Sumario: 1.- Los dos modelos: la situación irregular vs. la protección integral; 2.- La operatividad real del modelo de protección integral; 2. a.- El problema de la falta de recursos; 2.b.- El reclamo de responsabilizar a los menores como adultos; 3.- Bibliografía consultada

1.- Los dos modelos: la situación irregular vs. la protección integral.

Históricamente, el término “derecho penal de menores” arrastra consigo un carácter netamente peligrosista, de defensa social, coincidente con la idea de que los menores son objeto de tutela y represión, pero no sujetos de derechos. En Argentina, por ejemplo, la llamada “doctrina de la situación irregular” receptada por la ley Agote (1919) criminalizaba la pobreza y se rigía por esta perspectiva tutelar.

La característica de este modelo es la confusión entre el concepto de menor delincuente con el de menor abandonado, pues es una concepción que implica reaccionar de la misma manera frente a las infracciones a la ley penal que frente a situaciones de amenaza o vulneración de derechos con medidas de “reeducación” o “readaptación”, en un proceso de judicialización de la problemática social de los niños (menores abandonados = delincuentes).

Señala Mollo que en este modelo “los niños en situación de abandono, riesgo material o moral, víctimas de violencia o, en general, tener “malas” familias, son considerados menores en situación irregular y por lo tanto objetos de tutela por parte del Estado. Esto quiere decir que la ley pone al juez, con su facultad discrecional absoluta, en el lugar del padre que no hay, pero increíblemente, el modo de hacerse cargo habitualmente es la internación en comunidades terapéuticas –muchas de ellas pertenecientes a la Iglesia cristiana- o Institutos de menores donde estos chicos con causas asistenciales, conviven con otros con causas penales”1.

Este modelo se caracteriza además por la implementación de un tratamiento judicial segregado respecto de los adultos, lo que se manifiesta en la creación de Tribunales de Menores, entes jurisdiccionales de competencia especial sobre el segmento de la población menor de edad, tendencia que se inicia en 1899 en Illinois (EE.UU.)2. Anthony Platt -en su obra clásica “Los salvadores del niño”- ha denunciado el sistema penal juvenil estadounidense, que bajo el ropaje de regirse por principios “protectores”, en la práctica implicó homogeneizar al niño infractor de la ley penal con aquel otro en situación de abandono, y el despojo de las garantías constitucionales, las que quedaban reservadas así sólo para la justicia de adultos 3.

En los últimos años, y fundado en el desarrollo del proceso de reconocimiento de los Derechos Humanos por parte de la comunidad internacional, se configuró un nuevo escenario doctrinal basado en el derecho internacional de los derechos humanos, denominado “doctrina de la protección integral”.

Esta nueva posición encontró su fundamento en el reconocimiento de los niños y niñas como sujetos de derecho, lo cual ha permitido dejar atrás la “teoría de la situación irregular” atento su incompatibilidad con las garantías procesales en las medidas de infracciones a la ley penal cometidas por adolescentes, que implicaban un directo derecho penal de autor.

Esta “doctrina de protección integral” -que en materia penal se relaciona con el modelo de responsabilidad de acto- tiene como contenido fundamental el reconocer en los niños la condición de sujetos plenos de derecho, lo que implica que ellos salen de un ámbito puramente privado de relaciones para emerger hacia lo público, adquiriendo centralidad la vigencia de sus derechos y garantías.

La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño4 ha constituido la “base y piedra angular” de esta nueva doctrina5, pues formaliza jurídicamente en el ámbito global un nuevo paradigma en la relación de la infancia con el derecho y obliga a los Estados a adecuar sus legislaciones nacionales a los postulados que contiene. De la Convención se desprenden los principios básicos que deben regir cualquier sistema de respuesta estatal a las infracciones a la ley penal cometidas por adolescentes: responsabilidad, legalidad, presunción de inocencia, debido proceso y excepcionalidad de la privación de libertad, pues la misma debe ser un último recurso y durante el periodo más breve que proceda, además de considerarse otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones para asegurar que sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción. El encierro siempre resulta nocivo para los adolescentes en pleno proceso de maduración y formación de su personalidad, porque al encontrarse encarcelado en ámbitos tan denigrantes y difíciles como son las cárceles y comisarías se los priva de su vida familiar, social, educacional, en definitiva, de su desarrollo integral. Al ingresar a instituciones, participan de un sistema que no los identifica, que los trata como una masa y los estigmatiza como delincuentes6.

