1. Introducción

En los Estados de Derecho dotados de una Constitución escrita es ésta última la que establece los lineamientos y principios generales que regulan al Derecho Penal en ese ámbito estatal y que inciden, directa o indirectamente en todas y cada una de las instituciones que integran aquella rama del ordenamiento jurídico, a través de la interpretación de las normas que los jueces realizan para expedirse en los casos concretos y de aquella que realizan los teóricos o dogmáticos del Derecho Penal en términos más generales y abstractos. Sin embargo, existen disposiciones constitucionales que regulan expresa y directamente, sin inmediación legal, jurisprudencial o doctrinaria alguna, determinados aspectos de la cuestión penal.

Entre aquellas disposiciones se encuentran el art. 68 de la Constitución Nacional, que establece que “Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones y discursos que emita desempeñando su mandato de legislador”[1] y las disposiciones similares de las Constituciones provinciales[2] que consagran una particular limitación para el ejercicio del poder punitivo, cuyos alcances proponemos abordar en el presente, intentado aprovechar al efecto los aportes de la doctrina y la jurisprudencia nacionales.

2. Algunas precisiones terminológicas.

La doctrina nacional tradicional, tanto en el ámbito del derecho constitucional como en el del derecho penal, denominaba al privilegio o prerrogativa del art. 68 de la CN “inmunidad parlamentaria”[3] o inmunidad de opinión parlamentaria. La doctrina más moderna[4] ha propuesto distinguir entre indemnidades e inmunidades, criterio que expresamente receptara la Corte Suprema de Justicia de la Nación al señalar “que corresponde distinguir, conforme su naturaleza, entre la inmunidad y la indemnidad frente a la ley penal de ciertos funcionarios, pues mientras a través de la primera se impide toda coerción sobre la persona del legislador sin un previo procedimiento a cargo de la respectiva cámara, la segunda, en cambio, opera cuando los actos o ciertos actos de la persona quedan fuera de la responsabilidad penal (considerando 8º del voto disidente del juez Fayt en Fallos 321:2617) o sea que son atípicos” (voto de los jueces Zaffaroni y Highton de Nolasco en “Cavallo”).

La precisión terminológica propuesta puede considerarse acertada en la medida que importa un uso más apropiado de los vocablos en cuestión[5] y aporta claridad a la hora de distinguir –como lo hacían, cabe destacar, quienes utilizaran las denominaciones tradicionales- entre los supuestos en los que no puede aplicarse el derecho penal sustantivo, material o de fondo para castigar determinadas conductas precisadas en el texto constitucional, en los que operará la mentada indemnidad y las particulares prerrogativas procesales con las que cuentan los miembros del poder legislativo[6], y en determinados casos algunos de los integrantes de los demás poderes del Estado[7], a los que denominaremos prerrogativas o inmunidades de proceso.

3. Fundamentos de la indemnidad de los legisladores.

Decía Segundo V. Linares Quintana[8] que la libertad de opinión consagrada en el art. 60 de la CN de 1853-60 constituye, posiblemente, “la más trascendental inmunidad inherente a la calidad de legislador”, y citaba a Joaquín V. González para señalar que aquella “consiste en la libertad que tiene para expresar, en el desempeño de sus funciones, sus ideas y juicios, sin temor a ninguna responsabilidad que pueda menoscabar su independencia”.

No ha sido objeto de controversia alguna, ni pretendemos plantearla en el presente, la fundamentación de la indemnidad de los legisladores prevista en el art. 68 de la CN, manifiestamente relacionada con su origen en las instituciones del parlamentarismo británico[9] que desde sus orígenes ha dotado de una protección especial a los miembros de las asambleas legislativas, en un principio frente a las presiones e injerencias del poder ejercido por el monarca, para abarcar con posterioridad las eventuales injerencias de cualquiera de los poderes del estado e incluso de los particulares en el libre ejercicio de la actividad parlamentaria.

