1º) Que el Tribunal en lo Criminal nº 6 del departamento judicial de San Martín condenó, mediante sentencia de fecha 22 de octubre de 2013, a Diego Guillermo A. a la pena de nueve años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso de arma de fuego y por la participación de un menor de edad, en concurso ideal con portación ilegal de arma de guerra.
Por el mismo pronunciamiento, se le impuso la pena única de once años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, comprensiva de la anterior y de la pena de tres años de prisión en suspenso, cuya condicionalidad se revocó, dictada en la causa n° 2876 del Tribunal Oral n° 5 de ese mismo departamento judicial.
2º) Contra dicha resolución interpuso recurso de casación la señora defensora oficial, doctora Verónica Carolina Jolliffe.
3º) Que el recurso fue radicado en esta sala (fs. 34), y declarado formalmente admisible (fs. 42).
4°) Habiéndose desistido de la audiencia prevista en el art. 458 del C.P.P., la señora defensora oficial ante estos estrados, doctora Ana Julia Biasotti, presentó memorial a fs. 35/36/vta., mediante el cual adhirió en todos sus términos al recurso presentado por la señora defensora oficial de instancia inferior, y denunció asimismo, por fuera de los específicos motivos de agravio, arbitrariedad en la determinación de la pena impuesta a su defendido.
Por su parte, el señor fiscal ante este tribunal, doctor Carlos Arturo Altuve, hizo lo propio a fs. 37/41/vta., abogando por el íntegro rechazo del recurso en trato.
5°) Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, tras deliberar, y sometido el recurso a consideración del tribunal, se plantearon y votaron, en el orden de intervención de los señores jueces doctores Mahiques – Mancini, las siguientes cuestiones: primera: ¿es procedente el recurso de casación interpuesto?, segunda: ¿qué decisión corresponde adoptar?
A la primera cuestión planteada el señor juez doctor Mahiques dijo:
I. Denuncia en primer término la recurrente, la errónea aplicación del art. 166 inc. 2° del C.P.
Expresó al respecto, que los dichos de la víctima no permitían sostener que el objeto que aquel dijo haber observado haya sido un arma de fuego, a la par que sostuvo que, aún cuando se concluyera que la víctima observó un arma de fuego, dicho objeto no fue utilizado en los términos que exige la figura en trato.
Que la circunstancia de que al ser aprehendido A. y su consorte se secuestrase un arma de fuego, en modo alguno conduce a sostener que el desapoderamiento se hubiese cometido en los términos que reclama el art. 166 inc. 2° del C.P.
Solicitó en consecuencia, la casación del fallo recurrido y la recalificación del hecho en los términos de la figura básica.
Como segundo motivo de agravio, denuncia la errónea aplicación del 189 bis inc. 2°, cuarto párrafo del C.P.
Sobre el punto sostuvo que conforme surge del fallo recurrido, se secuestró un arma calibre 38 con tres proyectiles en su interior. Que en la dependencia policial se requisó al detenido y se hallaron entre cinco y seis cartuchos más.
Ahora bien, conforme el informe balístico agregado a fs. 37 se extrae que el perito recibió para analizar un arma de fuego y ocho cartuchos calibre 38 SPL. Que se procedió a cargar el arma con uno de los cartuchos, el que resultó apto para el disparo. Se informa luego, que los restantes estarían en condiciones de ser utilizados.
Dijo así la defensora, que la circunstancia de que no se discriminara cuál de esos cartuchos estaba efectivamente en el arma secuestrada y cuáles ente las prendas que vestía A., impide sostener que el único proyectil que se escogió para disparar haya sido alguno de los que contenía el arma al momento del secuestro.
Añadió en consecuencia, que toda vez que el delito de portación ilegal de arma de guerra requiere la posibilidad de uso inmediato, es decir, cargada y con proyectiles aptos, el informe pericial valorado no permite acreditar el extremo aludido.
Finalmente, previo a hacer expresa reserva del caso federal, se agravia de la errónea aplicación del art. 41 quater del C.P.
Sostiene al respecto, que la diferencia etárea notable entre el imputado y el menor de edad en modo alguno demuestra que el menor hubiese sido determinado por el mayor a delinquir; extremo que debe demostrarse para que se configure la aludida agravante.
