En la ciudad de La Plata a los veinte días del mes de abril del año dos mil seis, siendo las …………… horas, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Carlos Angel Natiello, Horacio Daniel Piombo y Benjamín Ramón Sal Llargués, bajo la presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa N° 9638 de este Tribunal, caratulada "C., M. E. s/ Recurso de Casación". Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: SAL LLARGUES — NATIELLO – PIOMBO, procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes:

A N T E C E D E N T E S

Llega esta causa a este Tribunal por recurso propio interpuesto por la doctora María Noemí Perez, Defensora Oficial, titular de la Unidad de Defensa N° 2, del Departamento Judicial Quilmes, a favor de E. M. C., a quien el Tribunal Criminal N° 3 de ese Departamento Judicial condenara a la pena de veinticinco años de reclusión, accesorias legales y costas, declarándolo reincidente por primera vez, por resultar autor de los delitos de violación -dos hechos- violación agravada por haber sido cometida con arma reiterada —dos hechos- abuso sexual gravemente ultrajante para la víctima, privación ilegal de la libertad agravada, robo simple, lesiones graves, violación y abuso deshonesto, todos ellos en concurso real entre si.

La defensa entiende que se ha efectuado una errónea aplicación del art. 119 cuarto párrafo inc. d), además de una arbitraria valoración de la prueba (arts. 210 y 373 del C.P.P.), como así inobservancia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 10 fracción 3ra) Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 5°) Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. 26), Convención Americana de Derechos Humanos (art. 5° y 8° H), violación del art. 18 de la C.N., absurda valoración de los arts. 40 y 41 e inobservancia del art. 171 de la Constitución Provincial e inconstitucionalidad de los arts. 5° y 24 del C.P.

Se agravia la señora defensora, respecto del hecho II, en cuanto a que el Tribunal no tiene por acreditada la agravante por la utilización de un arma que si se ha secuestrado pero no periciado, pero si agrava el hecho por el supuesto uso de un cuchillo, que ni está secuestrado, ni mucho menos periciado, entendiendo que para el funcionamiento de la agravante, todo objeto utilizado como arma, debe periciarse para la correcta aplicación de la figura.

Además se agravia la defensa, por cuanto el Tribunal condenó a su asistido a la pena de veinticinco años de reclusión, citando como fundamento las circunstancias agravantes valoradas a tal fin, concluyendo que todo ello permite efectuar un desfavorable pronóstico de reinserción social del acusado. Considera la defensa, un contrasentido, pues el mayor agravamiento y el elevado monto de la pena, no conducen a la reinserción social de ninguna persona privada de su libertad. Por ello entiende que se ha incurrido en una absurda valoración de la prueba, que ha derivado en una errada aplicación de la ley en punto a la mensura de la pena, citando a tal efecto lo resuelto por este Tribunal en causa N° 513 caratulada Espíndola Ramona. Considera, que el Tribunal no ha tenido en cuenta, que no todos los hechos imputados a C. son agravados, sino solo uno de ellos, por lo que el monto y la modalidad de la pena resultan irrazonables, violándose todos los principios contenidos en los Pactos Internacionales con raigambre constitucional. Solicita se declare expresamente la inconstitucionalidad de la pena de reclusión establecida en el art. 5 del C.P. y del 24 de la misma normativa y se case parcialmente la sentencia, haciendo reserva del caso federal previsto en el art. 14 de la ley 48.

Por la acusadora ante este Tribunal se notifica el señor Fiscal Adjunto ante esta instancia, doctor Jorge Roldán, sin expedirse, al igual que el que fuera Defensor Adjunto ante esta instancia doctor Gustavo Herbel.

A fs. 51/58, se celebra la audiencia de informes oral, en donde el señor Defensor Adjunto de Casación, doctor Víctor Violini, mantiene el recurso original en todos los agravios. Considerando, que al momento de evaluar las pautas mensuradoras de la sanción (arts. 40 y 41 del C.P.), el Tribunal valoró en carácter de agravantes, entre otras, la "…excesiva violencia física y psíquica" (fs. 592 vta del principal), la probada elección previa del lugar donde consumaría las violaciones, lo que da cuenta de su mayor peligrosidad y de la premeditación con la que actuó y el antecedente condenatorio que registra…" (fs. 592 vta. del principal). Ahora bien, entiende que el primero de los parámetros citados, aunque pudiera considerarse correcto en sí mismo, en el caso puntual deviene violatorio de la prohibición constitucional de doble valoración (art. 18 C.N.). Ello así, a poco que se observe que tras sentar esa agravante en forma general para todos los hechos, a renglón seguido el Tribunal detalló agravantes específicas para cada hecho particular, de lo que resulta que el exceso de violencia física y psíquica se reiteró como pauta autónoma en relación al hecho 1, al aludir a la agresividad, el desprecio y el sarcasmo (fs. 592 vta. último párrafo), en relación al hecho 3, al aludirse al desprecio evidenciado en la modalidad del hecho (fs. 593, 3º párrafo), en relación al hecho 4, al aludirse al plus de violencia que supone la intimidación con un cuchillo (fs. 593, 4º párrafo), y en relación al hecho 5, al aludirse a "la excesiva violencia ejercida contra la víctima" (fs. 593, 5º párrafo). Conforme surge de la lectura del veredicto, el "a quo" afirmó una agravante genérica relativa al plus de violencia física y psíquica que, no obstante, no fundamentó.