El máximo tribunal federal ha indicado en este sentido que esta inmunidad está destinada a garantizar la independencia de las cámaras legislativas y tiene una elevada significación institucional, al extremo que resulta lícito afirmar que integran el sistema representativo republicano (Fallos 169:76), relacionando así el dispositivo con el del art. 1º de la Carta Magna.

Expresamente ha dicho la Corte Suprema que “los constituyentes de 1853 legislaron acerca de las inmunidades parlamentarias con el designio de garantizar el libre ejercicio de la función legislativa, así como la integridad de uno de los tres poderes del Estado y aún su existencia misma en cuanto órgano gubernamental creado por la Constitución”, asignando a esta protección un ámbito más amplio que el previsto en la equivalente de la Constitución de los Estados Unidos de América, teniendo en cuenta “razones peculiares a nuestra propia sociabilidad motivos de alta política” (CSJN, Fallos 54:342).

Indicó, además, que aquella brinda una necesaria cobertura a la expresión de las afirmaciones o calificaciones contenidas en los discursos o votos dados por los legisladores en el ejercicio de la representación política que invisten y que antes que un fuero personal, adquiere la condición de una prerrogativa de carácter funcional, que les garantiza el mejor y más libre desempeño de aquella mediación de la voluntad popular (CSJN, Fallos 217:122) cuya finalidad se vincula con el respeto por la integridad de uno de los poderes del Estado (CSJN, Fallos 308:2091). Advertimos en este punto que el funcionario amparado por la indemnidad no puede, como necesaria consecuencia del carácter de la prerrogativa, renunciar a la protección que aquella importa o disponer de una garantía fundada en la necesidad de garantizar el libre ejercicio del mandato encomendado.

El carácter estrictamente funcional del privilegio es el que impide considerarlo una inadmisible excepción al principio de igualdad ante la ley consagrado en el art. 16 de la CN, con el que de todos modos aparece en evidente tensión. Decía  con acierto Soler que la Constitución no crea un “fuero personal” de los que expresamente suprimiera, pues “la exención, podría decirse, no se refiere, en principio, a la persona, sino a la función y, más propiamente, al acto. No se trata precisamente de que un privilegio personal haga impune el acto, sino que es el carácter del acto el que hace impune a la persona”[10], siguiendo en este punto la tradicional doctrina del Superior Tribunal que oportunamente indicara que: “La Constitución no ha buscado garantizar a los miembros del Congreso con una inmunidad que tenga objetos personales, ni por razones del individuo mismo a quien hace inmune.” (CSJN “L.N. Alem” Fallos 54: 461).

Podríamos sintetizar entonces diciendo que la libertad de opinión de los legisladores constituye una garantía al libre ejercicio de la función legislativa para mantener la integridad de los poderes del Estado (Fallos: 169:76; 217:122; 252:184 y 308:2091) y, recurriendo a un pronunciamiento más reciente, que la pretensión fundamental que inspirara el texto del art. 68 de la CN y que debe guiar su interpretación no es otra que la de “garantizar un sistema de debate y control parlamentario libre, tanto de la eventual intromisión de los individuos como de las posibles presiones de otros poderes, pues en esta pre
tensión se condensan los aspectos medulares del régimen republicano de gobierno” (CSJN, “Cavallo” Fallos 327:4376).

4. Naturaleza jurídica del privilegio.

La cuestión ha sido debatida, en particular por los autores de la dogmática penal, pudiendo encontrar en la doctrina nacional las más diversas posturas.

Jiménez de Asúa[11] consideraba que cuando a través de la emisión de su opinión un legislador realizaba un hecho típico, la conducta debía considerarse justificada, excluyendo así la antijuridicidad o ilicitud del acto.

Soler considera, por su parte y siguiendo en el punto a numerosos autores de la dogmática alemana que menciona, que el privilegio constituye una causa personal de exclusión de pena[12] –mixta indica más adelante, personal y funcional-, postura que le permite admitir la legítima defensa del personalmente agredido por la opinión parlamentaria típica, la retorsión o compensación de injurias y la punibilidad del partícipe no amparado por el excepcional privilegio.

