Sumario: 1.- A modo de introducción; 2.- La obligación internacional de incorporar la perspectiva de género como criterio interpretativo de las normas jurídicas; 3) Una lectura con perspectiva de género de la legítima defensa como causal de justificación de la conducta punible; 4) Experiencia local: Cómo resuelve la justicia penal marplatense los casos de mujeres supervivientes que matan a sus parejas sentimentales; 5) Conclusiones finales; 6.- Referencias bibliográficas.-

1.- A modo de introducción

En orden a haber sido desarrollado en el contexto de teorías e instituciones contraladas por varones, el derecho históricamente ha reflejado características, necesidades y experiencias masculinas. Los feminismos han criticado al derecho por caracterizarse a sí mismo como objetivo, neutral y universalmente válido omitiendo asumir que su creación, interpretación y aplicación responde a la óptica masculina (Olsen, 2009; Ávila Santamaría, 2009; Costa, 2016). Así pues, califican al derecho como androcéntrico cuando su estudio toma la mirada masculina empero como si ésta no fuese una particular perspectiva sino una óptica válida para toda la especie humana. Por ello, entienden que los estudios jurídicos tradicionales son parciales, específicos y subjetivos en tanto sólo presentan una parte de la realidad como si fuera la totalidad de la misma (Facio, 2009; Costa, 2016).

Ahora bien, si se pretende que el derecho recoja la realidad universal, éste debe recoger la realidad femenina y, para ello, debe ser leído con perspectiva de género (Ávila Santamaría, 2009). La introducción de la perspectiva de género en la lectura de las normas jurídicas demanda cuestionar la aplicación de las normas engendradas a partir de la óptica masculina. El análisis jurídico con enfoque de género importa evidenciar el impacto diferenciado que un dispositivo legal puede tener en varones y mujeres a la par que impide que, con una aplicación automática y mecanicista del derecho, se generen situaciones de poder o desigualdades basadas en el género (Pizani Orsini, 2009; Smart, 2009). En definitiva, cuando se juzga con perspectiva de género se efectivizan los derechos a la igualdad y no discriminación de las mujeres y, a su vez, se asegura un adecuado acceso a la justicia a aquéllas (Casas, 2014).

Trasvasando estas anotaciones al campo jurídico-penal, cabe marcar que si bien las críticas feministas dirigidas a normas penales discriminatorias han dado pie a su reformulación y/o promulgación de leyes expresadas en términos genéricamente neutrales; aún existen normas penales que, sin perjuicio de la neutralidad de su formulación, se aplican de acuerdo a la perspectiva masculina y toman como medida de referencia a los varones (Larrauri, 1994, 2002). De esta manera, introducir la perspectiva de género en la interpretación y aplicación de las normas penales mediante la ponderación de características, necesidades y experiencias del género no considerado en la elaboración de tales normas, contribuiría en la instalación de la equidad genérica en el campo jurídico-penal (Casas, 2014).

Más específicamente, uno de los supuestos de invisibilización de la experiencia femenina se halla en el instituto de la legítima defensa, el cual permite eximir de responsabilidad penal al agente que despliega una conducta delictiva en los términos del inciso sexto del artículo 34 del Código Penal Argentino. Tradicionalmente, tal eximente de responsabilidad penal ha sido pensada para ser invocada en los casos en los cuales los varones precisarían invocar su aplicación -los ejemplos clásicos son los casos de quien se defiende en una riña en un bar o en su casa de un intruso- y, por consiguiente, discrimina a las mujeres al negarles la posibilidad de invocar la misma herramienta en los casos en los cuales son ellas quienes necesitan valerse de dicha eximente (Larrauri, 1994; Williams, 2009; Roa Avella, 2012; Casas, 2014).

Como derivación de la violencia ejercida contra las mujeres, particulamente en el ámbito doméstico, se observan casos de mujeres que han dado muerte a sus agresores[i]. Esta situación mueve al estudio de las posibles circunstancias de exclusión de responsabilidad que podrían ser de aplicación. Normalmente, el primer análisis que se hace desde la defensa de tales mujeres es la aplicabilidad de la legítima defensa, lo que supondrá ingentes esfuerzos y superación de obstáculos complejos como lo será la dificultad de demostrar algunos de los requisitos tradicionalmente exigidos para la configuración de la causal (Roa Avella, 2012).

Sin embargo, se observan una serie de valladares erigidos desde un enfoque tradicional para enervar la aplicación de la eximente de responsabilidad prevista en el inciso 6° del artículo 34 de nuestra ley penal a los casos de mujeres supervivientes que dan muerte a sus parejas, precisamente, en legítima defensa de sus derechos (Larrauri, 1994; Roa Avella, 2012). Valga adelantar que uno de los principales escollos será cumplir con la exigencia de que la agresión ilegítima repelida sea actual o inminente en tanto posiblemente la mujer necesite aprovechar que el hombre se encuentre de alguna manera desprevenido para darle muerte, ello en función de sus disimiles características físicas y emocionales. Puede pensarse que otro de los escollos a sortear seguramente será la afirmación en abstracto de que la mujer tiene medios menos lesivos a su alcance para poner fin a la situación de maltrato doméstico, entre ellos: la formulación de la correspondiente denuncia, el abandono del hogar, o el pedido de auxilio policial. Sin embargo, se advierte que tales obstáculos podrían ser sorteados a partir de la lectura de la legítima defensa desde una perspectiva que reconozca la experiencia femenina, lo cual importará interpelar la tradicional concepción de la legítima defensa[ii].

Este trabajo pretende estudiar dos sentencias judiciales marplatenses dictadas en el marco de casos de mujeres que, en un contexto de violencia de género, dieron muerte a varones con los que mantenían una relación de pareja sentimental. Con este horizonte, primeramente se presentará la obligación internacional de introducir la perspectiva de género como criterio interpretativo de las normas jurídicas (acápite “2”) para luego pasar a proponer una lectura con perspectiva de género de la legítima defensa preceptuada en el inciso sexto del artículo 34 del Código Penal Argentino (acápite “3”). Finalmente, se analizarán los dos casos judiciales escogidos desbrozándose los argumentos jurídico-penales de los que se valieron los magistrados para resolver absolver o condenar a las mujeres acusadas e identificándose especialmente la introducción -o no- del enfoque de género en las sentencias judiciales bajo estudio (acápite “4”).

2.- La obligación internacional de incorporar la perspectiva de género como criterio interpretativo de las normas jurídicas

En este acápite nos daremos a la tarea de estudiar la obligación internacional de incorporar la perspectiva de género al razonamiento judicial plasmada en pronunciamientos jurisdiccionales internacionales y locales. Siguiendo un orden jerárquico, tomaremos de la Corte Internamericana de Derechos Humanos el “Caso del Penal Miguel Castro Castro c. Perú”, el “Caso González y otras (“Campo Algodonero”) c. México”, y el “Caso de la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala”. Vale adelantar que en el primero de los casos se remarcó que, ante una situación violatoria de derechos humanos que afecta a varones y mujeres, el impacto diferencial de género es un criterio interpretativo para establecer hechos, calificación legal y consecuencias jurídicas; en el segundo de los casos referenciados se indicó que la indiferencia, minimización y/o rechazo de antecedentes o indicadores de violencia de género originan responsabilidad estatal por violación de obligaciones internacionales en materia de derechos humanos; y en el restante caso mencionado se expresó que la perspectiva de género emergente de las convenciones internacionales sobre derechos humanos debe penetrar la actividad estatal. En un segundo orden analítico, estudiaremos la necesidad de incorporar la dimensión de género en la resolución de los conflictos judicializados reconocida por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en el marco de la Causa n°118.472 (04/11/2015). Y ya en un último orden, expondremos que los casos atravesados por violencia de género en el ámbito conyugal deben ser analizados desde el prisma de género para asegurarse la aplicación normativa igualitaria en términos genéricos, tal como sostuvo la Sala Sexta del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires en el contexto de las Causas nº 69.965 (05/07/2016) y n° 69.680 (29/12/2016).

(a) Corte Interamericana de Derechos Humanos: La consideración del impacto diferencial en virtud del género se desprende de la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2006 por la Corte IDH en el contexto del “Caso del Penal Miguel Castro Castro c. Perú” en el que se ventilaba la violación de derechos humanos de varones y mujeres privados de libertad por parte de agentes estatales[iii][iv]. Así pues, en oportunidad de estudiar la responsabilidad que le cabía al Estado, la Corte advierte que analizará los hechos y sus consecuencias teniendo en cuenta los siguientes extremos:

• que las mujeres se vieron afectadas por los actos de violencia de manera diferente a los varones;
• que algunos actos de violencia se encontraron dirigidos específicamente a las mujeres; y
• que otros actos de violencia les afectaron en mayor proporción a las mujeres que a los varones (párr. 223).

Es dable inferir del texto sentencial en cuestión que una misma práctica puede tener diferentes implicancias según el género de su destinatario/a. En este sentido, existen prácticas -entre ellas: la exposición del cuerpo semidesnudo frente a agentes penitenciarios, la inspección vaginal violenta, la presencia de agentes armados durante el uso de sanitarios, la desatención de las detenidas embarazas- cuyas consecuencias se sobredimensionan cuando las afectadas son mujeres y tal afectación diferencial debe ser ponderada por el órgano jurisdiccional interviniente.

Asimismo, se desprende del voto razonado del Juez Sergio García Ramírez con respecto a la sentencia dictada en el Caso Castro Castro (Perú), específicamente sobre la aplicación de la Convención de Belem do Pará al caso concreto, que la protección específica de los derechos y libertades de las mujeres constituye una pieza indispensable para la construcción integral de un sistema de protección de los derechos humanos así como la vigencia eficaz de éste (párr. 9). Indicó que la propia Corte IDH tiene dicho que el principio de igualdad y no discriminación no es afectado cuando se brinda un trato diferente a personas cuya situación lo justifica, esto para colocarlas en posición de ejercer verdaderamente sus derechos. “La desigualdad real, la marginación, la vulnerabilidad, la debilidad deben ser compensadas con medidas razonables y suficientes que generen o auspicien, en la mayor medida posible, condiciones de igualdad y ahuyenten la discriminación”. El principio de juridicidad -enraizado en el trato igual para todos/as- exige “…de una especificidad que alimente ese trato igualitario y evite el naufragio al que frecuentemente se halla expuesto” (párr. 11).

La necesidad de incorporar la perspectiva de género a toda actividad estatal en tren de fulminar la violencia contra las mujeres también se colige de la sentencia dictada por la Corte IDH el 16 de noviembre de 2006 en el marco del “Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México”, en el que se discutía la responsabilidad internacional del Estado por la desaparición y ulterior muerte de tres jóvenes mujeres pobres cuyos cuerpos fueron hallados en un campo algodonero de Ciudad Juárez en el contexto de una fuerte oleada de casos de violencia contra las mujeres en la localidad desde el año 2001. Interesa destacar las siguientes tres aristas del pronunciamiento referenciado atento las mismas guardan directa imbricación con el objeto de este trabajo.

Cabe poner de relieve que la Corte indicó “…que los Estados deben adoptar medidas integrales para cumplir con la debida diligencia en casos de violencia de contra las mujeres. En particular, deben contar con un adecuado marco jurídico de protección, con una aplicación efectiva del mismo y con políticas de prevención y prácticas que permitan actuar de una manera eficaz ante las denuncias” (párr. 258). Más sencillamente, la obligación de debida diligencia en casos de violencia machista -reconocida expresamente en los instrumentos internacionales en la materia- demanda la adopción de medidas integrales, entre las cuales vale aquí descollar la aplicación efectiva de un adecuado marco jurídico de protección.

También corresponde anotar que el órgano jurisdiccional interamericano reconoció que los estereotipos genéricos atraviesan la actividad estatal, derivándose de ello la causación de violencia contra las mujeres. En este sentido, entendió que si es posible asociar la subordinación de las mujeres con prácticas basadas en estereotipos de género socialmente dominantes y persistentes, esta condición se agrava “…cuando los estereotipos se reflejan, implícita o explícitamente, en políticas y prácticas, particularmente en el razonamiento y el lenguaje de las autoridades de policía judicial, como ocurrió en el presente caso. La creación y uso de estereotipos se convierte en una de las causas y consecuencias de la violencia de género en contra de la mujer” (párr. 401).

La última arista a destacar de la sentencia referenciada radica en la exigencia de específica capacitación continua de funcionarios públicos con perspectiva de género, la cual “…implica no solo un aprendizaje de las normas, sino el desarrollo de capacidades para reconocer la discriminación que sufren las mujeres en su vida cotidiana. En particular, las capacitaciones deben generar que todos los funcionarios reconozcan las afectaciones que generan en las mujeres las ideas y valoraciones estereotipadas en lo que respecta al alcance y contenido de los derechos humanos” (párrs. 522 y 540).