En segundo lugar, en lo que respecta a la "elección" del lugar para perpetrar el delito como signo de "premeditación", entiende que el parámetro resulta violatorio de la prohibición de doble valoración y del principio de legalidad. Es que el delito en trato es esencialmente doloso, y evidentemente su comisión devendrá imposible a menos que el autor se asegure las condiciones mínimas para su realización. En último término, observa que la sentencia deviene parcialmente nula, de nulidad absoluta, al haber violentado la prohibición de doble valoración (art. 18 C.N.), desde que el sentenciante computó como causa de agravación de la conducta el mismo antecedente que luego, al tratar la Cuestión Segunda del Fallo, fundamentó la procedencia de la declaración de reincidencia (fs. 592 vta y 597). En lo que respecta a la calificación adoptada en el hecho 2, entiende que lleva razón la recurrente, cuando afirma que resulta insuficiente la condena con base en los solos dichos de la víctima, en lo que respecta a la utilización de un cuchillo. Por lo expuesto, solicita que al momento de resolver se supriman las agravantes materia de crítica, se recalifique el hecho 2 y se subsuma la conducta en las previsiones de la figura básica (art. 119 C.P.P.) y se reduzca el monto de pena impuesto, o se modifique la modalidad de cumplimiento de la pena, sustituyéndola por la modalidad de prisión.

A su turno, el doctor Roldán manifestó, que el recurso debe ser rechazado. Considera que nuestro sistema vigente dispone la libertad en materia probatoria. La falta de secuestro del arma blanca utilizada, no evidencia su falta de empleo, no siendo tampoco menester pericia alguna para acreditar su poder ofensivo. El recurrente, más allá de cualquier otra consideración, omite la denuncia y demostración de las normas probatorias en que habría incurrido el "a quo" al decidir la concurrencia de la cuestionada calificante. Consi
dera improcedentes los planteos de inconstitucionalidad de los arts. 5, en cuanto establece la pena de reclusión y 24 del Código Penal, porque se parte de una premisa falsa cual es la modalidad de reclusión "se encuentra actualmente derogada". Tampoco el art. 24 del C.P. infringe garantía constitucional alguna, la circunstancia de que la disposición citada contemple una forma distinta de computar la prisión y la reclusión, no vulnera "per se", las garantías del debido proceso, de la defensa en juicio ni del estado de inocencia. La insuficiencia del recurso, está determinada por la falta de relación del motivo postulado con las pertinentes normas regulatorias de la prueba. Respecto de la denuncia de omisión de computar como atenuante las circunstancias personales del encartado, cabe observar que al tiempo de alegar en juicio (ver fs. 542 vta./543), la señora defensora no propuso al Tribunal que al momento de graduar la pena sea tenida en cuenta esta minorante, por lo tanto el reclamo resulta inaudible por falta de introducción oportuna. Por lo expuesto, solicita se rechace el recurso.

Encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, el Tribunal dispuso plantear y decidir las siguientes:

C U E S T I O N E S

1ra.) ¿Es admisible el recurso traído?

2da.) ¿Se acreditan las violaciones legales denunciadas?

3ra.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:

El recurso ha sido deducido dentro de los plazos a que alude el art. 451 como también debidamente anunciado al "a quo", se invocan motivos de los contemplados en el art. 448 y la traída es sentencia definitiva en los términos del art. 450, todos del rito penal.

Voto por la afirmativa.

A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

Adhiero al voto del doctor Sal Llargués y doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Voto por la afirmativa.

A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:

Adhiero al voto de los colegas preopinantes en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Voto por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:

El agravio relacionado con la calificación no puede tener acogida por la sencilla razón de que —aún cuando no haya sido secuestrado— un cuchillo es un arma propia que el Tribunal "a quo" ha podido dar por concurrente en el hecho por la sola afirmación de la víctima.