Señala Zaffaroni, tras indicar que en la doctrina extranjera se impone la postura consignada en el apartado precedente, que “la tesis preferible es la de su atipicidad penal”[13] sin consignar mayores explicaciones para fundar aquella preferencia[14].

Considero que la segunda de las opiniones consignadas es la más apropiada para resolver la cuestión, bastando los argumentos esgrimidos por sus representantes –y sucintamente reproducidos en párrafos anteriores- para apartarse de la hipótesis de la justificación.

Entiendo, por otra parte, que la posibilidad de recurrir a la exención de pena prevista en el art. 116 del CP, excluida en el supuesto en el que uno de los autores de las recíprocas injurias actuare atípicamente, confiere una protección jurídica más amplia al titular de derechos como la honra u honor personales que en el caso se ven excluidos de la protección que puede brindarles la ley penal y que ha entendido la Corte Interamericana de Derechos Humanos merecen[15]. Recurriendo a argumentos de esta naturaleza -vale decir, relacionados con la necesidad de ampliar la protección de los ciudadanos comunes frente a funcionarios que cuentan con determinadas prerrogativas políticamente justificadas- se ha destacado que la Suprema Corte de los Estados Unidos de América al elaborar la doctrina de la “real malicia” (desde el caso "New York Times v. Sullivan", con manifiesta recepción en la jurisprudencia nacional) ha establecido que el derecho que poseen los particulares para difundir afirmaciones de hecho inexactas que puedan afectar a los funcionarios públicos es la contrapartida de la indemnidad que poseen estos últimos respecto de los daños que causen a los particulares en el ejercicio de sus funciones[16].

Considero, además, que en el esquema de distribución de atribuciones y facultades entre los estados provinciales y el gobierno nacional, la tesis de la atipicidad podría resultar apropiada para explicar la naturaleza jurídica del privilegio consagrado por la Constitución Nacional, mas no así la de los previstos en las Cartas Magnas provinciales, pues las provincias delegaron expresamente en el Poder Legislativo nacional la facultad de dictar los Códigos de Fondo (arts. 75 inc. 12 y 126 de la CN), delegación que importa el depósito de la facultad exclusiva y excluyente de acuñar los tipos penales en aquel poder del estado nacional[17]. Admitir la posibilidad de que las Legislaturas o Convenciones Constituyentes provinciales impusieran restricciones al ejercicio de esta facultad creando causas de atipicidad aplicables en el ámbito provincial importaría tanto como desconocer la expresa delegación mencionada.

Resultaría absurdo establecer algún tipo de distinción en este nivel de análisis entre los privilegios de idéntica naturaleza en el orden nacional y provincial, apareciendo entonces como la explicación más plausible aquella que sostiene que las constituciones provinciales consagran, al igual que la ley fundamental de la nación, una causa personal de exclusión de pena fundada en razones de política criminal e institucional relacionadas con el cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 5 y 123 de la CN.

5. Alcances de la indemnidad parlamentaria.

Corresponde ahora precisar los alcances que la inmunidad parlamentaria asume en distintos planos relacionados respectivamente con los actos, las personas y el tiempo.

En primer término, destaca la doctrina que existe un acto legislativo tipificado a nivel constitucional que resulta necesariamente excluido del ámbito de protección de la indemnidad de opinión parlamentaria –pues de otro modo la previsión constitucional se tornaría inoperante-, previsto en el art. 29 de la CN. En efecto, crea la norma citada un tipo penal propio individualizando al sujeto activo específico con un criterio funcional que coincide con el del art. 68 de la Carta Magna. Absurdo resultaría, entonces, considerar que la propia Constitución anula con la creación de una indemnidad la operatividad de otra norma del mismo ordenamiento.

Por otra parte, enlazando esta cuestión con los fundamentos del privilegio y su carácter funcional mencionados en el apartado precedente, la Corte Suprema ha sentado un principio que aparece en íntima relación con la extensión asignada al privilegio al indicar que “esta inmunidad debe interpretarse en el sentido más amplio y absoluto, porque si hubiera un medio de violarla el se emplearía con frecuencia (CSJN, “Fiscal v. B. Calvete” Fallos 1:297; “Martínez Casas” 248:462, entre otros).