La exigencia internacional de incorporar la perspectiva de género a la actividad estatal se desprende, asimismo, de la sentencia dictada por la Corte IDH el 24 de noviembre de 2009 en el marco del “Caso de la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala”. En el caso referenciado se discutía la falta de debida diligencia en la investigación, juzgamiento y sanción de los responsables de la masacre de dos cientos cincuenta y un habitantes del Parcelamiento de Las Dos Erres, la Libertad, Departamento de Petén, ocurrida entre los días 6 a 8 de diciembre de 1982. Huelga resaltar que en el contexto de tal masacre -ejecutada por miembros de un grupo especializado de las fuerzas armadas de Guatemala e inscripta en un contexto sistemático de violaciones masivas a los derechos humanos en dicho país- mujeres y niñas fueron sometidas a actos de mayor crueldad que varones y niños (párrs. 2, 72, 152)[v]. Al respecto la Corte señaló que, en oportunidad de pronunciarse sobre otra masacre sucedida durante el mismo período dictatorial, tuvo por probado que la violencia sexual contra las mujeres se dirigió a destruir la dignidad de éstas a nivel cultural, social, familiar e individual (párr. 139).

Bajando más concretamente a los aspectos del texto resolutivo que aquí interesa poner de relieve, cabe destacar que la Corte IDH indicó que el Estado debía haber iniciado de oficio la investigación de lo sucedido durante la Masacre de Las Dos Erres con perspectiva de género, siendo ésta una obligación derivada de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (1969) y ratificada posteriormente mediante la Convención de Belem do Pará (1994) (párr. 141). Y más específicamente aún, se desprende del voto razonado concurrente del Juez Ad-Hoc Ramón Cadena Rámila que la perspectiva de género emergente de la Convención de Belem do Pará debe de aplicarse al caso concreto puesto que (a)“…enriquece la manera de mirar la realidad y de actuar sobre ella…”; (b) “…permite (…) visualizar inequidades construidas de manera artificial, socioculturalmente y detectar mejor la especificidad en la protección que precisan quienes sufren desigualdad o discriminación”; y (c) “Ofrece, pues, grandes ventajas y posibilidades para la efectiva tutela de las personas y concretamente, de las mujeres”.

(b) Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires: La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, el día 04 de noviembre de 2015, en el marco de una causa en la que se discutía si la causante -con retraso mental, epilepsia, dependencia económica y emocional de sus progenitores, y siendo víctima de reiterados abusos sexuales por parte de su progenitor- se encontraba en condiciones de ejercer la maternidad de sus tres hijos/as, puso sobre el tapete bonaerense la obligación de incorporar la perspectiva de género en el juzgamiento de los conflictos conducidos a la órbita judicial -en concreto, se trata de la de la Causa n°118.472 caratulada “G. ,A. M. s/ Insania y Curatela” y sus acumuladas Causa n°118.473 y Causa n°118.474 caratuladas “G., J.E. s/ Abrigo” y “S., R. B. y otro s/ Abrigo”, respectivamente-.

En cuanto aquí interesa destacar, se desprende del texto sentencial en cuestión que una adecuada respuesta jurisdiccional exige la consideración de aquellos factores que permitan inferir que la causante se encuentra en una situación de vulnerabilidad en función de su género, debiendo ésta enmarcarse en un contexto social de discriminación en atención al género. Asimismo, se observa en el pronunciamiento objeto de estudio dos derivaciones de los instrumentos jurídicos en materia de derechos humanos de las mujeres: la obligación internacional de prevenir, investigar y sancionar con la debida diligencia las violencias ejercidas contra las mujeres tanto en el espacio público como en el privado -por un lado-; y la obligación de utilizar la perspectiva de género como pauta hermenéutica -por el otro-. Abordemos estos argumentos con mayor profundidad.

Uno de los aspectos más interesentes del fallo en estudio radica en la existencia de “riesgo de género” derivado del sufrimiento de abusos sexuales y violencia familiar. Plafón fáctico-probatorio que, a criterio del más Alto Tribunal bonaerense, debe contextualizarse en un proceso histórico y social generador de desventajas y de subordinación por ser mujer (del voto de Lázzari).

En esta dirección, una adecuada respuesta jurisdiccional al caso demanda la consideración de los factores estructurales que exponen a la causante a una situación de vulnerabilidad por su condición de género -los cuales hubieron sido desatendidos por las instancias de grado- (del voto de Hitters).

Otro de los aspectos a destacar radica en el mérito judicial de la problemática de género para asegurarse un adecuado dimensionamiento del caso concreto y, en definitiva, garantizar a la causante el goce de una vida libre de violencia. En este sentido, se desprende del fallo en estudio:“En definitiva, frente al deber de garantía y desde la aplicación del método de perspectiva de género para juzgar y una noción más robusta de igualdad -estructural o material-, una vez detectada la presencia de relaciones asimétricas de poder y situaciones estructurales de desigualdad, como sucede en el caso, se identifica el problema en su real dimensión. A partir de esta herramienta que posibilita el quehacer jurisdiccional, y con el paraguas protector de la normativa aplicable al caso (…) se provoca, a través de las medidas transformativas antes expuestas, un cambio real de oportunidades de vida para que de esta forma se garantice el derecho que tiene A. de vivir una vida libre de violencia” (del voto de Lázzari).

Una tercera nota saliente es el cuestionamiento a la justicia de garantías -interviniente con motivo de la comprobación fehaciente de que el progenitor de la causa la había violado- haber ordenado la prohibición de contacto entre los sujetos imbricados pero rechazado el pedido de exclusión del hogar de aquél -puesto que si bien vivían en un mismo terreno, lo hacían en casas diferentes-. Así las cosas, la medida protectoria ordenada pasa a carecer de eficacia -máxime cuando no es acompañada de custodia permanente-. Se desprende del fallo en estudio que el rechazo de exclusión del hogar coloca a la víctima frente a una situación de mayor vulnerabilidad, no se asegura a la víctima mecanismos para aminorar el riesgo de que los actos violentos se repitan, y se desconoce el legítimo interés estatal de controvertir el mensaje de tolerancia propio de una sociedad patriarcal hacia violaciones de derechos humanos de las mujeres (del voto de de Lázzari).

Por último, huelga relevar la consideración judicial de los criterios desarrollados en el sistema interamericano en punto al juzgamiento de los casos con perspectiva de género, ello en el entendimiento de que constituyen una fuente de derecho importante para los países adherentes al modelo supranacional. Tal como liminarmente se expuso, de la normativa específica sobre violencia contra las mujeres se desprenden dos consideraciones que, para una mayor claridad expositiva, merecen ser estudiadas separadamente.

En atención de la línea trazada por la Corte y la Comisión IDH, los Estados signatarios de la convenciones internacionales sobre género son responsables de la violencia contra las mujeres ejercida tanto en la esfera pública como en la privada. De los dispositivos jurídicos internacionales se deriva la obligación de los Estados partes de guardar la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar a los/as responsables de la violencia contra las mujeres -ya sea que ésta sea ejercida en el espacio público y/o en el privado-. “Esto supone que desde el momento en que una mujer víctima de discriminación o de violencia, se presenta en una dependencia pública pidiendo protección, poniendo en conocimiento del país tales hechos, ése debe hacer todo lo necesario para atender integralmente su situación (arts. 1.1 y 2 de la C.A.D.H.)” y, de no hacerlo, ello puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho ilícito atentador de derechos humanos femeninos en sí mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la normativa internacional. Se entiende que la “debida diligencia” es una obligación de los Estados y, a su vez, un principio informante del derecho internacional de los derechos humanos (conf. art. 7.b de la Convención de Belem do Pará). “En suma, la noción de “debida diligencia” tiene una creciente raigambre en la protección de las mujeres y resulta una herramienta indispensable al momento de exigir, nacional o internacionalmente, el derecho de éstas a vivir libres de violencia y discriminación; perspectiva de género que esperan las comentaristas de fallo que se refuerce en lo sucesivo” (del voto de Hitters).

Asimismo, la adopción de instrumentos internacionales específicos en materia de violencia contra las mujeres evidencia una sensibilización progresiva del derecho internacional de los derechos humanos hacia la perspectiva de género, incorporándose literalmente esta noción en los textos nacionales e internacionales de derechos humanos, siendo ésto advertido como signo evidente del valor que la comunidad internacional ha dado al mismo. Igualmente, la perspectiva de género supone “…un criterio hermenéutico fundamental en relación con todos los documentos del sistema, porque permite que se evalúe en cada caso el impacto diferencial que, en relación al derecho en juego existe para los hombres y para las mujeres…” (del voto de Hitters).

(c) Sala Sexta del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires: Continuando este descenso jerárquico, corresponde pasar a estudiar el criterio de la Sala Sexta del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires en punto a la introducción de la perspectiva de género como pauta interpretativa de las normas jurídicas. Se traerán dos pronunciamientos presentándose atendiendo a su fecha de dictado.

Primer pronunciamiento: El día 05 de julio del 2016, el Tribunal casatorio entendió que, con carácter previo al análisis de las impugnaciones de las partes acusadoras contra la sentencia de primera instancia por la que se absolviera a una mujer acusada de matar a su cónyuge con arma de fuego en el entendimiento de que había actuado en su legítima defensa, debía detenerse en la noción de “perspectiva de género” puesto que desde este particular prisma correspondía analizar esta causa “…caracterizada por la violencia de género dentro del ámbito conyugal…” -en concreto, se trata de las Causas n° 69.965 y 69.966 caratuladas respectivamente “L, S. B. s/ Recurso de casación interpuesto por Particular Damnificado” y “L., S. B. s/ Recurso de casación interpuesto por Agente Fiscal”-.

Respecto de aquello que aquí interesa destacar, el texto sentencial estudiado identifica el origen de la noción “perspectiva de género” en las convenciones internacionales ratificadas y jerarquizadas constitucionalmente por nuestro país pero también en la normativa nacional específica en materia de derechos de las mujeres, ofrece una conceptualización del término en cuestión a partir del material provisto por ONU Mujeres, observa que la perspectiva de género es una herramienta que permite incluir a la mitad de la población históricamente excluida y, en definitiva, conformar una sociedad democrática y diversa. Expuestas tales consideraciones teóricas, luego las transfunde al ámbito de la administración de justicia y, particularmente, al campo jurídico penal para, finalmente, volcarlas al caso concreto. Veamos.

El pronunciamiento objeto de análisis entiende que la noción de “perspectiva de género” se desprende de la normativa nacional e internacional sobre violencia y/o discriminación contra las mujeres. En un primer orden, expone que es dable colegir la necesidad de incluir la perspectiva de género a partir de las obligaciones internacionales asumidas por nuestro país en torno a los derechos de las mujeres. En un segundo orden, refiere que la inclusión de la perspectiva de género en la actividad estatal está expresamente receptada en la legislación nacional en la letra de la Ley n° 26.485 de Protección Integral de las Mujeres.

Deteniéndose en el plano internacional, explica que “las obligaciones internacionales asumidas por la República Argentina a través de la ratificación y jerarquización constitucional de ciertas normas del derecho internacional de los derechos humanos (art. 75 inc. 22), establecen la necesidad de cambios coyunturales en la leyes y la administración de justicia”. En este plano, se identifican dos instrumentos jurídicos: la CEDAW y la Convención de Belem do Pará.

Por un lado, se contempla que el primero de los dispositivos legales mencionados tiene como objetivo -expreso- incorporar la mitad femenina de la humanidad a la esfera de los derechos humanos. Se afirma que esta incorporación implica “…la reafirmación de la igualdad de género frente a los derechos y, en consecuencia, el respeto de la dignidad humana…” pero también la inclusión de “…medidas o planes de acción que los Estados deben llevar a cabo con el fin de cumplir con los requisitos establecidos en dicho instrumento jurídico”. Se concluye que el concepto de “perspectiva de género” surge de estos fines normativos -es decir, de garantizar las obligaciones estatalmente asumidas-. Por otro lado, en el segundo de los dispositivos legales se infiere la necesidad de aplicar una perspectiva de género a partir de que aquél reconoce la existencia de patrones socioculturales y relaciones históricamente desiguales como generadores de las diferentes formas de violencia contra la mujer.