No advierto en ello error lógico o jurídico alguno puesto que —aun en el derogado sistema de tachas— la víctima del hecho podía ser computada como testigo. Hoy, vigente el sistema de libertad probatoria y de apreciación por la sana crítica en aras de la libre convicción razonada de los jueces que tienen ante sí y sometida al control de las partes a toda la prueba rendida, es posible que esa convicción positiva se adquiera con la nuda afirmación del sujeto pasivo sin que ello constituya vicio alguno.

Desde los primeros pronunciamientos de la Sala ha sido mayoritaria la postura de considerar que el arma de fuego —como que se trata de una lanzadora— debe presentar, para ser más vulnerante y en realidad aumentar el poder ofensivo de quien la use, tanto el lanzador como el proyectil (del mismo modo que el arco necesita la flecha), pero este no es el caso de un cuchillo que —a simple vista— puede ser percibido como tal sin cortapisas.

Debe —en cambio— tener recepción la pretendida declaración de la inconstitucionalidad de la reclusión puesto que —con mi adhesión al voto del doctor Natiello en causa Nº 19.858— he laudado porque la misma ha desaparecido en los hechos del cartabón de penas legales.

Ya en causa Nº 19447 me he expedido en igual sentido sumando otros argumentos al sólido que trajera el colega aludido.

En ello no hago sino seguir el derrotero que señala la Corte Suprema de Justicia de la Nación que —en el fallo "Mendez", ha afirmado esa derogación por obra de la sanción de la ley de ejecución penal nacional —24.660— que equipara el cumplimiento de las penas privativas de libertad y que es uno de los argumentos que desgranara la doctora Perez.

Con ese alcance, voto por la afirmativa.

A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

I.- Acompaño al doctor Sal Llargués en cuanto al rechazo del agravio referente a la calificación, a cuyos argumentos me remito brevitatis causae.

II.- No puedo hacerlo en cambio cuando sostiene que la pena de reclusión "ha desaparecido en los hechos del cartabón de penas legales".

En efecto, no obstante ser cierto que la ley 24.660 ha equiparado la ejecución de las penas privativas de libertad, siendo a su vez ésta una de las otrora principales diferencias, ello no implica per se que la pena de reclusión se encuentre virtualmente derogada. Esto así dado que entre ambas especies de penas aún persisten disimilitudes.

El Código Penal en su art. 5 establece las clases penas: reclusión, prisión, multa e inhabilitación . A su vez, en el art. 57 prescribe que la gravedad relativa de las penas se determinará por este orden. De esta forma, el legislador previó dos tipos de penas privativas de libertad, reputando una más grave que la otra. De hecho, Moreno (h) -quien propuso el Proyecto sancionado luego como ley- se manifestó oportunamente en ese sentido: "los autores de crímenes más graves serán condenados a la primera (reclusión), mientras que recaerá la segunda (prisión) sobre los autores de delitos de menor gravedad".

La mayor gravosidad de la pena de reclusión en relación a la de prisión no sólo surge de los arts. 5 y 57 del C.P., sino también de otras normas del mismo digesto, así:

1.- El art. 7 prevé que "los hombres débiles o enfermos y los mayores de setenta años que merecieren reclusión, sufrirán la condena en prisión". Más allá de que, como se dijera, la ley 24.660 ha eliminado las diferencias en la ejecución de ambas especies de pena, nada impide que el legislador opte en determinado momento por imponer alguna -siempre que sea conteste con los derechos constitucionales-, con lo cual el presente artículo volvería a cobrar relevancia.

2.- El art. 10 establece que "cuando la prisión no excediera de seis meses de prisión podrán ser detenidas en sus propias casas las mujeres honestas y las personas mayores de sesenta años o valetudinarias", es decir que la ley sólo concede el beneficio de prisión domiciliaria para casos de prisión.

3.- El art. 13 prescribe que, cuando la pena impuesta sea de tres años o menor, el tiempo necesario de cumplimiento de la condena a los efectos de obtener la libertad condicional, es de ocho meses en el caso de la prisión y 1 año en el caso de la reclusión.

4.- El art. 24 establece un cómputo más gravoso de la prisión preventiva según se trate de reclusión o prisión: en el primero de los casos, por dos años de prisión preventiva se computará uno de reclusión, en el segundo, el cómputo es uno a uno. Este artículo fue declarado inconstitucional por esta Sala (causa N° 19.858), en cuanto a la forma de computar la prisión preventiva cuando la pena es de reclusión, pero esto no por considerar que no existen diferencias entr
e las penas privativas de libertad o que la reclusión se encuentra tácitamente derogada, sino por afectar, en esencia, a la garantía de doble instancia (ver voto en extenso en la causa citada). La ley 24.390, modificatoria del presente artículo (reforma hoy derogada), no obstante ser más benigna, mantuvo diferencias en el cómputo entre las penas de reclusión y prisión.

