Poder punitivo, discurso de género y Ley 25.087 en su interpretación judicial

– I –

Introducción

Considerando al castigo, tal como lo hace David Garland, en términos de una institución social que, “por definición, involucra una estructura compleja y una densidad de significados”[1], es posible abordar ciertas problemáticas desde alguna de sus perspectivas, sin perder conciencia de la complejidad del todo. Así, en este trabajo intentaré abordar la problemática del castigo en relación al reclamo que se efectúa desde distintas perspectivas del movimiento feminista, en función de agravar las penas, ampliar los tipos penales, o, en un sentido más laxo, pretender utilizar de aliado al poder punitivo en el reclamo antidiscriminatorio que desde hace algunas décadas se viene gestando, cada vez con más fuerza.

En definitiva, procuraré como objetivo final del trabajo hacer una contribución al análisis de la cuestión en nuestro horizonte cultural, teniendo como especial foco de estudio la reciente reforma en relación a delitos de abuso sexual que se realizara en el Código Penal. Para ello, luego de presentar someramente como ha quedado redactado el artículo 119 del Titulo III de dicho código, me ocuparé de una cuestión muy precisa pero que, entiendo puede ser tomada como el termómetro de la reforma: la cuestión anteriormente discutida sobre si la conducta de forzar a una persona a realizar una “fellatio in ore” constituye violación (artículo 119, tercer párrafo del CP), abuso sexual gravemente ultrajante (artículo 119, segundo párrafo) o abuso sexual sin las agravantes mencionadas (artículo 119, primer párrafo). Para intentar dar cuenta de los efectos de la reforma, analizaré la jurisprudencia que se está produciendo en los Tribunales Orales en lo Criminal de la Ciudad de Buenos Aires y en la Cámara Nacional de Casación Penal, en tanto ella opera como instancia recursiva de aquellos.

– II –

Sobre feminismos y otros análisis críticos en torno al derecho

Desde diversos sectores, más o menos relacionados con aquella producción de pensamiento que desde la década del ´70 se dio en llamar “criminología crítica”, se han alzado voces sobre las características del sistema penal. Así, se ha denunciado la ineficacia en relación a sus funciones declaradas que, por otra parte no son pacíficamente aceptadas, y también se han descubierto diversas funciones no declaradas, propias de prácticas de un sistema verticalizado, clasista, androcéntrico, etc.

La línea más radical está dada por sectores que propugnan abiertamente la abolición del sistema penal, intentando su reemplazo por otras formas de resolución de conflictos. Sin embargo, también se han producido otros discursos que, propugnando otra serie de alternativas, o sin inmiscuirse en tales cuestiones ha dicho que el sistema penal en nada favorece formas de convivencia no autoritarias y menos violentas.

Otras concepciones más tradicionales, con las que una teoría crítica del derecho, pretende debatir, abordan la cuestiones jurídicas desde una perspectiva formalista o esencialista, y sus efectos no hacen más que reforzar las estructuras vigentes.

En términos generales el movimiento feminista, en cualquiera de sus vertientes históricas, se ha encontrado por definición más emparentado con la corriente crítica, en particular a lo que a la operatoria real del sistema penal hace. Es allí que, según entiendo, se abren varias cuestiones, algunas paradigmáticas y otras tantas paradójicas, en esta impronta por echar mano al derecho penal para pretender protección. Veamos.

Dicen Alda Facio y Lorena Fries que “conceptualmente, las diferencias entre los sexos no implican desigualdad legal… pero ese no ha sido el caso … desde el punto de vista histórico, las diferencias entre los sexos y la desigualdad legal están estrechamente ligadas … porque la diferencia mutua entre hombres y mujeres se concibió como la diferencia de las mujeres con respecto a los hombres cuando los primeros tomaron el poder y se erigieron en el modelo de lo humano.”[2]

Así, históricamente se ha devaluado a las mujeres asignándoles roles, mitos y lugares de menor poder. Los movimientos feministas han identificado el pensamiento dicotómico, jerarquizado y sexualizado, mediante el cual se identifica al hombre con los elementos del par valorados positivamente, asignándosele a las mujeres el elemento denostado. En consecuencia, históricamente se ha relacionado con lo masculino los elementos activo, cultural, objetivo, universal, racional, público, identidad, literalidad, etc.; en tanto que con lo femenino se designa a lo pasivo, natural, subjetivo, particular, emocional, privado, alteridad, metáfora, etc. Estos pares antagónicos son además exhaustivos y excluyentes, es decir no se puede tener ambas características del par, pero tampoco ninguna de ellas.

Las diversas estrategias y visiones feministas, a través de la incursión en el derecho en forma militante a fin de obtener resultados que reviertan el carácter discriminatorio de numerosas prácticas jurídicas y sociales, han llevado a que se critique abiertamente, y con marcadas razones, las tipificaciones de los códigos penales en cuanto a los delitos que afectan o tienen como protagonista a una mujer. Sin embargo, las formas de enfrentarse con las prácticas jurídicas y sociales androcéntricas varían según la línea estratégica adoptada.

La operatividad de las instituciones sociales refuerza aquellos estereotipos, corrigiendo a quienes se aparten de las características previamente asignadas, conforme su sexualidad. En lo que nos interesa, la institución penal, no sólo no escapa a esta regla de operatividad sino que por las implicancias propias del castigo, se constituye en una de las de más peso.

Así, y en relación a la violencia que sufren las mujeres, Silvia Chejter ha dicho que, parafraseando a Sharon Marcus y reemplazando dos veces la palabra violación por la de violencia: “La violencia existe porque nuestra experiencia y la organización de nuestros cuerpos es el efecto de interpretaciones, representaciones y fantasías que nos sitúan, a menudo, de maneras acordes a la realización del guión de la violencia: como paralizadas, incapaces de violencia física, temerosas. Nuevas producciones culturales y reinscripciones de nuestros cuerpos y nuestras geografías nos pueden ayudar a revisar la gramática de la violencia y a representarnos con modalidades militantes”[3], añadiendo que “Esto es lo que a mi juicio, no debe perderse nunca de vista si pretendemos que las políticas públicas sean eficaces cualesquiera sean éstas.”[4]

En lo que aquí interesa, delitos de agresión sexual, se han propiciado diversas reformas, incluso en nuestro ámbito vernáculo. Entre ellas, una gran mayoría ha propugnado elevar las penas aplicables, eliminar la posibilidad de declarar extinguida la acción penal por alguna clase de convenio agresor-víctima, y tipificar de forma más adecuada distintos tipos penales, entre los que se encontraba como prioritario el de violación. En cuanto a este último aspecto, el reclamo más numeroso, aunque con innumerables facetas, era el de ampliar el tipo de forma tal de que encuadren en él más acciones configurativas de aquel que las aceptadas jurisprudencialmente que se reducían a la introducción del pene por vía vaginal o anal.

En ese marco se promulgo la ley 25.087, producto final de una innumerable cantidad de proyectos legislativos poco homogéneos entre sí.

– III –

Visiones críticas de echar mano al poder punitivo

Como se ve, es posible advertir que la conflictiva intersección de los disc
ursos feministas vinculados al derecho penal, al menos en su variante más represiva, y los discursos vinculados a la tradición de la criminología crítica o, más ampliamente, a una sociología de espíritu crítico sobre el sistema penal. Ello no tendría ninguna novedad, puesto que innumerables discursos son imposibles de compatibilizar, sino tuvieran la particular característica de yuxtaponer sus objetivo al menos parcialmente. Así el abolicionismo, como variante más radical, se declama como antidiscriminatorio, al igual que el feminismo, aunque aquel hace hincapié en las personas criminalizadas y victimizadas por el sistema punitivo, y esté último en las mujeres discriminadas en todo ámbito social.

Al respecto se han pronunciado desde ambos, sobre la posibilidad o no de intersección de sus discursos. Entre otras referencias Alberto Bovino ha rescatado a Gerlinda Smaus, en un trabajo ya algo antiguo (“Abolicionismo: el punto de vista feminista", en No Hay Derecho, n° 6, Bs As, 1992, p 10-12), en el que la autora entiende que la cuestión del abolicionismo está dada por hombres respecto de la criminalización de otros hombres y que por ello es un conflicto intrasexual. Ante ello Smaus destaca que las mujeres no están representadas en las instituciones estatales en igual medida que los hombres, por lo que deberían primero alcanzar la posición que desde la perspectiva masculina se considera digna de ser abolida. Es así que refiere que se trata de un uso conciente del "potencial simbólico del derecho penal en cuanto instrumento que colabora a hacer reconocibles como problema ciertas situaciones padecidas por las mujeres. Este poder criminalizador o asignador de negatividad social ha producido distintas consecuencias. Por un lado, ha afectado situaciones que previamente no habían sido definidas como injustos penales; por el otro, ha logrado criminalizar de forma diferente actos que ya se encontraban recogidos de algún modo por la norma penal (violación)" (Bergalli op. cit, p 73)

Es aquí que Bovino recupera la idea de la necesidad de un modelo alternativo al mecanismo de represión penal público como única forma de respuesta a las agresiones sexuales, y añade que ello no importaría eliminar la respuesta punitiva, "sino considerarla sólo una de las opciones que la administración de justicia penal posibilita a la persona que ha sufrido una agresión sexual".