Valiéndose de la producción de ONU Mujeres, el fallo presenta la siguiente conceptualización: “La perspectiva de género implica, entonces, “el proceso de evaluación de las consecuencias para las mujeres y los hombres de cualquier actividad planificada, inclusive las leyes, políticas o programas, en todos los sectores y a todos los niveles. Es una estrategia destinada a hacer que las preocupaciones y experiencias de las mujeres, así como de los hombres, sean un elemento integrante de la elaboración, la supervisión y la aplicación de las políticas y los programas en todas las esferas políticas, económicas y sociales, a fin de que las mujeres y los hombres se beneficien por igual y se impida que se perpetúe la desigualdad. El objetivo final es lograr la igualdad [sustantiva] entre los géneros” (ONU Mujeres, 2016). Continúa afirmando la ONU que “la incorporación de una perspectiva de género integra la igualdad de género en las organizaciones públicas y privadas de un país, en políticas centrales o locales, y en programas de servicios y sectoriales. Con la vista puesta en el futuro, se propone transformar instituciones sociales, leyes, normas culturales y prácticas comunitarias que son discriminatorias” (Ob. Cit.)”.

Como liminarmente se adelantó, el pronunciamiento bajo examen sostiene que la inclusión de la perspectiva de género persigue la resignificación de prácticas y conocimientos a partir de la consideración de las mujeres, en tanto éstas han sido históricamente desatendidas en la construcción de dichas prácticas y conocimientos. En este sentido, mantiene que “…la concepción androcéntrica de la humanidad dejó fuera a la mitad del género humano, es decir, a las mujeres. [En este contexto,] la perspectiva de género tiene como uno de sus fines contribuir a la construcción subjetiva y social de una nueva configuración a partir de la resignificación de la historia, la sociedad, la cultura y la política desde una perspectiva inclusiva de las mujeres”.

Identifica un segundo propósito en la inclusión de la perspectiva de género: la construcción de una humanidad diversa y democrática genéricamente. Así pues, citando a Larrauri, se afirma: “Esta perspectiva reconoce, asimismo, la diversidad de géneros y la existencia de las mujeres y los hombres, como un principio esencial en la construcción de una humanidad diversa y democrática (…) Una humanidad diversa y democrática requiere que mujeres y hombres (…) seamos diferentes de quienes hemos sido, para ser reconocidos en la diversidad y vivir en la democracia genérica”.

Lejos de conformarse con exponer estas consideraciones teóricas, se las hace descender primeramente a la administración de justicia, luego al derecho penal y, por último, al caso llevado a conocimiento del órgano casatorio. Así pues, mantiene que la administración de justicia, el derecho en general y el derecho penal en particular también deben ser vistos desde la perspectiva de género. El decisorio releva la doctrina jurisprudencial escandinava surgida en la década del setenta “…que se fundamenta en la determinación discriminadora de la ley actual y en la necesidad de un cambio con una perspectiva de género en la interpretación judicial, ya que facilitaría velozmente la adecuación del sistema jurídico a la igualdad empírica”. Con cita de Cain, explica que esta doctrina mantiene que la jurisprudencia es masculina en tanto atiende a la conexión entre las leyes de un sistema patriarcal y los seres humanos. Ocurre que tales leyes presuponen que dichos seres humanos son varones -excluyendo, por consiguiente, a las mujeres-. “Así pues, corresponde a la ley incluir a todos quienes pertenecen a la sociedad en diversidad de género, pero también a quienes formamos parte del sistema de justicia corresponde realizar una interpretación legal abarcativa de esta perspectiva”.

Más precisamente, entiende que el derecho penal también debe ser analizado con perspectiva de género para lograr una aplicación normativa igualitaria en términos genéricos evitando así la discriminación de las mujeres. Al respecto, citando nuevamente a Larrauri, explica que las posturas que buscan la igualdad de género vienen afirmando que las normas penales así como también la interpretación judicial de las mismas están dotadas de contenido desigual. Se dice que las normas penales y su interpretación tienen contenido de género desigual para significar que “…normalmente los requisitos que rodean su interpretación han sido elaborados por hombres pensando en una determinada situación o contexto”. De ello se deriva que la aplicación de la norma tal como normalmente ha sido intepretada reproduce los requisitos y contextos para los cuales fue ideada -por varones- y, desde este punto de vista, tenderá a discriminar a la mujer ya que ni su género ni el contexto en el cual necesita de la norma han sido considerados en la elaboración de los requisitos. “Pues entonces, la aplicación de una perspectiva de género en el análisis de la normativa, persigue el fin de crear un derecho verdaderamente igualitario e inclusivo –de la otra mitad de la población-, en donde los paradigmas propios de las sociedades androcéntricas sean finalmente destruidos”.

En virtud de estas consideraciones, concluye que el caso concreto debe estudiarse tomando la perspectiva de género como pauta interpretativa constitucional -en la medida que la imputada fuera víctima de violencia de género en el ámbito conyugal previamente desplegada por el occiso-. De hecho, valiéndose de la jurisprudencia de la Corte IDH, resalta que “…la indiferencia, minimización y/o rechazo de los antecedentes e indicadores de violencia de género, obrantes en el caso, originan asimismo responsabilidad estatal por la violación de las obligaciones asumidas mediante la normativa internacional de derechos humanos…”.

Segundo pronunciamiento: El día 29 de diciembre de 2016, el Tribunal casatorio estimó que, con carácter previo al estudio de las críticas asestadas por la defensa a la sentencia condenatoria que motivara la apertura de la instancia recursiva, debía ponderarse que la acusada se encontraba en una situación particularmente vulnerable puesto que era inmigrante, perteneciente a una minoría étnica, quechua parlante, analfabeta y, a su vez, víctima de violencia de género en el ámbito conyugal -en concreto, se trata de la Causa 69.680, caratulada “M. B., R. s/ Recurso de Casación”-.

Ciñéndonos estrictamente al estudio de la perspectiva de género como pauta intepretativa de las normas jurídicas, cabe marcar que a las consideraciones sobre la temática efectuadas anteriormente por el órgano jurisdiccional -en el mes de julio del mismo año- se adiciona la consideración de que desde un sector de la doctrina penal se afirma que la “cuestión femenina” conduce a un doble examen. Desde esta postura, deben examinarse tanto los valores que el derecho estima dignos de protección como los comportamientos que el derecho supone y exige de los partícipes en el sistema jurídico.

Se advierte que en esta línea se enroló la Corte IDH en el Caso “Campo Algodonero” al entender que “la influencia de patrones socioculturales discriminatorios puede dar como resultado una descalificación de la credibilidad de la víctima [de violencia de género] durante el proceso penal en casos de violencia y una asunción tácita de responsabilidad de ella por los hechos […]. Esta influencia también puede afectar en forma negativa la investigación de los casos y la valoración de la prueba subsiguiente, que puede verse marcada por nociones estereotipadas sobre cuál debe ser el comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales”.

En virtud de estas anotaciones, concluyó que la revisión casatoria de la valoración probatoria de primera instancia debe hacerse con perspectiva multicultural, intercultural y de género. Más precisamente, entendió que la credibilidad de la imputada debe contextualizarse teniendo en cuenta su condición de mujer, migrante e indígena; cuestionando duramente el decisorio materia de revisión por carecer de las perspectivas antes mencionadas en el entendimiento de que su inclusión es obligatoria a la luz de la normativa internacional específica y la interpretación que los organismos supranacionales vienen haciendo de aquélla.

3.- Una lectura con perspectiva de género de la legítima defensa como causal de justificación de la conducta punible

Tal como se adelantó liminarmente, aunque el derecho penal se presente a sí mismo como objetivo y universal, ha sido históricamente pensado desde la perspectiva masculina y, en ese camino, invisibilizado la experiencia del género femenino[vi]. Si bien las críticas feministas dirigidas a normas jurídico-penales que discriminaban a las mujeres han dado pie a su reformulación y/o promulgación de leyes expresadas en términos genéricamente neutrales, existen normas que aún formuladas de manera neutral se aplican de acuerdo a la perspectiva masculina y toman como medida de referencia a los varones. Desde esta particular óptica, cuando se afirma que el derecho penal se aplica de forma objetiva se desconoce que esta forma objetiva en realidad responde a un razonamiento elaborado para el mundo masculino y, en consecuencia, que la aplicación objetiva del derecho es representativa de una subjetividad. En tanto la aplicación de un razonamiento “objetivo” responde a una determinada subjetividad como lo es la masculina, si se quiere conseguir una aplicación equitativa del derecho en cuanto al género y que las normas se apliquen de forma realmente objetiva, deberá incorporarse la perspectiva femenina (Larrauri, 1994).

El inciso sexto del artículo 34 del Código Penal Argentino contenedor de la legítima defensa como causal de justificación de la conducta punible[vii] ha sido señado como uno de los preceptos legales cuya interpretación y aplicación “objetiva” pude reportar una situación injusta para las mujeres que pretendan su invocación, por lo cual implora ser interpretado con perspectiva de género. Una lectura insensible al género de esta causal de justificación puede implicar que deban sortearse tres obstáculos si quien exige su aplicación es una mujer y, más específicamente, una mujer inmersa en un contexto de violencia de género que da muerte a su pareja hombre.

Estos tres obstáculos a superar pivotan en derredor de los siguientes extremos: (a) el elemento de actualidad o inminencia en la agresión severamente cuestionado en aquellos casos en los que la mujer aprovecha que el hombre está de alguna manera desprevenido para darle muerte; (b) el requisito de necesidad racional del medio empleado haciendo hincapié en la existencia -o no- de medios menos lesivos a los cuales la mujer podría haber recurrido para poner fin a la situación de violencia; y (c) el plano subjetivo de la eximente de responsabilidad penal descollando si puede inferirse ánimo vindicativo de los antecedentes de violencia de género en la pareja. A seguido abordaremos cada uno de estos escollos pretendiendo arribar a una lectura de la legítima defensa con perspectiva de género en tren de facilitar su aplicación en aquellos casos en los cuales mujeres, y particularmente las mujeres inmersas en contextos de violencia de género en el marco de una relación de pareja, necesitasen invocar dicha eximente.

(a) La exigencia de actualidad o inminencia en la agresión ilegítima con enfoque de género: Liminarmente cabe apuntar que la agresión inicial ilegítima requerida para poder invocar la legitima defensa como causal de justificación de la conducta punible refiere a una conducta humana que genere peligro para el individuo y/o para sus intereses jurídicos, implicando la ilegitimidad contrariedad con el ordenamiento jurídico y pudiendo afirmarse que esa ilegitimidad conlleva conductas que el individuo no tiene la carga de tolerar (Roa Avella, 2002:52).

Explica Larrauri (2002:6) que las mujeres violentadas por sus parejas varones no suelen beneficiarse de la eximente de la legítima defensa debido, entre otros motivos, a que para la invocación de dicha eximente se les exige que la agresión ilegítima de la cual se defiendan sea actual o inminente. Ahora bien, esta imposibilidad de valerse de la causal de justificación prevista en el art. 34 inc. 6° del Código Penal se constará mayormente en los eventos no confrontacionales, tales son los casos de la mujer que mata a su maltratador cuando éste duerme luego de amenazarla de muerte (Roa Avella, 2002:66) o de aquella que da muerte aprovechando que el varón está desprevenido, embriagado, de espaldas, volvió al hogar común después de una pelea, o que se encuentra momentáneamente desarmado.

Ya sea que se interprete que la agresión deba actual o que se interprete que la agresión deba ser inminente, las posibilidades de que la mujer pueda matar a su atacante son prácticamente inasibles tanto en uno como en otro caso. Por un lado, si se interpreta esta exigencia como que el ataque debe estarse produciendo, este extremo es de difícil cumplimiento por parte de las mujeres puesto que en el supuesto de estarse el ataque produciendo, lo habitual es que la mujer no pueda matar al contrincante y deba esperar que el ataque cese de algún modo. Por el otro, si se interpreta como que el ataque debe ser inminente, el tribunal necesitará considerar el conocimiento específico de la mujer para poder apreciar que, en efecto, de acuerdo a sus experiencias previas, la mujer podía pensar que el ataque era inminente (Larrauri, 1994). Sin embargo, la incorporación de los conocimientos específicos previos colisiona con la línea doctrinaria y jurisprudencial que entiende que las causas de justificación no pueden interpretarse de acuerdo a un juicio individualizado sino respetándose el estándar del hombre medio.

