I. EL CASO

Hace ya unos años la CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL —en adelante, CNCP— resolvió su octava decisión plenaria en otro fallo cuestionable que puso de manifiesto la deficiente formación jurídica de sus miembros. Se trataba del caso “Agüero”1, resuelto en pleno por vía del recurso de inaplicabilidad de ley en decisión plenaria Nº 8, decisión que mostró muchas de las miserias de nuestro tribunal de casación.
En el caso se discutía, en lo central, si luego de rechazado el recurso extraordinario federal por la Cámara de Casación, la sentencia condenatoria adquiría firmeza y, en consecuencia, carácter de cosa juzgada. Es sumamente relevante tener en cuenta que la pregunta que planteaba el recurso de inaplicabilidad de ley consistía en determinar cuándo la sentencia condenatoria quedaba firme.
La decisión de la CNCP fue la siguiente:

“Por el mérito que ofrece la votación que antecede, el Tribunal, por mayoría, RESUELVE:
1) ESTABLECER como doctrina plenaria que en el supuesto de un recurso de casación declarado mal concedido por esta Cámara y recurrido por vía extraordinaria, se considera firme la sentencia cuando este Tribunal declara inadmisible al recurso extraordinario federal”.

II. EL VALOR DE LOS FALLOS PLENARIOS

Independientemente de la cuestionable validez constitucional de la doctrina que sostiene el carácter obligatorio de los fallos plenarios2, se debe admitir que éstos deberían fundarse, esencialmente, en la idoneidad, integridad moral y formación jurídica de los miembros que integran el tribunal, y, además, en las razones que brindan sustento a las conclusiones jurídicas del caso. Sin embargo, en el sistema de justicia penal nacional, los únicos fundamentos del valor vinculante de los fallos plenarios son dos normas de rango legal3.
Si algún valor puede tener una resolución dictada por el pleno de todas las salas de un tribunal, este valor consiste en la posible riqueza de la discusión de los diversos aspectos de las cuestiones que deben ser resueltas. En el Plenario Nº 8, MITCHELL desarrolló el voto de la mayoría, al cual diez “distinguidos colegas posopinantes” y camaristas4 se limitaron a adherir sin fundamentación alguna. Como se puede apreciar rápidamente, la libre discusión de ideas y principios jurídícos es una actividad ajena al tribunal federal de casación.
Por su parte, RIGGI tuvo el decoro de manifestar sus opiniones en un voto autónomo, adhiriendo a la doctrina de la mayoría; la única honrosa voz disidente fue la de RODRÍGUEZ BASAVILBASO, juez que, con su opinión diversa, defendió la posición claramente correcta.