Es decir, en este marco podemos agregar que estaríamos en el nivel de la necesidad de la búsqueda de alternativas para la victima y por la victima. En los términos que refiere Alain Badiou el compromiso es no representar a las victimas sino ser fieles al acontecimiento en el que ellas se expresen.

En una línea crítica de las demandas represivas como estrategia adecuada para el feminismo se han expresado, entre otros Carmen Anthony, quien dijo que: “La promulgación de leyes penales o el espíritu de las reformas siguen insistiendo en su carácter protector y en el incremento de sanciones, persistiendo en la errónea creencia de que la represión penal constituye el solo mecanismo para controlar determinadas conductas y resolver los problemas sociales (…) esto explica que la atención del problema se centre sobre el delincuente como foco de atención e intervención del Estado, dejando sin atención alguna a la víctima.”[5]

Elena Larrauri, expreso, respecto de una reforma que incluyó delitos de violencia doméstica y falta de pago de pensiones, que: “La modificación legal ocurrida en 1989 debiera contribuir al escepticismo respecto al recurso al derecho penal, cuando se constata que más derecho penal no es sinónimo de una mayor aplicación y de una mayor protección. Lo paradójico es que la respuesta de algún sector feminista siga siendo «más de lo mismo»”.[6]

Estas voces contra la aplicabilidad de más derecho penal han sido referidas aquí sólo como una forma de dar cuenta del debate planteado. Sin embargo, mi objetivo en este trabajo es avanzar, sin perjuicio de algunos comentarios que al respecto pudieran hacerse, sobre el análisis jurisprudencial a fin de observar a los operadores judiciales en la aplicabilidad concreta de la reforma, en uno de sus aspectos más medulares.

– IV –

El Código Penal: la reforma

Como se dijo, en el ámbito del derecho penal y fuertemente impulsada por los movimientos relacionados al feminismo, operó en nuestro país la reforma al título III del Código Penal de la Nación. Dicha reforma publicada el 14 de mayo de 1999, tuvo como finalidad no “retocar” artículos agregando o suprimiendo unas pocas palabras, estilo éste bastante común en la legislación penal contemporánea, al operar como reacción a alguna demanda -generalmente mediatizada, de ley y orden ante un caso resonante. Lejos de ello, se habían acumulado en el Congreso de la Nación una enorme cantidad de proyectos que buscaba llevar adelante una reforma integral del título III que llevaba por nombre “Delitos contra la honestidad”.

Por otra parte, el título en cuestión fue centro de críticas y polémicas desde antiguo. Entre los núcleos problemáticos más nodales se hallaban: a) el delito de adulterio, que en su descripción típica discriminaba las condiciones de punibilidad entre varón y mujer, en perjuicio de ésta última; b) la subsunción legal en violación o abuso deshonesto de la conducta por la cual un hombre, mediante fuerza o intimidación, aprovechándose de las debilidades mentales de la víctima o respecto de una persona menor de 12 años, introducía su pene en la boca de una persona (fellatio in ore); c) la denominación del tipo previsto en el artículo 127 como abuso “deshonesto”; d) la posibilidad de extinguir la acción penal por el matrimonio de la ofendida con el imputado; entre otros.

Respecto de la primera de las cuestiones, los planteos ya habían logrado su cometido cuando mediante ley n° 24.453 (B.O. 07-03-1995) se derogó el artículo 118 del Código Penal que imponía claras diferencias en cuanto a los elementos típicos requeridos para sancionar a una mujer o a un varón como autores del delito de adulterio.

En relación a las otras, fueros motivo de la reforma de mención, pero la cuestión vinculada con la tipificación legal de la práctica compulsiva de fellatio, fue, quizás el eje central de la discusión.

Como indiqué, con la reforma de la ley 25.087, se reformuló todo el título, incluyendo el bien jurídico afectado, que pasó a ser el de la “integridad sexual” en lugar del de “honestidad”.

La reforma no optó por uno de los proyectos en danza, sino que desechó algunos y acumuló otros, dando por resultado una ley que, si bien soluciona y avanza en algunos aspectos, resulta sumamente criticable en otros, con los consiguientes efectos perjudiciales en diversos ámbitos. Aquí, luego de una somera descripción normativa y de presentar algunos problemas que presenta, procuraré avocarme a los efectos que se produjeron en el marco de la jurisprudencia de la Ciudad de Buenos Aires, en torno a la modificación del artículo 119.

En efecto, tal como usualmente es afirmado por quienes participaron en la reforma, las penas no fueron aumentadas, manteniéndose las escalas penales vigentes y que lo que fundamentalmente se ha hecho es una reestructuración más adecuada de los tipos básicos, agravados y atenuados, por un lado, y una limpieza de conceptos claramente discriminatorios, por el otros (por ejemplo el calificativo de “honesta” en la mujer como sujeto pasivo de estupro). Sin embargo, no es menos cierto que se han incluido ciertas
figuras agravantes de tipos básicos, anteriormente no contenidas, y se han elevado las edades para lo que anteriormente era denominado estupro, con el efecto de un mayor ámbito de punibilidad. En el artículo correspondiente, en su anterior redacción se establecía que la damnificada debía ser mayor de doce años y menor de quince, con la reforma se estableció, con mejor técnica legislativa, que deberá ser menor de dieciséis años, siempre que no constituya un delito más severamente penado, en éste caso el de violación, si la víctima es menor de trece años. Como consecuencia de ello se amplió el margen de punibilidad, no sólo porque constituye delito el tipo de conductas establecidas en el segundo y tercer párrafo del art. 119 cuando, en la condiciones que determina el art. 120, la persona damnificada tiene 15 años, sino que además será abuso sexual o violación (1°, 2° y 3° párrafo del art. 119) si la víctima tuviere 12 años.

Ahora bien, la cuestión central de la reforma, o al menos la cuestión más publicitada, ha sido la intención de tipificar como delito de violación, equiparable a la penetración anal o vaginal, la práctica compulsiva de “fellatio in ore”. Será sobre este punto sobre el cual me explayaré en el análisis, en especial mediante el estudio de la jurisprudencia de la Ciudad de Buenos Aires, en estos escasos posteriores a la sanción de la ley 25.087.

El punto crítico del estudio entonces, es la nueva redacción del artículo 119, que en su párrafo tercero dice que corresponderá aplicar la pena de seis a quince años de reclusión o prisión (la que establecía el antiguo artículo 119) cuando mediando las circunstancias coactivas o de edad, por las cuales la víctima no haya podido consentir libremente la relación sexual, hubiere “acceso carnal por cualquier vía”.

Históricamente la discusión respecto de si la práctica de la “fellatio in ore” constituía violación estaba circunscripta a determinar si ella era incluida en el concepto de “acceso carnal”, o si por el contrario sólo podía encuadrarse dentro del concepto de menor gravedad de “abuso deshonesto”.

La ley 25.087, lamentablemente, según entiendo y expondré luego, no ha resuelto el problema como hubiere sido deseable, lo que ha redundado en nuevas discusiones, toda vez que en lugar de reemplazar el término conflictivo ha pretendido aclararlo con el complemente de “por cualquier vía”. Por ello es que se ha planteado que la jurisprudencia sobre la que se comienza a observar un cambio, está avanzando, no hacia una mayor protección de las víctimas del tipo de agresiones sexuales aquí analizadas, sino hacia una mayor lesión de las garantías constitucionales y una consiguiente legitimación del poder punitivo por parte del estado. Aunque ello no implica desconocer, los eventuales efectos sobre el reconocimiento de los derechos de las mujeres que pudieran lograrse a través del derecho penal, en su función simbólica.

– V –

Investigación jurisprudencial

Los cuatro años de vigencia de la ley 25.087 no provocaron aún una copiosa jurisprudencia en los tribunales orales. Ello se basa, entre otras razones, en la reticencia de las víctimas a denuncias este tipo de agresiones sexuales, que respecto de estos delitos el tiempo de instrucción de la causa es algo superior a los delitos más habituales como robo o hurto, y que el lapso de tiempo transcurrido desde la reforma es escaso como para que un buen número de las causas ya iniciadas tuvieran sentencia. Sin embargo, he podido llevar adelante una investigación original y recabar una serie de datos que permiten extraer algunas conclusiones, aunque aún se mantienen con fuertes características de provisionalidad.

