Comentario al fallo del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala III causa n° 26.527, caratulada “O., A. s/ recurso de casación”, rta. 15/4/08

I.- Un nicho jurídico

Tiempo atrás en un comentario a un fallo publicado en Nueva Doctrina Penal (NDP) Mauro Divito escribió: “en algunos tribunales se produce, cada tanto, una suerte de “nicho” en el que se concentran decisiones –basadas en criterios propios de un derecho penal autoritario- que, con el transcurso del tiempo, se reiteran de un modo predominantemente acrítico”[2].

El fallo que comentamos tiene que ver con un verdadero “nicho jurídico”: la denegatoria de los Tribunales a los pedidos de libertad condicional en casos de condenados a penas perpetuas cuando los imputados son reincidentes o les fue revocada con anterioridad una libertad condicional (arts. 14 y 17 del C.P.). La aplicación literal de esas normas del Código Penal, por la cual se afirma que la libertad condicional deviene de imposible otorgamiento en esos casos y la pena no tiene límite temporal ha establecido un “nicho jurídico” erigiendo una verdadera medida de seguridad relegatoria, oculta e innominada en el Código, tendencia jurisprudencial que se mantuvo aún frente a la introducción de los Tratados de Derechos Humanos y los cambios en las leyes de ejecución penal.

II.- Un poco de historia

La voz “prisión” (del latín prehensio, aprehensión), además de su significado como verbo propio del acto de agarrar o tomar alguna cosa tiene otros dos significados como sustantivo: uno es el establecimiento destinado al cumplimiento de las penas de privación de libertad, pero el otro, aún mas antiguo, es la acepción de “prisión” como “cadena”, “grillo” o “cepo”, o cualquier instrumento empleado para sujetar a los detenidos.

También el término “cadena perpetua”, que hoy es sinónimo de una pena pena de prisión indefinida, tiene ese origen, dado que antiguamente las condenas más graves comprendían -para mayor mortificación del reo- la obligación de sujetarlo mediante grilletes y cadenas de pesados eslabones en las piernas y cintura.

En nuestro país el Proyecto Tejedor establecía una vasta cantidad de castigos, clasificados en tres grandes grupos, donde –entre las penas corporales más duras, a excepción de la de muerte- establecía el presidio, que implicaba una pena donde los condenados trabajarían públicamente en beneficio del Estado con una cadena al pie -pendiente de la cintura o asida a la de otro penado- y serían empleados en trabajos exteriores, duros y penosos (construcciones de canales, obras de fortificación, caminos, etc). Esta era una pena ejemplar e infamante a raíz del empleo de los condenados en los trabajos públicos. Decía Tejedor: “no sólo intimida, sino que inspira horror y la opinión pública encuentra en ella una expiación suficiente para los más grandes crímenes”.[3]

Si bien en el Proyecto Tejedor no existía la libertad condicional como tal, si establecía un instituto conocido como la “gracia”, una suerte de indulto luego de un período de cumplimiento de la pena y habiendo observado buena conducta. Esta idea estaba tomada del Código de Baviera, impulsada por razones de humanidad y como un estímulo al buen comportamiento. Pero para Tejedor aún los condenados a la pena de presidio por tiempo indeterminado podrían obtener la gracia luego de quince años de pena.

Luego, el Código Penal de 1886 suprimió la clasificación de penas pero adoptó una enumeración conjunta en muerte, presidio, penitenciaría, prisión, arresto y destierro, entre otras. También incluyó la “gracia” y disponía en sus artículos 73 y 74 que los condenados a presidio o penitenciaría por tiempo indeterminado, después de haber cumplido quince años de condena y dado pruebas de reforma positiva durante ocho años, tenían el derecho de pedir gracia por el resto de la pena. Respecto de los condenados a presidio o penitenciaría por tiempo determinado, se les exigía el cumplimiento de las dos terceras partes de la condena y haber dado pruebas de reforma positiva durante la última tercera parte del cumplimiento de la pena.

El Proyecto de 1891 redujo las penas a muerte, presidio, deportación, penitenciaria, multa, inhabilitación y destierro. El presidio debía cumplirse con trabajos forzados en un establecimiento destinado especialmente al efecto y situado a la mayor distancia posible de los centros poblados. La pena de penitenciaría se debía cumplir en establecimientos distintos de los presidios y cada penado podía elegir el género de trabajos a realizar. Respecto de la deportación, el art. 25 disponía: “La pena de deportación consistirá en la relegación por tiempo indeterminado en la Isla de los Estados, u otra que se destine al efecto”. El art. 86 del mismo proyecto disponía que la pena de deportación sería impuesta como accesoria de la última condena, cuando concurrieran las condenaciones que disponía relegándose por tiempo indeterminado al condenado. El Proyecto contemplaba ya la libertad condicional, en reemplazo del “derecho de pedir gracia”, la que se otorgaba a los condenados por tiempo fijo y no a los sometidos a penas perpetuas.

El Proyecto de 1906 simplificó las penas en: muerte, presidio, detención, deportación, multa e inhabilitación y amplió el beneficio de la libertad condicional, extendiéndolo también a los condenados a penas por tiempo indeterminado. La Exposición de Motivos del Proyecto dice respecto de la libertad condicional: “Otra institución adoptada hoy casi universalmente, y que también proponemos, es la libertad condicional de los penados que hayan dado pruebas de positiva reforma. Nada más justo en efecto, si el propósito principal de la pena es la reforma, que suspender sus efectos cuando ella ha dado los resultados buscados”.Sin embargo, fue el primer proyecto en imponer la condición de que el penado no sea reincidente para obtener el beneficio.

Por último, el Código Penal sancionado en 1921 redujo las penas a reclusión, prisión, multa e inhabilitación que contenía el Proyecto de 1917. La libertad condicional estaba regulada tal cual hoy (salvo las reformas) en los arts. 13 a 17 del Cód. Penal[4], y mantuvo -tal cual el proyecto de 1906- la condición de que el penado no sea reincidente. El art. 14 establece que la libertad condicional no se concederá a los reincidentes y el art. 17 impide su otorgamiento a quien le fuera revocada con anterioridad. Rodolfo Moreno (h.) lo fundamenta así: “la libertad condicional supone la corrección del penado y la conducta de los reincidentes supone lo contrario. La sociedad tiene interés en estos casos, en defenderse, y no en colocar a los sujetos peligrosos en condiciones de dañarla”[5]. También el texto del Código establecía la pena accesoria por tiempo indeterminado que era una pena de eliminación definitiva (“reclusión en un paraje en los territorios del sud” -v. art. 52 del Código Penal según texto de 1921-). El propio Rodolfo Moreno (h) defendía la tesis de que en la versión originaria fuese una pena irrevocable, o sea, eliminatoria, afirmando que se trataba de la agravación de la pena de reclusión que reemplazaba a la pena de muerte[6]. Tal como en el fallo que comentamos, solo el indulto y la conmutación de pena eran las únicas alternativas para quienes se les negaba la libertad condicional (y para quienes se les aplicaba esta pena de reclusión del art. 52).

