ACUERDO

En la ciudad de La Plata, a 6 de junio de 2018, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Soria, Pettigiani, Kogan, se reúnen los señores Jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 121.232, “Altuve, Carlos Arturo -Fiscal de Casación-. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa N° 52.574 del Tribunal de Casación Penal, Sala I, seguida a C. F., Gastón”.

ANTECEDENTES

La Sala Primera del Tribunal de Casación Penal, mediante el pronunciamiento de fecha 15 de marzo de 2013, hizo lugar, por mayoría, al recurso homónimo interpuesto por la defensa oficial en favor de Gastón C. F. contra la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal n° 4 de Lomas de Zamora que lo condenó a la pena de doce años de prisión, accesorias legales y costas por resultar partícipe necesario penalmente responsable del delito de abuso sexual agravado por acceso carnal, por el concurso de dos personas y por causar a la víctima un sometimiento sexual gravemente ultrajante, en concurso ideal con robo simple, en carácter de coautor éste último (en los términos de los arts. 45, 55, 119 segundo y cuarto párrafo inc. “d” en función del párrafo tercero y 164, Cód. Penal). En consecuencia, casó la resolución, recalificó el hecho atribuido a Gastón C. F., considerándolo autor penalmente responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal en grado de conato en concurso real con robo simple, y redujo la pena impuesta la que fijó en ocho años de prisión, sin costas en esa sede (arts. 42, 45, 119 párrafo tercero y 164, Cód. Penal; v. fs. 41/44 vta.).

El señor fiscal ante el tribunal intermedio interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 59/66), que fue concedido por esta Corte a fs. 72 y 73.

A fs. 75/79 obra el dictamen de la Procuración General, quien mantuvo el recurso y aconsejó que se hiciera lugar al mismo. El señor defensor de Casación interpuso revocatoria contra el auto que admitió formalmente el recurso del señor fiscal y presentó memoria subsidiariamente (v. fs. 85/90), siendo la revocatoria rechazada a fs. 96/97 vta. Dictada la providencia de autos (v. fs. 80) y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

I. El señor fiscal ante el Tribunal de Casación Penal denunció la errónea aplicación del art. 42 en relación con el art. 119 párrafo tercero del Código Penal e inobservado el art. 45, en relación con el art. 119, segundo y cuarto párrafos inc. “d” en función del párrafo tercero todos del Código Penal (v. fs. 62/66). Cuestionó la calificación legal otorgada a los hechos por el tribunal intermedio respecto del rol que le cupo al imputado C. F., en tanto suprimió la agravante contenida en el inc. “d” de la referida norma sustantiva, eliminó la pauta aumentativa meritada por el órgano de juicio correspondiente a la pluralidad de intervinientes y la inobservancia del art. 45 del Código Penal en orden a la colaboración dolosa que prestó a su coimputado (v. fs. 62 vta.).

Estimó que de este modo el órgano revisor no respetó la materialidad que quedara firme tras el examen en esa instancia y fuera probado durante el debate por los sentenciantes.

Para así demostrarlo refirió que “…tuvieron por debidamente acreditada la participación necesaria de C. F., a partir de la directa imputación que le dirigió la víctima […] J. M. cuando al prestar declaración expresó que ‘…salíamos de bailar con los chicos […] se acercaron dos sujetos[…] me empezaron a pegar y me obligaron a hacerle sexo oral, los chicos les gritaban que me dejaran pero me seguían pegando, el otro se tocaba, él quería pero el otro no lo dejaba […] uno me abrazaba y el otro iba del otro lado pegado a mí […] decía que quería estar conmigo, el otro no lo dejaba […] me obligó a que le haga sexo oral, me pegó, me puso de espaldas y me violó, y el otro se estaba tocando […] se bajó los pantalones porque también quería sexo oral […] me penetró por la vagina, me volvió a abrazar […] estábamos caminando, me seguía tocando y decía que tenía que hacer acabar a todos los amigos […] el otro se me pegaba […] los dos me estaban pegando […] uno me tenía abrazada y el otro estaba pegado conmigo, me llevaba con el cuerpo…'” (fs. 61)

Adunó que en el mismo sentido declararon sus amigos que iban con J. cuando fueron abordados por estos dos sujetos, quienes huyen gritando que corran. En especial mencionó la declaración juramentada prestada por Matías R., quien expresó “…la persona que estaba con J. hacía como que estaba robando, el otro amagaba como que tenía un arma, la obliga a que le practique sexo oral, yo trataba de llegar a ella pero la otra persona seguía amagando y por temor no me acerqué […] J. queda apartada de nosotros, el otro me hacía frente para que no me acercara, nunca la perdía de vista cuando se la llevaban estaban los dos con ella la apretaban…”.

Indicó que estos dos testimonios juntos con el resto de los elementos probatorios son la “…base fundamental para sostener, tal como lo hiciera el tribunal de grado, la calificación correspondiente al evento […] con el consecuente rol de partícipe necesario” (fs. 61 vta.).