Previo a abocarme al análisis de los datos recolectados corresponde hacer mención a la dificultad de hacerse del material en cuestión. Las sentencias recogidas y los informes recabados han tenido que hacerse mediante, a veces, tortuosos llamados y explicaciones a los empleados y funcionarios de diversos tribunales orales, confiando en buena parte de los casos en su memoria, sin perjuicio de algunos cruces de información que pudieron ensayarse con otras instituciones, como ser defensorías oficiales y fiscalías generales. Esta situación, aparentemente insostenible, se da en un ámbito en el que, pese a que sería posible que la totalidad de la jurisprudencia de los tribunales estuviera almacenada en soporte magnético, ello no ocurre.

Es así como pude obtener las respuestas que a continuación se presentan. La gran mayoría de los tribunales no habrían tenido, hasta el momento oportunidad de fallar en relación a la calificación legal adecuada para una conducta en la que se impute al sujeto activo un ataque sexual como el descripto.

Es por ello que, si bien no es posible realizar deducciones sobre las posturas jurisprudenciales que habrán de tomar algunos de esos tribunales, sí lo es respecto de otros, específicamente los que ya con anterioridad a la reforma entendían que la conducta señalada constituía el delito de violación. Entre estos tribunales podemos citar al Tribunal Oral en lo Criminal n° 14 (mayoría conformada por las juezas Beatriz Bistue y Liliana Barrionuevo) que en el fallo correspondiente a la causa “Bronztein” afirmó que "en la fellatio in ore se produce una invasión a la interioridad corporal, cuya significación compromete a la esfera de la sexualidad en una medida mucho mayor que el mero contacto de connotación sexual", que configura el delito de abuso deshonesto. Y por último ratificó que el bien jurídico protegido es el derecho a la autodeterminación sexual, que se ve afectado al obligar a una persona a realizar algo que ella no desea. Esa decisión provocó un fallo confirmatorio de la sala III de la Cámara Nacional de Casación y una consiguiente difusión en medios masivos de comunicación y debate en el seno de la reforma legislativa.

La Cámara Nacional de Casación Penal, al confirmar la sentencia destacó que “no hay peor técnica interpretativa que la que implica patente alteración de la inequívoca acepción a las palabra de la ley, las cuales, mientras el texto lo consienta, han de ser tomadas "en el sentido más obvio al entendimiento común" (conf. C.S.J.N., Fallos: 314:458).”.

En ese sentido, tal como luego indicaré se apoyó en una línea interpretativa amplia que, a criterio de algunos, linda con la invasión de poderes, lo que además se ve agravado por cuanto está comprometido el principio de legalidad en materia penal.

Valga recordar en esta línea que una interpretación conforme al sentido común, con la consiguiente ampliación del significado de un elemento del tipo penal choca con el principios de estricta legalidad e interpretación restringida en materia penal.

Dicha sala de la Cámara de Casación agregó que "La primera fuente de interpretación de la ley es su letra, pero además la misión judicial no se agota en ello, ya que los jueces, en cuanto servidores del derecho para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la intención del legislador y del espíritu de la norma; todo esto, a su vez, de manera que las conclusiones armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional" (conf. C.S.J.N., E. 171. XXII. "Estado Nacional c/Rudaz, Martín Alejo y otra s/nulidad de resolución", rta. el 5/12/92)” entre otras citas, lo que además de abrir la cuestión sobre la hermenéutica legal ya indicada, añade a ella el tópico “voluntad del legislador”, lo que desde la Teoría Critica de
l Derecho ha merecido no pocas objeciones.

En relación a la cuestión de fondo y, claro desde la óptica indicada, dijo que “los delitos contra la honestidad contenidos en el título III del libro segundo del Código Penal, ofrece(n) desde un principio una doble dificultad. En primer lugar, la que comporta determinar la naturaleza del bien jurídico … y en segundo término, la que deriva del hecho que, aparentemente, algunas de las figuras allí contenidas, no corresponden al mismo bien jurídico a que responden las demás. Advertimos así que genéricamente estos delitos afectan de una u otra forma, la esfera de la vida sexual. …”.

Aclaremos aquí que no debemos olvidar que esta resolución se dictó en el marco de la antigua redacción cuyo título era el de “delitos contra la honestidad”. Sin embargo, la jurisprudencia ya había avalado la postura -al menos en lo formal- de que los tipos penales allí contenidos protegía la libertad sexual, tal como seguidamente indica el tribunal: “Así, apreciamos que nuestra ley protege la libertad sexual amparando la reserva del trato sexual del individuo; el desarrollo normal del trato sexual individual; y el derecho de la sociedad a que no se imponga a sus individuos que soporten ciertas manifestaciones del sexo. "Cabe señalar que no en todos los casos esos intereses se protegen en tipos distintos; muchas veces el mismo tipo atiende directa o indirectamente a la protección de varios de esos señalados valores" (conf. Carlos Creus, "Derecho Penal", parte especial, Tomo I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997, pág. 167).”

No obstante lo dicho, aparece aquí nuevamente el tema subyacente implicado en el análisis de género. Así dice el juez que vota en primer término “reparemos también en que la voz "honestidad" usada en el Código, al igual que la muy utilizada expresión "buenas costumbres", pueden referirse a varios aspectos del comportamiento de la persona. "Si hablamos de un hombre honesto, de un cajero honesto, un administrador honesto, todos entendemos referirnos a honestidad patrimonial, a probidad en el manejo de fondos. Pero cuando hablamos de una mujer honesta, también todos entendemos referirnos a su comportamiento y recato sexuales. Y éste es el sentido que tiene la voz honestidad en esta parte del Código" (Alfredo J. Molinario, "Los Delitos",Tomo I, TEA, Buenos Aires, 1996, pág. 389); por lo que resulta indudable que los distintos tipos contenidos en este título de la ley incumben a lo sexual, ya sea como trato carnal, como conocimiento y desarrollo normal de la sexualidad de los individuos, o como ubicación y límites de las relaciones de aquel carácter en la actividad social general, aunque como vimos, en algunos casos cada incriminación puede alcanzar o proteger diversos bienes en forma conjunta.”

Antes de avocarse directamente en la interpretación de la ley, dice, extrañamente a mi entender que “por último, no puede culminar nuestra reflexión sobre el título, sin ponderar que no siempre la pena es el método más eficaz en la lucha contra estos delitos, teniendo en cuenta que por lo general son debidos a defectos caracterológicos que una pena prolongada privativa de libertad no hace más que acentuar, o que se puede tratar de sujetos que padecen una enfermedad mental o acusan una psicopatía extrema. Consecuentemente, se torna necesario acentuar la nota educativa de las penas, así como el debido empleo del adecuado tratamiento médico (psicoterapéutico en gran número de casos) que exija cada supuesto en particular.”

Dicho ello, inicia el análisis hermenéutico con un recorrido histórico, que en este trabajo habré de obviar. Concluyendo al respecto que “…apreciamos poco congruente que la doctrina conciba como violación … a toda penetración vaginal o anal por mínima que sea (incompleta, imperfecta, sin culminación fisiológica, sin eyaculación, incluso sin rastros visibles en la víctima -desfloración u otras lesiones-, etc.); y que por otro lado, parte de ella, desconozca como tal a semejante afectación de la dignidad humana producida en el vaso natural que constituye la cavidad bucal, cuando ocurre en ella el indudable acceso carnal que implica la penetración del órgano viril. Advertimos, por otra parte, que para descartar del concepto de "acceso carnal" el llamado coito oral violento, algunos doctrinarios consideran órganos sexuales sólo al pene por un lado, y la vulva y el ano por el otro; y que con ello, o con otros razonamientos no menos arbitrarios, pretenden asegurar la exclusión de la felación del concepto en análisis.”

En cuanto a este punto, que en definitiva resulta el núcleo problemático de la discusión agrega: “…lo cierto, es que dicha clasificación limitativa padece de imprecisión conceptual y además, no se corresponde con un grupo taxonómicamente significativo. En definitiva, resulta incongruente frente a los términos precisos de la ley descriptivos del contenido típico, cuando no median razones jurídicas ni biológicas que así lo determinen, que se otorgue un distinto trato al coito oral que al coito vaginal o anal. Y ello así, en mérito a que no se advierte un criterio válido para sostener que el pene, la vulva y el ano son los únicos órganos del sexo”.

En definitiva concluyó que “siendo la violación un acto esencialmente violento, caracterizado por el goce de una persona utilizando a otra contra su voluntad; toda conjunción carnal llevada a cabo sobre una persona de cualquier sexo (en alguno de los supuestos previstos por la ley), que involucre actividad directa de la líbido del actor, que pueda representar para el mismo el coito o una forma sucedánea de éste, con intervención de sus órganos genitales, y en la que exista una penetración o inmisión -por mínima que sea- en un orificio corporal de la víctima, sin importar si esa cavidad es normal o anormal para tal acto, constituye "acceso carnal" y, por consiguiente, configura el delito de violación y no el de abuso deshonesto. Consecuentemente, comete el delito de violación quien penetre con su órgano sexual masculino en la cavidad bucal de persona de uno u otro sexo, mediando la utilización de fuerza o intimidación.”