2.- La operatividad real del modelo de protección integral

a.- El problema de la falta de recursos

El programa normativo de la doctrina de la protección integral es -sin dudas- inobjetable, aunque el primer problema finca en el verdadero alcance que en la realidad pueda tener en nuestro contexto. Como señala Beloff, esta tendencia legislativa hacia el modelo de protección integral es una buena oportunidad para realizar la utopía de la efectiva vigencia de los derechos, pero puede quedar solo en una mera petición de principios o caerse facilmente en un “fraude de etiquetas”7.

Por ejemplo, con la Ley de “protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes” nº26.061, la pregunta es si cambiando lo jurídico algo cambia: señala Beloff que “un derecho mejor puede aunque sea mínimamente producir efectos deseables en la realidad social si está acompañado de transformaciones en otros órdenes”8.

Por su parte la Corte Interamericana de DD. HH. algo dijo: “El reconocimiento efectivo de los derechos de los niños hace necesario un gran movimiento social y cultural, más que “un marco legislativo adecuado”, en donde diversos agentes tienen un papel fundamental: la sociedad civil, en tanto la educación y promoción de los derechos del niño en todos los niveles; las organizaciones no gubernamentales, en la denuncia, defensa y exigibilidad de los derechos del niño; los Estados en “asegurar el cumplimiento de las medidas de protección que infiere el artículo 19 de la Convención Americana”9.

Sabido es que el velóz retiro de algunas funciones que -bien o mal- venía prestando el viejo modelo de Estado en la Argentina (educación, salud pública, previsión social, etc.) sumado a la precarización de las relaciones laborales ha generado un proceso de exclusión en curso de amplios sectores de la población del mercado de trabajo y la fragilización de los vínculos sociales.

Si esto lo transportamos a identidades sociales en crisis en nuestro país, los jóvenes más afectados por este conjunto de fenómenos críticos son los adolescentes pobres. La adolescencia es una de las etapas de la vida más compleja y contradictorias en la que se experimentan los cambios –biológicos, sicológicos y sociales– más significativos para la vida adulta, y sobre ellos, ante la retirada de las instituciones tradicionales de socialización (escolarización, instituciones vecinales, etc.) no pueden proveer de circuitos alternativos de inclusión social.

Autores como Hirschi hacen incapié en la inclusión, desde el concepto de “vínculo” (“bond”) a la comunidad. Para Hirschi la intensidad de vínculo explica porqué algunos cometen delitos y otros no. Según este autor, para evitar la desviación se deben fortalecer mecanismos socializadores10.

Por ende, sin trabajo, sin redes de contención, sin las habilidades educativas y sociales exigidas por el mercado, ni oportunidades para obtenerlas, estos jóvenes quedan fuera de la sociedad formal y se sumergen en la estadística diaria de la pobreza, la marginalidad y seguirán resultando objeto recurrente de los controles formales estatales duros (selección como cliente del sistema penal).

b.- El reclamo de responsabilizar a los menores como adultos.

Esta exclusión mencionada -en el universo de lo simbólico- se transforma en opiniones, informaciones, clichés, códigos, etc., que cuando hablámos de adolescentes y el sistema penal, se convierte en el estereotipo “niño de la calle= niño peligroso” que -sostiene Beloff- “reproduce medio siglo después el estereotipo “menor abandonado= delincuente” 11, relación marcada por el factor “exclusión social”. Por ej. los indicadores sociales del conurbano sur son bastante tristes, y la peor parte de la situación social la atraviesan los más jóvenes: el 60 por ciento de los menores de 24 años es pobre (casi dos millones de chicos).