Poco tiempo después, la ley 11.833 -antecedente de la Ley Penitenciaria Nacional-, que creó el Instituto de Clasificación, implementó el régimen progresivo de la pena, donde la última etapa del período de prueba comienza con el otorgamiento de la libertad condicional.

Estas tendencias de la penología moderna se acentuaron luego con la sanción de la Ley Penitenciaria Nacional dictada por decreto 412/58 y ratificada por ley 14.467, de tendencia resocializadora[7], derogó ciertas disposiciones penológicas, suprimió el trabajo forzado y el confinamiento, decretando la unidad del régimen para todo el país.

Pero en el año 1994 al incorporarse los Pactos Internacionales se reforzó el principio de que el fin de la pena es la reforma de los condenados para lograr su reinserción en la sociedad. Por ello hoy surge del propio orden constitucional en el Ap. 6 del art. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que dice “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y readaptación social de los condenados” y en idéntico sentido el art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos cuando enuncia “El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y readaptación social”, mientras que la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica- en su art. 5 inc. 5 expone “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y readaptación social de los condenados”(art.. 75 inciso 22 de la C.N.). Con la sanción de la ley 24.660 –que reemplaza el decreto-ley 412/58 ratificado por ley 14.467- nuestro país cumple con las pautas ordenatorias establecidas en estos numerosos tratados internacionales, y en especial con las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos y Recomendaciones Relacionadas, aprobadas por la Organización de las Naciones Unidas en 1955 en Ginebra. Este plexo normativo reafirma en su art. 1º la finalidad que reviste la pena para el condenado y para la sociedad, es la de “lograr la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad”. No sólo en su primer artículo esta ley afirma el objetivo que persigue, sino a lo largo de ese texto repite la necesidad de reinserción o readaptación social del interno (arts. 31, 55 punto 2 c, 101, 134, 158, 168, 184). También estableció que el trabajo no será aflictivo, ni denigrante (art. 107, inc. b) y equiparó completamente la modalidad de cumplimiento entre ambas especies de pena privativa de la libertad, sin que existan diferencias en cuanto a mayor o menor severidad fundadas en la especie de pena. [8]. La ley habla en todo momento de interno, sin hacer referencia a si se trata de recluso o preso, y de pena privativa de libertad, sin mencionar si se trata de reclusión o de prisión. Esta ley establece una serie de libertades que se agregan al art. 13, como la libertad asistida y las salidas transitorias, en el marco del mencionado sistema progresivo. En el mismo sentido, la ley de Ejecución Penal Bonaerense n°12.256 dice en su artículo 4º que el fin último del citado cuerpo legal es: “la adecuada inserción social de los procesados y condenados a través de la asistencia o tratamiento y control”.

La última modificación al tema de la libertad condicional se produce con la reforma “Blumberg” de la Ley N°25.892 (B.O.26/5/2004). La nueva redacción del quedó establecida así: “La libertad condicional no se concederá a los reincidentes. Tampoco se concederá en los casos previstos en los artículos 80 inciso 7º, 124, 142 bis, anteúltimo párrafo, 165 y 170, anteúltimo párrafo.”

III.- La doctrina de los arts. 14 y 17.

Del recorrido realizado pareciera que no existirían inconvenientes en interpretar el art. 14 del Código Penal de forma acorde con el marco constitucional. Máxime cuando aún antes de su sanción en 1921 el precepto fue considerado rigurosísimo. Cabe citar a Peco –v.g.- quien pensaba que al reincidente se le debía otorgar igualmente la liberación cuando se lo presumía corregido. [9]

Ramos propugnaba la concesión al reincidente que no revele peligrosidad alguna, de acuerdo a la naturaleza del hecho y los antecedentes del penado. Sostenía que “…Es un error del código, que ha confundido en este caso, como en muchos otros, habitualidad y reincidencia. […] La ley debe conceder la libertad condicional a los reincidentes, pero especificando que ello acontecerá siempre que no revelen peligrosidad alguna, de acuerdo con la naturaleza del hecho y antecedentes del sujeto. Por ello, nos opusimos a la redacción del art. 14 y propusimos ante el Senado, sin éxito, que se suprimiera, o que se le agregara lo siguiente: “únicamente en el caso de que el juez los considerara peligrosos por la índole de los delitos cometidos…”.[10]

Tiempo después también Nuñez dijo que la presunción de incorregibilidad del art. 14 resultaba “totalmente inaceptable” en el sistema legal positivo. El consideraba a la libertad condicional como un “…complemento indispensable de las penas de encierro, pues la esperanza de alcanzarla constituye el más poderoso estímulo para la buena conducta del penado, ya que de ella depende la obtención del beneficio. Se trata, entonces, no de un modo de ser de la pena, sino simplemente de una suspensión condicional del encierro que se cumple como pena o medida de seguridad, lo cual es todo lo contrario de una ejecución de aquellas…”.[11].

Para Zaffaroni el art. 14 es inconstitucional porque también lo es la reincidencia[12]. Ya como Juez, en un fallo de la Sala VI° de la Cámara Nacional Criminal y Correccional, concedió la libertad condicional a reincidentes sosteniendo que el instituto de la reincidencia viola el principio non bis in idem. Allí se sostuvo que el art. 14, al disponer que la libertad condicional no podrá ser concedida a los reincidentes, determina una pena de mayor entidad, pues su ejecución resulta más gravosa por la completa privación de libertad del sujeto durante todo el tiempo de la condena. Como esa mayor pena reconoce único fundamento en el hecho delictivo anterior, ya juzgado en definitiva, se advierte una transgresión al principio de non bis in idem que convierte al artículo 14 en inconstitucional. En su voto Zaffaroni dijo que: “la negación de toda posibilidad de libertad condicional se traduce realmente en una pena de mayor entidad, toda vez que la ejecución total de la misma resulta más gravosa por la completa privación de libertad del condenado por todo el tiempo de la misma”.

Respecto del art. 17 también pasa lo mismo. Si bien el fundamento de la denegatoria de una nueva libertad radica en el fracaso de la medida[13], ya Gonzalez Roura sostenía que la revocación es solo para la pena que se estaba cumpliendo en libertad y no para las posteriores[14].

También Nuñez sostenía que debe interpretarse en el sentido de que el beneficio no es reiterable. “Ningún penado cuya libertad condicional haya sido revocada, podrá obtenerla nuevamente”, pero “la prohibición solo rige para la condena que se está ejecutando, no para otra ulterior”[15]. “El objetivo especifico del art. 17 no es otro que señalar un efecto de la revocación del beneficio en relación a la condena que se está ejecutando. Una vez revocada la libertad condicional, el condenado no puede volver a obtenerla más…”. Como dice Nuñez: “no hay porqué hacer por segunda vez el ensayo”.