Una primera aproximación al texto constitucional, guiada por aquella pauta interpretativa, nos permite afirmar que el privilegio alcanza a las opiniones o discursos emitidos en el desempeño del mandato de legislador, comprendiendo a las manifestaciones orales realizadas durante las sesiones ordinarias o extraordinarias, a las presentaciones escritas[18], a las manifestaciones y dictámenes de comisión del Parlamento o a las de una comisión especial, por constituir todas ellas parte de la actividad oficial de legislador. Así se ha dicho que la indemnidad comprende a "las opiniones o discursos en el desempeño de la función de legislador o con motivo de un informe, una resolución, un voto emitido en ejecución de los deberes y responsabilidades del empleo para el que ha recibido mandato popular, sean estos trabajos en el seno de una comisión u otras actividades intralegislativas" (CSJN Fallos 315:1470).

Relacionando el ejercicio de la función legislativa con el ámbito espacial que es propio a su ejercicio se ha señalado que las opiniones vertidas por los legisladores dentro del recinto del Parlamento se encuentran, sin margen de duda alguno, alcanzadas por el privilegio[19].

Cabe destacar aquí que algunos de los más importantes exponentes del constitucionalismo nacional han objetado la posibilidad de asignar a la indemnidad tal amplitud, indicando que “la tribuna parlamentaria no debe convertirse en un medio de difamación impune”[20], correspondiendo distinguir las expresiones que integren el desempeño del mandato de legislador de aquellas vertidas en oportunidad de aquel desempeño y que pudieran afectar el honor de terceros.

Ello no obstante, la Corte Suprema ha receptado en este aspecto, recordando el carácter absoluto del privilegio, la interpretación que le asigna un ámbito de protección más amplio[21], la que importa asumir, en palabras de Sebastián Soler que "el privilegio es pleno" e "importa la total irresponsabilidad penal del legislador por las opiniones vertidas en el desempeño de su mand
ato”, comprendiendo así todas las expresiones vertidas en el recinto de la Cámara respectiva (doctrina CSJN, Fallos 248:462 “Martínez Casas” y 248:473 “Solari”, reproducida en “Cossio c. Viqueira”, sent. del 17/02/2004)[22].

En lo que respecta a las expresiones vertidas por un legislador durante su mandato, mas fuera del recinto de la Cámara correspondiente, la jurisprudencia ha ido precisando también los alcances de la indemnidad al respecto. En un primer momento las manifestaciones realizadas a través de la prensa fueron expresamente excluidas, indicando que la prerrogativa alcanzaba exclusivamente a las opiniones vertidas en el desempeño del cargo (doctrina CSJN en "Repetto" Fallos 135:250 y "Conte Grand" Fallos 185:360), criterio que ha ido variando, al compás de la trascendencia que asumieran en la vida política de la sociedad los medios masivos de comunicación, para admitir paulatinamente la inclusión de expresiones o manifestaciones vertidas fuera del ámbito parlamentario en la mediada que aquellas aparezcan en "relación directa con la tarea legislativa" (CNCP en “Varela Cid”, sentencia del 1/10/1998) o guarden una “adecuada relación de conexidad”[23] con la función desempeñada (CSJN “Cossio”, citado) como serían las declaraciones vertidas por los propios legisladores en medios gráficos, radiales o televisivos relacionadas con el ejercicio de la función[24].

Corresponde añadir aquí que, no obstante lo expuesto y con respecto a las opiniones vertidas en el ámbito parlamentario o fuera de él, los abusos en que pudiera incurrir un legislador afectando al emitir sus opiniones bienes jurídicos ajenos, excluidos del ámbito del derecho penal, pueden dar origen a alguna de las sanciones que las propias cámaras pueden imponer a sus miembros (art. 66 de la CN), sin que ello importe un virtual desafuero que tornara ilusorios los efectos de la indemnidad[25].