5.- El art. 26 prescribe que la condena de ejecución condicional se concede sólo en caso de que la pena impuesta sea de prisión.

6.- En el caso de las penas perpetuas, la disminución de la pena de la tentativa (art. 44) y de la participación secundaria (art. 46) es distinta para cada especie de pena: la de reclusión será de quince a veinte años y la de prisión de diez a quince años. Aquí se plasma una no poca significativa consecuencia de la elección entre las dos clases de pena privativas de libertad.

En síntesis, conforme las normas citadas y tal como se dijera, aún subsisten importantes diferencias en lo efectos de las penas de reclusión y prisión, traducidas en una diversa afectación de la libertad de los condenados. Ello me impide considerar que la primer clase se encuentre "desaparecida" de la legislación vigente.

III.- Por último, la recurrente se agravia del monto de pena impuesta por el "a quo", a tenor de lo dispuesto por los arts. 40 y 41 del C.P. Debo decir, en primer término, que el juzgador no encontró atenuantes que computar -al igual que la fiscalía-, pero tampoco fueron solicitados oportunamente por la defensa, conforme surge del acta de debate incorporada a la presente, por lo que su pedido en esta sede resulta improcedente. En cuanto a los agravantes meritados, considero que el sentenciante no incurrió en doble valoración al computar como tal y en forma general para todos los hechos "la excesiva violencia física y psíquica", detallando luego para cada hecho en particular en qué se manifestó dicha violencia; el "a quo" así sólo habría abundado en fundamentos, toda vez que la agravante valorada surgía de la materialidad fáctica ya descripta y probada. A su vez, la premeditación no es un elemento del tipo, como pretende la Defensa, pero sí demuestra una firme determinación a cometer el delito planeado; evidentemente, una violación puede perpetrarse sin planeamiento. Por otra parte, la acreditada elección previa del lugar donde consumaría las vejaciones -como parte su estudiado modus operandi- es demostrativo de su mayor peligrosidad, por ello estimo adecuado que se lo haya computado como agravante. En cuanto al antecedente condenatorio, tengo dicho en reiteradas oportunidades que el reputar agravante una condena previa y la declaración de reincidencia, no implica doble valoración, toda vez que la primer circunstancia se considera a los fines de la graduación del monto de pena, en tanto que la declaración de reincidencia es simplemente la afirmación de un estado.

Conforme todo lo expuesto, voto por la negativa.

A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:

Adhiero al voto del doctor Sal Llargués, con las salvedades formuladas por el doctor Natiello,

Voto por la negativa.

A la tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:

Visto el modo como han sido resueltas las cuestiones precedentes y dejando a salvo mi opinión corresponde: 1) declarar admisible el recurso de Casación interpuesto en favor de M. E. C.; 2) por mayoría rechazar el mismo en todos sus términos por no haberse acreditado las violaciones legales denunciadas, sin costas. (Arg. arts. 5, 7, 10, 13, 24, 26, 40, 41, 57 del C.P.; 210, 373, 448, 450, 451, 456 primer párrafo, 530 y 532 del C.P.P.) y; 3) tener presente la reserva del caso federal planteada por el recurrente a tenor del art. 14 de la ley 48.

Así lo voto.

A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

Adhiero al voto del doctor Sal Llargués y doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Así lo voto.

A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:

Adhiero al voto de los colegas preopinantes en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Así lo voto.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede el Tribunal resuelve:

I.- Declarar admisible el recurso de Casación interpuesto por la señora Defensora Oficial del Departamento Judicial Quilmes, doctora María Noemí Perez, en favor de M. E. C.

II.- Por mayoría rechazar el mismo en todos sus términos por no haberse acreditado las violaciones legales denunciadas, sin costas.

Arg. arts. 5, 7, 10, 13, 24, 26, 40, 41, 57 del C.P.; 210, 373, 448, 450, 451, 456 primer párrafo, 530 y 532 del C.P.P.

III.- Tener presente la reserva del caso federal planteada por el recurrente a tenor del art. 14 de la ley 48.

IV.- Cumplido con el registro legal, pase a la Mesa Unica General de Entradas, conforme al Acuerdo Extraordinario del pleno suscripto con fecha 28/12/04, para su notificación con copia certificada de lo aquí resuelto al Tribunal Criminal N° 3 del Departamento Judicial Quilmes. Oportunamente archívese.

Arts. 33 y 36 del Reglamento Interno del Tribunal de Casación.

Fdo.: CARLOS A. NATIELLO; HORACIO D. PIOMBO; BENJAMIN R. SAL LLARGUES. ANTE MI: CRISTINA PLACHE.