IV.- Los fundamentos del fallo.-

Con el tiempo se fueron olvidando estas críticas de los primeros comentaristas y el tema se agotó con las declaraciones de constitucionalidad de la reincidencia. Hay numerosos precedentes de la C.S.J.N. que avalan la constitucionalidad de la reincidencia[16] y también de la Cámara Nacional de Casación Penal[17].

La jurisprudencia fue mayoritaria al interpretar literalmente el art. 14 y sostener que en estos casos la pena de reclusión perpetua no tiene límite temporal toda vez que la libertad condicional es de imposible otorgamiento. A lo que muchas veces se agrega que la única forma de poder obtener la libertad es mediante una conmutación de pena de perpetua a una con límites temporales definidos.

En este sentido es el fallo que comentamos, pero antes cabe detenerse a examinar los principales puntos:

-Antecedentes. Con fecha 13 de octubre de 1980 la Cámara de Apelación en lo Penal de Concordia (Entre Ríos) condenó a A.O. a la pena de trece años de prisión, en sentencia única comprensiva de la dictada por ese Tribunal en orden al delito de robo agravado por el uso de armas en los términos del art. 166 inc. 2º del Código Penal y de la dictada por la Sala I de la entonces Cámara de Apelación en lo Penal de San Martín el 12 de mayo de 1978 (que le impuso siete años de prisión por los delitos encuadrados el art. 164 del citado Código en la redacción de la época , en concurso ideal).

O. estuvo detenido desde el 6 de julio de 1972 hasta el 7 de julio de 1978, fecha en que se le otorgó la libertad condicional. El 15 de mayo de 1979 es nuevamente detenido, concediéndosele nuevamente la libertad condicional el 7 de junio de 1983.

Pero, el 13 de febrero de 1986 O. fue encarcelado nuevamente y condenado en definitiva (el 27 de abril de 1989) por la Sala I de la entonces Cámara de Apelaciones en lo Penal de Morón a la pena de prisión perpetua, con accesorias legales, costas y declaración de reincidencia, por ser coautor responsable de los delitos de homicidio “criminis causa” (dos hechos), robo con armas, en grado de tentativa, y robo con armas reiterado (dos hechos), todos en concurso real, cometidos el 4 de enero de 1984; y el 27 de abril de 1990 a la pena única de prisión perpetua, accesorias legales, costas y declaración de reincidencia.

-Hechos (síntesis). O. solicitó su libertad condicional en noviembre del año 2006 dado que llevaba cumplidos a la fecha del auto (17-11-06) un total de treinta y cuatro años, diez meses y veintisiete días de condena y, de acuerdo a la autoridad penitenciaria, su concepto era bueno y su conducta había sido calificada numéricamente como “10” desde el año 1986,a excepción del segundo trimestre de 1994, oportunidad en la que su calificación fue de 9.4.

El Juez de Ejecución del Departamento Judicial Morón denegó el pedido de libertad condicional basándose en la letra del artículo 14 del Código Penal, que establece que la libertad condicional no se concede a los reincidentes. La defensa oficial apeló entonces a la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal.

-Contenido y decisión de la sentencia de primera instancia (síntesis). La Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal rechazó la apelación interpuesta y, en consecuencia, confirmó el auto de primera instancia. Se sostuvo que O. es reincidente y que, según surge del artículo 14 del Código Penal, la libertad condicional no se concede a los reincidentes. Sin perjuicio de ello, la Cámara propició la elevación de antecedentes al Poder Ejecutivo Provincial a los efectos de evaluar la aplicación de la facultad conferida en el artículo 144 inciso 4º de la Constitución Provincial de conmutar la pena a fin de que la misma deje de ser perpetua.

-Agravios del recurrente o de los recurrentes (síntesis). Contra la sentencia el Defensor Oficial interpuso recurso de casación alegando el gravamen irreparable que le causa la resolución y la gravedad institucional que ella conlleva. Sostuvo que en autos se ha efectuado una errónea interpretación del artículo 14 del Código Penal, la que además desnaturalizaría el fin de reinserción social de la pena, fin legislado en las normas de rango superior que cita, y pidió que se haga lugar al recurso interpuesto, se case el auto impugnado y se otorgue el beneficio de la libertad condicional a A.O.

-Admisibilidad de la vía recursiva. Los dos Jueces de la Sala III entendieron que estaban ante un caso de gravamen de imposible reparación ulterior, por lo cual admitieron formalmente el recurso pese a que no era un supuesto de restricción de la libertad con anterioridad al fallo final de la causa y ya se había cumplido en autos con el requisito del doble conforme.

El Juez Natiello de la Sala I, que integró la Sala III en este fallo, en minoría entendió que el recurso era inadmisible puesto que el auto que concede o deniega la libertad condicional (y el que resuelve la apelación contra aquél) no encuadra en ninguno de los supuestos contemplados por el artículo 450 del C.P.P., habida cuenta que no producen la suspensión de la pena o su extinción, no terminan el proceso ni ponen fin a su prosecución y que debía aplicarse la doctrina Plenaria de esta sede (Acuerdo nº 5627 del 26/12/00).

– Resolutorio del Tribunal de Casación. El voto del Juez Borinsky, al que adhiere el Dr. Natiello, sostiene -en lo medular- que la pena ha sido impuesta legalmente y que el art. 14 del C.P. no es inconstitucional en nuestro ordenamiento legal vigente. Relacionado con el art. 18 de la C.N. y los Tratados internacionales afirmó que el artículo 1.1 de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes excluye expresamente la consideración de los dolores y sufrimientos que son consecuencia de sanciones legítimas y que la pena de prisión perpetua no está vedada por ningún Tratado, salvo la Convención sobre los Derechos del Niño que la descarta únicamente con respecto a los sujetos comprendidos (art.37.a.).

También se dijo que el argumento de que el encarcelamiento perpetuo resultaría violatorio de la finalidad de resocialización atribuido a la primera, no aplicable para O. dado que este obtuvo su libertad condicional dos veces, luego revocada por la comisión de otros delitos. Sostuvo que no es posible hablar de los fines de readaptación de la pena cuando es el recurrente quien ha hecho caso omiso de la oportunidad lograda con la concesión de la libertad condicional (en dos ocasiones), a fin de cumplir la referida pena en libertad, pues volvió a delinquir siete meses después de obtenerla por segunda vez y por dicho motivo fue declarado reincidente, propio del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. La comisión de los nuevos delitos –dijo- transforma en dogmáticos los argumentos expuestos en el escrito de formalización del recurso.

