El presente ensayo breve busca problematizar la vigencia actual del concepto jurídico clásico de “pena”.

El sinceramiento de Jakobs.-

Cierta corriente de la dogmática penal contemporánea, cuya tutoría recae sobre el alemán Günter Jakobs, legitima, desde el discurso, la realidad más cruel de las prácticas punitivas del Estado. El emblema es “Derecho Penal del Enemigo”. Su significado sería algo así: el Estado posee sobre toda persona que haya cometido un delito (al menos los más graves) la potestad de declararlos sujetos sin garantías, colocándolas en una esfera de no-derecho (según terminología de Giogio Agamben). Sin embargo, dicha propuesta, lejos de provocar alarma o repugnancia, debe ser analizada como un acto de sinceramiento desde el mismo discurso jurídico-penal, como algo que cimbra en la trayectoria ficcional de la dogmática penal.

Si bien las practicas punitivas del Estado que sitúan a ciertos transgresores en la esfera del no-derecho (la vida carcelaria infrahumanas –sea prisión efectiva o cautelar), que funcionan, en tal sentido, desde la ilegalidad (en relación al Derecho constitucional dentro de un Estado de derecho conforme a ciertos principios), el discurso de la dogmática penal ha pretendido, a pesar de ello, justificarlas desde la racionalidad. Sin embargo, declarada la falsedad de la pretendida resocialización dentro del espacio de la cárcel (es decir, el fracaso del poder disciplinar de la prisión)[1], el sistema penal desnuda su real misión –salvaje e inhumana: el control de los riesgos sociales, cuyos destinatarios serán los individuos no integrables, ingobernables, peligrosos, es decir aquella población que no puede ser “transformada sino solamente custodiada”[2], bajo un “control continuo o ilimitado”[3]. Una realidad que la dogmática no puede eludir bajo pena de ingenuidad. La prisión es un espacio de alta seguridad, hacia donde se expulsan sujetos peligrosos que han quebrantado el orden y la tranquilidad social, o que poseen las características para hacerlo en algún futuro[4]. En este sentido, la prisión no es más que un reducto adonde se enjaulan los peligrosos, cuya característica los designa enemigos. “Lo que menos importa aquí es el daño inmediato que el damnificado ha causado… el delincuente es ante todo… alguien que ha quebrantado, frente a la totalidad, el contrato, la palabra con respecto a todos los bienes y comodidades de la vida común… La cólera… de la comunidad, le devuelve al estado salvaje y sin ley, del que hasta ahora estaba protegido: lo expulsa [descargándoles] sobre él toda suerte de hostilidad [y crueldad]. La ‘pena’ es, en este nivel de las costumbres, sencillamente la copia, el mimus [reproducción] del comportamiento normal frene al enemigo odiado, desarmado, sojuzgado, el cual ha perdido… todo derecho y protección”. Estas palabras de Friedrich Nietzsche fueron escritas en 1887[5].

No más pena, sino control.-

Más que de Sistema penal, en la actualidad sería más preciso hablar de Sistema de control. En la dogmática del derecho penal se mantiene todavía una vieja e ingenua idea que justifica el castigo en cuanto a que es una pena aplicada por un suceso dañoso o peligroso. La formula es la siguiente: daño-delito-castigo/pena-disciplina /reeducación/reinsertación social. Este es un discurso que no se corresponde con la realidad del suministro del castigo, desde lo que denuncia Nietzsche hasta lo que legitima Jakobs. Frente a tal realidad, la pena es injustificable desde un discurso que pretenda adjudicarle otros fines diferentes a los eminentemente segregativos de poblaciones en riesgo –función política de control y custodia. Toda justificación se referiría a otra cosa, ajena del sistema y escapando de su real función. Después de lo declarado por Deleuze en el artículo citado, en cuanto que las sociedades disciplinadas han cedido su lugar a las de control, nada volverá a ser lo de antes, y menos desde los discursos legitimantes. La sociedad y los modos de producción han cambiado, y junto con ello la función de las instituciones punitivas del Estado, fieles seguidoras de estos cambios y destinadas a la conservación de su orden. Si éste último no es factible mantenerlo por las buenas –es decir, por las estrategias de control informal, suave, en lugares abiertos o semi cerrados[6]–, será por las malas. Cuando falla el control suave se activan los mecanismos duros, los formales y violentos del Estado. Es más apropiado, entonces, referirse ahora a un Sistema de control, cuya fórmula es la siguiente: peligro-delito-castigo/control-expulsión/custodia. Ya no es dable referirse a una pena como castigo, sino más bien a una medida de seguridad o un dispositivo de control violento, donde ya no interesa otra cosa más que la manejabilidad y la custodia de grupos peligrosos dentro de prisiones. La esencia del sistema punitivo es la de gestionar estos grupos.

Por ello, más que profundizar en justificaciones estériles hay que desmenuzar su valor, los choques de fuerzas que producen significados. El juez penal no aplica una sanción sino una medida de control. Ello queda demostrado con la prisión preventiva, el castigo por excelencia en las actuales sociedades, cuya tendencia aumenta día a día. Ha dejado de ser relevante la aplicación de una pena formal, conforme a la ley. Y es natural que así sea. Son medidas de control puras que demuestran el real funcionamiento del dispositivo de seguridad propio de los mecanismos biopolíticos del poder.[7]

Notas:

[1] Foucault, Michel, (1991), Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión, Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires, p. 269. Cf. asimismo un libro anterior, quizá más crudo, donde se revela con minucia sociológica de qué manera es imposible volver a una vida normal y social después de haber vivido cierto tiempo dentro de una institución total como la prisión: Erving Goffman, Internados. Ensayo sobre la situación social de los enfermos mentales, Amorrortu, Buenos Aires, 2001.

[2] Feeley, Malcom y Simon, Jonathan, (1995), “La nueva penología: notas acerca de las estrategias emergentes en el sistema penal y sus implicancias”, en Delito y sociedad. Revista de Ciencias Sociales, Año 4, Nº 6/7, Buenos Aires-Santa Fe.

[3] Deleuze, Gilles, (1991), “Postdata sobre las sociedades de control”, en Christian Ferrer (Comp.), El lenguaje libertario, Tº 2, Ed. Nordan, Montevideo.

[4] Uno de los elementos que caracteriza al “Derecho penal del enemigo” es “el adelantamiento de la punibilidad”, con lo que la “perspectiva del ordenamiento jurídico-penal es prospectiva”, cuyo punto de referencia es “el hecho futuro” (Manuel Cancio Meliá, “¿Derecho penal del enemigo?”, en Jakobs/Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, editorial Cívitas, Madrid, 2003. En la versión aquí citada –pdf bajada de la web–, p. 18).

[5] Nietzsche, Friedrich, (2001), La genealogía de la moral. Un escrito polémico, Alianza, Madrid, p. 93.

[6] Cf. Sumner, Colin, (1996), “La decadencia del control social”, en Delito y sociedad. Revista de ciencias Sociales, Año 4, Nº 8, Buenos Aries-Santa Fe.

[7] Sobre esta tecnología del poder “biopolítica”, aquí apenas esbozada, cf. los tres textos fundamentales de Foucault: la ultima clase del curso 1976 (en Genealogía del racismo), el último capítulo de Historia de la sexualidad 1. La voluntad de saber (1976), y el curso de 1978 recientemente publicado (Seguridad, territorio, población) cuya continuación es el curso de 1979 (Nacimiento de la biopolítica) a publicarse en este año.