Cada vez más seguido las crónicas policiales amarillistas dan cuenta de hechos delictivos protagonizados por menores de edad, sobre los cuales se construye el “pánico moral”, aunque no existen datos ciertos que permitan afirmar si la mayor inseguridad se debe a la contribución de los adolescentes12. No obstante, a partir de este discurso contra los adolescentes marginales, los sectores no excluídos (aún) legitiman el reclamo de represión y aumento de penas (que la ley sea más pesada, que se baje la edad de imputabilidad, etc)13.

Las soluciones propuestas no atacan las verdaderas causas (v.g. la reducción de la edad fijada para la imputabilidad penal de los menores), sino que sólo tratan de contener sus consecuencias mediáticas a través de una mayor rigidez del régimen penal, para esconder que, en definitiva, el verdadero drama de la exclusión neoliberal solo es atacable mediante el camino de achicar la brecha de la distribución desigual de la riqueza que ningún gobierno parece dispuesto a emprender.

Loïc Wacquant es quien desarrolló el análisis sobre la transformación producida en la mayoría de los países centrales, en los cuales ante esta reducción del rol social del Estado, se expandió la intervención penal. Este fenómeno tiene su origen en el pensamiento neoliberal de los años ochenta, principalmente desarrollado y difundido en los gobiernos de Reagan y Thatcher. Sus teóricos tienden a demostrar lo contraproducente de las políticas demasiado generosas para los pobres. Esta posición significó –en las políticas penales- la caída del ideal resocializador y la aparición del castigo infame, sin ninguna finalidad específica (v.g. “just deserts”: mero castigo) 14. Es que la gente, coaccionada por el temor, reclama dureza en los castigos contra los menores, sin importarle ningún argumento jurídico. Señala Mead: “la justificación para infligir el sufrimiento está fundada en la idea de que el criminal debe a su comunidad un sufrimiento retributivo. Una deuda que la comunidad debe cobrarse en la forma y cantidad más conveniente para ella”15.

Por ello, entiendo que para que se consolide el modelo de protección integral y sea realidad en la práctica se deberá luchar no solo lo será contra la falta de recursos que la implementación demanda (v.g. reconstruir los mecanismos de contención necesarios), sino contra el discurso punitivo que no pretende dejar afuera del castigo a los menores.

Claro que –como dijo la CSJN in re “Maldonado”-: “…existen casos afortunadamente excepcionales, en los que niños y adolescentes incurren en comportamientos ilícitos de alto contenido antijurídico. No obstante, corresponde a un incuestionable dato óntico que éstos no tienen el mismo grado de madurez emocional que debe suponerse y exigirse en los adultos, lo que es verificable en la experiencia común y corriente de la vida familiar y escolar, en que se corrigen acciones de los niños que en los adultos serían francamente patológicas. Toda la psicología evolutiva confirma esta observación elemental. Esta incuestionada inmadurez emocional impone, sin lugar a duda alguna, que el reproche penal de la culpabilidad que se formula al niño no pueda tener la misma entidad que el formulado normalmente a un adulto. Desde este punto de vista, la culpabilidad por el acto del niño es de entidad inferior a la del adulto, como consecuencia de su personalidad inmadura en el esfera emocional….”

Por ello entiendo que el eje de una política sobre menores debe estar encaminado hacia la prevención más que a la represión, y mediante tácticas sociales16, que pueden hacer desistir a los jóvenes marginales de iniciar una “carrera criminal”. En esto influyen –v.g.- el fortalecimiento de las familias y apoyo para ser buenos padres, el fortalecimiento y mejoramiento de la vigilancia paterna, el fortalecimiento de la disciplina escolar, la reducción de las inasistencias escolares y deserción escolar y el desarrollo de la relación familia-escuela.

En suma, solo la paulatina construcción de una cultura contra la punición penal de los actos de los menores y el aumento de la convicción de la opinión pública en este sentido, dando a conocer y haciendo aplicar normas y jurisprudencia como la mencionada puede llevar a disminuir la tendencia a hacer recaer en los adolescentes la responsabilidad por las fallas sociales.