III. LOS PLENARIOS DE LA CNCP

Desde su fundación, los integrantes de la CNCP han demostrado un notable desapego al trabajo:
“Desde su puesta en funciones en 1992, la Cámara Nacional de Casación Penal ha disfrutado, creo yo, de algunos años en los que su misión estuvo (auto)limitada…”5.
Sin embargo, mostraron un inusual interés por las autoconvocatorias a dictar fallos plenarios. En este tipo de resoluciones, para garantizar el mejor análisis posible de todas las circunstancias vinculadas al objeto de la decisión, es que deben cumplirse dos requisitos. El primero de ellos consiste en una exigencia común referida al tratamiento de todo recurso: la competencia del tribunal de alzada se limita, estrictamente, a los agravios invocados por el recurrente. Si bien esta limitación opera en todo trámite recursivo, ella se torna mucho más importante y necesaria en el caso de una decisión plenaria.
Dado que la intervención de las partes del proceso en el trámite recursivo se limitará a los agravios planteados en la impugnación, el tribunal sólo se informará de los puntos de vista, intereses y argumentos de las partes referidos, exclusivamente, al objeto del recurso interpuesto. Sin duda alguna, el tribunal estará en mucho mejores condiciones de resolver correctamente el caso si cuenta con la mayor cantidad de información posible.
De allí la imposibilidad legal de ampliar el temario de la convocatoria a cuestiones ajenas al caso concreto. Antes de tomar su decisión en el caso “Kosuta”, los miembros de la CNCP sólo conocieron la opinión de las partes en relación al tema de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación. Aun así, diez de los miembros de la Cámara de Casación coincidieron, a través de un voto único, sobre la solución jurídica aplicable al caso y, además, sobre tres cuestiones adicionales respecto de las cuales carecían de jurisdicción pues la legislación no autorizaba a que tales cuestiones integraran la decisión plenaria6. Llama poderosamente la atención el grado de cohesión conceptual, casi monolítica, de los diez miembros de la CNCP que integraron la mayoría, especialmente si tenemos en cuenta la diversidad de opiniones al respecto en el ámbito doctrinario y jurisprudencial respecto de las cuatro cuestiones debatidas en el fallo en relación al instituto de la suspensión del juicio a prueba.
Si atendemos a los votos de cada una de ellas, es necesario, en primer lugar, descartar el Plenario Nº 5, “Kosuta”. Pues RIGGI, CAPOLUPO, CATUCCI, MITCHELL, BERRAZ, MADUEÑO, BISORDI, RODRÍGUEZ BASAVILBASO, HORNOS y FÉGOLI votaron juntos. Si algún valor puede tener una resolución dictada por el pleno de todas las salas de un tribunal, este valor consiste en la riqueza de la discusión de las cuestiones que deben ser resueltas. Al votar juntos —si es que los diez jueces participaron efectivamente en la redacción conjunta de la decisión— la discusión se empobreció.
De las restantes ocho decisiones plenarias7, tampoco todas ellas generaron discusiones enriquecedoras, sobre todo por las adhesiones previsibles de algunos miembros de la Cámara. Así, por ejemplo, RODRÍGUEZ BASAVILBASO, FÉGOLI y HORNOS adhirieron al voto de alguno de sus colegas en siete de las decisiones plenarias; BERRAZ, MADUEÑO y MITCHELL en seis; BISORDI y TRAGANT en cinco; CATUCCI, CAPOLUPO y DAVID en cuatro.
La decisión que mayores votos autónomos concitó fue el Plenario Nº 3, “Molina”8, en el cual se discutía si la reforma que introducía al artículo 24 del Código Penal —artículo 8° de la ley 24.390— permitía la aplicación del modificado sistema de cómputo de la prisión preventiva a los condenados que se encontraban cumpliendo condena en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la ley, habiendo permanecido detenidos durante el trámite del proceso por un tiempo mayor a los dos años, salvedad hecha de las exclusiones que la misma norma prevé.
Votaron por la afirmativa, esto es, por aplicar el cómputo de la 24.390 a los condenados BERRAZ DE VIDAL, CAPOLUPO DE DURAÑONA, FÉGOLI, MADUEÑO, RIGGI, CASANOVAS, TRAGANT y RODRÍGUEZ BASAVILBASO. En contra, se pronunciaron CATUCCI, BISORDI, MITCHELL, DAVID y HORNOS. Cuesta creer que cinco jueces del tribunal penal más alto de la organización federal no reconocieran como derecho penal sustantivo una regla jurídica que, precisamente, se utiliza para el cómputo de la pena que el condenado debe cumplir.
En la mayoría de los plenarios, por otra parte, se expresaron pocas opiniones independientes. En los Plenarios Nº 4 y Nº 6 hubo once votos de adhesión, en el Plenario Nº 8, diez adhesiones, y en los Plenarios Nº 7 y Nº 9, nueve votos de adhesión.
Los temas de las decisiones plenarias tampoco fueron temas que despertaran mucho interés. Así, se discutió:
1. Resolver sobre la interposición y alcance de las normas vigentes respecto de la competencia del juez de ejecución penal;
2. Cómo deben reducirse los montos mínimos y máximos de las penas aplicables en los delitos tentados según la regla del artículo 44 del Código Penal;
3. Si la ley 24.390 es de aplicación
a las personas que se hallan privadas de libertad en virtud de sentencias condenatorias firmes;
4. Si dentro del marco de la derogada ley 23.549 —modificatoria del régimen del Decreto Ley 4776/63—, es válido el cheque librado o entregado por cualquier concepto a un tercero sin consignar el nombre del beneficiario, antes de su presentación al cobro;
5. Se discutieron cuatro cuestiones: I) Pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto previsto en el artículo 76 bis y siguientes del Código Penal; II) Procedencia o no del instituto cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitación; III) Carácter vinculante o no del dictamen fiscal en la suspensión del juicio a prueba; IV) Legitimidad o no del querellante para recurrir la suspensión del juicio a prueba, excluido el supuesto correspondiente al monto de la reparación;
6. Si el art. 458, inc. 2, del Código Procesal Penal de la Nación, se refiere, en forma exclusiva, al imponer un límite para la procedencia del recurso fiscal en casación, el monto de la pena solicitada en relación con la impuesta abarca ambas penas privativas de libertad, la de reclusión y la de prisión;
7. Si son dos los presupuestos de excepción y exclusión del art. 11 de la ley 24.390, referidos a quienes cometan la infracción prevista en los arts. 7 y 11 de la ley 23.737, como también el previsto en el art. 866 de la ley 22.415;
8. Declarado mal concedido el recurso de casación por la CNCP e interpuesto ante ella el recurso extraordinario para provocar la intervención de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, si la sentencia así impugnada adquiere firmeza el día en que la Cámara rechaza el último medio de impugnación;
9. Si el cheque en los términos del artículo 302 del Código Penal, y de las leyes 24.452 y 24.760 debe, para ser tal, contener la fecha desde el momento de su emisión; y en segundo lugar, si es suficiente que la interpelación cursada por el tenedor del cheque lo sea al domicilio constituido por el librador en el banco, o resulta imprescindible acreditar que tuvo efectivo conocimiento de la intimación.

