En la ciudad de La Plata, a los 24 días del mes de septiembre de dos mil veinte, se reúnen en acuerdo ordinario los señores jueces de la Sala V del Tribunal de Casación Penal, doctores Daniel Carral y Ricardo Borinsky, con el fin de resolver el recurso presentado en la causa nro. 101.110 caratulada “A. M. S. S/ RECURSO DE CASACIÓN”. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación los jueces deberán observar el orden siguiente: CARRAL-BORINSKY.
A N T E C E D E N T E S
El Tribunal en lo Criminal nro. 1 del Departamento Judicial La Plata condenó, en el marco de un juicio oral, a M. S. A. a la pena de diez años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas, por encontrarlo autor responsable del delito de homicidio agravado por el uso de arma de fuego, hecho ocurrido el 29 de agosto de 2013, en perjuicio de Nélida Soledad B., conforme a los arts. 5, 12, 29 inc. 3, 40, 41, 41 bis y 79 del C.P.
Contra dicha sentencia interpusieron recurso de casación los Sres. defensores particulares, Dres. Julio Ricardo Beley y Bruno Strassera, conforme el escrito que luce a fs. 29/43.
Efectuadas las vistas correspondientes, el Dr. Carlos Arturo Altuve, Fiscal de Casación, peticionó el rechazo del recurso en su respectivo memorial –fs. 62/65-; mientras que notificada la Defensa a fs. 55/56 y 58/59 de la integración del Tribunal, no presentó memorial sustitutivo de la audiencia de informe oral ni se expidió en torno de su necesidad.
De tal modo, este tribunal decidió plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S

Primera: ¿Es procedente el recurso interpuesto?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada, el Sr. juez Dr. Carral dijo:

I. Postula la Defensa que el tribunal de grado ha valorado en forma absurda, irrazonable y parcial la prueba rendida en el debate, resultando la sentencia arbitraria por tal motivo.
Expresan los defensores que se condenó a su defendido por el homicidio doloso de la víctima, pero que se desatendieron variadas circunstancias que irían en otra dirección, como ser que A. fue apuntado con un arma de fuego por parte de uno de los asaltantes que ingresaron al local de “Me Piace”, la deficiente luminosidad del lugar donde estaba la damnificada, las contradicciones de su hermana, entre otras circunstancias, incurriendo en una fundamentación aparente y contradictoria, por resultar dogmática y prescindir de prueba relevante o de cuestiones trascendentes, lesionando el derecho de defensa y el debido proceso.
Hacen referencia a la materialidad ilícita que se tuvo por acreditada, en cuanto a que dos sujetos ingresaron al comercio a robar, munidos con armas de fuego, siendo que su asistido, uniformado de la policía de esta provincia, salió detrás de los autores del atraco, a fin de detenerlos, “contexto en el cual efectuó un disparo en dirección hacia una de las motocicletas, dicho proyectil terminó impactando en Soledad B., quien se encontraba en la esquina de 9 y 53 y lamentablemente perdió su vida, más tarde, en el hospital San Martín”.
Hicieron referencias a la impronta que el disparo podría haber dejado en una pared, por un posible rebote, argumentando que el juzgador fue mucho más allá de lo que los expertos expusieron para descartar dicha hipótesis, luego de lo cual dan cuenta de lo dicho por los peritos y por el tribunal.
Argumentan que al imputado y a la víctima B. los separaban no menos de 80 metros, de modo que su asistido bien pudo haber disparado hacia el tren inferior respecto del asaltante que lo apuntaba con un arma de fuego, quien iba como acompañante en una de las motocicletas, en forma conteste con el descargo del mismo, a lo que suman los dichos de los testigos Naya y González, en cuanto a que el policía estaba siendo apuntado por uno de los sujetos de la motocicleta con un arma de fuego. Agregan que se tuvo por acreditado el dolo eventual y a partir de allí se formuló el veredicto condenatorio, “desde atrás hacia adelante”, afirmando que se omitieron todos los elementos exculpatorios que surgieron del debate.
Vuelven sobre cuestiones vinculadas con la declaración de la hermana de la fallecida, entendida incongruente respecto de lo dicho en la instrucción, en cuanto dijo que, al momento del disparo, la moto no había llegado a mitad de cuadra; como también a la “arriesgada afirmación de que la luminosidad era tal que no podía negarle a A. la percepción de las personas que estaban ubicadas en la esquina de calle 53”, es decir, donde se ubicaba la víctima.
Sostienen que la intención de su representado fue defender su vida y la de las personas que se encontraban detrás suyo; habiendo expuesto el testigo González que sintió temor al ver el arma brillosa que sacó de su cintura el asaltante, agregando que Naya dijo no solo observar cómo fue apuntado A., sino también haber escuchado como uno de los sujetos instaba a aquél a que disparara, inclusive oyendo el “click” del gatillo, siendo arbitrariamente soslayada esta circunstancia dirimente para el caso.