3.- Bibliografía consultada

• BAUMAN, Zygmunt “Trabajo, consumismo y nuevos pobres” Ed. Gedisa, Barcelona, 2001. y “La globalización. Consecuencias humanas” Ed. Fondo de Cultura Economica, Brasil 1999.
• BECKER, Howard. Los extraños. Editorial Tiempo contemporáneo. Buenos Aires, 1977.
• BELOFF, Mary. Tomarse en serio a la infancia, a sus derechos y al Derecho. A propósito de la “Ley de protección integral de los derechos de las niñas, los niños y adolescentes n°26.061”, en Revista Derecho de Familia, Ed. Lexis Nexis n°33, Buenos Aires 2006.
• BELOFF, Mary. Un modelo para armar ¡y otro para desarmar!: protección integral de derechos del niño vs. derechos en situación irregular, en Los derechos del niño en el sistema interamericano, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004.
• BELOFF, Mary. Luces y sombras de la Opinión Consultiva 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño”, en Los derechos del niño en el sistema interamericano, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004.
• BELOFF, Mary. Cuando un caso no es “el caso”. Comentario a la sentencia Villagrán Morales y otros (caso de los Niños de la calle), en Los derechos del niño en el sistema interamericano, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004.
• FOUCAULT, Michel. Vigilar y castigar. Ed. Siglo XXI. Madrid 1998.
• HIRSCHI, Travis (1969) Causes of Delinquency. Berkeley, University of California Press (cuarta reimpresión de Transaction Publisherss, 2005). Hay traducción al español del capítulo II publicada en Capítulo Criminológico Vol. 31, Nº 4, Octubre-Diciembre 2003.
• HIRSCHI, Travis; GOTTFREDSON, Michael (1990). A general theory of crime. California, Standford University Press.
• IGLESIAS, Susana; VILLAGRA, Helena y BARRIOS, Luis, Un viaje a través de los espejos de los congresos Panamericanos del Niño, en AA.VV., Del revés al derecho. La condición jurídica de la infancia en América Latina. Bases para una reforma legislativa. Ed. Galerna, Buenos Aires, 1992.
• MEAD, George H. La psicología de la ju
  sticia punitiva, en Revista “Delito y Sociedad”, año 6, nº9-10, 1997, págs. 29/49.
• MOLLO, Juan Pablo, El niño, la delincuencia y la ley: hacia una intervención psicoanalítica, en revista digital “El Sigma” disponible en http://www.elsigma.com.
• PAVARINI, Massimo. Un arte abyecto. Ensayo sobre el gobierno de la penalidad. Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006.-
• PITCH, Thamar. Responsabilidades limitadas. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, Cap. 5.
• PLATT, Anthony M. Los “salvadores del niño” o la invención de la delincuencia, Ed. Siglo XXI Editores, 4ta. Edición, México, 2001.
• WACQUANT, Loïc “Las cárceles de la miseria”, Ed. Manantial, Bs. As. 1999.-

Notas:

[*] Sebastián Luis Foglia es Director de Derecho Penal Online. Abogado, UBA, con orientación en Derecho Penal. Fiscal del Ministerio Público de la Provincia de Buenos Aires.  Especialista en Derecho Penal, UNS. Maestrando en Derecho, UNS. Es docente de las materias “Criminología” y  “Derecho Penal I” en el Departamento de Derecho de la Universidad Nacional del Sur. Fue Profesor Adjunto interino de la materia “Derecho Penal I” en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de La Plata y Auxiliar de Segunda de la materia “Elementos de derecho penal y procesal penal” (cátedra del Prof. E. R. Zaffaroni) en Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos.