Si bien no fue materia de impugnación del recurrente, desde el punto de vista de la inconstitucionalidad de la reincidencia sostuvo que no es cierto que los efectos asignados a la reincidencia violen la frontera demarcada por el “non bis in idem”, dado que no integra una figura delictiva ni produce un agravamiento de la escalas penales. La mayor severidad en el cumplimiento –dijo- no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en tal oportunidad y obligado a cumplir una pena privativa de libertad, lo que pone de resalto el mayor grado de culpabilidad de la conducta, en razón del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido con anterior, vuelve a hacer lo mismo que antes hizo y por lo que fue condenado (con cita de la S.C.B.A. P. 60.751, P. 61. 738 y sus citas).

Por último afirmó que, en las actuales condiciones, volver a otorgarle la libertad condicional al condenado O. , o disponer su inmediata libertad, sería contrario al postulado de afianzar la justicia consagrado en el Preámbulo de la Constitución Nacional.

-El voto en minoría. El Juez Violini -en minoría- sostuvo que la pena realmente perpetua, esto es, sin límite temporal, daría lugar a relegar a una categoría de ciudadanos que no serían capaces de rehabilitarse como tales, lo que implicaría una especie de muerte civil vedado por el art. 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 10 inciso 3º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 4 de la ley 12.256. Y afirmó que carecería de sentido pretender un objetivo de resocialización o de reinserción social respecto a una persona que en puridad nunca habrá de salir de su encierro, por lo que nunca tendrá oportunidad de “reintegrarse” en forma positiva o negativa a la sociedad. Y señaló que para evitar esos efectos, nuestro Código Penal, ha establecido límites temporales para que los condenados con esa especie de pena, gocen del beneficio de la libertad (art. 13, 53 y 55 -según ley 21.338- del Código Penal).

Dijo que el rechazo de la instancia fundado en la sola calidad de reincidente (artículo 14 del Código Penal), es producto en autos de un análisis parcializado de la normativa legal y supralegal aplicable al caso. No existe óbice constitucional a la regulación del artículo 14 del Código Penal, dado que éste sólo impone que en caso de reincidencia la pena deberá cumplirse en su totalidad, pero ello no supone automática y necesariamente la existencia de penas realmente perpetuas, es decir, de por vida.

Para ello ejemplificó que ni siquiera en los casos de la pena de reclusión accesoria “por tiempo indeterminado” impuesta en virtud de una constatada “multireincidencia” el encierro deviene vitalicio, pues el legislador ha previsto la posibilidad de obtener la libertad condicional transcurrido un determinado lapso de tiempo, libertad que incluso puede tornarse definitiva y solicitarse tantas veces como se considere necesario. De allí que, por un elemental criterio de equidad, no podría sostenerse válidamente que la libertad que puede obtener una persona reincidente, condenada a una pena perpetua “y” a una pena de reclusión accesoria por tiempo indeterminado, no puede ser obtenida por quien no ha sido condenado a esa pena accesoria, es decir, por quien ha sido condenado a cumplir una pena menos grave. Afirmó que si en el caso de los condenados no reincidentes era posible (antes de la sanción de las leyes 25892 y 25928) la obtención de la libertad condicional a los veinte años de cumplimiento de la pena, y las reglas de conducta se extendían por un período de cinco años más, entonces la pena, pese a su calificación de “perpetua”, tenía en realidad un plazo máximo de duración de 25 años. Y si ello es así, entonces podría considerarse que en el caso de un condenado reincidente, aún cuando le estuviera vedada la libertad condicional, nada obstaría a la obtención de su libertad una vez cumplidos veinticinco años de condena, la cual, aunque prolongada, no implicaba necesariamente un encierro de por vida.

-En suma, el principal argumento expuesto en el voto mayoritario es que el principal sostén proviene de la legitimación del legislador para que -a modo de disuasión- imponga condiciones de cumplimiento de una pena más severa para el reincidente. La responsabilidad de la pena más grave se hace recaer en su propia conducta: si la consecuencia para el reincidente es no gozar de beneficios, que en principio sí se le conceden a los primarios, el fundamento a ese régimen más grave se cimenta en el propio comportamiento del condenado, quien al delinquir nuevamente, manifiesta un persistente deseo de no acatar los mandatos de aquél. [18]

Borinsky hace uso de esta teoría de la advertencia al decir que “La mayor severidad en el cumplimiento no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en tal oportunidad y obligado a cumplir una pena privativa de libertad, lo que pone de resalto el mayor grado de culpabilidad de la conducta, en razón del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido con anterior, vuelve a hacer lo mismo que antes hizo y por lo que fue condenado”[19]

Por el contrario, Zaffaroni sostiene que este tipo de argumentos resultan afirmaciones gratuitas pues la consciencia de la antijuridicidad del segundo hecho es por completo independiente de la condena anterior, pudiendo ser incluso menor o no existir, especialmente cuando la reincidencia no es específica y en delitos que requieren cierto grado de esfuerzo y abstracción para su comprensión[20].

En segundo lugar, no es posible estar de acuerdo con la interpretación que se hace en el fallo respecto a que la pena a perpetuidad no contraviene las orientaciones constitucionales de la pena, dado que no estarían prohibidas expresamente (solo lo estarían respecto de niños según la Convención sobre los Derechos del Niño).

El argumento de que no está prohibida es inadmisible puesto que lo prohibe el principio resocializador. La normativa constitucional establece la función resocializadora de la pena y como dijo el Dr. Sal Llargués -en uno de los tres fallos sobre este tema- no puede concebirse una resocialización para la nada, o sea resocializar al individuo a pesar de que nunca va a poder volver a vivir en sociedad.[21] En Alemania -v.g.- JESCHECK y WEIGEND sostienen que para la preservación de la dignidad de la persona la cadena perpetua debe presuponer siempre mantener la concesión al preso de una perspectiva de salir en libertad [22].

Toda pérdida o afectación de derechos provenientes de la consecuencia jurídica de un delito debe tener un límite temporal no siendo admisible que de un delito emerja una consecuencia jurídica negativa imborrable durante toda la vida del sujeto por estar dentro del sistema republicano y porque la convierte en una pena estigmatizante e irreversible de tipo corporal que puede acarrear inclusive transtornos de personalidad. Cualquiera sea la teoría de la pena que se sostenga, por grave que sea el delito siempre es indispensable prever un momento en el cual, después del cumplimiento o extinción de la pena, la huella jurídica del delito se extinga definitivamente. La pena verdaderamente perpetua –se dice- es una capitis diminutio o muerte civil, creando una nueva categoría de ciudadanos degradados, marcados a perpetuidad mediante una pena draconiana[23].