El indeterminado concepto de hombre medio se transforma así en un valladar erigido en la aplicación de esta causal de justificación en los casos de mujeres supervivientes que matan a sus parejas varones en tanto aquél plantea dificultades en la valoración de la realidad vivida por estas mujeres. Retomando las consideraciones teórico-feministas efectuadas en el acápite introductorio, vale poner de relieve que, por motivos culturales e históricos, las construcciones que se refieren al individuo, al hombre y/o al ciudadano han sido identificadas y construidas desde lo masculino como un referente que no es inclusivo en materia de género. Esto trae consecuencias en el análisis de la ausencia de responsabilidad penal, derivadas de las elaboraciones marcadamente masculinas que acompañan la satisfacción de los requisitos de figuras como la legítima defensa (Roa Avella, 2002:62).

La referencia al parámetro objetivo del hombre medio -o incluso de la mujer media- es insuficiente de caras al análisis de las eximentes de responsabilidad en tanto importa desconocer las especiales circunstancias del autor o de la autora que condicionan su particular subjetividad. En esta línea de pensamiento, Roa Avella (2002) postula que debe descartarse el parámetro del hombre medio y/o la mujer media cuando hablamos de una mujer sometida a malos tratos constantes que puedan haber afectado su capacidad de reacción, su autoestima, su autopercepción y sus posibilidades de defensa. Se requiere que se valore una mujer situada en ese escenario y con las consecuencias que de ello se derivan. Que ello deba ser así obedece a que “la mujer víctima de maltrato no es una mujer media, es precisamente una mujer ubicada en un contexto específico, con características especiales derivadas de ese maltrato y que harían desigualitario y discriminatorio que se le exija actuar negando esa realidad que la rodea”.

Siguiendo esta postura, señala Williams (2009:277) que “para entender por qué una mujer en esta situación de violencia aguda y crónica mató a su agresor, y por qué esperó hasta que él estuviera dormido para hacerlo, una debe entender su experiencia de género, como mujer y como madre. Esto no implica que debamos tener una norma para defensa propia de las mujeres, y otra para la de los hombres” sino que la doctrina penal tradicional, concebida por hombres e interpretada para encajar en los extremos propios de la vida masculina, debe ser extendida a los extremos propios de la vida femenina (Angel, 2007:1). Es decir, no se pretende quitarle objetividad a los parámetros de la legítima defensa sino reconocer que en el escenario de la mujer superviviente debe hacerse un examen de sus requisitos bajo una perspectiva situada que pondere y tenga en cuenta que no se trata de una mujer cualquiera -mujer media- sino de una mujer en un contexto específico -mujer víctima de violencia de género en el ámbito doméstico- (Roa Avella, 2002:62).

En virtud de estas anotaciones, puede decirse que la inminencia de la agresión ilegítima en los casos de mujeres supervivientes debe determinarse indagando acerca de lo que la persona razonable hubiera hecho estando en la particular situación de la autora, lo cual permitirá que se tome en cuenta, por un lado, cualquier conocimiento que tenga la mujer que se defiende del carácter pendenciero del agresor así como también de los actos violentos cometidos por éste en el pasado y, por el otro, las características físicas -incluyendo el sexo/género- de quien agrede y quien se defiende (Casas, 2014:15).

A lo hasta aquí expuesto se suma la consideración de que, en el caso de las mujeres víctimas de violencia constante por parte de sus parejas hombres, la agresión jamás pierde actualidad toda vez que el control de la situación sigue en manos del agresor y la defensa se efectúa en un contexto en el cual la agresión no cesó; ello en el entendimiento de que el suceso -esto es, la agresión masculina desencadenante de la defensa femenina- debe leerse como parte de un proceso histórico donde no existe una cesura precisa entre el comienzo y el fin de la agresión (Casas, 2014:14).

Desde este prisma analítico, la Sala Segunda de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza (23/06/2014) en el marco de la causa caratulada “F. C./ R. E., C. Y. P/ homicidio simple s/ casación” entendió que al examinar la extensión que debe asignarse a la legítima defensa fragmentar la situación que vive la mujer superviviente -entendiendo que su defensa sólo puede tener lugar en el preciso momento en que sufre un golpe- equivaldría a olvidar que ha sido golpeada anteriormente y que volverá a ser golpeada después. “Tanto el condicionamiento social de género como la especial situación de continuidad de la violencia a que está sometida la mujer golpeada, obligan a entender que el ámbito de la legítima defensa necesariamente debe extenderse más allá del momento preciso de la agresión ilegítima, y por esto cuanto la agresión ilegítima no es algo que ocurre en un momento aislado, sino que forma parte de un proceso en que se encuentra sometida la mujer golpeada y del cual no puede salir por razones psicológicas, sociales e incluso por amenazas que sufre de parte del agresor”.

Profundizando estas ideas, cabe observar que la ya mencionada Roa Avella (2002:67) explica: “Inclusive puede que el peligro permanente no esté dado por manifestaciones verbales ni físicas, el maltratador logra establecer un lenguaje no verbal para mantener intimidada a su víctima y hacerle entender con una mirada, un gesto amenazante o una seña que represente una agresión mortal que en cualquier momento el ataque se producirá. Y en efecto, el ciclo de la violencia permite afirmar que el violento ataque se producirá. ¿No es ello el vivo ejemplo de la permanencia del peligro? Es claro que tal peligro es asimilable a la inminencia”.

En sintonía con esta postura, sostuvo el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de San Luis (28/02/2012) en el marco de la causa caratulada “G., M. L. s/ homicidio simple”: “Cabe destacar que en un contexto de violencia doméstica, la mujer se encuentra entrampada en un círculo, donde la agresión siempre es inminente, precisamente porque es un círculo vicioso del que no puede salir, porque tiene miedo a represalias, sabe que en cualquier momento la agresión va a suceder, los celos siempre existen, con lo cual la inminencia está siempre latente, generalmente no se formulan denuncias por miedo, la víctima de violencia se va aislando y muy pocas veces cuenta todo lo sucedido, ya sea por miedo o vergüenza”. A ello se agrega la crítica formulada al pronunciamiento de su inferior jerárquico en tanto omitió ponderar los celos excesivos del occiso para con la imputada atento los mismos “…generaban un estado de violencia permanente…” así como también otros fenómenos característicos de la violencia de género, tales como la negativa a formular denuncias o la ausencia de testigos presenciales derivada de que los episodios violentos suelen ocurrir en el interior del hogar.

Más adelante en el tiempo, de manera similar se pronunció la Sala Sexta del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires (05/07/2016) en el contexto de las causas caratuladas “L., S. B. s/ recurso de casación interpuesto por Particular Damnificado” y “L., S. B. s/ recurso de casación interpuesto por Agente Fiscal” señalando que desde la perspectiva de género la exigencia de que concebir la actualidad de manera puramente temporal y entendida como tiempo presente implicaría negarle a la mujer la posibilidad de salir airosa del enfrentamiento. “En este sentido, no debe entenderse a la violencia de género doméstica como compuesta por hechos aislados sino como una agresión continua, incesante, porque existen ataques en forma permanente a ciertos bienes jurídicos como la libertad, la seguridad y la integridad física y psíquica”. A este criterio interpretativo agrega: “la violencia de género tiene justamente la característica de permanencia puesto que la conducta ilegítima del agresor hacia su víctima, en la situación de convivencia, aparece en todo momento y bajo cualquier circunstancia desencadenante, generando en la víctima temor, preocupación y tensión constantes que la tienen a la espera permanente de una agresión inminente…”.

Larrauri (1994) formula tres críticas al razonamiento seguido por los tribunales de Estados Unidos de América y Alemania en oportunidad de juzgar los homicidios perpetrados por mujeres a su parejas. La primera de dichas críticas es que a partir de acreditarse la existencia de maltrato previo desplegado por los hombres sobre sus parejas mujeres, infieren los magistrados la existencia de dolo de matar como indicio que descarta que las mujeres hayan matado en legítima defensa de sus derechos. La segunda de estas críticas es la calificación como homicidio alevoso en consideración del aprovechamiento por parte de la mujer de las circunstancias de embriaguez de su marido para darle muerte o que éste se encontraba dormido. La tercera de las críticas que le merecen a la autora es la aplicación del eximente de trastorno mental transitorio. Por su conexión con el tema analizado en el presente subapartado, nos detendremos aquí a analizar la segunda de las críticas formuladas por la autora sindicada.

Lejos de ser valoradas las particulares circunstancias de las cuales se debe valer una mujer que sobrevive al maltrato de su pareja para terminar dándole muerte a ésta, aquéllas son convertidas en extremos a partir de los cuales construir la agravante de la alevosía. En este sentido, explica la autora de mención que en numerosas sentencias -especialmente alemanas- hubo apreciado que el tribunal aplicó la alevosía por la “forma cautelosa y taimada” en orden a haberse constatado que la mujer aprovechó que su marido estaba embriagado, desprevenido, durmiendo, o de espaldas para darle muerte.

Entonces, el razonamiento tradicional sería el siguiente: si la alevosía es ejecutar el hecho aprovechando o buscando la indefensión de la persona, la mujer se aprovecha de la situación en que el marido está indefenso y, en consecuencia, mata alevosamente. Sin embargo, sostiene la autora que la alevosía sólo tiene sentido cuando existe la alternativa entre realizar el hecho o realizar el hecho en forma tal que se asegure su ejecución, de manera que frente a dos formas posibles de matar se opta por la más segura. “Pero precisamente esta alternativa no está al alcance de la mujer. La mujer que tiene intención de matar a su marido debe normalmente optar entre realizar el hecho con alevosía o no realizarlo”. Y agrega: “No se trata de que elige la norma más grave sino que en ocasiones es la única posible”.

No es plausible exgirle a la mujer que la agresión sea actual -en el sentido de estar produciéndose- y pretender que acabe con la vida de su pareja varón. Tomando el razonamiento seguido por el Tribunal Supremo norteamericano, concluye que exigir que el ataque sea actual equivale a condenar a la mujer superviviente a “una muerte a plazos”. La inclusión de la perspectiva de género demanda que los tribunales contemplen que en numerosos casos en los que se produce la muerte de la pareja varón el ataque está meramente interrumpido -por ejemplo, por haber caído al suelo, por encontrarse momentáneamente desarmado, etc.- pero que se continuará a la brevedad. En otros casos -por ejemplo, el marido embriagado, marido que vuelve a casa después de una pelea, marido dormido, etc.- los tribunales debieran considerar que la “actualidad” de la defensa no es un requisito autónomo sino exclusivamente una forma de precisar la necesidad de la defensa.

Recorriendo este camino de ideas, la Sala Sexta del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires (05/07/2016) en el marco de las causas arriba citadas afirmó atendiendo a “…las características particulares de socialización, educación, experiencias personales -inclusivas o no de violencia doméstica- y, muchas veces, contextura física de la mujer, es claro que ésta debe defenderse cuando el hombre se encuentra desprevenido y con sus defensas bajas, a diferencia del hombre que comúnmente no necesita de esta circunstancia para consumar su defensa”.

Para terminar de ilustrar irracionalidad de la rígida exigencia del extra normativo requerimiento de inminencia en la agresión en los casos de homicidios cometidos por mujeres víctimas de violencia familiar, postula McColgan (2014:56-57) el caso hipotético de un rehén de unos terroristas al cual estos últimos -expresa o tácticamente- le hacen saber a aquél que en los próximos días lo van a lastimar seriamente o lo van a matar. Explica la sindicada autora que en el supuesto del rehén, los tribunales no le exigirían a éste que espere hasta el momento en que sus captores le apunten con un arma de fuego antes de permitirle utilizar la violencia contra los mismos. “No puede estar completamente seguro que sus captores van a cumplir con la amenaza de muerte, pero tampoco se puede esperar razonablemente que posponga su uso de la fuerza hasta que llegue el tiempo en que él probablemente ya no podrá defenderse dada la superioridad numérica de sus captores o por el hecho de que sus captores están armados y él no. Su único método factible de escape sería aprovecharse de una oportunidad de atacar a sus captores mientras están dormidos o de otra forma vulnerable”.

A partir de esta ejemplificación, concluye la autora en estudio que la ausencia de inminencia en la agresión ilegítima no debiera dar pie al descarte de la legítima defensa en aquellos supuestos en los cuales no existiera otra alterativa “real” para quien fuese amenazado de muerte. Conectando el ejemplo del rehén de los terroristas -al cual no se le exige que espere a que sus captores le coloquen el arma de fuego en la cabeza para darles muerte cuando estos se encuentren en una posición vulnerable- con el caso de la mujer superviviente que da muerte a su pareja, entiende la autora que -al igual que la persona secuestrada- la mujer superviviente se encuentra envuelta en una situación potencial de amenaza de muerte. Entonces,“así como una persona secuestrada puede pensar que un desesperado intento de libertad puede resultar en su muerte más que en su libertad, también puede pensar razonablemente la mujer maltratada que cualquier intento de escapar puede terminar en su muerte más que en su libertad”. Profundizando esta lectura con enfoque de género de la legítima defensa, descarta la búsqueda de ayuda en personal policial o el escape del hogar como adecuadas herramientas alternativas al despliegue de fuerza mortal por parte de la mujer superviviente en tanto aquéllas resultan ser temporales e inidóneas para culminar con la situación de abuso por parte de su pareja.