A su turno el juez Tragant dijo que compartía lo dicho por su colega y que “en esta línea de una mayor protección de los derechos privados de las personas, que propiciamos, se enrola la más nueva concepción de la legislación penal. Así el Código Penal español vigente agrava en la norma contenida en el art. 179 la pena prevista en la figura básica de agresión sexual prevista en el artículo 178, cuando dicha agresión consista en el acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal ("Código Penal y Legislación Complementaria", Vigesimotercera edición actualizada a septiembre de 1997, Editorial Civitas). Por su parte, el Código Penal francés, tanto en su derogado art. 332 -redacción según Ley n° 80-1041 del 23/12/80-, como en el vigente art. 222-23 -texto según Ley n° 92-684 del 22/7/92-, describe como violación a "todo acto de penetración sexual, de cualquier naturaleza que sea, cometido sobre otra persona mediante violencia, coacción, amenaza o sorpresa" (la amenaza no estaba prevista en la antigua redacción), constituyendo violación, según la interpretación jurisprudencial de la casación francesa, los actos de penetración bucal como el tratado en el sub judice (confr. Crim. 22 fév. 1984, Bull. crim. n°71; D.1984. IR.228; Rev. sc. crim. 1984. 743, obs. Levasseur; 9 juill. 1991, Dr. pénal 1991 "Códe pénal, Nouveau code pénal", págs. 412/413 y 1834, Dalloz 1992-3).-“

De esta forma también se alineó este último de los jueces referidos en una línea más cercana a la interpretación legislativa en pos de proponer una le
y que de aplicarla, al menos en las interpretaciones más tradicionales.

Por último añadió “se trata de la penetración del órgano sexual masculino en cavidad natural de la víctima. Si esto es aceptado como válido, y no advierto porque no habría de serlo, puede afirmarse entonces que la penetración por vía bucal, sea hombre o mujer el sujeto paciente y mediando violencia real o presunta para su consumación constituye delito de violación. En mi parecer se vulnera así, al igual que en los otros modos de acceder, el derecho de las personas a tener voluntario y consentido trato erótico, a determinar libremente sus conductas íntimas y a que no se ataque su reserva sexual.”

Casi contemporáneamente la sala IV de la Cámara de Casación había resuelto en la causa “Rey” que la práctica coactiva referida constituía el delito de abuso deshonesto previsto en el antiguo artículo 127 del Código Penal y no el de violación, lo que puso en discusión la cuestión y desató la actividad parlamentaria y el apuro por la reforma del que se dio cuenta en el debate mismo.

Asimismo el Tribunal Oral en lo Criminal n° 12, el Tribunal Oral en lo Criminal n° 4 y el Tribunal Oral en lo Criminal n° 5, que se encuentran entre los que calificaban la acción como violación ya antes de la reforma, han tenido oportunidad de pronunciarse luego de ella, ratificando su posición. En ese sentido dijeron los jueces que conforman el Tribunal Oral n° 12 en la causa “Ifran”, con remisión a su propio precedente (causa n° 452, "Monzón, Jonathan Carlos sobre el delito de robo agravado por el uso de arma, en concurso real con violación reiterada en tres oportunidades, en concurso material con violación tentada en cuatro oportunidades.", rta. el 30/3/98), que "si se tiene en cuenta que el mentado acceso carnal debe entenderse como actividad directa de la líbido, natural o no, en cuyo contexto se requiere una introducción peneana, ya sea a través del coito o un sucedáneo de éste, fácil es colegir que el coito oral no se diferencia esencialmente de otra penetración contra natura…".

Asimismo agregaron que “la reforma que introdujo la ley 25.087 al artículo 119 del Código sustantivo, reprime con la misma pena que la norma anterior que penalizaba el delito de violación (ley 11.179), pero añadió que el acceso carnal podía ser "por cualquier vía", permitiendo de este modo que la "fellatio in ore" quede comprendida dentro de este encuadramiento. Tal era el criterio que había sustentado este Excmo. Tribunal en reiterados fallos antes de producirse la última reforma … Dentro de la tesis que adopta este cuerpo colegiado, debe señalarse que la boca permite perfectamente llevar a cabo un remedo de la relación coital. Tanto es así que, en situaciones normales y, debidamente consensuadas entre un hombre y una mujer, merced a la práctica de la "fellatio in ore" el primero llega a la eyaculación; y, en numerosos casos la mujer resulta orgásmica con ese solo estímulo…"

Añadieron que “en igual sentido, distinguidísimos autores como -entre otros- Fontán Balestra, han mantenido este mismo criterio ("Tratado de Derecho Penal, parte especial, t.o. V pág. 64). En efecto, el mencionado autor sostiene que la penetración forzada del órgano sexual masculino en la boca de la víctima es violación, porque es introducción total o parcial de él en su cuerpo. Esa misma postura adopta Soler, quien señala que para que haya acceso carnal debe penetrar el órgano genital en el cuerpo de un tercero, aún por un vaso indebido, que permita un sustituto anormal de la cópula ("Derecho Penal Argentino", t. III, pag. 305/306). Lo cierto es que la vía bucal es utilizada por quienes desean acceder carnalmente por una vía distinta, es decir, como sustituto de la vagina y para su propia satisfacción erótica, sin tomar en cuenta la reacción sexual de la persona accedida. Desde el punto de vista del placer erótico, la boca posee receptores mucosos sensibles, aptos para despertar el placer sexual; tiene músculos estriados voluntarios, es decir, que puede prestar colaboración para adaptarse al objeto que la accede (Juan Carlos Romi, "Modificación de los delitos sexuales", Psiquiatría Forense, Sexología y Praxis, año 7, vol. 4 N°1).”

Por su parte, al momento de ser confirmado ese fallo por la sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, el juez Tragant reeditó sus propios fundamentos de la causa Bronzstein, añadiendo que “sostuve en la causa n° 3182 caratulada “Manfredi, Luis A. y otro s/rec. de casación”, rta. 8/8/01, reg. 471/01 que “…En la reforma operada por la ley 25.087 en el título antes llamado “Delitos contra la honestidad”, titulado ahora “Delitos contra la integridad sexual”, se recogieron y plasmaron legalmente posiciones doctrinarias y jurisprudenciales con relación a diversas situaciones. Una de esas modificaciones vino a aclarar debidamente que se trata de violación, ahora abuso sexual con acceso carnal, cuando la penetración se efectúa “por cualquier vía”.- Uno de los antecedentes que el legislador tuvo en cuenta para disipar las dudas existentes acerca de si la “fellatio in ore” era violación o abuso deshonesto, fue el fallo emitido por esta Sala in re “Bronsztein, Daniel Enrique s/rec. de casación” (Reg. 50 1/98 del 19/11/98) en el que se sostuvo la opinión ahora convertida en ley en mi manera de ver acertadamente (cfr. Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Senadores de la Nación, 8° Reunión -4° Sesión ordinaria -14 de abril de 1999- intervención del senador por la Provincia de Entre Ríos, Héctor M. Maya). ..“.

En la causa “Senillosa”, proveniente del Tribunal Oral en lo Criminal n° 4, la sala Ia de la Cámara de Casación, confirmando el fallo se abocó a cuestiones hermenéuticas similares a las ya referidas.

Asimismo agregó “antes de la mencionada reforma legislativa existía consenso doctrinario y jurisprudencial en que constituía acceso carnal la penetración del miembro viril en la vagina o en el conducto rectal de persona de uno u otro sexo. Vale decir que, por lo menos, esas eran las vías de acceso carnal admitidas sin disputa. En consecuencia, si ello era así interpretado cuando la ley se refería a "acceso carnal" a secas, el agregado de las palabras "por cualquier vía" no pudo estar dirigido a aclarar lo que ya se tenía por claro, sino a incorporar como tercera vía a la penetración peneana en la boca de persona de uno u otro sexo.”, y que en definitiva “Al incluir ‘cualquier vía’ se le agrega boca, que si bien tiene capacidad inmisiva, también tiene capacidad activa y que puede ser activa en forma indiferente por ambos sexos”

Seguidamente, y luego de frondosas citas y similares transcripciones a las ya hechas en relación al fallo de la sala IIIa, refirió el fallo la discusión parlamentaria en el seno de la Cámara de Senadores. Tal como luego señalaré el mismo argumento, pero para obtener una solución inversa utilizó la jueza Capolupo, integrante de la sala IV de dicha Cámara de Casación.

