, etc..

Hay Cosa Juzgada si en el segundo proceso aparecen hechos que fueron juzgados en el primero, aunque tengan el aspecto de un delito distinto, p.e. lesiones en lugar de  homicidio (De La Oliva[23]). O dicho de otra manera, carece de relevancia el nomen iuris, el ángulo penal, formal o técnico dado, p.e., que tras la condena por tentativa de homicidio, no se puede condenar por homicidio consumado, si murió la víctima agonizante. Existe también identidad si, de un proceso a otro, se quiere cambiar la forma de participación, p.e., de instigador a coautor y de coautor a autor mediato o encubridor[24]. También hay Cosa Juzgada, aunque esas pruebas aparecidas, de haberse valorado, hubieran dado una connotación más grave al caso. Dicho con palabras de la Corte Suprema peruana, "se requiere que el delito y la persona del inculpado sean idénticos a los que fueron materia de la instrucción anterior a la que se puso término en mérito de una resolución ejecutoriada" (CS 31.08.1970, exp. 812-70, Lima).

Adicionalmente a todo ello, se reconoce como tercer requisito para la procedencia de la excepción de Cosa Juzgada, que el primer proceso haya fenecido totalmente y no sea susceptible de medio impugnatorio alguno, es decir, haber adquirido la calidad de Cosa de Juzgada (CS RN. 678-2000-Lambayeque).

5. La cosa Juzgada en el delito continuado

El delito continuado es una multitud de hechos tratados como única unidad de acción, por lo que la sentencia calificara los hechos bajo el titulo de un único delito. En palabras de Caramuti, "a pesar de encuadrar cada una de ellas [de las conductas] en el mismo tipo penal o en tipos penales con igual núcleo típico (…) se las somete a una única desvaloración normativa, que las reduce a una unidad delictiva"[25].

Si bien, en un proceso no concluido definitivamente, y siempre que las normas lo permitan[26], no existe dificultad en incorporar nuevos hechos al delito continuado[27], respecto a la pregunta de sí está permitido o no, reiterar un juicio contra quien ya fue juzgado por esa multiplicidad de hechos bajo el título de un delito continuado en el que se  dejó de juzgar otros hechos que formaban parte de aquel[28]. Dicha omisión constituye un error fáctico del Estado, pero no autoriza una nueva persecución (Maier[29]), si se comprueba que pertenecían a aquel, la primera condena conserva su autoridad de Cosa Juzgada (Leone[30]), pero no si se determina que eran actos independientes.

El delito continuado es un “titulo imputativo” que hace a la acción única e intentar juzgarlo, luego de una condena firme, basándose en el descubrimiento de un hecho dejado fuera que, aunque pudiera variar la calificación de los hechos, viola el ne bis in ídem[31]. La sentencia causó estado y toda nueva acción precluye[32], es imposible admitir una nueva acción penal[33], o dicho en otras palabras, la persecución penal ya agoto todas las acciones, todas las partes del delito continuado, (Accorinti[34], Peláez de las Heras[35]),  lo que incluye los hechos desconocidos. No cabe reabrirlo (Zaffaroni)[36], Cantizano[37] y Choclán[38].

Lo antes dicho es válido bajo el criterio de la realidad jurídica, como ocurre en Alemania, al considerarse que todas las acciones son por naturaleza una sola[39], rigiendo la Cosa Juzgada para los hechos desconocidos y no enjuiciados[40], sin embargo, en la práctica, lo más recomendable, en supuestos poco claros, será no impedir de plano que el nuevo hecho descubierto, sea llevado a un juicio, donde se determinará “si formaba o no parte de la misma serie continuada o resolución criminal”[41]. Si el juez se convence de la ausencia de continuidad, p.e. “por falta de unidad de resolución delictiva” [42], los hechos se juzgaran como delito indpenediente.

Muy por el contrario[43], si se lo considera que el delito continuado sólo es una ficción  para agravar la pena, cada hecho conserva su individualidad y por lo tanto, no se aplican los efectos de la Cosa Juzgada, a los hechos pasados y recién descubiertos. Así expresamente en Italia, el Código de procedimientos penales de 1989, en su art. 671.1, permite aplicar la teoría del delito continuado con posterioridad a la sentencia ejecutoriada (Espitia Garzón[44]).