También la consideración de la pena de reclusión perpetua con la accesoria por tiempo indeterminado como carente de límite temporal configura una pena cruel e inhumana, soslayando los fallos de la Corte Suprema dictados dos años antes. En el fallo “Gimenez Ibañez” rta. 4/7/06 dijo que: “la pena privativa de libertad realmente perpetua lesionaba la intangibilidad de la persona humana en razón de que generaba graves transtornos de la personalidad, por lo que resultaba incompatible con la prohibición de toda especie de tormento consagrada en el art. 18 constitucional”[24]. En el fallo “Gramajo” rta. 5/9/06 sostuvo: “la pena y cualquier otra consecuencia jurídico penal del delito -impuesta con ese nombre o con el que pudiera nominársela-, no puede ser cruel, en el sentido que no debe ser desproporcionada respecto del contenido injusto del hecho. Toda medida penal que se traduzca en una privación de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones legales expresan tales magnitudes a través de las escalas penales”[25].

Por último, en el fallo se hizo hincapié en el avance del trámite de solicitud de conmutación de pena formulada a favor del condenado O. en el cual la Suprema Corte de Justicia por mayoría habría emitido opinión favorable sobre la oportunidad y conveniencia del beneficio (art. 144 inc. 4º de la Constitución de Provincia).

Sabido es que la Constitución Provincial en las atribuciones del Poder Ejecutivo (art. 144 inc. 4º) establece que el Gobernador podrá “conmutar las penas impuestas por delitos sujetos a la jurisdicción provincial, previo informe motivado de la Suprema Corte de Justicia, sobre la oportunidad y conveniencia de la conmutación … debiendo ponerse en conocimiento de la Asamblea Legislativa, las razones que hayan motivado en cada caso la conmutación de la pena.”Pero debe destacarse la notoria contradicción con las normas de ejecución penal del argumento que pretende hacer dejar la libertad a merced de intervenciones extraordinarias de los poderes políticos del gobierno, mediante la anmistía (art. 61), el indulto (art. 68) o la conmutación (CN, art. 86 inc. 6°).

La ejecución penal debe ser siempre competencia de la jurisdicción en un Estado de Derecho, por cuanto la ejecución penal es la última fase del proceso penal y lleva como consecuencias que se aplicarán todos los principios y garantías del proceso penal, en especial, el principio de legalidad, el principio de jurisdiccionalidad y los derechos de defensa[26]. Por eso tampoco puede entenderse que el indulto o la conmutación de penas son solución a la perpetuidad de estas penas.

V.- Una solución razonable

En sistemas de derecho comparado, como Italia, que establecían penas perpetuas (v.g. el “ergástolo” era una pena a perpetuidad) ya han dejado de aplicarlas. La reforma de la ley 663 del año 1986 a la ley del Ordenamiento Penitenciario n°354 de 1975 posibilita que después de 20 años el condenado al ergástolo pueda obtener la semilibertad. En alemania en virtud del parágrafo 52.a. la cadena perpetua puede ser suspendida condicionalmente a partir de los quince años.[27]

En nuestro país se impone una interpretación que nos asimile a estos sistemas extranjeros, mediante una interpretación armónica que asuma la teleología que la Carta Magna asigna a la pena privativa de la libertad. [28] Para ello resulta necesario interpretar el art. 14 del CP en forma sistemática y racional con el art. 53.

No es verdad que nuestro Código Penal contiene una pena verdaderamente perpetua. Conforme los arts. 52 y 53 del C.P. hasta el más grave infractor de la ley, el multirreincidente condenado a pena perpetua con accesoria por tiempo indeterminado (más allá de que la C.S.J.N. declaró inconstitucional esa pena en el fallo “Gramajo” rta. 5/9/06) puede salir en libertad, con más razón el condenado a prisión o reclusión perpetua reincidente[29].

Con anterioridad al año 2004 no había inconvenientes en el resultado que quedaba de aplicar las normas de los artículos 13 y 55 del Código Penal, en sus versiones anteriores a las leyes 25.892 y 25.928. [30]

Pero hoy en día, en el caso de prisión o la reclusión perpetua el condenado tiene el derecho de obtener la libertad condicional a los 35 años según la reforma de la ley 25.892 (art. 13 C.P.) y en el caso de condenados a reclusión perpetua con la accesoria por tiempo indeterminado, el condenado a prisión o reclusión perpetua con más la accesoria por tiempo indeterminado se podría solicitar la libertad condicional extinguida la pena principal, que en el caso de la reclusión perpetua es a los 40 años (cfr. arts. 13 y 16 del C.P.), más los 5 años de la accesoria (cfr. art. 53 del C.P.), es decir, a los 45 años. Posteriormente, transcurridos 5 años de cumplimiento de la pena en libertad condicional, la misma queda totalmente agotada (cfr. art. 53 del C.P.)[31].

¿Cómo construir la respuesta para el caso de los condenados a penas perpetuas reincidentes? El juego armónico de las normas impide excluirlos de la posibilidad de obtener la libertad condicional y la extinción de la pena misma. Por ello, ¿Cuando sería el momento en que se pudiera dictar la libertad condicional?

La respuesta surge de atender que por un lado, como techo, al multirreincidente se le puede otorgar la libertad condicional a los 45 años (cfr. art. 53 CP) -antes eran 30-, y por otro, como piso, para el caso de condenados a penas perpetuas se puede obtener libertad condicional a los 35 años (cfr. art. 13 del CP) -antes eran 20-, por lo que resulta lógico interpretar que los condenados a penas menos graves, entre los no reincidentes y los multirreincidentes, pueden acceder a la libertad condicional (y por ende su condena tiene un límite temporal fijo) en un momento intermedio entre el límite inferior de 35 años y el superior de 45, que resultaría correctamente interpretado en 40 años, como punto medio.

Antes de la reforma Blumberg la solución era racional pues situaba el momento en 25 años, pero ahora esta interpretación continúa siendo problemática, pues contradice abiertamente cualquier fin resocializador. Con los elevados montos impuestos por la ley 25.892, y más allá que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad que constituye la ultima ratio del ordenamiento jurídico[32], no existe otra posibilidad de dar a estos arts. una inteligencia que resulte acorde con el principio resocializador de la Ley Suprema[33], por lo que resulta una medida necesaria adoptar la posición de Zaffaroni quien pugna por la directa inconstitucionalidad del art. 14.

VI.- Breve apunte a la reforma del C.P. (ley N° 25.892) y a la Ley de Ejecución Penal (ley N° 25.948).

La idea de inocuizar proviene del positivismo. Ya la sostenía Franz VON LISZT, para quien la inocuización constituía uno de los tres fines de la “pena funcional” en términos preventivo-especiales: la intimidación individual se dirigía al delincuente ocasional; la resocialización, al delincuente reiterado corregible; y la inocuización (Unschädlichmachung), al delincuente de estado incorregible[34].