Solicita en consecuencia la exclusión de dicha agravante y la reducción del monto de pena impuesta.
II. Que ingresando al tratamiento de los agravios traídos a esta sede revisora, corresponde consignar en primer término que el sentenciante tuvo por debidamente comprobado que el día 6 de agosto de 2012 siendo las 16:20 horas, el encartado Diego Guillermo A. junto a un menor de quince años de edad interceptaron a Miguel Ángel T. en la calle … y ….. de Villa Ballester, y bajo intimidación con un arma de fuego lo desapoderaron de su camioneta Ford Ecosport dominio …., previo obligarlo a acender a la misma y trasladarlo por unas cuadras hasta ….. y ….. donde lo dejaron descender, dándose a la fuga en la camioneta. Que en esas circunstancias, A. portó sin autorización legal un revólver calibre 38, marca Rossi, número de serie AA572966, con ocho proyectiles intactos del mismo calibre, arma considerada de guerra, lo que se constató ese mismo día a las 16:30 horas en …… y …………de José L. Suárez.
III. Que dichas conclusiones se hallan debidamente motivadas, y encuentran adecuado respaldo en las diversas piezas probatorias analizadas por el sentenciante, revistiendo particular importancia en punto al cuestionamiento que aquí se reedita, la declaración de la víctima, Miguel Ángel T., respecto a que fue intimidado con un arma.
En efecto, resultó categórico el testigo al sostener que le “pusieron un arma” y que lo “intimidaron” a subir a la camioneta. Precisó asimismo, que el arma era de “tipo corta”, y que “vio en la cintura de la persona la punta de un arma”.
Consignó así el a quo, que la limitada percepción que tuvo el damnificado del arma que exhibía ostensiblemente uno de los partícipes, no sólo no le impidió concluir que se tratara de un arma de fuego con la que lo intimidaron para subir al rodado, sino que además, ello se corrobora con el testimonio del funcionario policial Juan Marcos G., que da cuenta de la efectiva incautación de dicho elemento luego de que A. se descartara de él.
Concluyó así el juzgador, que medió en el caso una exhibición del arma colocada en la cintura, y no una mera percepción causal, lo cual deriva de las expresiones tales como “me intimidaron” o “me pusieron un arma”.
Sumó a ello el sentenciante, el resto del material probatorio incorporado por lectura al debate, del que debida cuenta se da en el pronunciamiento recurrido y al que me remito por razones de brevedad.
IV. A los términos y análisis de los mencionados testimonios, suficientemente desarrolladas en el veredicto del a quo, habré de remitirme por razones de brevedad, aunque no puedo pasar por alto que su valoración fue llevada a cabo por el sentenciante en el marco de aquellas facultades que le son propias como directa consecuencia de los principios de inmediación y oralidad, sin haber incurrido en vicio o defecto alguno.
En tal sentido, conviene recordar que la circunstancia agravante prevista en el artículo 166, inciso 2°, segundo párrafo del C.P., reside, entre otras razones, en el peligro que constituye para el agraviado la utilización del arma por el propio agente para vencer o evitar su resistencia al apoderamiento de la cosa, cuando aquella tiene aptitud para el disparo. Dicho esto, no puede predicarse que en el caso dicho riesgo hubiese estado neutralizado, en tanto que, la ostensible exhibición que el encartado A. efectuó del arma que portaba implicó sin duda alguna un riesgo cierto para la víctima, constituyendo además una de las tantas formas que puede adoptar su utilización en los términos que reclama la aludida norma.
V. Conviene reiterar una vez más, que no es suficiente descalificar la prueba antes reseñada y a su valoración por arbitraria o ilógica, sin demostrar mínimamente los vicios lógicos del razonamiento del a quo y la incidencia que los mismos tuvieron en la confección del dictamen.
Se advierte así, que el agravio traído en el recurso constituye un mero intento de introducir, por esta vía casatoria, una inadecuada reinterpretación de la prueba. Que aquel expone simplemente una distinta y personal valoración de los hechos, cuestionando aquellas circunstancias fácticas que el tribunal de grado tuvo por probadas, y que le permitieron tener por debidamente demostrada la efectiva utilización del arma de fuego en el hecho investigado, sin que las insuficientes alegaciones de la impugnante alcancen para conmover lo resuelto en la instancia de origen.