Finalmente, respecto a la reiteración de las conductas posteriores a la sentencia de condena, cabe señalar que, donde se emplea el dolo global, éste no puede existir en actos posteriores a ser notificado con la condena[45]. Dicho de otra forma, la sentencia rompe el nexo de continuidad de cualquier hecho futuro[46], que se consideran desde entonces actos independientes (Jakobs[47], Schönke/Schröeder/Stree[48], Sauer[49]).

La ruptura, por motivos normativos, no sólo puede darse a futuro, sino que ocurre de forma interna, como ocurre en los supuestos de concurso de normas en el tiempo, p.e., cuando los primeros hecho no eran punibles hasta la nueva norma, sancionándose sólo estos últimos, pero si la ley agrava la pena, se mantiene la ley benévola[50]. A este mismo resultado se llega de de seguir la línea del aprovechamiento de una idéntica circunstancia, sin embargo, en este caso el fundamento de la inaplicación del delito continuado estriba en no poder tolerar que se prosiga lesionando bienes jurídicos y asegurarle una impunidad intolerable[51], lo que se evita con su sanción como reincidencia (Díaz Pablos)[52].

Notas:

[*]  El autor es abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos titulado con tesis. Especialidad en el Área Penal, ex becario del Max-Planck Institüt (Alemania). Primer puesto en estudios de maestría, candidato a Magíster en Ciencias Penales, cursando actualmente ha culminado dos de cuatro semestres de doctorado. Ha publicado libros y artículos.

[1]     Así, MOURAT, “Sobre el delito continuado”, en Estudios Penales, 1963, Montevideo, p. 10.

[2]     NOVOA, Curso de D.P, T II, Chile, 1996, p. 269.

[3]     Así, la exposición de motivos de la reforma española de 1983, señaló que su fin era “castigar con mayor severidad lo que sea realmente más grave” y, “para que las reglas limitadores de la cuantía mínima (…)  [no] se tornen en beneficios” QUINTERO, MORALES, PRATS, Manual, 2ed., España, p. 750.

[4]     ZAFFARONI, Parte General, B. A., 2005, p. 825.

[5]     Art. 99. “se considerarán como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fecha, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, pero se aumentará la pena (…).

[6]     Vid, el fallo del TS Venezuela del 19.03.2008, violación continuada, Causa Principal Nº 3M-1008. Admite la posibilidad STRATENWERTH, Strafrecht, AT, I, 3ed, Berlín, 1981, p.320 (1222).

[7]     Art. 74.1. “en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice un
a pluralidad de acciones u omisiones (…) [que] infrinjan el mismo precepto (..) [o] de igual o semejante naturaleza, será castigado, como (…) delito o falta continuados, con la pena (…) [de] la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior.

[8]     Art. 49. “el que con una sola [o varias] acción[es] u omisión[es] (…) infrinja varias disposiciones (…) o varias veces la misma disposición, (…) [recibirá] la pena más grave (…), aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma (…) [de] cada una (…). Cuando (…) [se] contemplare sanciones distinta (…) se tendrán en cuenta a efectos de  (…) la pena correspondiente.

[9]     Art. 81. “È punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave aumentata fino al triplo chi con una sola azione od omissione viola diverse disposizioni di legge ovvero commette più violazioni della medesima disposizione di legge.

Alla stessa pena soggiace chi con più azioni od omissioni, esecutive di un medesimo disegno criminoso, commette anche in tempi diversi più violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge. 

Nei casi preveduti da quest’articolo, la pena non può essere superiore a quella che sarebbe applicabile a norma degli articoli precedenti”.

[10]    VELÁQUEZ , Los delitos continuados y masa, Medellín, 2008, p.20

[11]    CANTIZANO, “El delito continuado y el delito masa”, Gaceta Jurídica, T 46, Sept. 1997, p.  70-A

[12]    CANTIZANO, op. cit., p. 66-A.

[13]    VELÁQUEZ, op. cit., p.54.

[14]    Vid, VELÁQUEZ, Op. Cit., pp. 54-61; CORREA, El delito continuado, B.A., 1959, p.43, CASTIÑEIRA, el delito continuado, Barcelona, 1977, pp. 183-192.

[15]    Ver ROSAS CASTAÑEDA, La excepción de cosa juzgada en el delito continuado, en Derecho Penal Online: Disponible en Internet: http:// www.derechopenalonline.com).

[16]    GÓMEZ DE LIAÑO, El proceso penal, Oviedo, 1996, p. 241.