[1] MOLLO, Juan Pablo, El niño, la delincuencia y la ley: hacia una intervención psicoanalítica, en revista digital “El Sigma” disponible en http://www.elsigma.com. La ley Agote (nº10.903) textualmente dice: “Art. 14.  (texto conforme decreto-ley 5286/57) Los jueces de la jurisdicción criminal y correccional en la Capital de la República y en las provincias o territorios nacionales, ante quienes comparezca un menor de 18 años, acusado de un delito o como víctima de un delito, deberán disponer preventivamente de ese menor si se encuentra material o moralmente abandonado o en peligro moral, entregándolo al Consejo Nacional del Menor o adoptando los otros recaudos legales en vigor… Art. 15. Los mismos jueces, cuando sobresean provisoria o definitivamente respecto a un menor de 18 años, o cuando lo absuelvan, o cuando resuelvan definitivamente en un proceso en que un menor de 18 años haya sido víctima de un delito, podrán disponer del menor por tiempo indeterminado y hasta los 21 años si se hallare material o moralmente abandonado o en peligro moral y en la misma forma establecida en el artículo anterior. … Art. 21. A los efectos de los artículos anteriores, se entenderá por abandono material o moral o peligro moral, la incitación por los padres, tutores o guardadores a la ejecución por el menor de actos perjudiciales a su salud física o moral; la mendicidad o la vagancia por parte del menor, su frecuentación a sitios inmorales o de juego o con ladrones o gente viciosa o de mal vivir, o que no habiendo cumplido 18 años de edad, vendan periódicos, publicaciones u objetos de cualquier naturaleza que fueren, en las calles o lugares públicos, o cuando en estos sitios ejerzan oficios lejos de la vigilancia de sus padres o guardadores o cuando sean ocupados en oficios o empleos perjudiciales a la moral o a la salud”.

[2] Alrededor de 1930, dichos tribunales especializados eran una realidad en América Latina: así, a modo de ejemplo, fueron creados en Argentina en 1921, en Brasil el año 1923, en 1927 en México y 1928 en Chile.

[3] Cfr. Platt, Anthony M. Los salvadores del niño o la invención de la delincuencia, Ed. Siglo XXI Editores, 4ta. Edición, México, 2001.

[4] La Convención sobre los Derechos del Niño entiende por niño a todo ser humano menor de 18 años.

[5] Así en la Opinión Consultiva 17/2002: Condición Juridica y Derechos Humanos del Niño. Corte Interamericana de DD.HH., 28 de agosto de 2002.

[6] A partir del estudio de la interacción social, los sociólogos han logrado explicar la discrecionalidad de los órganos de control social en el marco de lo que entendemos por “sistema penal”. En especial: los mecanismos de selección por estereotipos, el proceso de criminilización (que hace de algunos que han cometido delitos -y no de otros- la poblacion criminal) y, por otro lado, los diversos niveles de inmunidad social que mantienen a las clases no excluídas apartadas de la sancion penal o que permiten minimizar la estigmatización (v.g. mediante “salvadoras” medidas conciliadoras introducidas en el proceso penal).

[7] BELOFF, Mary. Un modelo para armar ¡y otro para desarmar!: protección integral de derechos del niño vs. derechos en situación irregular, en Los derechos del niño en el sistema interamericano, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004.

[8]  BELOFF, Mary. Tomarse en serio a la infancia, a sus derechos y al Derecho. A propósito de la “Ley de protección integral de los derechos de las niñas, los niños y adolescentes n°26.061”, en Revista Derecho de Familia, Ed. Lexis Nexis n°33, Buenos Aires 2006.

[9] Cfr. Opinión Consultiva 17/2002 cit.