Expuso que hay acuerdo en la doctrina en afirmar que “…el tipo agravado por la pluralidad de sujetos requiere que éstos intervengan en la ejecución del hecho, sean autores, coautores o partícipes. Así la responsabilidad de éstos se debe regir por las reglas comunes de la participación, según lo dispuesto en los artículos 45, 46 y 47 del Código Penal” (fs. 63). Citó el precedente de este Tribunal P. 62.910, sentencia de 14-XII-2005, entre otros (v. fs. 63 y vta.).

Afirmó que se estimó erróneamente la intervención del causante y solicitó se case el fallo atacado, declarando aplicables las agravantes valoradas por el tribunal de mérito y se imponga a C. F. la pena seleccionada en la instancia de origen, respondiendo en calidad de partícipe necesario, con relación al delito de abuso sexual agravado por acceso carnal y por el concurso de dos personas (v. fs. 65 y vta.).

II. La Procuración General al emitir su dictamen sostuvo el recurso interpuesto, aconsejó que se haga lugar a la queja, restableciendo la calificación legal y la pena seleccionada en la sede originaria (v. fs. 75/79).

III. En la memoria que autoriza el art. 487 del Código Procesal Penal, el señor defensor oficial solicitó a este Tribunal que desestime el remedio intentado por entender que resulta una mera opinión discrepante con el criterio sustentado por el órgano recurrido, sin hacerse cargo de los fundamentos en que se basa la resolución impugnada (v. fs. 88 vta./90).

IV. El recurso es procedente.

IV.1. El tribunal de juicio tuvo por acreditado que “…el día 3 de agosto de 2008, siendo aproximadamente las 6.50 horas, circunstancias en que J. B. S. M. se desplazaba a pie por la calle … entre … de la localidad de Piñeyro, partido de Avellaneda, junto a sus amigos Manuel F., Matías R. y Javier Flavio M., fueron interceptados por dos sujetos de sexo masculino, quienes ejerciendo intimidación sobre la misma, toda vez que sus amigos huyeron del lugar, la despojaron ilegítimamente de sus pertenencias (una campera, un bolso y un celular) para luego mediante actos de violencia física consistentes en golpes de puño, que ambos le propinaron en su rostro obligaron a J. M. a practicar sexo oral a uno de los individuos, quien contaba con la participación necesaria del restante sujeto, toda vez que en tanto aguardaba su turno, impedía que la víctima fuera socorrida por sus amigos. Ambos sujetos la trasladaron por la fuerza hacia el interior de la plaza ‘José Mármol’ […] efectuándole en su trayecto tocamientos inverecundos y en dicho lugar bajo la misma modalidad luego de efectuarle R. tres golpes más en el rostro de la víctima la obligaron nuevamente a practicarle sexo oral, siempre contando con la participación necesaria de C. quien asistía al primer sujeto mencionado con la intención de abusarla cuando éste la dejara. Finalizado ello, la obligan a bajarse los pantalones y ponerse de espaldas, accediéndola carnalmente siempre el primer individuo referido, vía vaginal con la participación necesaria del nombrado en segundo término, quien exigía la entrega de la víctima para su propia satisfacción, haciéndole saber […] que la soltarían luego de llevarla a la casa y que hiciera acabar a todos sus amigos, lo que adunado a la situación que venía padeciendo, representó un sometimiento gravemente ultrajante” (fs. 8/9).

Dicho órgano había calificado los sucesos endilgados al imputado de autos como constitutivos del delito de abuso sexual agravado por acceso carnal y por el concurso de dos personas y por causar a la víctima un sometimiento sexual gravemente ultrajante en calidad de partícipe necesario, en concurso ideal con robo simple, en calidad de coautor este último, en los términos de los arts. 45, 55, 119 párrafos segundo y cuarto inc. “d” en función del tercer párrafo y 164 del Código Penal (v. fs. 16 vta. y 17).

IV.2. El órgano intermedio, por mayoría, casó el fallo, recalificó el hecho perseguido a C. F. y lo consideró autor penalmente responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal en grado de conato en concurso real con robo simple.

Para arribar a tal decisorio estimó que “…conforme la descripción de la materialidad ilícita […] el imputado C. no tuvo ningún rol activo en el ilícito cometido por el coimputado, toda vez que fue desplazado por aquél, cuando pretendía acceder sexualmente a la víctima M., por lo que la calificación legal resulta errónea” (fs. 42).

Adunó que “…de los propios dichos de la damnificada, surge que fue abordada por dos sujetos quienes la golpearon, luego, uno de ellos, R., la obligó a practicarle sexo oral, la golpeó y la llevó a la plaza abrazándola. Por su parte, y también conforme los dichos de [J. M.], el imputado C., peleó con R. para acceder carnalmente a la víctima, no logrando su cometido por razones ajenas a su voluntad, pues R. se lo impidió”.