IV. LOS FINES DE LA CASACIÓN

IV. 1. Fin político: uniformidad del derecho

En el voto de TRAGANT y RIGGI se puede leer, respecto de la finalidad de la CNCP:
“… los argumentos expuestos por el Dr. MITCHELL, sumados a múltiples pronunciamientos de esta Cámara en similar sentido, me persuaden… de la conveniencia de aunar criterios en beneficio de los justiciables. Se cumple así a la finalidad política que posee la Casación que se encuentra en su función de unificar la jurisprudencia con el objeto de asegurar la unidad del derecho objetivo” (CNCP, “Agüero”, voto de TRAGANT, destacado agregado).
“… consideramos: oportuno recordar cuanto señaláramos respecto a la función político-institucional acordada por la ley 24.050 a esta Cámara Nacional de Casación Penal… como órgano jurisdiccional responsable de la uniformidad de la jurisprudencia penal…
… citando a Piero CALAMANDREI, expresamos que ‘… Si en toda definición del Estado encontramos constantemente repetida la idea de un ordenamiento jurídico bajo un supremo poder, que constituya por encima de los súbditos una distinta personalidad unitaria, se debe concluir que la tendencia a la unificación de las normas de derecho objetivo vigentes en el ámbito estatal tiene su primer origen en el concepto mismo del Estado…’…” (CNCP, “Agüero”, voto de RIGGI, destacado agregado).
En cuanto a esta finalidad política de unificar la jurisprudencia, se ha afirmado:
“El primer vestigio histórico acerca de uno de los componentes de la casación se refiere a uno de sus fines políticos, esto es, al surgimiento de la necesidad de afianzar la legislación a través de la neutralización de las decisiones dictadas en franca rebelión contra la soberanía normativa (función de defensa de la ley o nomofiláctica). Por ello, el estudio histórico de la casación comienza con el examen de la distinción entre las cuestiones de hecho y de derecho, ya que fueron aquellas razones políticas las que llevaron al surgimiento de esta delimitación…
…
La evolución histórica de la casación hasta la segunda guerra mundial puede ser entendida con un sentido inequívoco, a saber, el de otorgar preeminencia a la finalidad política de refirmar la vigencia de la ley y garantizar la uniformidad de su interpretación.
Esta es, en principio, la razón que justifica la limitación de los motivos del recurso de casación a los vitia iuris. Se trata de una idea autoritaria, fundada más en el control de los funcionarios subalternos que en la protección de derechos individuales, que ha persistido a los principios ilustrados impuestos para el Estado de derecho nacido con la Revolución Francesa. Ya en los orígenes de la limitación es identificable el único anhelo de su institución, esto es, que un monarca absoluto (por caso el emperador romano o el rey de Francia) pudiera contar con un medio para asegurar la efectividad de las normas por él dictadas frente a los desafíos de los encargados de aplicarlas. La concesión de un recurso al afectado sólo era la forma de conseguir que, en la práctica, ese control de la rebeldía de quienes cumplían las funciones judiciales pudiera ser realizado, pero no había en esto indicio alguno de un derecho subjetivo del agraviado a contar con un recurso contra las decisiones judiciales que lo afectaban…”9.
La idea primordial, en este contexto, consiste en interrogarse acerca de la conveniencia de mantener una distinción y limitaciones que dependen del fin político atribuido a la casación, cuando éste se ha revelado como de imposible realización práctica:
“El fin político es, por definición, ilusorio y, por lo tanto, debe ser ya por ello dejado de lado… Esto se debe a que el control de los jueces y la unificación de la jurisprudencia no son ejercidos de oficio, tanto por ser una tarea titánica que requeriría de un ‘argos de cien ojos’ como por una imposibilidad jurídica (nemo iudex sine actore)… Por otra parte, el ideal de unificar la jurisprudencia es… más una aspiración que una realidad comprobable… También la limitación a las cuestiones de derecho impide la eliminación de las sentencias contradictorias en cuestiones de hecho y prueba, defecto de las resoluciones judiciales que hoy, de cara al derecho del imputado a obtener una revisión realista de su condenación, ya no puede ser considerado menos grave que la lesión del derecho.
Así, no parece defendible la idea de limitar un recurso a los motivos necesarios para conseguir unos fines que, en verdad, no pueden ser alcanzados”10.
Por otro lado, tal como están reguladas las tareas de la CNCP no parece que el fin político pueda ser considerado un fin acorde ni realizable en el moderno Estado de derecho. Por lo demás, corresponde al legislador dictar normas legales claras y precisas, no es tarea de los jueces remediar los errores del legislador a través del desarrollo de sentencias plenarias de aplicación obligatoria para los demás tribunales, pues el poder judicial no constituye la representación democrática de la comunidad política.
Diversas circunstancias atentan contra la posible realización del fin político de proteger la uniformidad del derecho objetivo, entre ellas:
a) La Cámara Nacional de Casación Penal no es un tribunal supremo;
b) El control se realiza a instancias de las partes que recurren;
c) La CNCP no posee tiempo ni recursos para lograr tal objetivo;
d) La CNCP sólo posee competencia en el ámbito de la justicia nacional;

IV. 2. Los fundamentos de la finalidad política

El voto de RIGGI tiene un desarrollo mucho mayor sobre los fundamentos de la función del tribunal de casación:
“… siguiendo a Tomás Jofre, que ‘… Causa mayor mal a un país el pronunciamiento de brillantes fallos c
ontradictorios en que los legistas agotan la dialéctica, que una mala jurisprudencia que perdura, porque a lo menos ésta tiene la ventaja de dar estabilidad a las transacciones y a los negocios humanos…’…
Una situación como la descripta en primer lugar nos podría conducir…  a dos peligrosas consecuencias… La primera es la innegable lesión a la garantía de igualdad ante la ley…
Por otro lado, se verificará también una vulneración al principio de legalidad, consagrado en los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional, pues el mandato legal contenido en las normas vigentes no será ya adecuado para regular las conductas de los habitantes, habida cuenta que una misma situación podría resultar simultáneamente permitida y prohibida, dependiendo de que tribunal intervenga en su juzgamiento…
En efecto, el ‘buen ciudadano’ no podrá ante semejante coyuntura adecuar ya sus acciones al imperio de la ley, pues en todo caso correría el riego de ser sometido a la sanción legal. En este supuesto, la extensión del gravamen constitucional abarcaría a todos los componentes sociales sin exclusión de ninguna naturaleza, quedando claramente desvirtuado el precepto del artículo 19 de la Ley Suprema, en cuanto establece que ‘… Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe …’.
… Joaquín V. GONZÁLEZ… señaló que ‘… Pocas constituciones han comprendido con tanto acierto la libertad personal como la nuestra… concepto que… peligra ante la posibilidad de que no sea ya un único e inequívoco cuerpo normativo el que limite la libertad de los individuos, sino tanto los jueces impongan su arbitrio en la interpretación de las normas…
Ante la gravedad de tales posibilidades, es que surgió la necesidad de unificar el derecho vigente ya no desde la perspectiva de la unidad de las normas jurídicas, sino también en lo atinente a que todas y cada una de las normas reciban… una interpretación uniforme.
Entiende Fernando de la Rúa que ‘… La Constitución Nacional establece el principio de igualdad ante la ley… El recurso de casación encuentre en aquel precepto su fuente constitucional. La uniformidad de la jurisprudencia en la Justicia nacional o dentro de un Estado provincial, asegura un tratamiento similar frente a la ley penal por parte de los jueces, favoreciendo así la vigencia del principio de igualdad ante la ley…’…
Para alcanzar esta finalidad, ‘… la casación aprovecha y utiliza la estructura de nuestro ordenamiento judicial… El instituto de la casación se sirve pues esta particularidad para canalizar y para recoger en el examen del órgano supremo… todas las interpretaciones jurisprudenciales a las cuales puedan haber dado lugar las controversias iniciadas a través de los distintos grados. De este modo, la diversidad de las opiniones… se elimina cuando el tribunal de casación resuelve las discordancias evidenciadas al unificarlas y acordar a la ley una interpretación inequívoca” (destacado agregado).
Si atendemos a los argumentos de RIGGI, podemos afirmar lo siguiente:
• Es mejor una mala jurisprudencia que perdura que fallos brillantes pero inconsistentes:
Esta afirmación no tiene sentido alguno. La uniformidad vaciada de contenido como valor.
• La divergencia jurisprudencial atenta contra el principio de igualdad ante la ley11:
Si esto fuera cierto, los cambios jurisprudenciales deberían ser considerados para eliminar tales divergencias, y aplicados del mismo modo en que se aplican los cambios normativos. Los precedentes judiciales no comprenden la garantía de igualdad ante la ley, pues, entre otras razones, los fallos presentan diferencias similares que las de las leyes.
• La divergencia jurisprudencial atentaría contra el principio de legalidad.
• Es peligroso para las libertades la interpretación librada al arbitrio de los jueces.
• Frente a estos peligros surgió la necesidad de uniformar la ley y el principio de igualdad es la fuente del recurso de casación.
• El tribunal de casación elimina todas las divergencias interpretativas y da significados unívocos a las normas.