[10] Cfr. HIRSCHI, Travis. Causes of Delinquency. Berkeley, University of California Press 1969, cuarta reimpresión de Transaction Publisherss 2005. Con variaciones importantes su nueva teoría junto con Gotfredson señala que el “bajo autocontrol” es la causa del delito y este es definido como la falta o ausencia que proviene de la socialización del niño y de las circunstancias corrientes de la vida. Los individuos criados en familias estables tienden mas a ser socializados en pro de tomar en cuenta las consecuencias a largo plazo de sus actos. También, los individuos con limitadas aptitudes escolares tienden a tener menos proyectos favorables de largo plazo, y su comportamiento, por lo tanto, tiende menos a ser gobernado por proyectos o fines. Los componentes a tener en cuenta son dos: los sociales o “caretakers” (familia, instituciones, etc), y los niños, donde algunas diferencias individuales (inteligencia, impulsividad, etc) pueden tener relevancia en la efectiva socialización (no como causa del bajo autocontrol, pues la socialización es siempre posible). La mayor causa del bajo autocontrol es la crianza inefectiva de los hijos (“unsuccessful child-rearing”). Dicen los autores que hay que enseñar al niño autocontrol y el resultado sera un niño sensible a los intereses y deseos de otros, independiente, que acepte limites, y que no tienda a usar la fuerza o violencia para sus fines. Si la familia no es suficiente, pueden eventualmente aprender autocontrol a traves de la operatoria de otros sistemas sancionatorios como la escuela (Cfr. HIRSCHI, Travis; GOTTFREDSON, Michael. A general theory of crime. California, Standford University Press, 1990).

[11] Cfr. BELOFF, Mary. Cuando un caso no es “el caso”. Comentario a la sentencia Villagrán Morales y otros -caso de los Niños de la calle-, en Los derechos del niño en el sistema interamericano, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004.

[12] Posiblemente continúe siendo pequeña en el volumen global de la delincuencia (v.g. en Chile, según datos de Carabineros, las aprehensiones de menores de 18 años de edad representan sólo un 10% del total de detenciones).

[13] Es Mead quien señala la función que esto cumple en la sociedad, pues: “La repulsión hacia la criminalidad se revela como un sentido de solidaridad con el grupo, un sentimiento de ser un ciudadano, que por una parte excluye a aquellos que han transgredido las leyes del grupo, y por otra inhibe las tendencias hacia actos criminales en el ciudadano mismo”… “El objetivo del procedimiento criminal es determinar si el acusado es inocente -es decir, si aún pertenece al grupo- o culpable -o sea, es puesto bajo el rótulo que conlleva el castigo a los delincuentes” (Cfr. MEAD, George H. La psicología de la justicia punitiva, en Revista “Delito y Sociedad”, año 6, nº9-10, 1997, págs. 29/49).

[14] Cfr. WACQUANT, Loïc “Las cárceles de la miseria”, Ed. Manantial, Bs. As. 1999.

[15] MEAD, George H. ob. cit..

[16] CRAWFORD citado por SOZZO (cfr. SOZZO, Máximo. Seguridad Urbana y Tácticas de Prevención del Delito, en Cuadernos de Jurisprudencia y Doctrina Penal, Ad-Hoc, BsAs, N. 10, 2000) nos presenta un eje
mplo de estas técnicas de intervención secundaria desarrollada en los EE.UU.: el High/Scope Perry Pre-School Project puesto en funcionamiento en Ypsilanti, Michigan. Se trata de un esquema de intervención temprana dirigido a niños de entre 3 y 5 años, identificados en función de sus situaciones familiares como en riesgo de desarrollar una carrera criminal. Se inició en 1962 con 123 niños negros de familias de bajos ingresos que fueron divididos en dos grupos; unos fueron enviados a un programa de desarrollo infantil y el resto se constituyó en el grupo de control. El programa de educación preescolar, altamente estructurado y basado en la idea del “enriquecimiento cognitivo”, funcionó durante dos años. Se combinaba con visitas a los hogares de los niños incluidos en el programa, con trabajo de asistencia a sus padres. La evaluación a largo plazo comparó ambos grupos de niños cuando llegaron a la edad de 27 años. Solo 7% de los niños/jóvenes que pasaron por el programa fueron alguna vez arrestados, un quinto de la cantidad de niños/jóvenes arrestados en el grupo de control. Los miembros del programa además fracasaron menos escolarmente, muchos de ellos se transformaron en propietarios de su hogar, tenían trabajo estable, etc. El senado de EE.UU. estimó que este programa ahorró 5 millones de dólares en gastos en el sistema de justicia penal por cada millón de dólares invertido en el programa