En ese sentido, en cuanto a la extensión del tipo previsto en el art. 119, párrafo tercero, del Código Penal reformado, en el debate parlamentario el senador Jorge Yoma, quien fue uno de los motivos que impulsó la reforma legislativa dijo en relación al proyecto de la diputada Carrió, y así fue citado por la Cámara, que: “…la concepción de la acción es más amplia que en el código actual, ya que permite incriminar como violación a todo tipo de penetración, incluyendo casos como la fellatio in ore y la penetración anal, situaciones de ultraje grave que no llegan a la penetración, como el cunnin lingus, la utilización de otros instrumentos que no sean en órgano sexual masculino,
el sometimiento violento y prolongado que no culmine el la penetración, etc. …Quién puede decir que la humillación sufrida por la penetración anal u oral forzada es una violación menor de los espacios íntimos, privados, una menor injuria a la mente, al espíritu, al sentido de sí misma de la víctima. Todos estos actos forzados deben ser tratados conceptualmente como ofensas igualmente graves desde la perspectiva del derecho dado que la vía de la penetración es menos significativa que la degradación a los efectos de la injuria al bien jurídico que se pretende tutelar".

Agregando el juez que “…si se lee detenidamente la intervención del senador Yoma no parece que este legislador dude de que la "fellatio", en el texto sancionado en la Cámara de Diputados, puede constituir violación, aunque advierte que los jueces podrían interpretar el significado de "acceso carnal por cualquier vía". Así, enseguida dice: "Pero la cuestión es que, en la jurisprudencia, el acceso carnal es entendido como la penetración del pene, con lo cual quedaría afuera de este concepto la penetración de objetos -como ser los comúnmente denominados ‘consoladores’, o cualquier otro elemento que no sea el pene- en cualquier cavidad, ya sea bucal, anal o vaginal. Entonces, si bien este delito constituiría una violación, la interpretación de los jueces podría llevar a no considerarlo como acceso carnal. Es cierto que la sanción de la Cámara de Diputados habla de ‘acceso carnal por cualquier vía’, pero habría que ver si algún juez puede llegar a considerar a la cavidad bucal como apta para producir el coito. En consecuencia, si bien la Cámara de Diputados pretendió cubrir este vacío, temo que lo ha dejado sin llenar, dejándolo librado a una interpretación judicial que puede no coincidir con el espíritu que tuvo el legislador al proponer esta reforma". Tampoco aparece decisiva a este último respecto la intervención del Presidente de la Cámara Alta pues, en verdad, no se sabe si la referencia a que la conducta quedaría atrapada en el segundo párrafo del art. 119 lo es con respecto a la "fellatio" o a la penetración de otros objetos, aunque pareciera que se vincula con esta última si es que se repara en que el legislador dice: " …porque se trataría de un abuso sexual con cualquier objeto …". En esto coincide Yoma más delante, al referirse al delito de abuso sexual gravemente ultrajante para la víctima, cuando expresa: "…La Cámara de Diputados elimina la figura del abuso deshonesto e incorpora un nuevo delito que es del abuso sexual -al que se refería recién el presidente-y que tiene una pena cuatro a diez años, es decir menor a la de la violación. Entonces, en esta nueva figura sí quedaría comprendida la situación que señalaba, pero no como violación, que era justamente el sentido que le queríamos dar a esta reforma. De todas maneras, dejó planteado que el legislador se quiso referir a la penetración con cualquier objeto, con fines sexuales y en cualquier cavidad. Éste es el sentido que le estamos dando a la reforma quienes en este momento informamos el proyecto…". En igual sintonía, el senador Maya expresó: "…Todo lo que implique un agravio en materia sexual debe estar comprendido sin ningún tipo de limitación. Creo que lo que ha desatado con mayor dureza esta polémica es una mala interpretación judicial que se generó en los tribunales…que ha promovido esta modificación del Código Penal…(se refiere, sin duda, este legislador al fallo de la Sala IV de este Cuerpo in re: "Rey" y también al pronunciamiento dictado por la Cámara Criminal de 2a. Nominación de la Provincia de Córdoba; sent. N° 8, del 30-3-99, "Nelson Cristian Baigorri p.s.a de abuso deshonesto" -B.J.C., t. I, p. 246- pese a que en este último se aclara que el debate antiguo de que se trata parece actualizarse con motivo de las decisiones encontradas de las Salas IV y III de este Tribunal de Casación; y que "de ahí entonces que el análisis de la cuestión no ha resultado agotado, y una prueba inequívoca de ello y por ende de la dificultad para zanjarla por vía interpretativa, la constituye el hecho de que se encuentra en el Congreso de la Nación un proyecto de ley, sometido a tratamiento legislativo, por el que a la par de introducirse importantes modificaciones en el título de los delitos contra la honestidad de zanja la cuestión al quedar incluida la fellatio in ore entre los modos de acceso carnal configurativos de violación, toda vez que se contempla la penetración por cualquier vía…"); mientras que el senador Genoud expresó: "…Es cierto que la figura de la violación se ha enriquecido al ampliar el tipo penal. Pero también lo es el hecho de que, como consecuencia de la ampliación del tipo penal, al hablarse de acceso carnal por cualquier vía, con el afán de incorporar lo que se llama fellatio in ore…quedamos expuestos a que si extrapolamos o exageramos la figura, el dedo en la oreja o en la boca también constituiría penetración en una cavidad del organismo. Está en la buena interpretación que hagan los jueces el producir las soluciones apropiadas. La ampliación de este tipo penal tiene por objeto impedir lo que actualmente se reitera en la jurisprudencia penal argentina: que la fellatio in ore sea considerada abuso deshonesto y no violación, cuando constituye un hecho degradante que puede desviar la conducta moral de la víctima. Ahí estuvo, entonces, el objetivo que persiguieron los legisladores que impulsaron este proyecto de ley…".

Así concluye el fallo en cuestión haciendo referencia al debate parlamentario y la misión indudablemente buscada por el Poder Legislativo al realizar la reforma. En ese sentido se indicó “…ante una ponderación del senador Maya a fallos del Tribunal Oral en lo Criminal N° 14 de esta Capital y a su confirmación por la Sala III de esta Cámara (caso "Bronsztein", ya citado), el senador Yoma aclaró que la Sala IV de este Cuerpo (caso "Rey", de anterior cita) había resuelto lo contrario y que "esto habla a las claras de la necesidad que tenemos de sancionar este proyecto de ley hoy, a fin de superar, justamente, este tipo de conflictos" (confr. "Antecedentes Parlamentarios", págs. 1549/1629). En virtud de lo expuesto, el actual texto legal no obliga a la interpretación restrictiva que pudo justificarse con relación al anterior; y dado que una inteligencia extensiva pero ajustada al marco normativo (art. 18 de la C.N.) es la que se compadece con la voluntad legislativa claramente expresada, ha de contestarse a esta primera cuestión en el sentido de que la ley penal ha sido bien aplicada en el caso.”

Por otra parte, entre los tribunales orales que han tenido oportunidad de expedirse al respecto, pero esta vez cambiando su decisión en relación a las causas iniciadas antes de la ley 25.087, en el convencimiento de que la reforma solucionó la cuestión en tanto que ahora sí la práctica coactiva de fellatio constituye uno de los accesos carnales por cualquier vía contemplados como violación, están los siguientes: Tribunal Oral en lo Criminal n° 18 (por unanimidad, integrado por los Jueces Camiña, Cárcamo y Chamot) y Tribunal Oral en lo Criminal n° 3 (por mayoría, temporariamente integrada por los jueces Caminos y Boano, este último como subrogante). En el mismo sentido, sin lograr mayoría se expresó la Jueza Arauz (Tribunal Oral en lo Criminal n° 17).

Sin embargo, aparece aquí una cuestión llamativa. No obstante ser estas las primeras decisiones jurisprudenciales de tribunales orales avalando el “espíritu” de la reforma, se limitaron a decir simplemente que la acción encuadraba en la conducta prevista en el párrafo tercero del art. 119 del Código Penal sin más aclaraciones o consideraciones que esa.

Aún más, el Tribun
al Oral en lo Criminal n° 17, en cuanto al voto de la mayoría conformada por las Juezas Poerio de Arslanian y Moral decidieron en la causa Quispe Núñez que la conducta realizada por el imputado configuraba un abuso sexual gravemente ultrajante. De la lectura de la sentencia no es posible deducir claramente que dichas magistradas hayan tomado partido por una de las posiciones aquí estudiadas, toda vez que no consideraron corroborada la imputación que indicaba que el procesado había introducido su pene en la boca de la víctima. En lugar de ello, entendieron acreditada sólo su aproximación. De ello sería posible deducir: a) que esa concreta situación, conforme se habría probado en el debate, no constituiría acto típico de ejecución destinado a introducirle el pene en la cavidad bucal de la damnificada, por lo que su mera aproximación configurarían abuso sexual y no tentativa de violación, para lo cual hubiera sido necesario algún otro elemento probatorio, o b) que la imputación, pese a que en el caso no quedó corroborada totalmente, no constituye tentativa del tipo penal del tercer párrafo del artículo 119, puesto que la “fellatio” no deba ser incluida dentro de la figura prevista en dicha norma. No obstante ello, entrevistados empleados de dicho tribunal indicaron que más allá de lo acreditado en el caso referido, la juezas se enrolarían en una posición restringida en cuanto a la tipificación de la conducta en cuestión como violación.