Quedarían excluidas, conforme lo expuesto, del ámbito de aplicación de la indemnidad de opinión parlamentaria las opiniones vertidas por los legisladores durante su mandato pero fuera del recinto y desvinculadas de su labor parlamentaria[26]. Aplicando esta regla descartó la Corte Suprema que las expresiones vertidas por un legislador en el propio domicilio, ante las preguntas que le efectuaran periodistas que lo interrogaban sobre la situación procesal de su hijo imputado en una causa penal, pudieran ser atribuidas al ejercicio del mandato legislativo, quedando excluidas de la protección constitucional (CSJN Fallos 316:1050 “Luque, Arturo Ángel”).

La indemnidad ampara, con el sentido funcional al que aludiéramos, a los miembros de las Cámaras de Senadores y Diputados de la Nación, en virtud de lo dispuesto por el art. 68 de la Carta Fundamental Federal, así como a los miembros de las legislaturas provinciales a los que aluden las respectivas Constituciones estaduales. Aplicando un razonamiento a fortiori y remitiéndose al texto de “varias constituciones provinciales”, Soler[27] afirmaba que los miembros de las convenciones constituyentes gozan, en de la misma inmunidad.

Algunas de esas Constituciones incluyen expresamente a los concejales o miembros del poder legislativo comunal o municipal entre los funcionarios que gozan del privilegio, habiéndose propuesto la aplicación de este criterio por vía interpretativa aún en los estados provinciales en los que no rige una disposición constitucional con tales alcances[28].

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha asignado, también en este ámbito, una particular extensión a la indemnidad de opinión, al admitir que gozan de la garantía consagrada en el art. 68 de la CN a los ministros del Poder Ejecutivo Nacional “exclusivamente en el marco de dos funciones ministeriales: una cumpliendo la obligación de informar y brindar explicaciones al Poder Legislativo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 71 de la Constitución Nacional, y otra de colaboración funcional con aquel poder mediante el ejercicio discrecional de la facultad de concurrir a las sesiones del Congreso tomando parte en sus debates sin derecho a voto conforme lo previsto en el art. 106 de nuestra Ley Suprema”, pues los deberes impuestos y las facultades concedidas en aquellos dispositivos, directamente asociadas con la actividad legislativa, deben ir acompañados de la correspondiente protección (CSJN “Cavallo” citado).

Finalmente, respecto al ámbito temporal de aplicación de la indemnidad en cuestión, el texto constitucional aporta una respuesta clara pues ampara a los legisladores frente a la ley penal por las opiniones vertidas durante el desempeño de su mandato, es decir, desde el día en que se les recibió el juramento correspondiente hasta el día de su cumplimiento, pues “la ley penal no puede llegar en ningún caso a imponer sus sanciones, ni aún cuando haya cesado el legislador en su cargo o cuando hubiese sido desaforado por esa o por  cualquier otra causa”[29].

El hecho de que un legislador haya cesado en su mandato, en nada afecta la tutela funcional citada, pues lo que en verdad se halla fuera del alcance de la ley penal son los actos y no el actor por su calidad de tal. Por consiguiente, aun cuando haya cesado  como legislador, la conducta juzgada, ejecutada durante la vigencia de su mandato, sigue amparada por la indemnidad[30].

6. Consideraciones finales

 
Lo hasta aquí expuesto nos permite establecer, siguiendo el camino trazado por los procedentes del Superior Tribunal Federal, la existencia de una pauta interpretativa clara para la determinación del contenido y alcances de la indemnidad de la que gozan los miembros del Parlamento, guiada en todos los casos por el claro fundamento político que inspirara su expresa consagración en los textos constitucionales. Aquella pauta no es otra que la de la amplitud interpretativa, la que implica una reducción inversamente proporcional del campo de actuación del poder punitivo estatal como instrumento de inadmisibles interferencias en el ejercicio de la actividad legislativa y que no excluye, como lo consignáramos expresamente al fundar nuestras preferencias por distintas posturas respecto de la naturaleza jurídica del privilegio y sus alcances, la protección de los derechos de los particulares eventualmente afectados por los actos amparados por aquél por vías diferentes. 