(b) La necesidad racional del medio empleado en la defensa en clave de género: Primeramente huelga anotar que la doctrina penal tradicional ha sabido ser aún más cautelosa en la aplicación de la legítima defensa cuando entre agresor y agredido existe una relación de proximidad en el entendimiento de que de dicha relación emanan ciertos deberes especiales que exigen que el agredido adopte en su defensa el medio menos lesivo para con su agresor aunque el dicho medio menos lesivo no le asegure cabalmente su defensa. Así pues, se afirma que en el marco de las relaciones de garantía como lo son las relaciones de pareja existen limitaciones para invocar la legítima defensa en la medida que cuando uno de los miembros de la pareja sea agredido a manos del otro está obligado aquél a escoger el medio defensivo que aparezca como el menos lesivo, aunque éste no resulte absolutamente eficaz e inclusive implicando la exposición del agredido a ser lesionado en sus bienes jurídicos (Bacigalupo, 1987; Jakobs 1997). Otro sector doctrinario, aunque también carente de perspectiva de género, apunta que el deber de especial consideración derivado de esta suerte de posición de garante se mantiene siempre y cuando no se rompa como consecuencia de maltrato doméstico constante (Roxin, 1992; Maurach-Zipf,1994).

Estas formulaciones de corte teórico gestadas desde una óptica insensible al género estimo pueden ser traducidas en las ideas de “sentido común” referidas a que si el maltrato que la mujer recibe en el ámbito doméstico fuese real, ésta huiría del hogar; que la mujer permanece en el hogar común porque es una vaga “mantenida” y abandonar a su agresor le significará trabajar; o incluso que a la mujer le agrada que la golpeen toda vez que, de no ser así, no permanecería en el hogar. Si continuamos este sendero de ideas insensibles al género y las hacemos descender directamente a la situación de la mujer inserta en un contexto de violencia doméstica que da muerte a su pareja, la exigencia de que recurra al medio más suave para su defensa aunque él sea más inseguro advierto se traducirá en que la mujer disponía de mecanismos menos lesivos para terminar con la situación de violencia. Se le exigirá a la mujer superviviente haber activado dispostivos de prevención específicamente diseñados para atender a casos como el de ella. Puede pensarse en la exigencia de que denuncie maltrato en las comisarías específicas, que active el llamado “botón antipánico”, que recurra a organizaciones gubernamentales y/o no gubernamentales en busca de asesoramiento jurídico gratuito, haber convocado a personal policial para que la auxilie frente a la agresión, haber buscado ayuda en su red de contención, etcétera.

Se ha advertido en las decisiones de órganos jurisdiccionales españoles y alemanes que la exigencia derivada del vínculo de solidaridad existente consistente en que se utilice el mecanismo más benigno para la defensa, en el caso de la mujer superviviente implica que acuda a otras posibles herramientas con anterioridad al despliegue de la defensa. Ilustra Roa Avella (2012:64-65) diciendo que las sentencias extranjeras afirman que a la mujer le asiste la posibilidad de abandonar el hogar, denunciar o pedir ayuda a la policía y, peor aún, que se interpretan los antecedentes de maltrato en contra de la mujer en el entendimiento de que, habiendo sufrido anteriores episodios de maltrato, aquélla podía conocer que el episodio que desencadenó su defensa tampoco sería mortal. Más llanamente, estos tribunales extranjeros suelen ser reacios a considerar penalmente justificada la conducta de la mujer que, inmersa en un cuadro de violencia de género, da muerte a su pareja en el entendimiento de que aquélla disponía de “otros medios” para poner fin a la situación de maltrato; es decir, que tenía a su alcance mecanismos alternativos al uso de fuerza mortal.

Advierte Larrauri (2002:7) que no puede aseverarse en abstracto que la mujer disponía de “otros medios” sino que una afirmación del estilo exige un análisis del caso concreto, estudiando cuáles medios se encontraban al alcance de la mujer y evaluando si tales medios a su disposición eran adecuados y le eran exigibles. Continuando esta línea de pensamiento, sostiene esta autora que el requerimiento de exigencias legales pensadas para contextos masculinos conlleva que la legítima defensa sea apenas discutida como causa de eximente de responsabilidad penal en los supuestos de mujeres supervivientes que matan a sus parejas.

Siguiendo este sendero de ideas, la Sala Segunda de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza (23/06/2014) en el contexto de la ya citada causa caratulada “F. C./ R. E., C. Y. P/ homicidio simple s/ casación” consideró “…que la afirmación de que “existían otros medios disposibles parece realizarse en el reino de lo ideal, que “el medio menos lesivo no está a disposición de las mujeres” y que para defenderse “debe obligatoriamente utilizar un medio de mayor intensidad que el del hombre”. Que “en síntesis, repetir mecánicamente que existen otros medios y, simultáneamente, reconocer que no están disponibles, o que ha probado no ser eficaces, o que no son exigibles, implica admitir que en la práctica éstos no existen”.

Continuando este análisis, la Sala Sexta del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires (05/07/2016) en el marco de las caratuladas “L., S. B. s/ recurso de casación interpuesto por Particular Damnificado” y “L., S. B. s/ recurso de casación interpuesto por Agente Fiscal” también estimó que, en el caso concreto, los medios menos lesivos sugeridos por los acusadores -denunciar, huir con su hija, separarse- únicamente serían realizables en un plano ideal en tanto el plano real plasmado en las estadísticas existentes refleja lo contrario -esto es, la imposibilidad objetiva y subjetiva de escapar fácilmente del círculo de violencia doméstica- a la par que contradice el contenido de la normativa internacional específica en materia de género. “Por todo lo expuesto, no resulta idóneo impedir o repeler una agresión en circunstancias de violencia doméstica utilizando medidas disuasivas y advertencias, pues éstas podrían provocar reacciones aun más violentas; por lo tanto, el medio más idóneo será el medio más seguro, que es muchas veces el más grave o duro”.

Una construcción de la dogmática penal no contemplativa de la experiencia femenina trae aparejada la figuración de la justificación de la conducta homicida para aquellos casos en los cuales un varón se defiende de otro varón que lo agrede en un espacio público. Tomando las ideas de McColgan (2014), podemos valernos del paradigmático ejemplo de la discusión entre dos extraños en un bar que amenaza con escalar hacia violencia física. Este tradicional supuesto admite esperar razonablemente que el agredido se aleje o huya del lugar -el bar-. Pero entendemos que este pensamiento no puede replicarse automáticamente cuando es una mujer la que se defiende de un hombre en el ámbito doméstico. Esperar que la agredida huya del lugar equivale a exigirle que abandone su hogar y, eventualmente, que deje a sus hijos/as con el agresor. Otra posibilidad sería pedirle que lleve a sus hijos/as con ella, mermando sus posibilidades de encontrar alojamiento pero también forzándola a lidiar con la idea ser responsable directa de modificar drásticamente la vida del grupo familiar y, en especial, la de sus hijos/as. En este particular contexto, sostiene McColgan (2014) que “la falta de prestaciones sociales adecuadas y viviendas a bajo precio y la extendida percepción de la policía como hostil o al menos apática a lidiar con los asuntos “domésticos”, junto con un a veces bien fundado miedo a una represalia, disuaden a las mujeres de dejar a sus abusadores”. Y añade: “Incluso sin navegar las turbias aguas del llamado “síndrome de la mujer maltratada” está claro que visto desde la perspectiva de la mujer, el uso de la fuerza sería la única manera de escapar a un espiral ascendiente de violencia el que, según ella, acabará con su muerte”.

Pretendiendo explicar por qué la mujer víctima de violencia doméstica no suele abandonar su hogar, se ha evidenciado la incidencia de la dependencia ecónomica y/o emocional, el miedo, la depresión, la falta de autoestima y la creencia en las promesas de cambio por parte de su pareja. A mayor ahondamiento, la psicología ha sabido decir que la inacción de la mujer respondería al padecimiento del “síndrome de indefensión aprendida” que produciría que aquélla pierda la capacidad de tener el control sobre su propia vida así como también la capacidad de defenderse y, en consecuencia, no pueda detener las agresiones. Desde esta perspectiva, se explica que “la mujer permanece en la relación no porque le guste, o porque en realidad no tema por su vida; no se va porque no cuenta con los recursos o la fuerza para hacerlo” (Di Corletto, 2006:6-7).

Poniendo el acento en el temor de la mujer a una represalia como consecuencia de haber tentado finalizar la relación de pareja, Di Corletto (2006:7) mantiene que “los estudios dan cuenta de que las agresiones más feroces se dan en el momento en que la mujer intenta irse”. Indica que la mujer que abandona a su marido se enfrenta a un riesgo mayor de ser lesionada o asesinada, ello por cuanto la pretensión de independencia de la mujer y, más específicamente, el acto de separación, exacerban la violencia masculina. Agrega la autora que “el momento de la separación es reconocido como el período más peligroso en una relación de maltrato y se estipula que puede durar hasta dos años después de terminado el vínculo”.

En esta dirección, se desprende de los votos individuales de Highton de Nolasco y Argibay (01/11/2011) en el marco de la causa “L., M. C. s/ homicidio simple” que lejos se encuentra la mujer superiviviente de decidir libremente permanecer en la misma vivienda que su agresor. Más concretamente, las Magistradas pusieron en crisis el argumento de su inferior jerárquico consistente en desechar la legítima defensa en función de “libremente” haber permanecido en el domicilio común de la pareja, advirtiendo que tal tesitura se daba de bruces contra la normativa específica nacional e internacional en materia de género.

Desde la perspectiva de género, al medirse la racionalidad del medio empleado en la defensa debe recogerse la experiencia de la mujer víctima de violencia doméstica y, para ello, será necesario meritar “…el drama que vive diariamente al lado del tirano de la casa, su desventaja natural física y psicológica para enfrentarse a él y sus minadas capacidades como resultado de la feroz violencia que influye en los medios, momentos y escenarios en los que puede defenderse” (Roa Avella, 2012:63).

Adoptando la inteligencia de que la necesidad racional del medio empleado debe medirse desde la particular óptica de la mujer inmersa en un contexto de violencia doméstica, deberá pensarse en que las capacidades de quien se defiende deben de ser ponderadas al analizar la herramienta elegida por la mujer para dar muerte a su pareja. En este mismo sentido, expone Di Corletto (2006:7): “a fin de evaluar si el uso de un arma por parte de una mujer golpeada constituye una legítima defensa, se debe reflexionar sobre las desventajas típicas de las mujeres con relación al tamaño y a la fuerza y a la falta de entrenamiento en su protección física, a diferencia del que reciben los hombres”. Para ilustrar esta anotación, valga señalar que en el caso de la mujer que se defiende armada de un hombre desarmado deberá contemplarse la superioridad física del hombre al analizar la racionalidad del medio empleado en la defensa.

(c) La intención defensiva por oposición a la intención vindicativa: El elemento subjetivo requerido para la aplicación de la legítima defensa, es decir, la constatación de que el agente tenía la intención de defenderse, ha dificultado eximir de responsabilidad penal a las mujeres supervivientes que matan a sus parejas, especialmente, en eventos no confrontacionales. El aprovechamiento de la mujer de períodos en los que el matratador está dormido o ha bajado la guardia, ha sido interpretado como alevoso o vengativo, derivándose de ello el descarte de que la mujer tuviera la intención de defenderse y, en consecuencia, el descarte de la aplicación de la legítima defensa (Roa Avella, 2012:67).

Como se marcó arriba, Larrauri (1994:1) formula tres críticas al razonamiento seguido por los tribunales estadounidenses y alemanes al momento de juzgar los casos de mujeres supervivientes que dan muerte a sus parejas alegando hacerlo en defensa legítima de sus derechos. La primera de dichas críticas se refería, precisamente, a descartar el dolo de lesión al inferir el dolor de matar a partir del arma empleada por la mujer para dar muerte a su maltratador, generalmente cuando el hombre había bajado la guardia o se encontraba de algún modo desprevenido. Pues bien, corresponderá en este subapartado puntualizar que la autora mencionada señala que en todas las sentencias que hubo consultado en las cuales una mujer ataca a su marido se afirma que existe ánimo de matar, exceptuándose una única en la cual ello no ocurría. Más específicamente, refiere que las sentencias por ella estudiadas repiten mecánimente que “el cuchillo de grandes proporciones utilizado no deja lugar a dudas de que la intención de la mujer era causar la muerte a su pareja”.