Argumentan que su defendido “disparó con un “animus defendendi” confiando en que con su disparo barrería con la amenaza seria e inminente de perder la vida… o de que la pierdan quienes sí le constaba que estaban en peligro”, en referencia a los comensales que estaban detrás de A., claro está. Es decir, alegan que su defendido obró, bajo un peligro mortal, tanto en su contra como de terceros, en torno a la amenaza inminente de que el asaltante armado dispare.
Afirman que no debe confundirse la relación de causalidad con la imputación dolosa, y que “por el mero hecho de haberse disparado el arma con “animus defendendi”, confiando en que barrería con la fuente de peligro (sujeto apuntando con un arma de fuego), el dolo queda absolutamente descartado”.
Refieren si cabe preguntarse si puede exigírsele a un policía que renuncie su vida en esas circunstancias de peligro, tanto para sí como para terceros.
Luego de diversas disquisiciones dogmáticas, exponen que el común denominador de las eximentes de responsabilidad se agrupan en la no exigibilidad de otra conducta, por lo que cualquier supuesto análogo que tenga a la inexigibilidad como característica, también ha de ser considerado disculpante, dando lugar a causales supralegales de disculpa. Argumentan que el peligro que corrió su defendido debe ser analizado “ex ante” y no “ex post”, es decir, con el hecho ya producido, siendo incorrecto y parcial el análisis del magistrado, en cuanto a que su defendido “no se encontró ante el dilema de disparar o morir con seguridad”.
Exponen que ante el cúmulo de pruebas y su ambivalencia incriminatoria y de descargo simultáneamente, debió haber primado el principio “in dubio pro reo”. Citan doctrina y jurisprudencia en torno a dicho tópico.
Concluyen refiriendo que “…las constancias probatorias señaladas… impiden tener por demostrada –en forma fehaciente- la intención… de la producción del lamentable resultado acaecido en autos y, menos aún, que A. haya actuado con desprecio e indiferencia ante la posibilidad o probabilidad de que, a raíz del disparo… se produjera la muerte de una persona, en éste caso, de la víctima Nélida Soledad B.…”, habiendo actuado con la intención de repeler la agresión de los atracadores del local, sin creer que podría producir el deceso de alguna persona, ni tener conocimiento de dicha posibilidad, obrando con un “dolo de justificación” que conllevó la pérdida de una vida.
Peticionan la casación del fallo, absolviéndose a su asistido y, en caso de que se entienda que el obrar de A. no se encuentra justificado o disculpado, el hecho debe ser recalificado como homicidio culposo.

II. En cuanto al hecho que se tuvo por comprobado en el veredicto, el mismo fue narrado en los siguientes términos: “…aproximadamente a las 22:10 hs del día 29 de agosto del año 2013, dos sujetos masculinos, con arma de fuego en mano, ingresaron a la confitería “Me Piace”, sita en calle 9 y 54 de La Plata, y se apoderaron ilegítimamente del dinero existente en la caja y del perteneciente a los clientes que se encontraban en la planta baja, además de sus objetos de valor, para darse a la fuga –a bordo de dos motocicletas- por calle 9 en dirección a 53, los cuales –en ese momento- no fueron habidos. Que en esa oportunidad, en el interior del comercio siniestrado, se encontraba M. S. A., un efectivo policial, quien advirtiendo la maniobra ilícita, salió detrás de los autores del hecho munido de su arma reglamentaria y con el objetivo de detenerlos, contexto en el cual efectuó un disparo en dirección hacia una de las motocicletas, juzgando como no improbable las consecuencias negativas que su accionar aparejó, esto es, que el proyectil dirigido hacia los asaltantes fue a dar contra la persona de Nélida Soledad B., que ocasionalmente se encontraba en calle 9 casi esquina 53, la cual y a raíz del mismo, perdió su vida momentos más tarde en el Hospital San Martín de esta ciudad…”.
Por cuestiones metodológicas, entiendo necesario acudir a los argumentos que expuso el colega de la instancia anterior, Dr. Ramiro Fernández Lorenzo, al cual adhirieron sus pares, para verificar la corrección o no del agravio formulado, como así del razonamiento y fundamentación legal del nombrado magistrado.
El juez expuso que “…jamás podría justificarse el homicidio de Nélida Soledad B., sencillamente porque ella no era responsable del peligro que se pretendía eliminar, y porque, concurriendo la hipótesis de máxima (se ha causado su muerte), el saldo no deviene -lógicamente- positivo ni prepondera de modo relevante; en palabras más sencillas: el derecho no puede aprobar una conducta (principio de justificación) que ha causado imputablemente la muerte de un tercero inocente y que nada tenía que ver con el peligro originario que pretendía conjurar. Esto es indiscutible…” –fs. 12 de este legajo-.