Aseveró que “…hubo comienzo de ejecución, en tanto golpeó a M., pero no pudo consumar el abuso sexual agravado porque su coimputado no se lo permitió” (fs. 42 vta.; voto del doctor Sal Llargués que concitó la adhesión simple del doctor Piombo).

IV.3. Frente a ello, como fuera adelantado, el representante del Ministerio Público Fiscal formuló desarrollos relativos a la participación necesaria de C. F. en los sucesos y a la razón de la agravante prevista en el art. 119 inc. “d” del Código Penal (v. fs. 63); con cita de doctrina alegó que el fundamento de la severizante por el número de autores radica “…en que facilita al autor el abuso, debido a que aumenta la probabilidad de éxito del acto, pero, al mismo tiempo, disminuye la resistencia que pueda oponer la propia víctima”; y aludió al acuerdo doctrinal respecto a que la pluralidad de sujetos que intervengan en la ejecución del hecho pueden serlo a título de autores, coautores o partícipes (v. fs. 64 vta. y 65).

V. En efecto, entiendo que el tribunal intermedio a la luz de la materialidad ilícita comprobada, ha juzgado erróneamente la intervención de C. F. en la violación de la víctima en tanto dicha intervención -en carácter de partícipe necesario- debe contemplarse en relación con el hecho cometido por el autor, que apropiadamente fue calificado por el tribunal de mérito como abuso sexual agravado por acceso carnal y por el concurso de dos personas y por causar a la víctima un sometimiento sexual gravemente ultrajante, que concursa en los términos del art. 55 con el delito de robo (arts. 119 párrafos segundo y cuarto inc. “d” en función del párrafo tercero, 55 y 164, Cód. Penal).

Al decidir en cambio como lo hizo, el órgano de casación soslaya la participación necesaria de C. F. en el hecho que tiene como autor a R. -quien ejecutó la acción típica del hecho- confundiendo así el aporte concreto de aquél, por efectuar una alusión errónea a la motivación que supuestamente habría tenido C. F. respecto del suceso. Pues, como bien señala la acusación fiscal, sin perjuicio de cuáles fueran los motivos de su cooperación (de seguido, también acceder carnalmente a la joven víctima), la misma se llevó a cabo en todo momento para asegurar el resultado del ilícito cometido por R.. A punto tal que las personas que acompañaban a la víctima al momento del hecho no pudieron asistirla por la intervención de C. F., quien como señalan los testigos, además de reducirla -y golpearla como ella misma lo señala-, hacía frente a los amigos de la abusada que intentaban socorrerla, para asegurar el quehacer del autor y luego facilitar su propio obrar que no logró perpetrar.

No cabe duda que en el caso, C. F. ha asistido, contribuido al logro del delito que en carácter de autor cometió R., ha tenido en definitiva su parte en el delito del otro.

Es por ello que asiste razón al recurrente cuando señala que la Casación ha aplicado erróneamente el art. 42 con relación al 119 párrafo tercero del Código Penal, e inobservado el art. 45 respecto del 119 segundo y cuarto párrafos inc. “d” del Código Penal.

En consecuencia en base a la materialidad ilícita que se encontraba comprobada y firme, entiendo que corresponde hacer lugar a lo solicitado a fs. 65 y vta., del recurso extraordinario interpuesto por el señor fiscal, casando la sentencia y restableciendo la calificación impuesta por el tribunal de juicio, que debe entenderse como partícipe necesario penalmente responsable del delito de abuso sexual agravado por acceso carnal y por el concurso de dos personas y por causar a la víctima un sometimiento sexual gravemente ultrajante, en concurso real (por un error material dice “ideal” -aunque se cita el art. 55, Cód. Penal-) con robo simple en carácter de coautor de éste último.

Voto así por la afirmativa.

El señor Juez doctor Soria, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votó también por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

Adhiero a los fundamentos y a la solución propiciada por el doctor de Lázzari.

En este sentido, adiciono en lo concordante, los conceptos vertidos en orden a la participación primaria en causa P. 124.769, sentencia de 13-IX-2017.

En consecuencia, voto por la afirmativa.

La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votó también por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por la Procuración General, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el señor fiscal ante el Tribunal de Casación, se revoca la sentencia recurrida en cuanto fue materia de recurso y, en consecuencia, en ejercicio de competencia positiva, se reestablecen la calificación legal y la pena impuesta por el tribunal de juicio, en tanto condenó a Gastón C. F. a la pena de doce años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar partícipe necesario responsable del delito de abuso sexual agravado por acceso carnal y por el concurso de dos personas y por causar a la víctima un sometimiento sexual gravemente ultrajante, en concurso real con robo simple, en carácter de coautor éste último (conf. arts. 45, 55, 119 párrafos segundo y cuarto inc. “d” en función del párrafo tercero y 164, Cód. Penal y 496, CPP).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

EDUARDO JULIO PETTIGIANI – EDUARDO NESTOR DE LÁZZARI DANIEL FERNANDO SORIA- HILDA KOGAN