Poniendo en crisis el razonamiento tradicional apuntado, la autora bajo estudio señala que si bien habitualmente se acostumbra inferir el dolo homicida, fundamentamente, a partir del arma empleada por el agente y la zona del cuerpo de la víctima afectada, éste razonamiento adecuado cuando se analiza una pelea entre hombres, pierde plausibilidad cuando quien se enfrenta a un varón es una mujer. Siguiendo esta línea crítica, propone que en el segundo de los supuestos anotados, debiera ponderarse que, aún cuando quisiera lesionar, la mujer debe utilizar un arma de grandes proporciones puesto que, no obstante para el hombre existe la alternativa de “golpear con las manos” o “matar con un arma”, esta opción no existe cuando una mujer se enfrenta a un hombre.

Asimismo, advierte en las sentencias extranjeras por ella analizadas que el dolo homicida, en desmedro del dolo lesivo, es inferido también a partir de las malas relaciones conyugales, las frecuentes discusiones y/o las múltiples palizas sufridas por la mujer. De esta manera, se corrobora que el historial de maltrato en la esfera doméstica juega de forma distinta para el hombre que para la mujer, ello por cuanto si el hombre golpeó a la mujer durante un año y finalmente la mata, las palizas anteriores sirven como prueba de que tampoco en esta ocasión la quería matar sino que “se le fue la mano”. Sin embargo, el maltrato continuado produce el efecto opuesto cuando se juzga la conducta de la mujer toda vez que, en ese caso, se afirma “…que cuando reacciona no busca sólo la lesión sino la muerte, no sólo la defensa sino la venganza”.

Continuando la inteligencia sostenida en los subacápites predecentes, la evaluación de la intencionalidad defensiva de la agente también debe hacerse con perspectiva de género derivándose de ello la consideración de la particular situación de la mujer inserta en un contexto de violencia de género ejercida por un varón con quien mantiene una relación de pareja sentimental. Así pues, “el elemento subjetivo de la causal también debe responder a la realidad de la mujer víctima de maltrato, enfocándose su exigencia a la intención de hacer prevalecer su derecho a una vida sin violencia, más allá de la intención específica de defenderse del maltratador” (Roa Avella, 2012:67).

En este orden de cosas, se avizora que la filtración con contenido de género del elemento subjetivo de la legítima defensa importa discontinuar su valoración tomando ciegamente los criterios históricamente sostenidos en el campo jurídico-penal, como si estos fuesen parámetros objetivos aplicables a todo/a agente con independencia de su género, para pasar a considerar la situación del/la agresor/a atendiendo a su género puesto que sólo así se arribará a una solución jurídica verdaderamente justa. Siguiendo esta línea de razonamiento, el empleo de arma por parte de una mujer frente a su agresor desarmado no puede conducir automáticamente al operador jurídico a la inferencia de ánimo vindicativo en detrimento de ánimo defensivo; ello por cuanto la consideración de las características físicas y emocionales de la mujer posiblemente nos permita concluir que el valimiento de arma es la única herramienta que permitirá a aquélla su supervivencia o, al menos, salir ilesa de la agresión masculina. Desde esta óptica, cobra vital importancia la ponderación de que, como regla general, las dimensiones y habilidades físicas de las mujeres son más disminuidas que las de los hombres a la par que, mientras estos históricamente han sido socializados para ser violentos, todo lo contrario ocurre con las mujeres, por lo cual luce poco probable imaginar a una mujer defendiéndose de un hombre a golpes de puño.

Esta lectura de la legítima defensa que interpela su tradicional interpretación carente de tintes de género entiendo posibilitará su aplicación a los casos de mujeres que, en un contexto de violencia de género, den muerte a sus parejas -ello sin perjuicio de que alguna/s argumentación/es pueda/n extenderse a otros supuestos en los cuales sean mujeres quienes demanden su aplicación- sin embarcarnos en la importación de conceptos elaborados en el extranjero para justificar el accionar de mujeres que mataron a sus parejas. Con esto pretendo decir que, a mi modo de ver, una interpretación de la legítima defensa con perspeciva de género como la que vengo de exponer permitirá la justificación de las conductas aquí estudiadas sin que sea necesario echar mano a las nociones de “síndrome de la mujer maltratada” y “síndrome de la indefensión aprendida”[viii].

4.- Experiencia local: Cómo resuelve la justicia penal marplatense los casos de mujeres supervivientes que matan a sus parejas sentimentales

Este apartado se dirigirá al estudio de las dos sentencias que hubieron de ser dictadas por tribunales pertenecientes al Departamento Judicial de Mar del Plata con motivo de homicidios de varones cometidos por quienes fueran sus víctimas en el marco de una relación de pareja signada por el flagelo de la violencia de género. Para facilitar la lectura de este acápite, se abordarán separadamente las dos sentencias judiciales cuyo estudio aquí se propone y en cada caso se efectuará primeramente un breve racconto de los hechos para luego adentrarnos al desbroce de los argumentos jurídico-penales plasmados cada texto sentencial.

(a) Sentencia dictada el día 21/09/2005 por el Tribunal en lo Criminal n° 3 del Departamento Judicial de Mar del Plata en el marco de la Causa n° 3.102 caratulada “B., G. L. s/ homicidio calificado”: El Tribunal de juicio entendió acreditado el siguiente hecho: “El 18 de agosto de 2004, aproximadamente a las 18.00 horas, en circunstancias en que G. B. y su hija J. P. J. regresaban caminando a su domicilio (…) de esta ciudad, fueron interceptadas en la entrada por A. P. J., esposo de la primera y padre de la segunda, quien violentamente les cruzó la camioneta en que se movilizaba, las insultó, amenazó y comenzó a pegarles trompadas y paradas obligando a las mujeres a ingresar a la casa.

Hacia el mes de mayo del mayo del mismo año J., que se había separado de hecho de B., inició convivencia con su cuñada M. G., la cual había sido además empleada del Minimercado que el matrimonio J.-B. tenía en la planta baja de su casa. Pese a la separación J. seguía concurriendo a la vivienda, ello con el doble propósito de continuar percibiendo las ganancias del comercio y de seguir manteniendo relaciones sexuales con su esposa G. B., muchas veces contra la voluntad de ella.

Volviendo a lo ocurrido el día 18 de agosto, una vez que madre e hija fueron forzadas por J. a ingresar a la casa, comenzó para ellas un verdadero calvario, que incluyó una serie ininterrumpida de golpes de A. J. hacia G. B. que le causaron múltiples lesiones. La violencia se ejerció, además, rompiendo vidrios y blandiendo en forma amenazante un arma de fuego, la que J. usualmente portaba y que en la ocasión se disparó dos veces hacia la persona de G, B. en el local de la planta baja, obligándola luego a subir a la casa con la finalidad de mantener relaciones sexuales. En forma intimidante, arma de fuego en mano, J. llevó a B. a la habitación principal, lugar donde la mujer comenzó a quitarse sus prendas íntimas, en tanto J. la esperaba acostado en la cama, momento en el cual, aprovechando un descuido de su esposo, G. B. tomó el arma de fuego que llevaba J. y le descerrajó dos disparos en la sien derecha, poniendo fin a la agresión y a la vida de quien hasta ese día había sido su esposo”.

Este cuadro fáctico fue construido a partir de la declaración testimonial prestada por la hija del matrimonio conformado por la imputada y la víctima fatal del caso, marcándose que aquélla se encontraba probatoriamente respaldada por constancias objetivas de la causa así como también en la juramentada de la hermana del occiso, quien fuera convocada telefónicamente por la acusada y personalmente por su sobrina. Particularmente, las golpizas a las que la imputada era sometida por parte de su esposo quedaron patentizadas no sólo a través de su relato, el de su hija y el de un vecino sino también mediante las constancias documentales incorporadas por lectura al debate. Así pues, vale destacar que el informe médico confeccionado el día del hecho daba cuenta de la presencia de lesiones en el cuerpo de la acusada que se compadecían con las agresiones que describía como desplegadas por su esposo; las constancias de exposiciones civiles en comisaría local en las que explicaba el maltrato al que era sometida por parte de su marido habiendo explicado la mujer que no formalizaba las denuncias por temor; y el acta policial que diera inicio al expediente de la cual se desprendía, entre otras cosas, que los policias que se apersonaron en el domicilo el día del hecho investigadio constataron la existencia de dos marcas en cielo raso y pared que razonablemente se correspondían con los dos disparos de arma de fuego que la imputada describiera como efectuados por su marido.

Vale destacar que se releva en la sentencia bajo estudio que, en relación a la situación de maltrato que antecedió el episodio fatal, la acusada dijo “…que J. siempre le había pegado, que era una persona golpeadora y que el maltrato físico comenzó cuando cursaba el embarazo de su primer hija. Luego del nacimiento de J., el maltrato aumentó, lo que la llevó a separarse pero luego, esperanzada de que J. mejoraría, volvió con él.

En los últimos dos años la situación de maltrato se agudizó. Ella cargaba con los hijos, a punto tal que él ni siquiera asistidó a las reiteradas operaciones de A., el hijo varón de la pareja. Estaba a cargo del comercio pues desde la separación de J. sólo aparecía a cobrar, lo que hacía prácticamente todos los días, suscitándose discusiones que terminaban muchas veces en amenazas y/o golpizas; dijo que no efectuó denuncias por temor, aun cuando más de una vez concurrió a la comisaría local en busca de ayuda. Mencionó B. cómo una vez J. le pegó con una pala de punta, concurriendo a la Comisaria Jorge Newbery, pero allí no le tomaban las denuncias. “Me violó varias veces…”, dijo la imputada, recordando cómo la forzó a mantener relaciones sexuales las dos o tres veces que volvió a dormir a su casa luego del mes de mayo de 2004. Dijo B. que fue a la Comisaría y pidió que mandaran algún patrullero, que pusieran alguna vigilancia para evitar que su marido entrara a la casa, pero le dijeron que ello no era posible. La existencia de reclamos de Justicia ante la Comisaría de Jorge Newbery tienen respaldo en la documental de fs. 24 y 25, exposiciones civiles que la experiencia indica son, muchas veces, subestimaciones a situaciones de violencia en la familia, en especial contra la mujer y los niños que deben ser especialmente atendidos por mandato constitucional y legal. Arts. 10 Constitución Provincial; art. 7 Ley Nacional 24632 Convención Belem do Pará”.

Asimismo, en el decisorio en análisis se advierte que la imputada dijo con respecto a lo sucedido el día del hecho “…que volvía con su hija del colegio cuando “…su esposo les frenó la camioneta… las agarró a las trompadas, las llevó al fondo y les sacó las llaves… le siguió golpeando… hoy va a ser el último día, les gritaba a ella y a su hija… les disparó un tiro que la dejó dura y luego otro… ello cuando estaban abajo… en todo momento llevaba consigo un arma de fuego… la golpiza fue continua… Todo esto sucedió en la parte de abajo…. Luego tomó una botella de vino y la obligó a subir… se sentó en la mesa y rompió botellas… su hijo estaba doblando y su hija descompuesta, pues presenciaban la escena… ella no paraba de sangrar de la herida que le había infringido en la golpiza… fue al baño… él quería acostarse conmigo… yo no podía… me gritaba, me decía que tenía otro hombre… fui a la cocina y me fue a buscar para ir a la cama… me volvió a pagar… me empecé a sacar la ropa… él seguía con el arma… siempre me violaba… J. se acostó… luego recuerdo que estaban en las escaleras…””.

Cabe poner de resalto la observancia en la sentencia estudiada que el representante del Ministerio Público Fiscal, al formular sus alegaciones finales, estimó que el hombre estaba dormitando o entredormido al recibir los balazos. Sin embargo, tal apreciación del acusador público fue descartada por el Tribunal en el entendimiento de que una valoración probatoria acorde al “benefitio rei” conducía a colegir que el hombre se encontraba despierto a la expectativa de mantener relaciones sexuales con la imputada, ello sumado a la existencia de una pluralidad de indicios en ese sentido -estos son: la violencia previa era incompatible con una relación sexual consentida, la presencia de un corpiño sobre la mesa de luz, el encontrarse acostado en una cama en la que había dejado de dormir meses atrás- y que respaldaban lo declarado por la imputada y su hija.