A fines del siglo XIX se desarrolló el discurso bio-médico-policial que va a desarrollar la concepción de que el delito ocurre porque la persona que lo realiza presenta ciertas características que hacen necesario o inevitable su acción, y con ello la clasificación de los delincuentes en aquellos que tienen una inferioridad biológica, irreductible a cualquier tratamiento y destinado a una prisión eliminatoria sustitutiva de la pena de muerte, y el penado con inferioridad biológica reversible o con preferente inferioridad social, al que la prisión debía someter a un tratamiento “científico” resocializador, después de un estudio “clínico” que determinase la etiología de su tendencia al delito o peligrosidad criminal o social. Más allá de Césare Lombroso (1835-1909), fueron Enrico Ferri (1856-1929) y Rafaele Garófalo (1851-1934) quienes más desarrollaron el tema de las penas perpetuas para los incorregibles. Ferri consideraba que las sanciones penales a imponer no debían medirse por una escala abstracta sino por la cantidad de represión o prevención necesaria para preservar a la sociedad, lo que se llamó teoría de la “defensa social”. Fue este autor quien empezó a desarrollar el concepto de peligrosidad denominada “temibilidad del autor”. Dedujo de ella que era necesario establecer penas indeterminadas guiadas por el tratamiento necesario para que el sujeto supere su propensión delictiva[35].

Garófalo representa la vertiente jurídica de esta scuola positiva. En 1885 publica “La criminología” donde sostiene que la sociedad se defiende contra sus enemigos “naturales”, los delincuentes, y no contra el delito. Por tanto el objeto de la ciencia penal es la defensa contra los enemigos naturales de la sociedad. Se propone fijar el concepto de “delito natural”: buscar un orden de valores dados naturalmente mediante el “análisis de los sentimientos”, no de los actos. Señala que la sociedad es un organismo que está determinado a defenderse de sus células cancerosas: eliminándolas o reeducándolas. Cuando esto último no es posible hay que matarlas: dice que mediante una matanza en el campo de batalla la nación se defiende contra sus enemigos exteriores; mediante una ejecución capital, de sus enemigos interiores.

Posteriormente, hacia la década del 20, en Alemania se desarrollaron proyectos con medidas de “custodia de seguridad” (Sicherungsverwahrung), que permitian mantener al delincuente habitual, una vez cumplida su pena, en un centro de trabajo por tiempo indeterminado. Esta medida, que no llegó a aplicarse en aquel momento, fue finalmente introducida en el Código Penal alemán, ya en la época nacionalsocialista, en 1934, con una Ley sobre el “delincuente habitual peligroso”, que entre 1934 y 1944 se aplicó a más de 17.000 personas, que fueron internadas en campos de concentración de los que nunca más volvieron a salir con vida. En el último período del régimen nacionalsocialista y ya en plena Guerra Mundial (1939/1945), este sistema de medidas recibió un nuevo impulso con los trabajos preparatorios de un proyecto de Ley sobre «Gemeinschaftsfremde» («extraños a la comunidad») en el que estaba involucrado el conocido penalista Edmund Mezger que, de una forma aún más radical, pretendía, con medidas específicas de castración y esterilización, además del internamiento en campos de concentración, la inocuización de los que conforme a la ideología nazi se consideraban sujetos «extraños a la comunidad», es decir, asociales, vagos, homosexuales, o simplemente fracasados[36].

Si bien la atrocidad del Holocausto sepultó este tipo de ideas por un buen tiempo. No obstante, actualmente, este ideal de extirpar a los delincuentes de la sociedad continúa latente. Por ejemplo, en EE.UU, la criminología actuarial (derivada del Law & Economics) ha llevado a la práctica la concepción del castigo independiente de culpabilidad, sobre los llamados “high-rate offenders”, a quienes se castiga en base a su peligrosidad, mediante las no-fixed o life sentences, una suerte -según Pavarini- de medidas de seguridad detentivas para imputables[37], o reglas como la “Three strikes and you are out”, que implican cárcel de por vida o bien penas detentivas no inferiores a treinta años para la reincidencia reiterada agravada, incluso para los delitos no particularmente graves[38].

La reforma Blumberg en materia del art. 14 y la ley de Ejecución Penal es una muestra más de esta tendencia, constituyendo un drástico cambio legal destinado a modificar la realidad penitenciaria argentina, a favor de la inocuización o eliminación de los criminales más peligrosos.

No otra afirmación puede realizarse de una reforma legal que no solo mantiene el excesivo rigorismo de la interpretación tradicional (o nicho jurídico que aquí criticamos) sino que lo amplía ahora no sólo a condenados a penas perpetuas reincidentes sino también a quienes cometan homicidio criminis causa del art. 80 inc., abusos sexuales o estupro seguido de muerte del art. 124 7º y privación de libertad y secuestro seguido de muerte dolosa de los arts. 142 bis, anteúltimo párrafo y 170, anteúltimo párrafo sean o no reincidentes.

De esta reforma se desprende que no solo el fundamento es la reincidencia, sino que una gran parte de las condenas a penas perpetuas (prisión o reclusión) se pretende que sea realmente de por vida. Pretender que exista la pena a perpetuidad en nuestro Código, aún soslayando el carácter de imperativo constitucional del principio guía de reinserción social mencionado más arriba, máxime si se recuerda que los condenados por esos delitos tampoco pueden acceder a las modalidades de atenuación en la ejecución de la pena (art. 56 bis de la 24660 -según reforma por ley 25948-).

Notas:

[1] Sebastián Luis Foglia es Abogado, UBA (orientación en Derecho Penal). Especialista en Derecho Penal, UNS. Ayudante de Docencia de la materia “Derecho Penal I” en el Departamento de Derecho de la Universidad Nacional del Sur. Este artículo fue publicado en Fallos de la Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires T. III, Buenos Aires, Ed. Fabián Di Plácido, 2011.

[2] Divito, Mauro A. “La muerte de un coautor del robo y el derrumbe de un nicho jurídico” en Nueva Doctrina Penal 2007-A, Editores del Puerto, Bs. Aires. 2005, págs. 229 y ss.

[3] La cadena no estaba prevista -en principio- para la pena siguiente en gravedad: la pena de penitenciaría. El Proyecto dice: “los sentenciados a penitenciaría la sufrirán en las penitenciarías donde las hubiese, o en establecimientos distintos de los presidios, con sujeción a trabajos forzados dentro de ellos mismos y sin cadena, exceptuando el caso de temerse seriamente la evasión”. Cabe recordar que en el año 1877 se emplazó en la calle Las Heras al 3400, la primer y única institución penitenciaria existente en la Capital Federal que funcionó hasta el año 1961 en que fue demolida.