De una forma mucho más clara y terminante el Tribunal Oral en lo Criminal n° 9 (por unanimidad, integrado por los Jueces Cabral, Garcia y Ramírez), mantuvo su posición de que esta conducta no es violación por no constituirse el elemento típico “acceso carnal”, y calificaron la conducta como “gravemente ultrajante” en los términos del párrafo segundo del artículo 119. Dicha posición referida en primer momento en la causa Loconsole, con cita de un precedente juzgado con la anterior redacción -Rey-, fue ratificada en varias causas más recientes, entre ellas una fallada en el año 2003

Para justificar tal decisión manifestaron los jueces que nada había cambiado con posterioridad a la reforma en este punto en tanto se mantenía el giro de “acceso carnal”

No obstante ello, resulta paradigmático que en la última de las causas mencionadas, resuelta en el año 2003, se impuso una condena de prisión a treinta y siete años y seis meses, por la comisión de diversos hechos de robo y abuso sexual gravemente ultrajante, tomando partido en la disputa doctrinaria y jurisprudencial respecto de la posibilidad de aplicar penas superiores a veinticinco años de prisión.

También resulta llamativo, en el mismo sentido, que el juez Avrutin Suarez en la causa “Herrera” del Tribunal Oral en lo Criminal n° 3, compartió el criterio de que la práctica de la fellatio no constituye acceso carnal, aunque al momento de fijar la pena coincidió con sus colegas en que el monto solicitado por el Sr. Fiscal General resultaba adecuado: siete años y seis meses de prisión por los delitos allí juzgados.

Asimismo corresponde destacar que en la causa Chavez, juzgada por el Tribunal Oral en lo Criminal N°18, fue sentenciada por la sala IVa de la Cámara Nacional de Casación Penal, confirmando la resolución del tribunal de mérito que consideró que la reforma ha incluido en el delito de violación a la práctica coactiva de la “fellatio”. Sin embargo, una de las juezas de la Cámara de Casación, entendió en un criterio disidente que la reforma, pese a lo pretendido no había adoptado una técnica legislativa que lograra su cometido. La jueza Capolupo se remitió en lo central a los argumentos vertidos en la causa Rey, ya referida, sentenciada previamente a la reforma.

No obstante ello, cabe destacarse que al momento de proponer la pena a imponer indicó que la de seis años de prisión estimada adecuada por el Tribunal Oral era de una magnitud que ella consideraba la que debía proponerse, aún con el cambio de calificación.

Antes de realizar algunas consideraciones respecto del relevamiento efectuado, entiendo que resulta útil a fin de graficar la información referida el siguiente cuadro:

Tribunal n° / Forma de subsumir la conducta de “fellatio in ore” coactiva después de la ley 25.087 / Observaciones:

Refirieron aún no tener casos en los que el Tribunal debiera pronunciarse acerca de la reforma.

Este Tribunal está integrado por el juez Martín Vazquez Acuña, quien ha sostenido como juez de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional que la practica de la fellatio constituía abuso deshonesto, en la antigua redacción del Código Penal, y desde el año 2003 por el juez Huarte Petite.

Refirieron aún no tener casos en los que el Tribunal debiera pronunciarse acerca de la reforma.

El juez Boano, integrante de este tribunal ya se expidió como juez subrogante en la causa “Herrera” del Tribunal Oral en lo Criminal n° 3 e favor de la tesis que incluye la fellatio dentro de la figura de violación.

Calificaron como delito de violación (3er. párr. art. 119 C.P.) – causa Herrera (rta. el 17-04-2001), por mayoría integrada por los jueces Caminos y Boano -subrogante del Tribunal Oral n° 2-. La minoría del juez Avrutin Suarez, sostuvo la subsunción en abuso sexual gravemente ultrajante (art. 199, segundo párrafo del CP)

A fin de determinar la posición que asumirá el tribunal resultará fundamental la postura que asuma quien sea designado en la vocalía vacante, conforme el concurso de selección de jueces que actualmente se halla en su última etapa.

Calificaron como delito de violación (3er. párr. art. 119 C.P.) – causa Senillosa (rta. en el año 2001)

Sentencia confirmada por la sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal el 11-10-2001

Calificaron como delito de violación (3er. párr. art. 119 C.P.) – causa Mendoza (rta. en el año 2001)

Sentencia confirmada por la sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal el 03-06-2002

Refirieron aún no tener casos en los que el Tribunal debiera pronunciarse acerca de la reforma.

Refirieron aún no tener casos en los que el Tribunal debiera pronunciarse acerca de la reforma. Indicaron que hubo casos de “fellatio in ore” coactiva, pero por ser la víctima un menor, fueron encuadrados como corrupción de menores.

Con anterioridad los jueces tenían postura asumida calificando los hechos de estudio como abuso deshonesto (art. 127 CP)

Refirieron aún no tener casos en los que el Tribunal debiera pronunciarse acerca de la reforma.

Indicaron que hubo casos de “fellatio in ore” coactiva, pero por ser la víctima un menor, fueron encuadrados bajo el tipo penal más grave de corrupción de menores.

Abuso sexual gravemente ultrajante (2do. párr. art. 119 C.P.) – causa Loconsole (rta. el 14-05-2002. Con anterioridad los jueces tenían postura asumida calificando los hechos de estudio como abuso deshonesto (art. 127 CP) -causa Rey (rta el 03-04-1997)

Más recientemente reiteraron su postura respecto de que la práctica de “fellatio in ore” constituye abuso sexual gravemente ultrajante, pero aplicaron, ante una reiteración de he
chos, el máximo de la escala penal para el concurso de delitos, entendiendo el tribunal que ella es la de treinta y siete años y seis meses, en una causa fallada en el mes de febrero de 2003.

Refirieron aún no tener casos en los que el Tribunal debiera pronunciarse acerca de la reforma.

Calificaron como delito de violación (3er. párr. art. 119 C.P.) -causa Ifran, (rta 06-03-2002), Con anterioridad los jueces tenían postura asumida calificando los hechos de estudio como violación (art. 119 inc. 3 del CP) -causa Monzón, rta el 30-03-1998.

La sentencia recaida en la causa Ifrán fue confirmada el 28-08-2002 por la sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, con cita de su precedente “Bronsztein”

Refirieron aún no tener casos en los que el Tribunal debiera pronunciarse acerca de la reforma.

Con anterioridad los jueces tenían postura asumida calificando los hechos de estudio como abuso deshonesto (art. 127 CP)

Ya con anterioridad a la reforma calificaron como delito de violación (art. 119 C.P.) – por mayoría – en causa Bronsztein (rta. en el año 1998)

Sentencia confirmada por la sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal el 19-11-1998

Refirieron aún no tener casos en los que el Tribunal debiera pronunciarse acerca de la reforma.

Con anterioridad los jueces tenían postura asumida calificando los hechos de estudio como abuso deshonesto (art. 127 CP)

Abuso sexual gravemente ultrajante (2do. párr. art. 119 C.P.) -por mayoría-.

Con anterioridad los jueces tenían postura asumida calificando los hechos de estudio como abuso deshonesto (art. 127 CP)

Calificaron como delito de violación (3er. párr. art. 119 C.P.) – causas García y Chavez (rtas. el 12-03-2002 y el 10-05-2002, respectivamente.

En otra causa mucho más reciente, el Tribunal no adjudicó -por mayoría integrada por las juezas Camiña y Cárcamo, aunque por distintas razones- el agravante de “gravemente ultrajante” a un supuesto en el que no existiendo introducción de ninguna parte del cuerpo ni objeto, el imputado habría practicado actos como cunnilingus, y eyaculado sobre el cuerpo de una niña de siete u ocho años. El juez Chamot entendió que ello y la prolongación de la situación en el tiempo configuraban la agravante referida (causa “Rosales” rta. el 15-04-2003)

Con anterioridad los jueces tenían postura asumida calificando los hechos de estudio como abuso deshonesto (art. 127 CP), a excepción del juez Donari (primera integración del Tribunal) quien sostenía que configuraba violación (art. 119 inc. 3 del CP) -causa Ramos, rta. el 12-07-1995.

En relación a la causa Chavez, la Cámara Nacional de Casación Penal, sala IV, por mayoría, confirmó la sentecia, con fecha 4 de abril de 2003.