VI. Que toda vez que el valor de las pruebas no está prefijado, corresponde a la propia apreciación del tribunal de mérito determinar el grado de convencimiento que aquéllas puedan producir, quedando dicho examen excluido de la inspección casatoria salvo supuestos de irrazonabilidad o defectos notorios que, tal como se ha señalado precedentemente, no se verifican en el presente caso, ni son suficientemente señalados por la recurrente.
VII. Que en el indicado sentido, debe tenerse presente que el intercambio, fruto de la inmediación y de la oralidad confiere a los magistrados la libertad de apreciación de la prueba a través de la libre convicción en mérito a lo visto y lo oído en el debate, permitiéndole extraer conclusiones acerca de la veracidad y firmeza de los testigos que declaran en tal oportunidad procesal. El límite de esta facultad radica precisamente en la arbitrariedad, supuesto que, como se ha dicho precedentemente, no se advierte ni es demostrado en el caso bajo estudio, sin que se advierta además, el modo en que la supuesta falsedad que contendría el acta que dio origen al procedimiento hubiera incidido en la confección del dictamen que aquí se cuestiona.
Resulta que aún, interpretándose al recurso de casación con la mayor amplitud que el régimen procesal autoriza, esto es, permitiendo la revisión integral de la sentencia recurrida, de ella se encontrará naturalmente excluida la prueba recibida oralmente y no registrada, dada la imposibilidad fáctica de hacerlo en ese caso, y especialmente, la impresión personal que los testigos pueden causar en el tribunal, en la medida en que la misma haya sido fundada, requisito que en estos autos se encuentra debidamente cumplimentado (cfr. C.S.J.N., C.1757.XL “Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa —causa N° 1681-”).
VIII. Que según lo expresado, la decisión del tribunal a quo ha sido adecuadamente fundada, y traduce un empleo razonado de las facultades de valoración de la prueba recibida durante el juicio, sin que alcancen – como ya lo anticipé-, los argumentos ensayados en el recurso para conmover la conclusión del juzgador.
IX. Igual suerte adversa correrá el segundo motivo de agravio.
Al respecto, cumple señalar que se configura la portación del arma cuando dicho elemento es llevado o traído por el sujeto activo, en condiciones de inmediato uso, es decir, cargada y apta para su disparo, o al menos bajo condiciones tales que impliquen la posibilidad inmediata de colocarla en dicha aptitud –como ser cuando se llevan juntos el arma y los proyectiles, y la primera se encuentra en adecuadas condiciones de uso, bastando a tal fin solamente cargarle los proyectiles-; asimismo, el tipo objetivo exige que dicha traslación sea realizada en un lugar público o de acceso al público.
Dicho esto, y tal como se señala en el fallo recurrido, el tipo penal ha quedado configurado en tanto se ha establecido debidamente tanto la aptitud ofensiva del arma utilizada como la de una de las municiones incautadas (fs. 37), al tiempo que se demostró la ausencia de autorización legal que exige la norma (informe del RENAR de fs. 15/16)
X. Que tampoco habrá de prosperar el agravio por el que se denuncia la errónea aplicación del art. 41 quater del C.P.
Considero al respecto, a contrario de lo sostenido por la quejosa, que la norma aludida no requiera de otras exigencias para hacer operativa su aplicación, que no sea la mera intervención de menores de dieciocho años en el delito.
Así entonces, habiendo sido debidamente comprobada la activa participación del consorte de causa -de quince años de edad-, en el hecho investigado, nada hay de censurable entonces en la significación jurídica asignada por el sentenciante.
XI. Finalmente, debo señalar que no resulta atendible el nuevo motivo de agravio alegado por la doctora Biasotti al presentar su memorial ante estos estrados, puesto que aquel ha sido extemporáneamente introducido, circunstancia que, de acuerdo con lo prescripto por el artículo 451 del Código Procesal Penal, obsta a su admisibilidad (conf. esta Sala, causas Nº5.691, “Maidana, Humberto Fabián y otro”, rta. 4/4/2002; Nº14.787, “Antilef, Pablo Vicente s/recurso de casación”, rta. 19/7/2007; Nº20.760, “Rodríguez, Martín Alberto s/recurso de casación”, rta. 16/10/2008; N°34.683, “Rivero, Jorge Alberto s/recurso de casación”, rta. 18/12/2008; Nº36.490, “Saleh Piri, Oscar Alberto s/recurso de casación”, rta. 1/12/2009; entre otras).