Luego respondió al planteo defensista en torno al cumplimiento del deber, acudiendo el juzgador al análisis del marco regulatorio que impone deberes especiales a los funcionarios policiales como representantes de la institución, de aquella normativa que reglamenta el accionar policial, aludiendo el magistrado que la ley 13.482 le exigía al imputado, en su intervención y en lo que hace al empleo de armas de fuego, anteponer la preservación de la vida humana o de su integridad al éxito de la actuación o la conservación de la propiedad –art. 13 inc. “i” de la ley citada-, ante lo cual razonó que “…A. hizo todo al revés a lo debido. En un lugar céntrico y lleno de personas, disparó a la carrera, a un objetivo en movimiento y unos metros alejado de su posición, detrás del cual y en la línea de fuego, había un grupo considerable de personas haciendo fila –casi en la calle- para entrar al bar-café ubicado en la otra esquina, llegando incluso a decir que no apuntó y paró su carrera, sino que fue “un dedazo”… este proceder, amén de constituir una irresponsabilidad absoluta, significa algo más, comunica un acto de hostilidad frente a la vigencia de la norma vulnerada, defraudando la expectativa social-normativa de que la policía tiene como deber primario preservar y no arrogarse la vida de terceros ajenos…” –fs. 12vta/13-.
Enlazó a ello que, independientemente de la improcedencia del cumplimiento del deber como justificación, tampoco la legítima defensa podría tener cabida, ante la ya remarcada ajenidad de la víctima respecto del peligro que el funcionario pretendía repeler.
Posteriormente, el colega de la instancia anterior analizó, aun cuando no fue alegado por la defensa, pero lo entendió dirimente, la posibilidad de la exculpación de la conducta bajo un estado de necesidad.
Para ello, trajo a cuenta el descargo del imputado, el cual vale la pena recrear también en esta instancia. Dijo A. lo siguiente: “…cuando ellos salen del local, yo voy hacia esa salida utilizada por ellos, pero no alcanzo a ver si la puerta se cerró sola o la cerraron ellos mismos, y ahí veo una moto negra CG 150 desarmada en marcha y en ella había una persona masculina, yo le daba en todo momento la espalda a la vidriera del local, y había gente que también pasaba y se centraron en mí, viendo la escena, todos ellos detrás de mí. En ese instante también veo otra moto que no me acuerdo cómo era medio de costado que acelera de calle 9 y 54 a 53, siempre por calle 9 y los dos “natalia” van corriendo hacia ella, siempre detrás, yo al salir del local me quedé medio paralizado, en un instante, por no saber si el que estaba arriba de la moto negra estaba armado porque (hacía) como un gesto de que tenía un arma, ya que tenía las manos en la cintura, y como que hizo un amague como para sacar algo y yo siempre temía por la situación, ya que había mucha gente alrededor mío en el local, clientes del mismo, por lo que a mi frente sólo estaban los cacos y ninguna otra persona. Los dos que salieron del local, en todo momento hacían movimientos de que estaban armados, apuntando hacia la gente y hacia mí. Yo me centré en los dos que corrían, los corrí hasta donde estaban las líneas peatonales, estando ellos aproximadamente quince metros adelante de las líneas. El primer “natalia” que salió ya estaba arriba de la moto de la cual no alcancé a ver el color y el otro se subió de un salto a la CG negra. En muchas ocasiones el sujeto que manejaba la moto negra CG le decía al que estaba por subirse “tirale tirale” y varios gritos también de los otros dos que no me acuerdo que gritaban. Como dije, este último pegó un salto y se subió a la moto, gira su cuerpo y vuelve el que conducía a decir “tirale tirale” y el que se subió atrás me buscaba con la mano y veo un objeto negro en su mano y en ese entonces escuché dos “click click”, como que gatilló este sujeto dos veces, por lo que yo temí por la gente que estaba atrás mío y sentada en el local, pensando que corría riesgo su vida. Atrás mío del local salió un muchacho de nombre Eduardo, de remera negra, que trabaja en el lugar. Yo lo vi que venía corriendo y temiendo por la integridad de las personas que estaban en el lugar efectúo un disparo al “natalia” que me apuntaba, apuntándole de la cintura para abajo. Cuando yo disparé, iba en movimiento corriendo, lo que intento decir es que nunca me paré y apunté, fue un dedazo, las dos motos ya estaban en marcha y procedieron a irse del lugar pero siempre apuntándome y ahí yo sigo corriendo detrás de las motos…” (el resaltado me pertenece).
Es decir, que amén de que el imputado dejó en claro que fue amenazado a partir de lo que parecía ser un arma de fuego, no es menos cierto de que admitió que realizó la detonación en plena corrida, sin detenerse para apuntar, mientras la motocicleta en la que iba quien le amenazaba estaba en marcha y en plena fuga.
Luego, el magistrado dio cuenta de diversos testimonios que no abonan la versión de A. y otros que sí la respaldan.
Refirió que Viviana B. –quien estaba junto a la víctima, siendo su hermana- vio al policía apuntar y a las motocicletas pasar a velocidad, que no les vio armas a esos sujetos, ni escuchó gritos, mencionando que “…venía andando rápido la moto, que cuando me doy vuelta ya estaba por la mitad (de la cuadra), pero cuando escucho el disparo ya se había ido…”.