Refirieron aún no tener casos en los que el Tribunal debiera pronunciarse acerca de la reforma.

Refirieron aún no tener casos. Indicaron que próximamente se realizaría el primer juicio referido a esta temática.

Con anterioridad el único juez de ese Tribunal (Bossi) tenía postura asumida calificando los hechos de estudio como abuso deshonesto (art. 127 CP).

la postura que asuma quienes sean designados en las vocalías vacantes, conforme el concurso de selección de jueces que actualmente se halla en su última etapa, será la que defina la línea jurisprudencial del Tribunal.

Refirieron aún no tener casos en los que el Tribunal debiera haberse pronunciado sobre el la cuestión.

Podemos, entonces decir que, si bien la gran mayoría de los tribunales no se han expedido aún en relación a la interpretación de la reforma impuesta por la ley 25.087, en cuanto a la práctica de fellatio in ore, es posible deducir ciertas conclusiones provisionales.

Entre ellas podemos enumerar que ha habido un cambio significativo en la interpretación de la conducta ilícita mencionada por parte de los operadores del sistema, en la etapa de juicio. Así, todos los fiscales que debieron actuar -inclusive los que actúan ante la Cámara Nacional de Casación Penal-, acusaron calificando las conductas en análisis como constitutivas del delito de violación, pese a que no existe ninguna directiva o resolución general proveniente del procurador general a fin de que los fiscales adopten esta postura.

Por su parte, una buena cantidad de jueces se han apegado al espíritu final de la reforma. Sin embargo, también ha habido una menor cantidad de jueces que han entendido que la ley 25.087 no ha solucionado la cuestión con la alocución “por cualquier vía”, en tanto se mantuvo la de “acceso carnal”. Ahora bien, paradigmáticamente, por el momento los únicos tribunales que están integrado por una cantidad suficiente de jueces que constituyen mayoría con la interpretación más restrictiva en cuanto al alcance del tipo, tienen dos características que merecen destacarse:

El Tribunal Oral en lo Criminal n° 9, totalmente integrado por jueces que, pese a la interpretación legal restringida, calificando el hecho como abuso sexual con sometimiento gravemente ultrajante, han propiciado condenas, en comparación, muy elevadas, llegando a extralimitarse respecto del tope de veinticinco años de prisión que parte de la doctrina y jurisprudencia entiende como límite legal.

El Tribunal Oral en lo Criminal n° 17, está totalmente integrado por juezas, y además en el único caso que tuvieron que fallar -por mayoría- no sólo no calificaron el hecho como violación, sino que además -por unanimidad- no se apartaron del mínimo legalmente establecido para ese delito.

Asimismo y como proyección a futuro resulta sumamente probable que, teniendo en cuenta las primeras resoluciones de los tribunales, las sentencias dictadas por las salas de la Cámara Nacional de Casación Penal respecto del tema y la posición que por unanimidad -por el momento- están asumiendo los fiscales generales, resulta válido concluir que en el ámbito judicial la reforma ha tenido los efectos esperados.

Sin embargo, entiendo que se ha desaprovechado la oportunidad de dejar definitivamente cerrada la cuestión -y salvada las actuales críticas fundadas en el principio de legalidad- utilizando una forma más adecuada y clara que la ya históricamente cuestionada de “acceso carnal”.

En esa línea el voto de la jueza María Cristina Camiña ha sido gráfico y contundente en el sentido de que la reforma dejó pasar una oportunidad importante de conciliar una mejor descripción y más justa definición de esta clase de
delitos con las exigencias propias del principio de legalidad y de la interpretación restringida de la ley penal.

Así ha dicho, en la parte pertinente de su voto en la causa “Rosales”, ya citada, aunque en relación al agravante del segundo párrafo del artículo 119 -sometimiento sexual gravemente ultrajante- que: “Más allá de lo expuesto, creo que no puede dejar de contemplarse la ambigüedad y vaguedad de los términos "sometimiento gravemente ultrajante" escogidos por el legislador, que ponen nuevamente en evidencia una técnica legislativa deficitaria. Precisamente esta circunstancia obliga a ser muy exigentes en la apreciación de la agravante teniendo en cuenta también las altas penas a imponer. Al respecto estimo que la exigencia de legalidad no es sólo un imperativo para los jueces sino también para los miembros del poder legislativo ya que es una consecuencia del estado democrático y del principio de nullum crimen sine lege, ya que una sanción penal debe asentarse en una ley previa, escrita y cierta. Soler decía que" la sola exigencia de la ley previa no basta; esta ley debe reunir ciertos caracteres: debe ser concretamente definitoria de una acción, debe trazar una figura cerrada en sí misma, en cuya virtud se conozca no solamente cuál es la conducta comprendida sino también cuál es la no comprendida" Sebastián Soler, Fe en el derecho y otros ensayos, Tea, 1956.”

Agregando que “en atención al carácter de derecho penal mínimo o de intervención mínima que se impone constitucionalmente, que los derechos fundamentales constituyen siempre un límite al poder estatal, que debe justificar su limitación, se exige tal requisito al momento de interpretar la ley penal. El Tribunal Constitucional Español ha dicho que "ni la garantía criminal ni la penal pueden ser entendidas, sin embargo, de forma mecánica que anulen la facultad del juez para resolver, mientras no cree nuevas figuras delictivas, ni aplique penas no previstas en el ordenamiento…"STC89/83.”, y que “los tipos penales tienen un contenido máximo y otro mínimo, luego, en un conflicto, ante la duda o vaguedad de la ley, debe estarse al sentido mínimo, al que privilegie la libertad."…interpretación armonizante y conjugadora de todas esas cláusulas , en última instancia recurriendo a la norma más favorable para el derecho en juego…"G. Bidart Campos "Manual de la Constitución reformada", Ediar 1996.”

Concluyendo la jueza de la siguiente manera: “en síntesis, es nuestra propia Constitución, ampliada desde la incorporación de los pactos internacionales que establecen una plataforma de garantías mínimas de la persona, que nos proporciona el alcance que debe dársele a la figura en análisis, en atención a su ambigüedad.”.

Si bien, como señalé, el voto estaba dirigido a criticar la técnica legislativa en cuanto al agravante del segundo párrafo del artículo 119, entiendo que tales argumentos pueden ser extendidos al tipo del tercer párrafo de dicho artículo, es decir a la descripción del delito de violación como “acceso carnal por cualquier vía”

Por otra parte, en relación al concepto mismo de “acceso carnal” se han alzado numerosos comentarios doctrinarios. Entre ellos Juan Carlos Romil[7], ha dicho en forma contundente que: “El concepto de "acceso carnal" no es un concepto que pueda darse de un modo universalmente válido. No sabemos que impidió a los legisladores en la reforma, colocar la expresión por ejemplo: "penetración peneana" si lo que se quería tipificar era simplemente la introducción del pene dentro de un orificio corporal y evitar así conflictos semánticos.”

Agregando que “No queda claro si "el acceder" corresponde solamente al sujeto activo (penetrar) y qué sucede cuando el victimario desempeña el rol pasivo como es el caso del varón homosexual o la mujer que se hace penetrar aprovechándose de la edad del otro (varón menor de 13 años, que asiente, pero su voluntad es jurídicamente irrelevante) o violentando a amenazando al varón para obligarlo a hacerlo contra su voluntad o abusando caoactiva o amenazantemente de una relación de dependencia, de autoridad o de poder.”

En otro sentido indicó que “También sigue sin quedar claro si la lengua, los dedos de las manos o de los pies por ejemplo, que son elementos carnosos y tienen capacidad penetrativa quedan contemplados dentro del "acceso carnal" o quedan contemplados como un abuso sexual agravado (sometimiento).” Este argumento, como una suerte de reducción al absurdo de “acceso carnal” es utilizado por el Tribunal Oral en lo Criminal n° 9 para descartar la interpretación amplia.

En la reforma del Código español (1999) se ha sido mucho más preciso, indicándose que: "cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación…". Es decir, se ha procurado con la nueva redacción, que no quepan dudas de que la introducción de objetos por la vía oral no resulta alcanzada por esas disposiciones.

En definitiva y más allá de lo acertado, a mi juicio, de reprimir con la misma escala penal la penetración peneana por vía vaginal, anal o bucal, que inspiró la reforma, al menos en los proyectos mayoritarios, ella ha dejado subsistente la dificultad interpretativa.

Ello, en consecuencia, se ha plasmado en los argumentos de los fallos. Es así como los jueces que han optado por la tesis de interpretación amplia del tipo penal tendieron a asumir una posición más cercana a un análisis de tipo legislativo, mientras que los que asumieron la tesis restrictiva, se colocaron en lugar más cercano al de aplicador de la ley.