IV. 3. Fin procesal: derecho al recurso

La Cámara Nacional de Casación Penal, según el régimen legal que organiza el desempeño de sus funciones y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene a su cargo el fin procesal de resolver los recursos de los condenados contra las sentencias condenatorias.
Según se señala, la autolimitación de la CNCP en el cumplimiento de sus funciones ha caracterizado al tribunal desde que comenzara a funcionar en 1992, época en la cual desarrolló los siguientes criterios para limitar su labor:
• Imposibilidad de controlar cuestiones de hecho y prueba;
• Carácter extraordinario del recurso12;
• Interpretación restrictiva en cuestiones de admisibilidad;
• Excesivas formalidades para declararlo admisible13.
Sin embargo, como veremos a continuación, la CNCP se ha resistido, históricamente, a desempeñar su importante función. Es por ello que la Corte tuvo que tomar intervención:
“De este modo, la Corte Suprema le ha señalado el camino que no quiso hacer por sí solo un tribunal [la CNCP] de la altura y relevancia del creado en 1992, y lo está obligando a asumir, en definitiva, su nueva realidad: que el fin procesal de dicha institución debe ser por excelencia, el de colmar en el ámbito nacional, el requisito constitucional que consagra el derecho subjetivo del justiciable a contar con un recurso contra las decisiones judiciales que lo afectan, dejando en un plano secundario el fin político…”14.
A pesar de la práctica de la CSJN, la CNCP mantiene su actitud contraria a cumplir con su fin procesal y garantizar el derecho al recurso contra la sentencia condenatoria:
“Además, el trabajo demuestra que en el funcionamiento real del régimen de enjuiciamiento se ha banalizado el derecho del condenado al recurso: sólo en un 10 % de las sentencias condenatorias ha intervenido la CNCP como tribunal de segunda instancia y, a pesar de que derecho penal sustantivo y procesal son un terreno predilecto por los derechos constitucionales, únicamente en el 3 % de los casos hubo intervención de la CSJN por medio del recurso extraordinario previsto para garantizar la supremacía de la Constitución. Esto significa, sin lugar a dudas, que el acceso a la segunda instancia garantizado al condenado por el derecho procesal penal ha devenido impracticable en los hechos, lo cual puede ser explicado con facilidad por los juristas: las enormes restricciones que los tribunales superiores imponen a la admisibilidad de unos recursos que no siempre son extraordinarios (el de casación claramente no lo es) han derogado en los hechos el derecho del condenado a la revisión de su sentencia ante un tribunal superior y, consiguientemente, han causado la anhelada inhibición de los litigantes ante un seguro recurrir en vano” (destacado agregado)15.
A modo de ejemplo, veamos las resoluciones dictadas por la Sala I de la CNCP desde el 10 de febrero de 2004 al 1º de abril del mismo año, esto es, un período de casi dos meses. En el gráfico señalamos los recursos de la defensa, abriendo el cuadro en recursos interpuestos, desistidos, declarados inadmisibles y, de aquellos declarados bien concedidos, en los que se les dio la razón sobre el fondo al recurrente.

Las cifras de rechazo del recurso de queja por casación denegada, o por la declaración del recurso como mal concedido son alarmantes para el caso de las impugnaciones de la defensa. El porcentaje de rechazos de recursos contra las sentencias condenatorias es de un 90 %.
Si tenemos en cuenta, también, que la práctica de la CNCP no consiste en declarar admisible y luego improcedente sobre el fondo a los recursos, sino directamente inadmisibles, ello significa que los tribunales de juicio, como regla, se equivocan al realizar una tarea tan sencilla como el examen de admisibilidad de los recursos. Pero, las cifras de rechazo sobre el fondo del recurso indica que los tribunales de juicio no yerran en la aplicación de la legislación procesal durante los juicios, ni se equivocan en la aplicación del derecho sustantivo, pero parecen tener un problema especial para realizar el examen de admisibilidad del recurso de casación. Tal conclusión es realmente insostenible, y sólo indica la falta de voluntad del tribunal de casación para hacer su trabajo.