Notas:

[1] El texto del artículo transcripto se corresponde con el del artículo 60 de la Constitución de 1853-60, habiendo alterado exclusivamente la numeración la reforma constitucional de 1994.

[2] Constitución de la Provincia de Buenos Aires, art. 96: “Los miembros de ambas Cámaras son inviolables por las opiniones que manifiesten y votos que emitan en el desempeño de su cargo. No hay autoridad alguna que pueda procesarlos y reconvenirlos en ningún tiempo por tales causas”. Las Constituciones del Chaco (art. 102), Formosa (art. 112), Catamarca (art. 105), Misiones (art. 88), Neuquén (art. 89), La Rioja (art. 90), Salta (art. 120), San Juan (art. 138), San Luis (art. 124), Santa Cruz (art. 98), Santiago del Estero (art. 122), Tierra del Fuego (art. 93), Córdoba (art. 93), Corrientes (art. 73), Entre Ríos (art. 73), Jujuy (art. 108), Mendoza (art. 96) La Pampa (art. 63), Río Negro (art. 128), Santa Fe (art. 51) Tucumán (art. 58) y el Estatuto constitucional de la Ciudad de Buenos Aires (art. 78), contienen disposiciones del mismo tenor.

[3] “Inmunidad de la opinión”, la denominaba Joaquín V. González (Manual de la Constitución Argentina. A. Estrada y Cia., Buenos Aires, pág. 383). Entre los constitucionalistas es habitual la utilización de la expresión inmunidades legislativas o parlamentarias individuales para aludir a las prerrogati
vas de distinta naturaleza consagradas en los arts. 68 y 69 de la CN (Gelli, María Angélica Constitución de la Nación Argentina: comentada y concordada. La Ley, Buenos Aries, 2005. pág. 625). Tras titular el apartado correspondiente: “Privilegio de las opiniones parlamentarias” manifestaba Sebastián Soler que “Dispone el art. 60 de la Constitución una verdadera inmunidad penal para los miembros del Congreso” (Derecho Penal Argentino. 5ª edición, TEA, Buenos Aires, 1989, Tomo I, pág. 270).

[4] Zaffaroni, Eugenio R. – Alagia, Alejandro –Slokar, Alejandro Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Ediar. Buenos Aires. 2002. pág. 194. Aprueba la distinción Gullco, Hernán Victor Principios de la Parte General del Derecho Penal. Jurisprudencia comentada. Editores del Puerto, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2006, pág. 126.

[5] En efecto, en el Diccionario de la Lengua Española (Vigésima segunda edición) inmunidad ~ parlamentaria es la  “Prerrogativa de los senadores y diputados a Cortes, que los exime de ser detenidos o presos, salvo en casos que determinan las leyes, o procesados y juzgados sin autorización del respectivo cuerpo colegislador.” Mientras la indemnidad (del lat. indemnĭtas, -ātis) es el “Estado o situación de quien está libre de daño o perjuicio”.

[6] En este sentido, y ante una eventual confusión al respecto recordaba el Juez Carlos S. Fayt que “los arts. 68 y 69 de la Constitución Nacional contemplan privilegios diferentes frente a situaciones igualmente diversas”, destacando “la diversa naturaleza, significado y justificación de las mismas, diversidad que en el derecho constitucional comparado llevó incluso a designarlos de distinta manera -inviolabilidad e inmunidad”- (Voto del Dr. Carlos S. Fayt en CSJN “Marín c. Fernández” sent. del 5/10/2004 Fallos 327:4080).

[7] Conforme lo dispuesto por los arts. De la CN y la ley nacional 25.320. Sobre el alcance de estas prerrogativas puede verse CSJN “Mader” Fallos 320:1227.

[8] Linares Quintana, Segundo V. Gobierno y Administración de la República Argentina, T. I, TEA, Buenos Aires, 1959, pág. 374.