También trajo a colación los dichos de Dalma Vanesa B., quien estaba sentada en el exterior del local “Me Piace” y de frente a la calle 54, en cuanto expuso que “…salen en las motos para 9, ahí sale el policía, se cruza la calle y efectúa el disparo… hasta antes del disparo los estaba siguiendo con la vista a los de la moto. La moto iba a más de mitad de cuadra cuando el policía realiza el disparo. No escuché a nadie decir nada. No los vi darse vuelta a los de las motos. Vi que se subieron a las motos y salieron. Veo que uno iba manejando y el otro iba de espaldas, como abrazándolo… no escuché a los delincuentes decir algo. En la secuencia de huida no vi que le apuntaran con el arma al policía…”.
Puntualizó el colega de grado que concuerdan con ello los testimonios de Vanesa Mariel T. y Lucía Fabiana M., quienes circulaban en automóvil por la calle 9 de 55 a 54, frenando en la esquina de 9 y 54.
Citando sus dichos, la primera dio cuenta, en lo pertinente, que “…cuando vamos llegando a 9 y 54 freno para pasar la calle…salen dos motos como de la vereda…un chico subiéndose a otra moto. La moto en ningún momento se detiene, se cuelga y salen las dos motos… (viendo salir al imputado)… sale corriendo y, cuando va corriendo más o menos cruzando la calle, dispara, cuando veo esa secuencia hago marcha atrás. Las motos ya se habían ido y la persona esta sigue corriendo y ahí se para como para disparar devuelta, baja una rodilla como para disparar, no dispara y sigue corriendo…”. En lo pertinente puntualizó que en ningún momento observó que las personas que iban en las motos gesticularan o sacaran un arma, aunque admitió que la secuencia fue muy veloz.
Concordantemente, Lucía M. puntualizó que “…no vi que alguien de la moto tuviera un arma. Nadie se dio vuelta, el chico se subió medio mal, entonces se sostuvo. En las manos de él no había nada. Era al que vimos de frente. El que iba manejando iba de espaldas, no le vi las manos. Al que iba corriendo se las vi hasta que agarró al que manejaba, pero no le vi un arma…”, agregando un dato muy relevante al manifestar que “…cuando escucho el disparo, la moto ya había alcanzado la esquina, más o menos, sino más… había otra moto, no la llegaba a ver, pero sé que estaba. La moto que me quedo viendo es la que queda atrás y me tapa la que está adelante. La que queda atrás es la que subió el chico…”; es decir, desde donde A. aseguró que lo apuntaron con un arma de fuego, desacreditando estas testigos tal versión.
Luego, el colega de la instancia anterior hizo puntual referencia de aquellos testimonios que la defensa invoca en respaldo de la versión dada por el justiciable A.. Concretamente, se refirió a dos testigos que observaron la secuencia desde dentro del local siniestrado.
Así, detalló que Zulma Noemí N. manifestó que unos muchachos entraron a robar, viendo un revólver y que, en un momento determinado, apareció un policía dando la voz de alto, de modo que “…los muchachos que estaban robando se dan vuelta y empiezan a salir y el policía los sigue con el revólver…”, aclarando que en la puerta habían dos motocicletas aguardando con sus respectivos conductores, abordando una cada uno de los asaltantes, emprendiendo la huida, momento en el cual “…la moto que queda última, el de adelante le gritaba “tira tira” y el que iba atrás se daba vuelta y tiraba…”, aclarando en el debate que hasta le pareció escuchar el ruido del gatillo. Dio mayores detalles en torno de la amenaza con el arma al manifestar que “…el que iba adelante manejando la moto grita “tira tira”, iban por calle 9 hacia 53. La persona que iba atrás con el revólver hizo más de una vez como para tirar… yo estaba en la misma mesa, se veía perfectamente, siempre adentro…”, diciendo que, en ese momento, el policía estaba en la puerta de “Me Piace”, y efectuó el disparo, aclarando, a preguntas de la fiscalía, que “…después de que pasa todo lo que acabo de contar, el policía tira a la moto. Tiró para abajo… como apuntando a la rueda…”, aclarando aún más las circunstancias al decir que “…la secuencia de “tirale tirale” fue antes que el policía tire…”, exponiendo el magistrado, en torno a esto, que “de modo que el fiscal le repregunta qué hace en ese momento el policía (es decir, tras la secuencia de “tirale tirale”) y la testigo sostuvo: “estaba llegando, no hizo nada”, ahí cuando el fiscal insiste (“¿y después de eso qué ocurre, en ese momento… “tirale tirale”, se da vuelta uno y el policía está llegando y no hace nada, cómo sigue la secuencia?”), y la testigo afirma: “y el policía los sigue y tira”…” (el resaltado es de mi autoría).