V. EL VOTO DE MITCHELL

V. 1. Efecto suspensivo y cosa juzgada

La cuestión sometida a decisión de la CNCP consistía en determinar si, una vez rechazado el recurso extraordinario ante la CNCP —y antes de que venciera el plazo para presentar la queja por recurso extraordinario federal denegado—, la sentencia condenatoria adquiría autoridad de cosa juzgada.
Así, MITCHELL sostuvo:
“El Sr. Juez Doctor W. Gustavo Mitchell dijo:
…
Declarado mal concedido el recurso de casación por esta Cámara e interpuesto ante ella el extraordinario para provocar la intervención de la Corte Suprema de Justicia de la Nación… la sentencia así impugnada adquirió firmeza el día en que este Tribunal rechazó el último.
…
Pero denegado éste, la interposición de una queja no suspende la firmeza del fallo en crisis, pues así lo establece claramente el art. 285 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que rige la materia.
Cabe citar al respecto la opinión de [Sagüés]… quien expresa que el texto del art. 285 del C.P.C.C.N. es claro y terminante y… definió claramente que el trámite de la queja no obsta a la ejecución de lo decidido por el a quo.
… he sostenido que la sentencia condenatoria adquiere firmeza en las siguientes oportunidades:
…
c-2. cuando es pronunciada la sentencia de casación de inadmisibilidad o de rechazo de los recursos extraordinarios posibles (casación, inconstitucionalidad y federal).
Las razones son las siguientes:
…
que la queja (o recurso de hecho) tiene ese efecto ante esta Cámara por regirse por el Código Procesal Penal de la Nación.
que no tiene, la queja puesta ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por regirse por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” (caso “Agüero”, voto de MITCHELL, destacado agregado).
De modo evidente, MITCHELL confunde la ausencia de efecto suspensivo que caracteriza a la interposición de la queja por recurso extraordinario federal rechazado con la circunstancia de que la resolución impugnada adquiera firmeza pasando en autoridad de cosa juzgada.
Cuando las consecuencias jurídicas de la interposición de una impugnación contra una resolución judicial afectan la ejecutoriedad de la decisión, paralizándola, se dice que el medio de impugnación posee efecto suspensivo16. Este efecto suspensivo —o no suspensivo, como sucede con la queja por remedio federal denegado— no tiene nada que ver con la firmeza de la decisión.
La decisión —en el ámbito penal— adquiere firmeza y pasa en autoridad de cosa juzgada cuando no puede ser impugnada por recurso alguno, con excepción de la acción de revisión. Ello significa que se termina la discusión del objeto del proceso y que se arriba a una decisión definitiva que no puede ser modificada:
“BELING señalaba que la sentencia firme tiene un efecto preclusivo que excluye toda posible continuación del proceso sobre el mismo objeto procesal, aun en el caso de que la base fáctica de la sentencia aparezca como desacertada o sustentada en una infracción de la ley. Y como respecto a las sentencias sobre el fondo, a la firmeza se une el efecto de cosa juzgada, las sentencias firmes sobre el fondo no pueden atacarse tampoco por un nuevo proceso”17.
“Se entiende por sentencia firme aquella que, en el marco de los recursos clásicos, ya no puede ser impugnada. Se ha dicho incluso que si queda todavía la posibilidad procesal de interponer la queja por rechazo del extraordinario federal, el recurso de revisión resulta improcedente”18.
La do
ctrina citada surge de un precedente de la Sala II de la CNCP —registro nº 88—.
Cabe ahora examinar si el rechazo de la queja federal por parte de la CNCP otorga firmeza a la sentencia impugnada. El art. 285 del CPCC de la Nación, que lleva por título “Queja por denegación de recursos ante la Corte Suprema”, establece en su párrafo IV:
“Mientras la Corte no haga lugar a la queja no se suspenderá el curso del proceso”.
Resulta evidente que la disposición citada carece de relación alguna con la firmeza de la decisión impugnada. Ella sólo establece que mientras la queja no sea aceptada, no se suspende el proceso. Y para que un proceso se suspenda, es necesario que exista la posibilidad de que éste continúe. Por lo tanto, la regla no excluye, en modo alguno, la eventual continuación del proceso.
Si bien hay quienes discuten que la queja sea propiamente un recurso, aun quienes le niegan tal carácter sostienen:
“No constituye propiamente un recurso, ni un medio de impugnación sino, en realidad, un medio para obtener la concesión de otro recurso declarado inadmisible”19.
“Como explica CLARIÁ OLMEDO, la decisión sobre la queja implica un nuevo examen sobre la admisión del recurso denegado. Su rechazo significará confirmación de lo resuelto por el inferior. Su acogimiento constituye una revocatoria: se sustituye la negativa por una aceptación, declarando admisible el recurso”20.
Sea cual fuere la naturaleza que se le asigne a la queja, lo cierto es que ésta, si es admitida, revoca la denegación del recurso original, dando continuidad al proceso. Ello significa que —aun cuando la interposición del recurso de hecho no tenga efecto suspensivo, aspecto que sólo influye sobre la ejecutoriedad de lo dispuesto en la resolución impugnada, pero no en su firmeza— el derecho de presentar el recurso de hecho permite afirmar que continúa el proceso y, por lo tanto, aun cuando exista pronunciamiento definitivo, éste no puede adquirir firmeza ni autoridad de cosa juzgada pues puede ser revocado durante la tramitación del recurso que fuera rechazado.