[9] Una cuidadosa relación de los antecedentes históricos del privilegio en el derecho nacional y comparado puede leerse en los votos de los Jueces de la Cámara Nacional de Casación Penal, Dres. Mitchel y Madueño, en la causa “Varela Cid”, sent. del 1/10/1998.

[10] Soler, cit. pág. 270.

[11] Jiménez de Asúa, Luis. Tratado de derecho penal. Parte general. 1964, T. II, p. 1316; en el mismo sentido Bacigalupo, Enrique Derecho penal. Parte general. 1999, p. 195.

[12] Cita a M. E. Mayer, traduciendo el siguiente pasaje: "Es tan ajena al espíritu de nuestro orden jurídico -dice Mayer, p. 298- la existencia de privilegios (Vorrechte) que den derecho a la comisión de una acción punible, que donde nos encontramos con un privilegio, naturalmente nos inclinamos a no ver en él nada más que una causa personal de exclusión de pena" Nota 21. En el mismo sentido puede citarse a Jescheck Tratado de derecho penal, parte general, 3ª ed., vol. I, p. 249.

[13] Zaffaroni, Eugenio R. – Alagia, Alejandro –Slokar, Alejandro Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Ediar. Buenos Aires. 2002. pág. 194.

[14] Omiten analizar los autores mencionados, entre otros aspectos, las consecuencias que la opción por la tesis de la atipicidad de la conducta cubierta por la indemnidad de opinión importa para la consideración del error como faz negativa del tipo o la culpabilidad, según el caso.

[15] Corte IDH sentencia del 2 de mayo de 2008 in re “Kimel vs. Argentina” –fondo, reparaciones y costas-: “la protección de la honra y reputación de toda persona es un fin legítimo acorde con la Convención (Americana de Derechos Humanos). Asimismo, el instrumento penal es idóneo porque sirve al fin de salvaguardar, a través de la conminación de pena, el bien jurídico que se quiere proteger, es decir, podría estar en capacidad de contribuir a la realización de dicho objetivo. Sin embargo, la Corte advierte que esto no significa que, en la especie que se analiza, la vía penal sea necesaria y proporcional” (apartado 71).

[16] Gullco, Hernán V. “Las indemnidades de los funcionarios y la doctrina de la real malicia” en Revista Jurídica Argentina La Ley, 2005-B, pág. 63.

[17] Como consecuencia de la regla de legalidad penal, que en nuestro ordenamiento importa que “Solamente una ley del Congreso Nacional (o de las legislaturas Provinciales en el ámbito contravencional) puede incriminar conductas y establecer penas” Ouviña, Guillermo “Nullum "Nullum  crimen, nulla poena sine praevia lege " (En: Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo XX, página 548/558).

[18] S. Soler (cit. pág. 272) sostenía, con apoyo jurisprudencial, que la reproducción de las versiones taquigráficas fuera de los diarios de sesiones no colocaba a su autor fuera del ámbito de la indemnidad, postura que no compartía parte de la doctrina constitucionalista tradicional. De acuerdo con Soler, Fontán Balestra Tratado de derecho penal. T. I, p. 301, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1966, y la Cámara del Crimen de la Capital Federal en “Bordabehere”, resuelto el 18 de junio de 1926 (JA, 20-984) y entre los constitucionalistas Gelli cit. pág. 628, con cita de de Daniel Sabsay y José M. Onaindia en la nota 1715.

[19] Una referencia expresa en este sentido en el art. I de la Sección VI de la Constitución de Filadelfia -de la que se habría apartado el constituyente nacional, inclinándose por el criterio de las constituciones francesas (Gelli, cit. pág. 630)- y en el art. 58 de la Constitución de la Provincia de Tucumán.