Además, se dio responde a la pregunta formulada tanto por el representante del Ministerio Público Fiscal como del Particular Daminificado consistente en por qué la imputada toleró la violencia y no denunció ni los malos tratos ni los abusos sexuales de su esposo recordando que la nombrada “…dijo en el juicio que quiso hacer denuncias y que buscó protección policial, pero en la Comisaría le recibían exposiciones y no tuvo respuestas. También manifestó que le temía a su marido, y que por ello no había insistido con hacer denuncias. Dijo que tenía la esperanza de que las cosas cambiaran, todo lo cual se encuentra acabadamente descripto en el informe elaborado por el Centro de Apoyo a la Mujer Maltratada, hecho por la Licenciada en psicología Alcira Pérez”.

Con este plafón fáctico-prabatorio, no habiendo sido discutida la autoría del suceso crimonoso, se indicó que la enjuiciada resultaba ser “…la verdadera víctima de este caso…”, se consideró que la nombrada había actuado en legítima defensa de su vida y, por ende, se la absolvió del delito de homicidio calificado. En ese camino, se entiendió que la prueba producida permitía entender colmados tanto la existencia de agresión ilegítima por parte del esposo como la ausencia de provocación por parte de la esposa, por lo que la discusión pivotaba sobre si la acción de la acusada podía pasar por el tamiz de la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler dicha agresión y, más específicamente, sobre la existencia de “…actualidad o inminencia en la agresión al momento de efectuarse los dos disparos a la cabeza de J. pues, aún cuando no estuviese dormido sino acostado con la expectativa de mantener relaciones sexuales con su esposa, el modo de ingreso de los proyectiles y la disposición del cadáver llevan a concluir que B. aprovechó un intersticio de cese de violencia para tomar el arma que antes detentaba J. y poner fin al castigo al que hasta ese momento estaba siendo sometida”.

Para asegurarnos una adecuada claridad expositiva, huelga esquematizar los argumentos cristalizados a los efectos de resolver el nudo gordiano del caso de la siguiente manera:

(*) La inminencia o actualidad en la agresión valorada desde la particular óptica de la acusada, quien se encontraba conmocionada tras haber sido sometida a una golpiza, amenazada de muerte y obligada a mantener relaciones sexuales. En este sentido, cabe relevar al siguiente fragmento del fallo: “Juzgar la inminencia o actualidad de la agresión, y la consecuente necesidad racional de la defensa nos debe llevar a situarnos fuera del escritorio y a ubicarnos en la conmocionada humanidad de la encartada al momento del hecho, luego de ser sometida a una feroz golpiza, amenazada de muerte y obligada a mantener relaciones sexuales”.

(*) Si bien la agresión había cesado, en la medida que el hombre se hallaba acostado en la cama semidesnudo mientras la mujer se desvestía para mantener relaciones sexuales como aquél le requería, seguramente la golpiza hubiese continuado si ella se negaba a satisfacer tales exigencias. La huida del lugar a efectos de evitar ser sexualmente sometida por su esposo se vislumbró como impracticable en atención a la conmocionada subjetividad de la encausada, al arma de fuego en poder del hombre que éste ya había sido disparada dos veces, y a la larga distancia que debía recorrer hasta la puerta de egreso del inmueble. Así pues, se lee en la sentencia: “Estimo que J. había dejado de pegarle a B. pues, como ésta lo dijo en el juicio, comenzó a desvestirse para mantener las relaciones sexuales que aquel quería. Es indicativo de ello que J. se acostó semidesnudo en la cama y que se halló el corpiño de B. sobre la mesa de luz. Pero lo que debemos preguntarnos es que hubiera sucedido si la mujer se negaba a los deseos de J.; con toda la seguridad la golpiza hubiera seguido”.

Párrafo aparte se descarta la huida como parte del catálogo de opciones que tenía la encausada a su alcance para repeler la agresión ilegítima: “El Fiscal ponderó en contra de B. no haber escapado del lugar. La huida, más allá de la limitación de las opciones propia de la situación de fuerte conmoción afectiva por la que atravesaba la imputada no era algo que asegurara su liberación, pues J. estaba armado y ya le había efectuado dos disparos con anterioridad. A más de ello mediaba un largo trayecto hasta la puerta de salida: la casa se encuentra en los altos y la puerta en la planta baja. Nada aseguraba que frente a la negativa a satisfacer sus deseos, huyendo del lugar, J. no la persiguiera y volviera a agredir con el arma de fuego.

(*) La existencia de peligro cierto derivado de una situación de peligro inminente de carácter objetivo -conformada por los golpes sufridos, las amenazas con arma de fuego y la seguridad de que los golpes continuarían si no se prestaba a mantener relaciones sexuales- pero también de una situación de carácter subjetivo -conformada por el gran temor que los golpes y las amenazas le habían infundido-. En tal sentido, se dijo: “El peligro subsistía para B. resultando inminente la continuación de los golpes y la agresión con el arma de fuego. La acusada corría peligro cierto. Existía amenaza manifiesta de parte de J. que tornaba inminente el peligro y la situación de riesgo para la vida de B.: de no acceder a la relación sexual la agresión continuaría (v. Zaffaroni, E. R. “Derecho Penal. Parte general. Ediar 2001 pág. 624).

Pero a esta situación objetiva de inminente peligro para la vida de la acusada debemos sumar una subjetiva, también abonada en el juicio. La golpiza y las amenazas sufridas antes del hecho generaron en la imputada, confirme informara el perito psiquiatra de este Departamento Judicial Diego Martín Otamendi, gran miedo en su persona. Esa situación de terror afectó sus valoraciones y limitó sus posibilidades de actuar; conforme el Perito, vivió la situación con gran temor.

Entiendo, entonces, que en el caso concurren los requisitos que exige la ley para la invocación de la legítima defensa, pues no sólo procede contra una agresión actual, sino también contra la que se presenta como inminente. En el caso todo indicaba que de no ceder a las pretensiones sexuales de su esposo la agresión anterior (dos disparos y los politraumatismos antes descriptos) se reiniciaría (CP, 34 inc. 6). Quiso poner fin a esa agresión y no tuvo, desde lo objetivo y desde lo subjetivo, otra forma distinta a la de utilizar el revólver que había dejado de utilizar J. en la creencia de que dominaba la situación y que, como tantas veces sucediera, podía volver a usar y abusar sexualmente de su mujer. B. tomó el arma y disparó contra J. de modo tal que éste no pudiera volver a agredirla”.

(*) La decisión de la causante de tomar el arma y disparar contra la humidad de su esposo fue racional en atención a que éste se encontraba armado, ebrio, venía de disparar dos veces el arma, golpearla con sus puños y amenazarla, y la doblaba en peso. Así pues, se lee en el texto sentencial estudiado: “La repulsa fue racional: J. estaba armado y había disparado dos veces en contra de B.; pero no sólo ello, también estaba alcoholizado (…)

Armado, ebrio y habiendo usado el revólver y sus puños minutos antes para amenazar y golpear a B., con una diferencia física que doblaba en peso a la víctima (más de 100 kilos contra 50), el peligro aún subsistía, pues J. la esperaba en la cama para mantener las relaciones exigidas. En ese contexto la decisión de la imputada de tomar el arma que antes blandía amenazante J. y de disparar contra éste para poner fin a la agresión debe reputarse racional. Percibió y sintió que su vida corría serio peligro, ello conforme informaran unánimamente peritos psicólogos y psiquiatras, y en esa situación de fuerte conmoción tomó el arma y disparó para evitar una nueva agresión que se presentaba inminente (CP 34 inc. 6to. b)”.

Asi las cosas, cabe formular una serie de anotaciones. Una primera anotación destinada a poner de resalto que la reconstrucción de los hechos que se entendieron acreditados no se reduce a describir la materialidad delictiva sino que se inicia refiriedo que J. había abordado -violentamente- a su esposa e hija y, a su vez, se da cuenta del pasado abusivo interrumpiendo así el relato cronológico de los hechos. Una segunda anotación dirigida a destacar que si bien al tiempo del dictado de la sentencia aquí estudiada no había sido sancionada la ley nacional en materia de género, se advierte que el maltrato dispensado a la acusada es colocado en un plano central al momento de evaluar la existencia de actualidad o inminencia en la agresión. Una tercera anotación referida a evidenciar que la prueba producida permite observar que la acusada era sometida a una serie de malos tratos por parte de su cónyuge que, al pasar por el tamiz de la normativa actualmente vigente, deben ser traducidos como violencia de género física, sexual, psicológica y económica. Entiendo que el maltrato dispensado a la causante por parte de su esposo -quien había dejado el hogar común para mantener una relación sentimental con su cuñada- no consistía únicamente en abuso físico y violencia sexual sino también en relegar resposabilidades de cuidado y crianza de los/as hijos/as en común en la mujer, abandonarla en el emprendimiento familiar, exigirle las ganancias de dicho emprendimiento y, para el caso de no ser “suficientes”, golpearla. Una última anotación enderazada al directo entrelazamiento del caso local con algunas consideraciones teórico-jurícas plasmadas en los apartados precedentes en tanto la acusada formuló diferentes exposiciones civiles haciendo así conocedor al Estado de las agresiones sufridas por parte de su marido, omitiendo aquél activar las medidas de protección necesarias para asegurar la integridad física, psicológica y sexual de la encartada. Estimo que la inercia estatal obligó a la mujer a asegurar su superviviencia dando muerte a su agresor, empujándola ferozmente a transitar por el sistema penal no como la víctima de su esposo maltratador sino, por el contrario, como su victimaria.

(b) Sentencia dictada el día 08/06/2009 por el Tribunal en lo Criminal nº 2 del Departamento Judicial de Mar del Plata en el marco de la causa caratulada “T., E. P. s/ Homicidido en estado de emoción violenta”: El Tribunal de juicio entendió debida y legalmente acreditado que el día 27 de febrero de 2007, siendo aproximadamente las 15:00 horas, en el interior del patio trasero de su vivienda ubicada en nuestra ciudad, la señora E. P. T., “…luego de sostener una discusión con su pareja conviviente , R. L., quien venía dispensándole a la misma, desde años atrás, malos tratos, como también sometimiento físico y psíquico, bajo un estado emocional violento, tomó una escopeta (…) que se encontraba en la vivienda y le efectuó tres disparos de los cuales impactaron en la víctima dos de ellos…”, produciendo heridas que causaron su deceso. En consecuencia, resolvió condenar a la causante por entenderla autora jurídicamente responsable del delito de homicidio en estado de emoción violenta (arts. 45 y 80, inc. 1° ap. “a” del Cód. Penal) e imponerle la pena de un (01) año de prisión de ejecución condicional más las costas del proceso, debiendo cumplir por el plazo de dos años una serie de reglas de conducta (arts. 26, 27 bis inc. 1° y 29 inc. 3°, del Cód. Penal; art.531 del C.P.P.B.A.).

La prueba producida durante el juicio oral más la incorporada a éste para su lectura permitió conocer holgadamente que la imputada había sido víctima de violencia de género no sólo por parte de su última pareja sino también de su progenitor. Lejos de emplear el término “violencia de género” o, de alguna otra manera, dar cuenta de que el caso en estudio se enmarcaba en una problemática social concreta que encuentra a las mujeres como sus principales víctimas, particularmente, en el ámbito doméstico, los sentenciantes prefieren hablar de “malos tratos permanentes”. En este sentido, puede leerse en la sentencia en cuestión: “No cabe duda que la víctima L. le venía dispensando a la imputada desde hacía varios años malos tratos permanentes, consistentes en golpes, insultos, aislamiento social, trabajos pesados, control y vigilancia sobre todo lo que hacía -o debía hacer- la imputada”.

Las partes en litigio no discutieron la materialidad delictiva e, incluso, coincidieron en que se trataba de un homicidio cometido por la encausada en un estado de emoción violenta, derivándose de ello que ésta fuese la única eximente -incompleta- de responsabilidad penal analizada por el órgano jurisdiccional interviniente. No obstante el homicidio tuvo lugar en el contexto de una relación atravesada por la violencia de género y, más precisamente aún, en el marco de un episodio agresivo, la actuación en legítima defensa no fue barajada como justificante de la conducta desplegada por la mujer superviviente.

Se observa que para entender que la mujer había matado a su agresor violentamente emocionada, los sentenciantes hacen mella en dos extremos: por un lado, el elemento psicológico requerido al exigirse que el/la agente actúe en un estado de emoción violenta y, por el otro, la existencia de una causa externa que dé lugar a tal emoción violenta.