En esa misma dirección, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia ha resuelto que “El último párrafo del apartado cuarto del art. 451 del ritual marca el límite temporal para expresar los motivos de casación: hasta la interposición del recurso. Una vez vencido ese término "el recurrente no podrá invocar otros motivos distintos".
Las posteriores ocasiones procesales (como la mentada audiencia prevista en el art. 458, C.P.P.) están contempladas para que la parte complete, con argumentos y citas legales, el planteo originario del recurso, sin que quepa ampliar el espectro del material sobre el cual el Tribunal de Casación debe ejercer su control de legalidad.
En el caso, la circunstancia de que el agravio en cuestión haya sido formulado en una etapa del procedimiento posterior, esto es: al celebrarse la audiencia prevista en el art. 458 del Código ritual no modifica lo expuesto.
En ese entendimiento, la queja deviene inaudible por extemporánea (doctr. art. 451, tercer párrafo, C.P.P.; conf. P. 78.901, sent. del 7 XI 2001; P. 75.534, sent. del 21 XI 2001; P. 77.329, sent. del 10 IX 2003; P. 81.725, sent. del 16 IX 2003; P. 83.841, sent. del 9 X 2003; P. 89.368, sent. del 22 XII 2004; e.o.)” (conf. causa P. 96.980, "P. , L. E. Recurso de casación", rta. 7/2/2007).
En idéntica dirección, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha hecho suya la doctrina expuesta en el correspondiente dictamen del Procurador General de la Nación, donde se indicó que “Si bien el derecho de toda persona a obtener una revisión de su sentencia por un tribunal superior es innegable, el deber de la cámara de casación de agotar el esfuerzo por revisar todo aquello que resulte motivo de agravio, queda enmarcado dentro de exigencias formales que resultan insoslayables y cuya omisión impide el tratamiento de determinadas cuestiones, como ocurre con la introducción tardía de nuevos agravios”; que “No está previsto que la casación deba revisar en forma ilimitada todo fallo recurrido, sino el dar tratamiento a los agravios que le son traídos, sea que se trate de cuestiones de hecho o de derecho, pero presentados en tiempo, forma y modo”; y que “de otra forma, la garantía de la doble instancia no estaría preservando la necesidad de un recurso amplio, sino de un sistema de consulta obligatoria, instituto no previsto en esta materia por la ley nacional o el orden positivo internacional” (conf. causa “Godoy, Gustavo Ezequiel y otro s/ causa N°1499/1514”; S.C. G. 1363, L. XLIII; rta. el 22/12/2008).
Así lo voto.
XII. Que en razón de lo expuesto, el recurso planteado resulta improcedente, al no concurrir los supuestos establecidos en los artículos 448 y 449 del Código Procesal Penal.
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada el señor juez doctor Mancini dijo:
Que por los mismos fundamentos adhiero al voto del señor juez preopinante.
A la segunda cuestión planteada el señor juez doctor Mahiques dijo:
En atención al resultado que arroja el tratamiento de la cuestión precedente corresponde rechazar, por improcedente, el recurso de casación interpuesto, con costas, y tener presente la reserva del caso federal (arts. 448, 449, 458 in fine, 530 y 531 del Código Procesal Penal y 14 de la ley 48).
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada el señor juez doctor Mancini dijo:
Que adhiero al voto del señor juez preopinante.
Que por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II de este Tribunal
RESUELVE:
I. Rechazar, por improcedente, el recurso de casación interpuesto, con costas.
II. Tener presente la reserva del caso federal (arts. 448, 449, 458 in fine, 530 y 531 del Código Procesal Penal y 14 de la ley 48).
Registro único n° 15-00-028693-12
Regístrese, notifíquese a la defensa y al representante del Ministerio Público, y oportunamente devuélvase a la instancia de origen para el cumplimiento de las notificaciones pendientes.
FDO: CARLOS ALBERTO MAHIQUES – FERNANDO LUIS MARIA MANCINI
Ante Mí: Gonzalo Rafael Santillan Iturres