[20] J.V. González, cit. pág. 385. Lo siguen en el punto Gonzalez Calderón y S. V. Linares Quintana, op. cit., pág. 376, así como los autores que en su impecable reseña menciona el Juez Mitchel al votar en la Causa “Varela Cid” de la CNCP citada. Cuestionando los alcances que inequívocamente surgirían del texto constitucional, Bidart Campos señalaba que "una impunidad total y absoluta, con la que un legislador en ejercicio de su mandato puede injuriar, calumniar, ofender, etc., no parece éticamente sostenible. Ni el congreso, ni cada cámara, ni la división de poderes, ni ningún otro principio de independencia funcional, tienen tan alta jerarquía como para suprimir la delictuosidad y el juzgamiento de hechos cometidos por un legislador en "uso y abuso" de su libertad de expresión. Eso no es ya un privilegio, inmunidad o fuero parlamentarios, sino una irritante lesión de la igualdad; una banca legislativa no puede proporcionar vía libre para delinquir. La supuesta indemnidad que excluye la responsabilidad penal no es necesaria para garantizar el funcionamiento del Congreso" Bidart Campos, Germán Tratado elemental de derecho constitucional argentino. T. II, Ediar, Buenos Aires, 1992, pág. 95)

[21] Coinciden con esta postura Jimenez de Asúa, cit. pág. 1343, Sebastián Soler, cit. pág. 271 y ss., Núñez, Ricardo C. Derecho penal argentino, T. I, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires. 1959, pág. 185.

[22] En el mismo sentido se expidió la Cámara Federal de la Capital en "Canton c. Dickmann" y "Saguier c. Correa" (JA, VI-280), con expresa referencia a la imposibilidad de perseguir, ya sea civil o penalmente, a los legisladores por motivo de cualquier cosa dicha o hecha por ellos durante la sesión.

[23] La evidente vaguedad de la expresión no permite establecer una pauta de distinción estricta, quedando reservado el discernimiento de la cuestión a cada uno de los casos concretos que se p
lanteen.

[24] Contra esta postura que podríamos denominar amplia se manifestaba en su momento Hernán V. Gullco en “Las inmunidades parlamentarias en un fallo judicial” (comentario al pronunciamiento de la CNFed. Crim. y Corr. Sala II, sent. del 27/04/1989) Revista Jurídica Argentina La Ley, 1991-B-382, con citas pertinentes de jurisprudencia norteamericana que invoca ante la inexistencia, por aquél entonces, de precedentes nacionales relevantes, destacando entre otros pronunciamientos "Hutchinson vs. Proxmire" (443 U.S. 111).

[25] Señala expresamente Soler que “aún cuando el desafuero hubiese sido resuelto con motivo de excesos verbales reiterados, estos no podrían fundar ninguna acción penal ulterior”, op. cit. pág. 270.

[26] Ver en este sentido el dictamen del Procurador General de la Nación en “Marín v. Fernández” citado. Recuerda Spota la opinión vertida por Vélez Sarfield en las jornadas de junio de 1852 en la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires, donde propusiera asignar a la protección constitucional la mayor amplitud posible para que abarcara incluso ciertos ámbitos de la vida privada desvinculados de lo funcional, indicando que el hombre político era inescindible del hombre social (Spota, Alberto Antonio “Privilegios e inmunidades parlamentarias y el estado de derecho” ED, T. 179 (año 1998) págs. 1173 y ss.).

[27] Op. Cit. pág. 273. En el mismo sentido, remitiéndose a los antecedentes histórico institucionales pertinentes, Alberto A. Spota, cit. pág. 1176.

[28] Para la Provincia de Buenos Aires, ver el voto del Juez Daniel Soria en SCBA P 79.174, sent. del 29/10/2003, donde se reseñan también las disposiciones de las Constituciones de Chaco y San Juan (que amparan a los intendentes y concejales; arts. 195 y 249, respectivamente) de Neuquén y Mendoza (que tutelan a los concejales; arts. 199 y 210, respectivamente) de Salta (cuyo texto menciona al intendente, concejales y convencionales municipales; art. 180) de San Luis, Tierra del Fuego, Corrientes, Jujuy, La Pampa y Río Negro (que hacen referencia a las autoridades municipales elegidas directamente por el pueblo; arts. 273; 182; 169; 186, 120 y 235, respectivamente) entre otras.

[29] Soler, cit. pág. 270.

[30] Voto del Juez E. R. Zaffaroni en CSJN “Marín c. Fernández” citado.