Por su parte, el juzgador trajo al análisis los dichos de la testigo Nilda Guarnieri, en cuanto a que en pleno robo escuchó la voz de alto policía, de modo que los asaltantes corrieron hacia la salida, siendo perseguidos por el uniformado, subiéndose aquellos a la moto, gritando “tirale, tirale”, al tiempo que uno de ellos se dio vuelta y apuntó hacia donde se encontraba el funcionario policial, tras lo cual las motos arrancaron y se retiraron, siendo ese el momento en el que el policía apuntó en dirección a las motocicletas. Expuso la testigo, según surge del veredicto, que “…escuché cuando le decían “disparale, disparale” y uno de los chicos se dio vuelta y lo apuntó, y ahí arrancaron y se fueron, se fueron por calle 9, y cuando arrancaron y se fueron, ahí fue cuando tiró el policía…”. Según surge de lo ponderado por el magistrado, ante las preguntas del fiscal, referidas al momento en que el policía disparó, expuso la declarante que “…una vez que dijeron “tirale, tirale”, no me acuerdo de haber escuchado tiros, pero lo que sí sentí es que ya se habían ido y era una cosa terminada y punto…”, aclarando que cuando le dicen “tirale, tirale”, la moto ya estaba en movimiento, que “el disparo no fue cerca, las motos ya habían arrancado” y tratando de graficar la ubicación añadió que -cuando se produce el disparo (según su percepción, el policía “estaba un poco bajando el cordón, cerca de la senda peatonal sobre calle 54”)- las motos “estarían a mitad de cuadra, pero no tanto tampoco”…”.
A partir de estos elementos probatorios, el colega de grado consideró que existió un lapso temporal, si bien escaso, pero que permite verificar la imputación dolosa del homicidio al justiciable A.. En palabras del Dr. Fernández Lorenzo: “…sin embargo, hay un dato clave que se desprende de ambos testimonios, cual es, la existencia de un hiato, mínimo pero valorativamente suficiente, para concluir que, de acuerdo a la versión de las citadas, hubo solución de continuidad entre la conducta de los asaltantes consistente en “tirale, tirale” del conductor y el darse vuelta apuntando… del otro que iba atrás de aquél, y la respuesta del policía que apareció una vez fenecida aquella situación, cuando las motos ya habían arrancado, se habían alejado en forma considerable de la puerta de “Me Piace” y estaban emprendiendo la huida; en concreto y para que quede claro: Naya expresó que cuando se escucha el “tirale tirale” el policía “estaba llegando, no hizo nada”, y luego de aquella secuencia es que “el policía los sigue y tira”; a la par que G. dijo: “escuché cuando le decían “disparale disparale” y uno de los chicos se dio vuelta y lo apuntó, y ahí arrancaron y se fueron, se fueron por calle 9, y cuando arrancaron y se fueron, ahí fue cuando tiro el policía”, al punto tal que, una vez que escucha “tirale tirale”, ella sintió “que ya se habían ido y que una cosa terminada y punto”…”.
Es decir, existió un pequeño lapso temporal entre la amenaza armada contra el imputado y la acción de este último de disparar, puesto que, quedó en evidencia de ambos testimonios, gatilló su arma reglamentaria cuando las motocicletas ya estaban en plena huida, es decir, en movimiento, y ya a cierta distancia.
Luego analizó el magistrado el testimonio de Agustín Alejandro G., trabajador del comercio donde se perpetró el robo. En lo medular, se expuso que este testigo dijo, en los tramos de mayor relevancia, que cuando el policía disparó, estaba ubicado sobre la calle en la esquina de 9 y 54, que él corrió detrás del policía cuando este persiguió a los atracadores, afirmando que “…el delincuente gira arriba de la moto, iba una moto adelante y otro atrás. El que iba en la moto de atrás, gira y apunta, y ahí el policía le tira…”, agregando que “…el que no manejaba se da vuelta apuntando, yo lo veo…vi un brillo cuando le apunta, como de un arma, yo en ese momento me quedé…”. Ahora, como bien se expuso en el fallo, el testigo refirió que cuando salió del local y llegó a la esquina –previo al disparo del funcionario policial- dijo “…yo ya los veía yéndose en la moto…”, marcando inclusive una distancia considerable al ver al sujeto apuntar, al decir que “…la moto estaba mitad de cuadra, un poquito más adelante…” y que la distancia entre el imputado y la motocicleta era “mitad cuadra”, dejando en evidencia que A. no disparó al ser apuntado, sino a posteriori, es decir, en la huida de los asaltantes, concordando en ello con las dos testigos anteriores.
Ante ello, el juez consideró que “…aun aceptando –por beneficio de la duda- que, en ese contexto, existió algún tipo de peligro, este no fue de tal magnitud para permitirle a A. exonerarse por vía del estado de necesidad exculpante… insisto: dado que la víctima fallecida fue totalmente ajena al curso causal dañoso originario (imposibilidad de trasladar los costes de su eliminación hacia un tercero ajeno y con un saldo que no es positivo ni prepondera de modo relevante), el peligro base de la exculpación ha de ser “normativamente considerable” para exonerar al sujeto que infringió el deber de respeto al proyecto de quien nada hizo de continuar con su existencia…” –fs. 18 vta-; a lo cual sumó la condición policial del imputado, quien ejercía su función al momento del hecho, quedando en evidencia que violentó su propio rol, su deber como funcionario, restringiéndose, aún más, el ámbito de su exculpación.