Respecto de estos lugares de legislador y magistrado ha dicho Pierre Bourdieu que …

– VI –

Conclusiones finales y esperanzas políticas

A partir de lo dicho entiendo necesario retomar la idea de derecho a fin de especificarla en la práctica punitiva estatal, derecho penal, o más básicamente “la institución del castigo estatal”.

En primer lugar, considero que la característica de ser funcional a un control social, en tanto único efecto del sistema penal, resulta poco profundo y por ello poco productivo para el análisis de cuestiones sociales. Ello no implica desconocer los trabajos de teóricos como Foucault o Rusche y Kirchheimer, para mencionar dos líneas diferentes. Sin embargo considero, con Garland, que resulta necesario dar cuenta de la tradición teórica iniciada por Emile Durkheim en cuanto a los efectos positivos de ciertas instituciones sociales, o si se quiere en términos foucaultianos: los efectos del poder como configurativos de los sujetos.

Al respecto dice David Garland que “la justicia punitiva no sólo fomenta la «solidaridad», sino una forma particular de ésta. «la solidaridad emocional de la agresión» (con cita de Mead[8]), una cohesión sustentada en la liberación de agresiones individuales en la forma de una hostilidad de grupo «funcional», dirigida a derrotar al enemigo. Y en tanto esto puede unir a un grupo social -tal como sucede en la guerra-, lo logra de una manera particular y con un costo social claro”, agregando nuevamente con cita de George Mead que “mientras que (…) la actitud de hostilidad -ya sea contra el transgresor o contra un enemigo externo- le da al grupo un sentimiento de solidaridad que surge como una llama encendida y consume las diferencias de los intereses individuales, el precio que se paga por este sentimiento de solidaridad es muy alto y en ocas
iones desastroso.”[9][10]

En consecuencia podemos afirmar con Garland que el derecho estatal, específicamente de castigo, no puede ser simplemente explicado como una práctica de control social represiva, tal como postulan fuertemente las líneas abolicionistas, entre otras, ya que el castigo forma parte de una cultura más amplia que lo moldea y es moldeada por éste, por lo que las reivindicaciones de perspectivas feministas en busca de mayor represividad en cuanto a los delito sexuales poseen la impronta simbólica que religa lazos sociales desde una construcción determinada de sentido. Sin embargo, los costos de esta forma de construir solidaridad social, tal como han dado cuenta innumerables estudios, desde la tradición marxista más ortodoxa hasta los trabajos de los más recientes abolicionistas, dan cuenta que la alianza por más poder punitivo sólo puede llevar a un callejón sin salida.

En consecuencia, sin perder de vista la cuestión de la militancia en pos de prácticas no discriminatorias, pero también no violentas, en este caso por razones de género, corresponderá interrogarse por el desafío de encontrar otras formas que cumplan las funciones que entendemos positivas del castigo en tanto provoca cohesión de grupos y fomento de solidaridad, pero que no resulten del costo de exclusión y más discriminación que esta práctica conlleva.

Así nos hallamos otra vez ante la cuestión del derecho y el Estado. Necesariamente esa búsqueda de alternativas al castigo, aún en el caso de que entendamos que los planteos abolicionistas propician instituciones más acordes con políticas de gestión de conflictos y no de represión de conflictos, no podrá abrirse camino sin convertirse en un “objeto procesado” por el derecho estatal, y por ende por la justicia punitiva.

En suma, la herramienta de la penalidad puede en determinadas circunstancias, extremadamente excepcionales, ser una forma válida de juego político. Pero para que este tipo de estrategias pueda, al menos ser analizadas como políticamente adecuadas, en los términos de las líneas críticas referidas, sus propiciadores deberían tomar en cuenta el marco en el que actúan: un entramado de relaciones de poder y saber que no se ha constituido en base a ninguna clase de neutralidad y que por ello debe ser tratado en esos términos.

Ha dicho Silvia Chejter en referencia a un aspecto de intervención militante totalmente distinta, con cita de Michèle Kéresit y Caroline Andrew, que se observaban notables diferencias entre afiches realizados por organizaciones de mujeres y por el Estado, respecto de cómo unas y otros nombran, encuadran, visualizan y organizan las imágenes de la violencia contra las mujeres. Así indicó que “mientras los afiches producidos por los grupos de mujeres apelaban a imágenes positivas sobre la capacidad de las mujeres para resistir a la violencia, para responder a las agresiones, y alentaron la solidaridad y las acciones colectivas, las imágenes estatales recurrieron a la oferta de protección y cobertura, a la denuncia, a la censura ética de la violencia, en fin a un paternalismo inhibidor de las reacciones colectivas o individuales de las mujeres.” [11] Y agregó que “al pensar sobre estrategias en materia de intervención estatal, en políticas públicas ha llegado quizás el momento de poner mayor énfasis en la elección de los mensajes que se transmiten a las mujeres y a la población en general mediante la promoción, ejecución y difusión de esas políticas”.

Tal vez a partir de allí, con una estrategia de militancia no ciega y a favor de objetivos de convivencia guiados por ciertos valores consensuados, sea posible articular políticas de diversos sectores que en definitiva propugnan discursos antidiscriminación. En esa línea, ha dicho Alain Badiou, respecto del compromiso político, que éste no es inferible de ninguna prueba, ni tampoco es el efecto de un imperativo, que no se deduce ni se prescribe: el compromiso es axiomático, a fin de llevar adelante una política que no represente a las víctimas, sino que sea fiel a los acontecimientos donde esas víctimas se expresan y procuran poner sus propios límites al sufrimiento.[12]

En consecuencia, Badiou ha supuesto cuestiones centrales a deconstruir entre las que se halla la siguiente “que la política está subordinada a la ética, desde la visión del espectador de las circunstancias en su juicio comprensivo indignado”. Si la política no es eso, la táctica del poder punitivo no parece una buena alternativa, o cuanto menos, no lo es en soledad.

En este marco, deseo rescatar una frase que ha dicho Michel Foucault en una declaración titulada “frente a los gobiernos, los derechos humanos”, a saber: que los allí reunidos eran únicamente personas que “para hablar, para expresarse juntos, no poseen otro título que una cierta dificultad común para soportar lo que está pasando”. Asimismo, y en esa sintonía, tal vez sea bueno recordar que, como se ha dicho, “pensar que lo que las mujeres ganan no debe ser puesto en correlación con lo que los varones pierden, sino a lo que ambos ganan”

Por ello, cualquiera sea la esperanza que se constituya en la metáfora portadora de sentido para nuestra sociedad, tal vez, deba ser prioritario destacar que la herramienta del castigo importa una forma sumamente costosa de contribuir a los lazos sociales; y que el camino de encontrar nuevas alternativas más vinculadas a valores de horizontalidad, solidaridad, cooperación, responsabilidad e intercambio deberían guiar nuevas líneas de búsqueda.

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Notas:

[1] Garland, David; “Castigo y sociedad moderna. Un estudio de teoría social”, Ed. Siglo XXI, México, 1ª ed. en castellano, 1999, p 326.

[2] Facio, Alda- Fries, Lorena; “Feminismo, género y patriarcado”, en Facio, Alda- Fries, Lorena (editoras) “Genero y Derecho”, LOM Ediciones, Santiago de Chile, 1999, p 21.

[3] Chejter, Silvia, con cita de Sharon Marcus, Cuerpos y Palabras en Lucha, en Travesías 2.

[4] Ibidem.

[5] Antony, Carmen; “Mujer y normatividad penal: panorama de la discusión legal en América latina desde la perspectiva de género”, en Nullum Crimen, 2, Santa Cruz de la Sierra, 1993, p 24.

[6] Larrauri, Elena, “Control formal: …y el derecho penal de las mujeres”, p 99.

[7] Romil, Juan Carlos, “Ley 25087/99. Modificación de los delitos sexuales”, en Psiquiatría Forense – Sexología – Praxis 12, http://www.aap.org.ar/publicaciones/forense/Vol3/12/tema_7.htm

[8] Mead, G. H., “The psychology of punitive justice” en American Journal of Sociology, n° 23, 1918, pp 577-602.

[9] El destacado pertenece al original.

[10] Garland, David; “Castigo y sociedad moderna. Un estudio de teoría social”, Ed. Siglo XXI, México, 1999, p 100.

[11] Michéle Kéresit y Caroline Andrew, ponencia en Memoria del Coloquio Argentino Canadiense Control Social y Estrategias de Resistencia de las Mujeres, Noviembre de 1994, Universidad de Buenos Aires, citado por Silvia Chejter, en “Intervención estatal y movimiento antiviolencia”, publicado en Travesías, Nº 3: Violencia sexista: control social y estrategias de resistencia de las mujeres (1995).

[12] Badiou, Alain; “La ética. Ensayo sobre la conciencia del mal”, en Revista Acontecimiento N° 8, Buenos Aires, 1994, p. 11.