[4] Según Juan P. Ramos “…La institución de la gracia aunque sea igual en apariencia, difiere fundamentalmente , en el fondo, de la institución de la libertad condicional legislada en el art. 13 del código vigente. En efecto, en el código antiguo, una vez que era puesto en libertad el individuo que recibia el beneficio de la gracia, readquiría la plenitud de sus derechos. El resto de la pena remitida quedaba enteramente borrado, aunque cometiese nuevos delitos o realizase cualquier clase de vida antisocial. En cambio, la libertad condicional del código actual implica todo lo contrario: el condenado queda en libertad, pero sujeto a determinadas condiciones, que luego examinaremos; si las cumple, al final de un tiempo su pena queda remitida; si no las observa, vuelve a cumplir la parte de pena que quedó pendiente. En el fondo, el Estado pone en libertad al individuo para que, en vez de cumplir en el establecimiento carcelario el resto de la pena que se le remite, lo cumple en el trabajo libre” (Ramos, Juan P. Curso de Derecho Penal, tomo IV, 3 ra. Edición, Biblioteca Juridica Argentina, Buenos Aires 1943, pag. 229/230).

[5] Rodolfo Moreno (h), El Código Penal y sus antecedentes, H. A. Tomás, Editor, Buenos Aires, 1923, Vol. III.

[6] Rodolfo Moreno (h), ob. cit. Las posteriores reformas a la accesoria del art. 52, hasta llegar a la formulación actual, tendieron a humanizar y flexibilizar esta pena, pero no alteraron su carácter originario de pena de relegación. Se previó su limitación y la indeterminación devino relativa mediante la libertad condicional especial del art. 53 mediante el decreto­ley 20.942/44 que decía en su Exposición de motivos que “Que el Código Penal, en su art. 52, establece una sanción accesoria de reclusión por tiempo indeterminado en los territorios del Sur, para los delincuentes habituales, para los reincidentes peligrosos y para los reiterantes, pero ha omitido legislar sobre la forma en que ha de extinguirse esa sanción; en cuyo caso solo el indulto puede reintegrar el condenado a la sociedad; y que los propósitos de la defensa social estan condicionados a la existencia de peligrosidad en el sujeto, por cuya causa la libertad del condenado debe supeditarse a la comprobación de que ha desaparecido aquella”. Se suprimió la referencia al “paraje del Sud” como resultado de la desaparición de la prisión de relegación de Ushuaia, se simplificaron las hipótesis y posteriormente, mediante la ley 23.057 se precisó que se trataba de un supuesto de multirreincidencia (ley 23.057).

[7] En la Constitución de 1949 el texto del art. 18 de la C.N. actual que dice: “…las cárceles deben ser sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los delincuentes detenidos en ellas…”, llevaba agregado el siguiente texto: “…y adecuadas para la reeducación social de los detenidos en ellas…”, con lo cual consagraba expresamente ese principio de resocialización. La ideología del “tratamiento” y de la reinserción social coincide con el ocaso del positivismo biologista cuando comienza a gestarse el modelo americano y europeo del llamado “estado de bienestar” o “benefactor”, hacia la década del 40, fuertemente impulsado por el New Deal, cuyo discurso económico lo proporcionaba KEYNES, en tanto que el sociológico provenía de PARSONS y de los otros autores sistémicos. El condenado es tomado a partir de allí como un “desviado” en el que había fracasado el proceso de “socialización primaria” y se requería que entrasen en juego los mecanismos de “control social” o “resocializadores”. La conducta era desviada cuando se alejaba demasiado del promedio. Al desbiologizarse (o sociologizarse) el discurso del tratamiento prisional, se multiplicaron las ideologías “re” en una serie de variables como resocialización, readaptación, reinserción, repersonalización, reeducación, etc.

[8] Hace unos años la CSJN se expidió señalando la inconstitucionalidad de otras diferencias, por ejemplo aquellas que establecía el art. 24 del Código Penal, respecto del cómputo de la pena de la reclusión in re “Mendez, Nancy Noemí s/ homicidio atenuado” del 22 de febrero de 2005. En el mismo sentido el fallo “ Melchiori s/homicidio calificado”, de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías de Mar del Plata.

[9] Peco, La reforma penal argentina, págs. 232 y ss., citado por Nuñez, cit.

[10] Ramos, Juan P. Curso de Derecho Penal, tomo IV, 3 ra. Edición, Biblioteca Juridica Argentina, Buenos Aires 1943. Pag 238.

[11] No obstante posteriormente sostuvo que “…las penas privativas de libertad se imponen en forma definitivamente perpetua al condenado que no puede ser acreedor a la libertad condicional por ser reincidente (CP art. 14); y cuando ellas son impuestas con la posibilidad de limitarse temporalmente por no ser reincidente quien las sufre, se vuelven definitivamente perpetuas por haberse frustrado en el curso de su ejecución, el goce de la libertad condicional, sea porque el sentenciado no cumplió el requisito para obtenerla (art. 13), sea porque habiéndola obtenido, se le revocó (art. 17). En el primer caso, el de la reincidencia del condenado, la pena es absolutamente perpetua; en el segundo, solo lo es eventualmente….” (Cfr. Nuñez, Ricardo C., Derecho penal argentino. Parte general. Tomo II, Ed. Lerner, Córdoba-Buenos Aires, 1960, p. 372/373).

[12] Zaffaroni, E. R.; Slokar, A. y Alagia. A. Derecho Penal. Parte General, Ediar. Buenos Aires, 2000. págs. 918, 1008 y ss. También Zaffaroni, E. R. Estructura básica del derecho penal. Ediar 2009, pág, 242.

[13] Moreno (h) sostenía que la libertad condicional es una medida de excepcion para los penados a quienes se presume corregidos, y si los hechos demuestran lo contrario, se trata de una “experiencia fracasada”, la cual puede tornarse peligrosa para los derechos fundamentales de otros individuos si se insiste con devolver con libertad al que no se corrigió con la pena privativa de libertad (cfr. Moreno, Rodolfo (h). El Código Penal y sus antecendentes, citado en BAIGÚN, David, ZAFFARONI, Eugenio Raul. “Código Penal”. Parte General. Art.1/34. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Editorial Hammurabi. Buenos Aires. 1997).

[14] Gonzalez Roura, Octavio. Derecho Penal Parte General, Tomo II, Valerio Abeledo Editor, Buenos Aires, 1925, pág. 308.

[15] También Zaffaroni, E. R.; Slokar, A. y Alagia. A., cit. p. 918.

[16] Puede citarse un fallo de la Corte Suprema de Justicia que en 1988 decía “…Aún cuando se pudiere considerar que la pérdida de la libertad condicional comportase una mayor pena, pues lo que se sancionaría con mayor rigor sería, exclusivamente, la conducta puesta de relieve después de la primera sentencia, no comprendida ni penada -como es obvio- en ésta”. Agregando que el nuevo delito del reincidente “evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el. Es evidente que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche penal, no formó parte de la valoración integral efectuada en la primera sentencia condenatoria, por lo que mal puede argüirse que se ha vuelto a juzgar y sancionar la misma conducta…” (Conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: “L’Eveque, Ramón Rafael p/ robo”, del 16/8/1988).