Finalmente, cerró su argumentación el magistrado al exponer, básicamente, que aun aceptando –por beneficio de la duda- aquél peligro, este fue específico de la actividad de funcionario policial, debiendo ser aceptado como tal, siendo que solamente ante un riesgo de muerte segura podría aceptarse la exculpación bajo un estado de necesidad, lo cual no ocurrió pues el imputado no se encontró ante el dilema de disparar o morir con seguridad, a lo que agregó que “…no puede soslayarse el contexto del atraco, si bien algún comensal vio un arma en la mano de uno de los asaltantes… lo cierto es que, dentro del local, no hubo una carga de violencia extraordinaria más allá de la ínsita en todo tipo de robo (vgs: no hubo rehenes ni existieron golpes). Es más, si se repara en la hora y la zona en la que se produce el robo, es posible pensar que el plan no era otro que, entrar, recaudar lo más que se podía y huir rápido…”; a lo cual sumó la huida producto de que el imputado los sorprendió en el lugar, es decir, el propósito de aquellos era darse a la fuga ante esa situación, en el sentido de que “…en modo alguno dieron señales de que estaban dispuestos a iniciar un enfrentamiento armado en la esquina de “Me Piace”. Además, A. en su relato cuenta que, cuando sale, se sorprende al ver las motos… de allí que, si hubieran querido ultimarlo… esa hubiese sido una buena oportunidad, sin embargo, pasó lo contrario, las motos arrancaron a toda velocidad para huir por calle 9 en dirección a 53…”; siendo el momento de aquella huida en motocicleta, en el cual lo apuntaron, exponiendo el magistrado algo muy relevante, al significar que “…sin embargo, quien lo habría apuntado tenía una posición totalmente desfavorable y eso impide afirmar que, en ese momento, A. se encontró ante un peligro que indefectiblemente sería su sentencia de muerte: el asaltante estaba subido a una moto que estaba en movimiento… estaba de espaldas y tuvo que girar el tronco superior de su cuerpo para poder apuntarlo, con una mano debía sostenerse para no caerse y cada segundo que pasaba se alejaba aún más de la posición de A.…”.

III. Conforme se desprende de la síntesis de los agravios formulados, el eje de la discusión que propone la Defensa se cierne en torno a la existencia de una eximente que, en rigor de verdad, no nominó, de hecho, su planteo fluctúa entre la ausencia de antijuridicidad y la imposibilidad de reproche, aunque con su centro de gravedad en la inexigibilidad de otra conducta; mientras que, subsidiariamente, entiende que la acción de su representado debe ser encuadrada en el marco de la imprudencia. De modo que ni el hecho, como tampoco la intervención del justiciable en el mismo fue motivo de controversia.
Para comenzar, no puede perderse de vista que la fuente de peligro constituyó el obrar propio de los asaltantes, aquellos son quienes incurrieron en una agresión ilegítima, no así la víctima. Los coautores del despojo y que amenazaron al imputado en plena huida son quienes, en términos de Jakobs, se arrogaron una organización ajena, afectando a terceros e infringiendo las expectativas normativas pertinentes, resultando competentes por tal motivo, en el sentido de que “…es necesaria una expectativa de que todos mantengan en orden su círculo de organización, para que no se produzcan efectos exteriores mediante los que podrían resultar dañados otros… esta expectativa tiene un contenido exclusivamente negativo: los círculos de organización deben permanecer separados. La decepción de la expectativa conduce a delitos que se denominan delitos de dominio… o delitos en virtud de la responsabilidad por organización” (autor en cita, “Derecho Penal: Parte General”, 2da edición, Marcial Pons, pág. 11).
Ello implica, en definitiva, que a los coautores del delito contra la propiedad les era exigible mantener ese círculo de organización cerrado en su propia esfera de competencia, infringiéndose la norma al desplegar una conducta que quebranta dicha expectativa normativa, a partir de la realización del atraco con armas de fuego en “Me Piace”, luego de lo cual, y en plena fuga, amenazaron con lo que parecía ser un arma de fuego al funcionario policial. Conforme a dicha hermenéutica, si se afirmara que la acción de A. puede encontrarse justificada por legítima defensa en este caso –propia o de terceros-, ello implicaría extender el círculo de organización de los coautores del robo hacia una persona que no defraudó norma alguna, pues se encontraba aguardando, en la vía pública, para ingresar a un bar, resultando completamente extraña al robo en curso y a la amenaza armada contra el enjuiciado.
Es decir, se justificaría que la damnificada, totalmente ajena al riesgo generado por los asaltantes, justamente al no conformar ella con su comportamiento la agresión ilegítima que habilitaría aquella legítima defensa, deba soportar jurídicamente las disvaliosas consecuencias del accionar de terceros por lo que, en rigor, no tiene por qué responder, pues no era aquél su círculo de organización, es decir, no era de su competencia mantener a raya el riesgo provocado por los autores del robo, lo cual sería absurdo.