V. 2. Los “argumentos”

El primer argumento de MITCHELL vincula la firmeza de la resolución definitiva con el rechazo del remedio federal por parte de la CNCP:
“Declarado mal concedido el recurso de casación por esta Cámara e interpuesto ante ella el extraordinario para provocar la intervención de la Corte Suprema de Justicia de la Nación… la sentencia así impugnada adquirió firmeza el día en que este Tribunal rechazó el último” (voto de MITCHELL).
Esta afirmación es absurda. Para que ella tenga valor de verdad, deberían ocurrir tres cosas: a) el orden jurídico no debería prever medio de impugnación alguno sobre la decisión de rechazar la concesión del remedio federal —y existe la queja—; b) el rechazo del recurso extraordinario por parte de la CNCP excluiría la competencia de la CSJN para resolver la queja y pondría fin irrevocable y definitivamente al proceso; y c) en caso de que prospere la queja, ésta debería atacar el valor de cosa juzgada que se debería reconocer a la resolución de la CNCP que rechaza el recurso extraordinario, esto es, tendría el mismo efecto que la acción de revisión.
El precedente de la CSJN citado por la disidencia es sumamente esclarecedor. Se trataba del caso “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Hernández, Jorge Omar c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, del 28 de julio de 1988.
En el caso, la alzada ante la cual la parte había interpuesto extraordinario que fuera rechazado, declaró la firmeza y la adquisición de efectos de cosa juzgada de su rechazo del remedio federal, por no haberse presentado el recurso de hecho contra tal resolución. Sin embargo, la CSJN posteriormente revocó el decisorio del a quo afirmando que se partía de una premisa falsa, pues el recurso de hecho había sido presentado directamente ante la CSJN, y fue admitido por ésta.
Este precedente claramente indica el vínculo entre la interposición del recurso de hecho y la imposibilidad de que la resolución impugnada adquiera firmeza y efectos de cosa juzgada.
La segunda línea argumental de MITCHELL, también incorrecta, remite a los textos de las reglas legales del CPP Nación y del Código Procesal Civil y Comercial.
“Pero denegado éste, la interposición de una queja no suspende la firmeza del fallo en crisis, pues así lo establece claramente el art. 285 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que rige la materia.
Cabe citar al respecto la opinión de [Sagüés]… quien expresa que el texto del art. 285 del C.P.C.C.N. es claro y terminante y… definió claramente que el trámite de la queja no obsta a la ejecución de lo decidido por el a quo.
… he sostenido que la sentencia condenatoria adquiere firmeza en las siguientes oportunidades:
…
Las razones son las siguientes:
…
que la queja (o recurso de hecho) tiene ese efecto ante esta Cámara por regirse por el Código Procesal Penal de la Nación.
que no tiene, la queja puesta ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por regirse por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” (caso “Agüero”, voto de MITCHELL, destacado agregado).
En la línea de argumentos de MITCHELL hay varios problemas. En primer término, afirma que el art. 285 dispone que “la interposición de una queja no suspende la firmeza del fallo”. Parece que el camarista leyó mal, pues la regla que invoca dice:
“Mientras la Corte no haga lugar a la queja no se suspenderá el curso del proceso”  (destacado agregado).
No se comprende, entonces, de dónde extrae la consecuencia sobre la firmeza del fallo, cuestión por completa ajena a la regla citada. En lo que sí le asiste razón a MITCHELL es en el párrafo que se halla más adelante:
“Cabe citar al respecto la opinión de [SAGÜÉS]… quien expresa que el texto del art. 285 del C.P.C.C.N. es claro y terminante y… definió claramente que el trámite de la queja no obsta a la ejecución de lo decidido por el a quo” (voto de MITCHELL).
En esto acordamos con el casacionista. Según lo hemos visto, el art. 285, párr. IV, concede efecto no suspensivo a la interposición de la queja, razón por la cual su trámite “no obsta a lo decidido…”. Pero esto no tiene nada que ver con la firmeza de la sentencia definitiva —que puede comenzar a ejecutarse aun cuando no esté firme— ni con sus efectos de cosa juzgada.
Ello es así, a menos que estemos dispuestos a afirmar que, además de la acción de revisión, la queja por remedio federal rechazado también puede afectar los efectos de la cosa juzgada. En este aspecto, esclarecedora es la opinión de RODRÍGUEZ BASAVILBASO:
“Y en esa inteligencia, sostener que una resolución sujeta a tales reclamos se encuentra firme es tanto como decir que su posible modificación —eventualmente habilitada la inspección extraordinaria— habría de avanzar sobre la cosa juzgada; si ello no es así —porque sabemos que sólo la acción de revisión confiere al tribunal ad quem esa excepcional facultad— es precisamente porque el pronunciamiento no ha adquirido aquella autoridad”.
Según el art. 442 del CPP Nación, el recurso de queja tiene efecto suspensivo21. Conforme al art. 285 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en vez, la queja por remedio federal rechazado interpuesta ante la misma Corte Suprema tiene efecto no suspensivo.
Tampoco en este aspecto tenemos diferencias con MITCHELL. Lo que no comprendemos es cuál es la relación entre el efecto de la interposición del recurso, esto es, la posibilidad de ejecutar lo dispuesto en la sentencia impugnada, y la adquisición de firmeza de la decisión atacada y su autoridad de cosa juzgada.
Las diferencias entre ambos códigos sólo se limitan al efecto —suspensivo, en el CPP Nación— que la interposición del recurso de hecho produce sobre la res
olución impugnada. Independientemente del efecto que produzca, esto es, aun si fuera efecto suspensivo, si la resolución estuviera firme y hubiera pasado en autoridad de cosa juzgada no podría ser modificada por vía recursiva —con excepción de la acción de revisión—.
Nuevamente, la cosa juzgada se ha transformado en algo incomprensible para once casacionistas. Lo mismo habría de suceder en “Vázquez” con seis de ellos.