[17]    BINDER, Introducción al derecho procesal penal, B.A.,  2002, p. 174.

[18]    BINDER, op. cit., p. 174.

[19]    LEONE, Tratado de derecho procesal penal. T III, B.A., 1963, p. 321.

[20]    Caso Loayza Tamayo (Sent. del 17.09.1997), respecto a la lesión del art. 8.4 CIDH, por iniciar un nuevo proceso, en el fuero civil, contra quien fue absuelto en el fuero militar, por traición a la patria, cuando sus conductas antijurídicas son semejantes.

[21]    VIVAS, Manual de Derecho Procesal Penal. TI, Córdoba, 1999, p. 150.

[22]    BINDER, op. cit., p. 170.

[23]    DE LA OLIVA, Derecho procesal penal, Madrid, 1993, pp. 530-531.

[24]    SAN MARTÍN, Derecho procesal penal. TI. Lima, 2003, pp. 389-390.

[25]    CARAMUTI, Concurso de delitos, B.A., 2005, p. 274.

[26]    ACCORINTI, "Non bis in ídem”, en  Principios de derecho procesal penal, B.A., 2002, p. 67.

[27]  GOMEZ, El delito continuado, Colombia, 1978, p. 90.

[28]    Respecto a la legislación brasileña, vid. FAYET, Do crime continuado, Porto Alegre, 2001, pp.145-147; SZNICK, delito continuado, Sao Paolo, 1977, p. 101-103; PIMENTEL, Do crime continuado, 2ed, Sao Paolo, 1969, pp. 191-214.

[29]    MAIER, Derecho procesal penal. Fundamentos. T I. B.A., 1995, p. 380.

[30]    LEONE, Tratado de derecho procesal penal. TIII. B.A., 1963, p. 321.

[31]    ACCORINTI, op. cit., p. 67.

[32]    DELITALA, "Delito continuado y cosa juzgada en el código penal vigente y en el proyecto de código penal", en Cuadernos de Política Criminal  81, 2003, p. 532.

[33]    ACCORINTI, op. cit., pp. 64-65.

[34]    ACCORINTI, op. cit., p. 65.

[35]   PELÁEZ DE LAS HERAS, El delito continuado, Salamanca, 1942, p. 29.

[36]    ZAFFARONI, op. cit., p. 826.

[37]    CANTIZANO, “El delito continuado y el delito masa”, Gaceta Jurídica, T 46, Sept. 1997, p.  71-A  

[38]    CHOCLÁN, El delito continuado,  Madrid, 1997, p. 427.

[39]    CHOCLÁN, op. cit., p. 423.

[40]    STRATENWERTH, Op. Cit, p. 322 (1236), JESCHECK, Tratado, España, 1988, p. 655, MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Strafrecht, AT, T2, 7ed, 1989, p. 428 (91).

[41]    CHOCLÁN, op. cit., p. 427.

[42]    Así ocurre en la jurisprudencia domínate hacia 1928, vid. DELITALA, op. cit., p. 529.

[43]    En contra, admitiéndola, GOMEZ, El delito continuado, Colombia, 1978, p. 90.

[44]    “en caso de varias sentencias (…) ejecutoriadas pronunciadas en procesos distintos contra la misma persona, el condenado o el ministerio público pueden solicitar al juez de ejecución aplicar la teoría del delito continuado, siempre que no se haya excluido por el juez de conocimiento”, ESPITIA GARZÓN, Código de procedimientos penal italiano, Bogotá, 1991, p. 257.

[45]    CHOCLÁN, op. cit., p. 56.

[46]    Bajo la teoría de la ficción lo admite, GOMEZ, El delito continuado, Colombia, 1978, p. 91.

[47]   JAKOBS, Derecho penal, PG; Madrid; 1995, p. 1097.

[48]    SCHÖNKE/SCHRÖEDER/STREE, Strafgesetzbuch, 25ed, München, 2006, p. 685-686.

[49]    SAUER, Derecho Penal, PG, Barcelona, 1956, p. 350.

[50]    VELÁQUEZ, op. cit., p.20

[51]    ANTÓN, "Delito Continuado", en Nueva enciclopedia jurídica, TVI, Barcelona, 1954, p. 464.

[52]    DÍAZ PALOS, "Delito continuado", en Comentarios a la legislación penal, TV, Vol I, 1985, p. 481.