[17] “El art. 14 del CP., en cuanto dispone que la libertad condicional no podrá ser concedida a los reincidentes, no vulnera la garantía de non bis in idem; ello así, pues no media identidad objetiva entre los hechos que fueron materia de juzgamiento en el proceso que culminó con la condena anterior y los tenidos en cuenta en el nuevo. Es decir, la prohibición que establece dicha norma -que puede tornar más riguroso el cumplimiento de la pena impuesta- no afecta en modo alguno la autoridad de cosa juzgada de la anterior sentencia condenatoria…”(Conf. voto del Dr. Riggi en C. Nac. Casación Penal, sala 3ª del 16/12/1997 en autos “Di Paola, Rodolfo s/recurso de inconstitucionalidad”).

[18] V.g. De la Rúa, Jorge. Código Penal Argentino – Parte General, 2ª ed., Editorial Depalma, Buenos Aires, 1997 y respecto de la reincidencia: Chiara Diaz en Baigún, David, Zaffaroni, Eugenio Raul. “Código Penal”. Parte General. Art.1/34. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Editorial Hammurabi. Buenos Aires. 1997

[19] Con cita de un fallo de la S.C.B.A. P. 60.751 y sus citas.

[20] Zaffaroni, E. R., Slokar, A. Alagia. A. ob. cit. pág. 1010.

[21] Del voto del Dr. Sal Llargués seguido por el resto de la Sala en causa 17.491 “Rodriguez” rta. 18/8/05

[22] Cfr. Jescheck, Hans-Heinrich – Weigend, Thomas. Tratado de Derecho Penal Parte General. Editorial Comares, Granada 2002, pag. 816.

[23] El término “draconiano”, que significa “extremadamente severo”, viene de Dracón, que fue un legislador ateniense de finales del s. VII AC y que fracasó por la dureza de sus medidas legislativas (los pequeños delitos, como los robos, estaban castigados con la muerte y los deudores podían ser esclavizados).

[24] CSJN, G. 239. XL. Recurso de hecho “Giménez Ibáñez, Antonio Fidel s/ libertad condicional”.

[25] CSJN, G. 560. XL.. Recurso de hecho “Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado de tentativa causa Nº 1573”.

[26] Cfr. Marta Monclús Masó, “La garantía jurisdiccional en la fase ejecutiva del proceso penal” ponencia presentada en el Seminario del Dr. Hendler, Facultad de Derecho de la U.B.A. año 2000.-

[27] Jescheck/Weigend, ob. cit. p. 816 y 919.

[28] Tal como señaló el Tribunal de Casación Penal en la causa 17.491 de Sala I “Rodríguez Hugo Alfredo” rta. 18/8/05.

[29] En el sentido aquí expuesto, Tribunal de Casación Penal, causa 17.491.

[30] Estos son los paquetes de leyes Blumberg. Lo elevado de los términos actuales demuestra la contradicción entre la ley de reforma y el mencionado principio resocializador. Es una muestra más de la pretensión actualizada de inocuización que se fundamenta en políticas penales estadounidenses. Por el contrario, el anteproyecto de reforma del Código Penal para nuestro país (Dec. 678) –lamentablemente estancado- considera que las penas mayores de 30 años dejan de cumplir la finalidad de reintegración del penado, prescripta por las normas vigentes y pasan a ser un mero castigo retributivo. No hay ser humano que pueda conservar sus facultades normales por encima de ese monto.

[31]Antes de la reforma mencionada el multirreincidente podía obtener la libertad condicional a los 30 años de condena.

[32]C.S.J.N., Fallos: 226:688; 264:364; 242:73; 288:325; 290:83; 292:190; 306:1597.-

[33]Fallos: 242:73; C.S.J.N., 25/7/60, L.L. 105-161 y 20/10/58, L.L, 93-357; entre muchos otros.

[34] Decía: “La lucha contra la delincuencia habitual supone un exacto conocimiento de la misma. Hoy no disponemos de él. Se trata sólo de un eslabón, ciertamente del más importante y peligroso, de esa cadena de patologías sociales, que solemos denominar con el nombre genérico de proletariado. Mendigos y vagabundos, prostituidos de ambos géneros, alcohólicos, maleantes y gente del submundo en el sentido más amplio, degenerados anímica y corporalmente. Todos ellos constituyen el ejército de enemigos principales del orden social, entre los que los delincuentes habituales constituyen el Estado mayor.”Von Liszt, F. Vorträge und Aufsätze, citado por Francisco Muñoz Conde. El Proyecto Nacionalsocialista sobre el Tratamiento de los «Extraños a la Comunidad». 151-180. Revista Cenipec. 20. 2001. Enero – Diciembre. Disponible en Internet http://www.saber.ula.ve/db/ssaber/Edocs/pubelectronicas/ revistacenipec/cenipecnum20/documento1-20.pdf

[35] Ferri hacía una diferencia: “…El criterio básico para una reforma de las leyes de la defensa social contra la delincuencia debe tender, por tanto, a que las medidas represivas sean más severas, esto es, más eficaces, para los delincuentes habituales y más peligrosos por tendencia congénita o adquirida, y, en cambio, menos rigurosas, o sea mejor adaptadas, para la gran mayoría de los delincuentes ocasionales y menos peligrosos. Respecto a los primeros debe la medida represiva preocuparse ante todo de impedir que repitan sus hechos criminosos, pero sin tratarles como bestias feroces y si sólo segregándoles del consorcio civil; para los segundos debe, en cambio, preocuparse sobre todo en readaptar al reo, preparando su vuelta a la sociedad como ciudadano honrado y trabajador y ya no peligroso…” (cfr. FERRI, E. “Principios de derecho criminal” Ed. Reus, Madrid 1933).

[36] Muñoz Conde, F. ob. cit.

[37] Autores como Greenwood y Abrahamse (cfr. Greenwood P.W.., Abrahamse A., Selective Incapacitation, Santa Monica, Calif., Rand, 1982 citado por Pavarini, Mássimo. Un arte abyecto. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires 2006) señalan pautas a tomar en cuenta en el el sentencing, v.g. – 1. haber sufrido ya una detención por el mismo delito; 2.- haber pasado mas de un año en cárcel en los últimos dos; 3. haber estado en la cárcel cuando se era menor de edad; 4. haber estado a cargo de los servicios sociales de la justicia de menores; 5. hacer uso de la heroína ya durante la minoría de edad 6. hacer uso de heroína en los últimos dos años; 7. no haber trabajado al menos un año en los últimos dos–, que significa ser considerado en elevado riesgo, independientemente del delito por el cual se responde, y resultar entonces, selectivamente incapacitado.

[38] El surgimiento de esta regla en California es analizada al detalle por Zimring, F., Hawkins, G. y Kamin, S. en Punishment and Democracy. Oxford University Press, 2001.-