VI. EL VOTO DE RODRÍGUEZ BASAVILBASO

En su voto, RODRÍGUEZ BASAVILBASO correctamente señaló la circunstancia decisiva para resolver el objeto del plenario. Así, señaló:
“Es cuanto menos opinable la invocada afirmación de Carlos E. Fenochietto… en el sentido de que la queja ‘no constituye propiamente un recurso ni es un medio de impugnación de los actos jurisdiccionales…’…
De todas maneras, creo que lo importante no es el nombre que se otorgue a la presentación directa sino su efectiva incidencia sobre la firmeza del fallo al que esté referido. Y en esa inteligencia, sostener que una resolución sujeta a tales reclamos se encuentra firme es tanto como decir que su posible modificación —eventualmente habilitada la inspección extraordinaria— habría de avanzar sobre la cosa juzgada; si ello no es así —porque sabemos que sólo la acción de revisión confiere al tribunal ad quem esa excepcional facultad— es precisamente porque el pronunciamiento no ha adquirido aquella autoridad. Así lo ha entendido el Alto Tribunal…” (voto de RODRÍGUEZ BASAVILBASO).
En este punto la opinión del camarista resulta absolutamente correcta, pues más allá de las bizantinas discusiones acerca de si el recurso de hecho o queja es un verdadero recurso, si lo que se decide es cúando adquiere la sentencia valor de cosa juzgada lo único relevante es qué consecuencia produce la interposición de la queja respecto de la firmeza del fallo.
El juez citado agrega:
“… la circunstancia de que la queja tenga o no efecto suspensivo… no concurre, en mi opinión, a la resolución del caso. Se trata, en cambio, de consultar la existencia cierta de recursos —ya otorgados o posibles— y no a los alcances con que éstos deban ser concedidos: repárese, por ejemplo, en las sentencias absolutorias, en los autos de procesamiento y de falta de mérito, en los que conceden la exención de prisión o la excarcelación o el sobreseimiento, los que decretan el embargo o la inhibición; su impugnabilidad —prevista en los arts. 311, 332,337, párrafo segundo, 491, párrafo segundo, y 518 del C.P.P.N.— apareja obviamente su falta de firmeza, y por cierto que a ello no obsta el carácter no suspensivo de los recursos de los que son pasibles” (voto de RODRÍGUEZ BASAVILBASO).
La simpleza del tema a resolver es tal que no se comprende, en abstracto, la opinión mayoritaria de la CNCP. En correctísima y sintética conclusión, RODRÍGUEZ BASAVILBASO señala:
“Pienso, en suma, que no hay sentencia firme hasta que la Corte Suprema no rechace el recurso extraordinario federal si fuere otorgado, o deniegue la queja si por la denegación de aquél se hubiere interpuesto” (voto de RODRÍGUEZ BASAVILBASO).
VII. LAS RAZONES DE LA DECISIÓN
Sabrá perdonar el lector el abuso de las transcripciones que haré en este apartado, pero la opinión de Fernando DÍAZ CANTÓN pone de manifiesto con mucha altura no sólo la incorrección jurídica del voto de la mayoría sino también la única explicación posible que permite comprender esta absurda resolución plenaria.
“El fallo plenario… procura poner fin a la incertidumbre suscitada a partir de la jurisprudencia divergente de las distintas salas de la Cámara Nacional de Casación Penal en orden al momento a partir del cual debe considerarse que la sentencia condenatoria ha adquirido autoridad de cosa juzgada a los efectos de establecer cuándo debe comenzar el status de ‘penado’ y cesar la prisión preventiva y el cómputo privilegiado previsto por la Ley 24.390 —de subsistente aplicación en razón de lo dispuesto por el artículo 2 del Código Penal— para los procesados sometidos a encarcelamiento preventivo. Desde esa perspectiva se estableció que el momento a partir del cual la sentencia condenatoria adquiere firmeza es el del rechazo por parte de la Cámara de Casación del recurso extraordinario federal, invocándose para ello la norma del artículo 285 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Las opciones que pueden tornar comprensible esta inexplicable decisión son dos. O bien once de los integrantes del tribunal penal más alto del país no comprenden el concepto de cosa juzgada y el evidente hecho de que los imputados mantienen su estado de inocencia hasta que las respectivas sentencias condenatorias adquieren firmeza, o bien, con absoluta mala fe, la mayoría de los miembros de la CNCP anticiparon de modo incorrecto el estado de condenados de imputados inocentes para —violando el principio de inocencia— poner fin, ilegítima y anticipadamente, al cómputo de la ley 24.390. Ambas opciones son más que preocupantes.
Esta breve nota… tiene por objeto… sólo ocuparse de la curiosa equivocación —sólo advertida por el juez Rodríguez Basavilbaso— derivada de la confusión del efecto no suspensivo de la queja por denegación del recurso extraordinario federal con la cuestión de la cosa juzgada. Es sabido que, a diferencia de todos los demás recursos relacionados con la sentencia definitiva de condena, el recurso directo ante la Corte Suprema nacional por denegatoria del recurso extraordinario federal no suspende, por regla, los efectos de la sentencia que fue impugnada, pero nadie duda que dicha sentencia todavía está sometida a la condición de que no sea revertida por la Corte en caso de prosperar la queja. Esto quiere decir que, si bien comienza a operar respecto de esa sentencia la ejecutabilidad… no opera todavía el efecto que no sólo es inherente a la cosa juzgada sino que la define: la inmutabilidad.
La invocación del artículo 285 evidencia este error, ya que esta norma no se refiere en modo alguno a la cosa juzgada sino a la no suspensión de la ejecución de la resolución impugnada a pesar de la interposición de la queja… Sin embargo, el error no es casual, dado que obedece a la aspiración por poner fin, anticipadamente, al cómputo privilegiado de la Ley 24.390, creándose para ello una ficción de firmeza de la sentencia, cuando es sabido que la sentencia sólo puede ser considerada como pasada en autoridad de cosa juzgada cuando adquiere inmutabilidad, carácter que no se hace presente si todavía subsiste una posibilidad de que el fallo sea revocado o anulado mediante un recurso —sea directo o indirecto, ordinario o extraordinario— que haya sido interpuesto dentro de los plazos procesales previstos para ello…
…
Pero… lo que categóricamente define a la cosa juzgada de la sentencia condenatoria es que a partir del preciso momento en que ella sobreviene el imputado pierde su estatus de inocente para pasar a revestir el de culpable. En efecto, en este plenario ha estado en juego —y ha llevado las de perder— nada menos que el principio de inocencia, dado que se hace adquirir al imputado anticipadamente, ficticiamente, la condición jurídica de culpable para retacearle beneficios propios que le han sido acordados por ley en atención a su estatus jurídico-constitucional de inocente.
El principio de inocencia… no admite excepción alguna…  Desde luego que aquel principio no es incompatible con la producción de algunos efectos de la sentencia no firme… Pero es claramente incompatible con la consideración de que a partir de ese momento el imputado debe ser considerado como culpable y comenzar a cumplir la sanción penal, cesando los efectos de un cómputo privilegiado claramente asociado a su condición jurídico-constitucional de inocente”22.
Nuevamente, el tribunal nacional de casación presenta un fallo plenario absolutamente
infundado y acorde con la ideología represiva que informa la gran mayoría de las decisiones del tribunal23. Lo que es peor, la decisión de tomar ese rumbo parecería estar encaminada a alterar el sistema de una norma legal —hoy derogada— cuyos efectos no le resultaban aceptables, y en el camino quedan la grave afectación al principio de inocencia y al principio de legalidad, principios estructurales del derecho penal del moderno Estado de derecho.

Nota:

(*) Este comentario fue escrito antes de que la CNCP dictara el Plenario Nº 10, que no es tenido en cuenta aquí, y de que la Corte Suprema dictara el fallo “Casal”.