Sobre el primero de los extremos se lee en la sentencia bajo estudio que, según la explicación de Peña Guzmán, el homicidio emocional requiere que el/la agente obre violentamente emocionado/a y, en atención a lo dicho por Creus, el/la agente obra con los sentimientos exacerbados de tal modo que se hallan desordenados y potentes, resultándole dificultoso controlar los impulsos de acción contra la víctima. De esta manera, se expone que “la capacidad de reflexión del agente debe haber quedado tan menguada que no le permitiera la elección de una conducta distinta con la misma facilidad que en supuestos normales…”.

Con respecto al segundo de los extremos, tomando a Buompadre, se señala que la emoción violenta no puede ser producto del propio carácter del/la agente sino que encontrar su estímulo en una causa externa fuera de aquél. Retomando la explicación de Peña Guzmán, se afirma que el/la juzgador/a posee un amplio campo valorativo para evaluar la excusabilidad de las circunstancias que motivan la emoción violenta.

Desde este prisma teórico analiza lo declarado por diferentes testigos en punto al matrato físico y psíquico reiteradamente sufrido por la causante por parte de su pareja conviviente durante veinte años, lo informado y declarado por expertos en salud mental así como también lo relatado por la misma imputada, oteando que se encuentran presentes los extremos arriba mencionados. Así pues, se ponderó que la agresión física y verbal que el hombre había dirigido el día anterior a la hija de la imputada -que se encontraba en el domicilio visitándola- sumada a la discusión y a la agresión física hacia la propia imputada el día del suceso criminoso, provocaron la violenta emoción de la enjuiciada que la llevara a efectuarle disparos con el arma de fuego que se hallaba en el domicilio.

En concreto, se dijo: “Entiendo, que la agresión física y verbal a su hija el día anterior y las recriminaciones que le hizo el mismo dia del hecho en relación a supuestos excesos de gastos a cosecuencia de la estadía en su cada de la hija de T., sumado a los golpes propinados ese mismo día, han provocado una conmoción de tal magnitud que en la imputada han operado como estímulo eficiente para provocar la violenta emoción y consecuente reacción, siendo ilustrativas las declaraciones testimoniales de los funcionarios policiales que arribaron al lugar en cuanto al estado de alteración, nerviosismo y ofuscación que se encontraba la imputada”.

En este orden de cosas, avizoro un pronunciamiento huérfano de dimensión de género no sólo en la solución jurídica final al condenarse a la mujer superviviente imponiéndosele una pena exigua sólo en el entendimiento de que sus capacidades reflexivas se encontraban reducidas producto de las agresiones de su pareja sino también en la escogencia de un lenguaje “neutro” observado, por ejemplo, al sostenerse que la imputada fue sometida a “maltrato” o que el homicidio emocional tuvo lugar en el marco de una “discusión de pareja”. Más aún, si se hacen descender al caso concreto las consideraciones de los órganos jurisdiccionales superiores más arriba estudiadas, huelga aquí anotar la nula ponderación de la historia de vida de la acusada signada por la violencia contra ella ejercida tanto por su pareja durante veinte años como por su progenitor, dándose tal tesitura de bruces contra la inteligencia jurisprudencial internacional de entender que la indiferencia, minimización y/o rechazo de antecedentes de violencia de género pueden acarrear responsabilidad estatal con motivo de la violación de obligaciones asumidas en materia de derechos humanos de las mujeres y, a su vez, colisionando flagrantemente contra el entendimiento de los máximos tribunales bonarenses sostenedores de la necesidad de analizar los casos judicializados desde el prima de género, decantando esto último en el mérito de las diferencias sexo-génericas en punto a contexturas físicas empero también respecto a socialización, educación y experiencias personales -incluida la violencia de género padecida-. Entiendo que la incorporación de la dimensión de género en los razonamientos de los/as operadores/as jurídicos/as intervinientes en esta causa penal podría haber conducido -al menos- a barajar la posibilidad de que la acusada hubiese matado a su pareja defendiéndose legítimamente en lugar de considerar que lo hizo por hallarse reducidas sus facultades reflexivas, derivándose de ello que la mujer superviviente transite el sistema penal como “mentalmente enferma” mas no como víctima de un caso enraizado en un precupante flagelo social como lo es la violencia de género.

5.- Conclusiones finales

En tanto el derecho penal ha sido históricamente elaborado, interpretado y aplicado atendiendo a las características, necesidades y experiencias del género dominante, la conformación de un derecho penal equitativo en términos genéricos demanda su atravesamiento con contenido de género a través de la consideración de las características, necesidades y experiencias del género tradicionalmente ignorado. De hecho, ya han sabido pronunciarse diferentes órganos jurisdiccionales tanto en el plano nacional como en el internacional afirmando que la perspectiva de género debe permear todo el tejido jurídico-normativo.

Más específicamente, la legítima defensa es un instituto jurídico-penal que reclama ser leído con perspectiva de género por cuanto las características, necesidades y experiencias de las mujeres fueron ignoradas al momento de su construcción, derivándose de ello posibles complicaciones al momento de aplicar la eximente en cuestión cuando ésta es invocada por una mujer y, particularmente, por una mujer que sobrevive a situacioes de violencia de género en el marco de una relación de pareja sentimental con un varón. Si bien la literatura feminista especializada constata tres escollos que obturarían la aplicación de la legítima defensa en los casos de mujeres que en contextos de violencia de género dan muerte a sus parejas, aquí se propuso una lectura de la eximente con perpectiva de género como herramienta superativa de tales escollos y, en suma, vehiculizante de la aplicación de la eximente a dichos casos.

En este contexto de ideas, se estudió la situación del Departamento Judicial de Mar del Plata a través de dos sentencias. Por un lado, en la primera de las sentencias (2005) se observó la colocación de la violencia ejercida contra la imputada en un plano analítico central impactando contundentemente en la lectura que se hizo tanto de la inminencia en la agresión ilegítima como la necesidad racional del medio empleado para defenderse de dicha agresión; esto significó el dictado de una sentencia absolutoria a favor de la enjuiciada en orden a haber obrado en los términos del inciso sexto del artículo 34 del Código Penal. Por el contrario, en la segunda de estas sentencias (2009) se advirtió la condena de la mujer superviviente por entenderla autora penalmente responsable del homicidio de su marido en estado de emoción violenta. Con independencia de la solución jurídica impresa por los sentenciantes, se observa un fallo que adoloce de perspectiva de género aún cuando el episodio fatal se inscribió en un contexto de violencia de género ejercida en el marco de una relación de pareja. Resta poner de relieve que la legítima defensa no fue barajada por ninguno de los operadores jurídicos imbricados en este último caso estudiado.

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• Smart, Carol. “La teoría feminista y el discurso jurídico”, https://es.scribd.com/document/167929338/La-Teoria-Feminista-y-Discurso-Juridico-Carol-Smart, publicado en 1992.
• Williams, Joan. “Igualdad sin discriminación”, en El género en el derecho. Ensayos críticos, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2009.
• Zaffaroni, E. Raúl – Alagia, Alejandro – Slokar, Alejandro. Derecho Penal Parte General, Ediar. Buenos Aires, 2008.

Notas:

[*]

Ludmila Azcue es Abogada (UNMDP). Becaria de investigación UNMDP (actualmente categoría “A”, anteriormente categoría “estudiante avanzado”). Docente adscripta a la cátedra de Criminología (Facultad de Derecho, UNMDP). Integrante del grupo de investigación “Crítica Penal” (Facultad de Derecho, UNMDP). Estudiante de la Especialización en Derecho Penal (UNMDP). Coordinadora de proyectos de extensión en contextos de encierro con perspectiva de género (Facultad de Cs. de la Salud y Trabajo Social, UNMDP).

[i]

Si bien toda la literatura feminista consultada refiere a mujeres “maltratadas” que matan a sus parejas en legítima defensa, en este trabajo preferiremos hablar de mujeres “supervivientes” que matan a sus parejas en legítima defensa por cuanto aquel término podría conducir a reducir la cuestión a un mero conflicto individual y colocaría en un rol pasivo a las mujeres.

[ii]

Cabe liminarmente aclarar que este trabajo no persigue sostener argumentalmente que las mujeres víctimas de violencia doméstica deban automáticamente ser absueltas por la aplicación de la legítima defensa sino que la perspectiva de género debe atravesar las decisiones judiciales derivándose de ello que la interpretación de la legítima defensa deba recoger la experiencia femenina y, particularmente, la situación de la mujer víctima de maltrato en el ámbito familiar.

[iii]

Más concretamente, se consideró la responsabilidad internacional de Perú con motivo de muertes -total de 41-, lesiones y sometimiento a tratos crueles, inhumanos y degrantes de internos/as de los pabellones 1A y 4B del Penal Miguel Castro Castro acusados o sentenciados por los delitos de terrorismo o traición a la patria -presuntamente miembros del Sendero Luminoso- (párr. 210). Se consideró que los agentes estatales habían usado ilegítimamente la fuerza y que se trató de un ataque ejecutado para atentar contra la vida e integridad de los/as internos/as alojados/as en dichos pabellones (párr. 216). Se contextualizó este caso en el marco de una sistemática violación a los derechos humanos, en el que hubo ejecuciones extrajudiciales de personas sospechosas de pertenecer a grupos armados al margen de la ley, como Sendero Luminoso, y dichas prácticas eran realizadas por agentes estatales siguiendo órdenes de jefes militares y policiales (párr. 236).

[iv]

Se desprende del voto razonado del juez Sergio García Ramírez con respecto a la sentencia dictada en el Caso Castro Castro (Perú), específicamente sobre la aplicación de la Convención de Belem do Pará al caso concreto, destaca que es el primer caso en que la Corte que tiene como personajes principales de manera específica a la mujer (párr. 6). en el caso se planteó por primera vez la aplicabilidad de la Convención de Belem do Pará, acerca de la cual no existe pronunciamiento anterior de la Corte (párr. 8).

[v]

En aras de marcar que los cuerpos de las mujeres y niñas de Las Dos Erres recibieron castigos adicionales a los recibidos por los varones y niños, cabe marcar que si bien todos ellos fueron encerrados, golpeados y asesinados; sólo mujeres y niñas fueron víctimas de violencia sexual en el contexto del operativo ejecutado por miembros de las fuerzas armadas guatemaltecas. Se destaca en el texto sentencial que durante el operativo militar arribaron al Parcelamiento dos niñas, quienes fueron violadas para ser llevadas con los militares, vueltas a violar y luego degolladas (párr. 80). Se observa que la crueldad desplegada por los agentes sobre los cuerpos de las mujeres se acentúa en el caso de las mujeres embarazadas en tanto, terminado el operativo, se acercaron vecinos de zonas aledañas y apreciaron sangre, cordones umbilicales y placentas en el suelo producto de los abortos causados a las gestantes propinándoles golpes e incluso saltando sobre el vientre de aquéllas hasta que egresaba el feto (párr. 81).

[vi]

Para ilustrar que el derecho penal responde a la cosmovisión masculina, valga reparar en que en el derecho penal todas las normas se expresan por medio de la fórmula “el que”. La necesidad de que el lenguaje admita a las mujeres, aún cuando sea por medio de la trabajosa fórmula “el/la”, puede parecer poco relevante empero debe recordarse que la formulación actual -“el que”- es un medio para mantener invisibles a las mujeres (Larrauri, 2002:3).

[vii]

Sintéticamente, la legítima defensa importa entender exento de responsabilidad al/la que realiza una conducta típica bien sea de su persona o derechos propios o bien de la persona o derechos ajenos, siempre y cuando concurran los requisitos que la ley fondal requiere. De esta manera, su efecto, en tanto causa de justificación, es el de excluir la antijuridicidad que se le presume a toda conducta típica. En orden a que la defensa sólo puede ser legítima cuando no es posible apelar a los órganos o medios establecidos jurídicamente, se concluye que el fundamento de la legítima defensa se halla en el principio de que el derecho no tiene por qué soportar lo injusto (Bustos- Hormazábal, 2006:259).

En concreto, dispone el inciso 6° del artículo 34 del ordenamiento penal que no es punible: “El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: (a) Agresión ilegítima; (b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; (c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende”. De esta manera, es suficientemente claro el precepto legal en punto a los diferentes extremos que deben constatarse para invocar la legítima defensa y, por consiguiente, no merecer la conducta ilícito reproche punitivo.

[viii]

Sin perjuicio de estas ideas, no se descarta de plano la plausible inclusión de informes periciales de expertos en la temática (síndrome de la mujer maltratada y síndrome de la indefensión aprehendida) hasta tanto la mirada judicial esté suficientemente impregnada por la cuestión de género.