En paralelo a ello, y unido al argumento de la Defensa por el cual se busca justificar, en alguna medida, el accionar de su asistido a raíz de que este obró con ánimo de defensa, tanto de su integridad física como de las terceras personas que estaban en las inmediaciones del local comercial, vale la pena traer a colación que, conforme lo sostiene Helmut Frister, el juicio de justificación o de antijuridicidad es pasible de división, en el sentido de que, como principio general, lo que se analiza en la fase de la antijuridicidad es si el disvalor del tipo se encuentra anulado, o compensado si se prefiere, por la concurrencia del permiso, es decir, de la causa de justificación, de manera que, en caso afirmativo, no estaremos ante un injusto. Esto ocurre con claridad cuando la realización del tipo se concreta a raíz de obrar en legítima defensa en contra del agresor, situación en la cual el permiso compensa la tipicidad conformada.
Ahora, la cuestión no es tan simple de resolver cuando el afectado no es el agresor, sino un tercero, como ocurre en autos.
Postula Frister que, en los llamados delitos de resultado, como lo es el homicidio, el juicio de antijuridicidad incluso es divisible dentro del mismo tipo penal, al decir que “por medio de una acción pueden estar creados a la vez riesgos en general permitidos y en general no permitidos, así también una acción puede implicar a la vez riesgos justificados y no justificados de que se cause un resultado” (Frister, “Derecho Penal: Parte General”, Hammurabi, 1ra edición, 2011, pág. 277/8). Esto es, ni más ni menos, que lo que surge de lo tenido por comprobado en el veredicto, puesto que la acción de disparar, por parte de A., pudo estar probablemente justificada en cuanto a la necesidad de defenderse respecto de los coautores del injusto que lo amenazaban con armas de fuego, mas no puede predicarse lo propio respecto del riesgo creado en torno de terceras personas ajenas al suceso, en el caso, la víctima, que simplemente se encontraba en la vía pública, aguardando para ingresar a un bar.
De tal forma, la damnificada resultaba extraña a la empresa criminal emprendida por los integrantes del grupo que asaltó “Me Piace”, quienes eran los que debían mantener su círculo de organización cerrado, preservando la expectativa normativa de no afectar a terceros –neminen laedere-, siendo que si bien la conducta del sujeto activo -A.- pudo encontrarse justificada en su defensa o de terceros respecto de sus agresores, el juicio de antijuridicidad bien permite, a partir de su división, verificar que esa misma conducta, justificada respecto de los agresores, sí generó, en cambio, un riesgo no permitido e injustificado respecto de terceros ajenos al círculo de organización de los coautores del robo, es decir, de los agresores de A..
El imputado realizó una acción que podría encontrarse justificada únicamente con respecto a quienes lo amenazaban, puesto que la necesidad de protección –suya y de terceros- sólo se extendía con relación a una fuente de peligro específica y bien determinada, en el caso, los asaltantes que, en plena huida, lo amenazaban, aparentemente, con un arma de fuego. Ahora bien, esa virtual justificación no puede hacernos perder de vista que el contenido de injusto típico se abastece aquí a partir de la infracción de la norma que prohíbe matar verificada, en el caso, por la afectación de un tercero ajeno al foco de peligro, contenido de injusto que en modo alguno puede considerarse suprimido por aquella justificación direccionada a la fuente de peligro.
Es decir, que no puede sostenerse que el disvalor típico del injusto, comprobado a partir de la muerte de la víctima, se pueda ver compensado u anulado por la virtual justificación de la acción homicida direccionada hacia una fuente de peligro ajena al sujeto pasivo de la acción. En definitiva: el disvalor de la muerte de una persona inocente no se suprime por el hecho de que el imputado haya actuado con el “ánimus defendendi” alegado por los recurrentes.
Entonces, siendo evidente que la víctima fue absolutamente extraña a la fuente de peligro jurídicamente desaprobado que buscaba erradicar el imputado, el razonamiento del sentenciante es ajustado a derecho y debe ser mantenido, al resultar inviable la legítima defensa y el cumplimiento del deber como causales de justificación en el caso.
No obstante ello, y con respecto al cumplimiento del deber, cabe agregar a lo antes expuesto que también he de acompañar al colega de la instancia anterior en consideración de que A., siendo funcionario policial, ostentaba una posición especial de cara al cumplimiento de ciertas expectativas de preservación de intereses sociales elementales, como lo son la integridad física y la vida de las personas en general, siendo llamado a asegurarlas en el ejercicio de su función, debiendo velar con particular celo, en virtud del rol especial que estaba llamado a desempeñar.
No puede perderse de vista que, como representante de una de las instituciones del Estado, en el caso la fuerza policial, el mismo se encontraba compelido, al momento del hecho, a desarrollar su rol con plena observancia de los deberes vinculados con su especial papel en la sociedad, lo cual lo obliga a afrontar los riesgos propios de su función en forma distinta a cualquier otro ciudadano, puesto que la asunción de aquellos riesgos va de la mano del cumplimiento del propio deber especial.
No por casualidad el art. 13 inc. “i” de la ley 13.482 establece que si bien el uniformado está habilitado para defenderse, sea a sí mismo o a terceros, empleando para ello su arma reglamentaria en casos de peligro inminente “para la vida de las personas”, la norma deja bien en claro el balance de las prioridades en el actuar funcional al señalar que el numerario policial debe obrar “de modo de reducir al mínimo los daños a terceros ajenos a la situación”.