1 Acuerdo 1/2002 Plenario N° 8 – “Agüero Irma Delia S/Recurso de Casación” – CNCP – En Pleno – 12/06/2002.
2 Cf., entre otros, ARDUINO, Ileana, Función política de la Cámara Nacional de Casación Penal: su necesaria adecuación al modelo constitucional, en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal – Casación”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, Nº 1, ps. 31 y ss.; MAIER, Jullio B. J., Derecho procesal penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1996, 2ª ed., t. I, ps. 132 y ss., y ps. 746 y ss.; ARCE, Enrique y DÍAZ CANTÓN, Fernando, Obligatoriedad de los fallos plenarios. Su inconstitucionalidad, en “Nueva Doctrina Penal”, Ed. del Puerto, Buenos Aires, t. 1996/A, ps. 189 y ss. Tal como señala MAIER, “… han sido más las opiniones contrarias…” a la validez constitucional de las sentencias plenarias con efectos obligatorios (t. I, p. 134). Ver, también, el minucioso estudio del tema desarrollado en el voto de Mario MAGARIÑOS, en la Causa Nº 784, Caso “Menghini, Ariel Armando”, resuelta el 24/2/00 por el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 23 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. A su voto se sumó el de Miguel DEL CASTILLO, con lo cual el tribunal alcanzó la mayoría necesaria para decretar la inconstitucionalidad del art. 10, inc. c, párr. II, de la ley 24.050 (publicado en “La Ley”, t. 2000-B, ps. 575 y ss.).
3 Como veremos más adelante, la facultad que el legislador concedió a la Cámara de Casación en los arts. 10 y 11 de la ley 24.050 resulta contraria a diversos principios de jerarquía constitucional.
4 Ellos fueron TRAGANT, DAVID, FÉGOLI, HORNOS, BERRAZ DE VIDAL, CATUCCI, MADUEÑO, BISORDI y CAPOLUPO DE DURAÑONA Y VEDIA.
5 RAFECAS, Daniel, El recurso extraordinario federal y su influencia sobre el recurso de casación. Panorama frente al cambio de siglo, en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal – Casación”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, Nº 1, p. 172.
6 Cf. BOVINO, Alberto, El plenario “Kosuta”, en:
http://www.derechopenal.com.ar/archivos.php?op=23&id=30. También publicado en: https://www.derechopenalonline.com/index.php?id=14,245,0,0,1,0.
7 Al momento de redactar esta nota, aún no se había dictado el último fallo plenario, razón por la cual no lo hemos considerado en nuestro análisis. Ver CNCP – Plenario N° 10 – “PEREYRA, Alicia N. s/recurso de inaplicabilidad de ley” – EN PLENO – 25/07/2005. La cuestión a resolver era si a los fines del art. 302, inc. 1, del Código Penal, el plazo para una intimación de pago útil es de dos (2) días hábiles bancarios inmediatos a la notificación del rechazo del cheque, o si, en cambio, la interpelación debe ser efectuada dentro de los treinta (30) días a partir de la fecha de libramiento del cheque. Por supuesto, se optó por la solución más represiva, estableciendo la siguiente doctrina: “A los fines del inc. 1° del artículo 302 del Código Penal, el plazo para la intimación de pago útil es de dos días hábiles bancarios inmediatos a la notificación del rechazo del cheque” (información extraída de www.eldial.com).
8 Plenario N° 3 – “Molina, Roberto Carlos S/Recurso De Casación —Ley 24.390—” – Camara Nacional de Casacion Penal – En Pleno – 16/08/1995.
9 PASTOR, Daniel R., La nueva imagen de la casación penal – Evolución histórica y futuro de la casación penal, en www.eldial.com.
10 PASTOR, La nueva imagen de la casación penal – Evolución histórica y futuro de la casación penal, citado.
11 El principio de igualdad ante la ley, por otra parte, sólo podría invocarse en beneficio de los justiciables.
12 RAFECAS remite a cf. CNCP, Sala I, “Hassanie, E.”, del 9/2/93, “… en donde al resolver las cuestiones formales de rechazo al recurso por inconstitucionalidad… el tribunal remite al art. 257 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (trámite del recurso extraordinario)” (RAFECAS, El recurso extraordinario federal y su influencia sobre el recurso de casación. Panorama frente al cambio de siglo, cit., ps. 172 y ss.).
13 Cf. RAFECAS, El recurso extraordinario federal y su influencia sobre el recurso de casación. Panorama frente al cambio de siglo, cit., p. 173.
14 RAFECAS, El recurso extraordinario federal y su influencia sobre el recurso de casación. Panorama frente al cambio de siglo, cit., p. 175.
15 PASTOR, Daniel, Prólogo, en MARCHISIO, Adrián, La duración del proceso penal en la República Argentina, Ed. Konrad Adenauer, Montevideo, 2004, ps 20 y 21.
16 Cf. GUARIGLIA, Fabricio, Régimen general de los recursos en el Código Procesal Penal de la Nación, en AA.VV., Los recursos en el procedimiento penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004, 2ª ed., ps. 15 y siguiente.
17 GORANSKY, Mirna, y RUSCONI, Maximiliano, El recurso de revisión en el derecho procesal penal, en AA.VV., Los recursos en el procedimiento penal, cit., p. 333.
18 GORANSKY y RUSCONI, El recurso de revisión en el derecho procesal penal, cit., p. 343.
19 FENOCHIETTO, Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 294.
20 CÓRDOBA, Gabriela, Recurso de queja en el Código Procesal Penal de la Nación, en AA.VV., Los recursos en el procedimiento penal, cit., p. 69.
21 Se discute qué resolución es la que tiene efecto suspensivo. Cf. CÓRDOBA, Recurso de queja en el Código Procesal Penal de la Nación, en AA.VV., Los recursos en el procedimiento penal, cit., p. 65.
22 DÍAZ CANTÓN, Fernando, Un fallo plenario violatorio del principio de inocencia y de la cosa juzgada (Comentario al fallo plenario de la Cámara de Casación Penal “Agüero Irma Delia s/recurso de casación”), en www.eldial.com.
23 Ver, por ej., Plenario N° 2 – “Villarino, Martín P y otro s/ recurso de casación s/ tentativa” – CAMARA NACIONAL DE CASACION PENAL – EN PLENO – 21/04/1994. Sobre la arbitrariedad de las decisiones de la CNCP, cf. GUARIGLIA, Fabricio O., Admisión del recurso de casación y cuestiones de hecho en una sentencia de la Cámara Nacional de Casación Penal: otra batalla perdida, en “Nueva Doctrina Penal”, Ed. Del Puerto, t. 1996/A; BOVINO, Alberto, y VEGEZZI, Santiago, Recurso de casación y arbitrariedad judicial, en “Nueva Doctrina Penal”, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, t. 2002/A; LANGER, Máximo, La requisa personal en la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal, en “Nueva Doctrina Penal”, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, t. 1996/A.