No es difícil imaginar que no se ha cumplimentado con aquél deber en la forma en que la sociedad lo esperaba y reclamaba, quebrantándose la norma al violentar las expectativas socio-normativas en un doble sentido: no sólo A. orientó su conducta de forma lesiva para terceros, sino que rompió con la debida adecuación –normativamente exigible- de su comportamiento con el rol institucional especialmente ejercido al momento del hecho, conforme lo establece la ley especial que regula su actuación, que lo compelía a velar, ante un foco de peligro por él creado –justificadamente respecto sólo de sus agresores- por evitar que el mismo se extienda a terceros ajenos a la situación que lo obligaba a actuar en defensa propia o de terceros.
Es claro que disparar a la carrera, a un blanco móvil, que se alejaba y a cierta distancia ya del mismo, por mucho que uno de los asaltantes lo apuntara con un arma de fuego, no puede considerarse como cumplimiento del deber pues, muy por el contrario, el funcionario policial actuó de una forma tal que quebrantó el rol funcional al defenderse, en el caso, sin velar –como le era exigible- por reducir las posibilidades de afectar a terceros ajenos a la situación de necesidad, como lo era la víctima.
Desde otra arista y tal como surge del acápite anterior, quedó suficientemente demostrado en este caso, como lo plasma el veredicto, que el funcionario policial efectuó el disparo que, en definitiva, terminó con la vida de la víctima –totalmente ajena al atraco- cuando los coautores del injusto contra la propiedad estaban escapando a bordo de las motocicletas y ya a una cierta distancia, de modo que si bien el razonamiento del magistrado evidencia que este consideró un grado cierto de peligro para el imputado, en definitiva entendió que el mismo no tenía la intensidad necesaria o suficiente para exonerar de responsabilidad al justiciable a partir de un estado de necesidad exculpante, si bien cabe aclarar que la Defensa no había invocado aquella causal de exculpación, tal como lo explicó el juzgador.
Dicha ausencia de peligro, valorado como no lo suficientemente intenso como para exonerarlo de responsabilidad fue juzgada, recordemos, a partir de la existencia de una diferencia temporal, si bien escasa, entre la secuencia de la amenaza con el arma a bordo de la motocicleta –en plena huida- y la acción de disparar del imputado al blando móvil, no observando, por mi parte, defecto alguno en tal razonamiento, pues el imputado no tenía la necesidad de disparar en forma inmediata para salvar su vida o la de terceros, ello teniendo en cuenta que no solamente se trataba de un blanco distanciado, sino que se iba alejando de su posición, lo cual no permite juzgar al peligro como inminente. La alegada inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada no es tal, si se parte de la premisa de que, conforme a la plataforma fáctica de la que da cuenta en el veredicto, la entidad del riesgo corrido no era tal que lo habilitara a disparar bajo la posibilidad de sufrir un mal grave e inminente, conforme a lo ya argumentado.
Por otra parte, el significado de aquella conducta, entendida en un sentido comunicativo, es decir, como expresión de sentido en el mundo social, no puede ser analizada desde un plano puramente naturalístico, sin caer con ello en una visión reducida del fenómeno, puesto que el delito, hay que decirlo, también es un hecho social en ese sentido, y como tal debe ser aprehendido.
Esto no significa que no existan ni que se nieguen los factores propios del mundo empírico y físico, como así tampoco que el sentido psíquico del autor puede ir en una u otra dirección, en el caso, el policía pretendía conjurar el riesgo provocado por los atracadores del comercio, pero no matar a una joven inocente; pero el juicio de imputación, como esfuerzo analítico efectuado en el mundo jurídico, en la teoría del delito, aquél estrato en el cual caracterizamos los elementos que componen el injusto culpable, debe regirse por un horizonte que busca algo más que, simplemente, especificar que algo ocurrió en el mundo y que ello obedeció a una acción final de alguien, conectada causalmente con aquél hecho, a la vieja usanza de la teoría final de la acción, puesto que se persigue dotar de un sentido social al hecho, como un acontecimiento que, resultando un comportamiento, niega o que se muestra fiel al derecho, esto es, que no rechaza –o sí- la vigencia de la norma como orientación de las conductas en el mundo social, puesto que el entorno en el cual sucede es, valga la redundancia, social y, como tal, regido normativamente, lo que implica una superación del liso y llano naturalismo.
Esto se traduce en que, en la práctica, la conducta no puede ser vista como un simple proceso causal dirigido psicológicamente por alguien, sino como un obrar que dota de sentido a dicho comportamiento, pues existen normas sociales que generan expectativas dirigidas a personas en derecho, esto es, a participantes del mundo social que, como tales, deben organizar su comportamiento vital de manera tal de no violar aquellas expectativas normativas, en definitiva, deben comportarse conforme a su rol social.
En el caso, la expectativa normativa dirigida a A. se fundó en que el mismo, desempeñando el rol de funcionario policial, no sólo asumiría el riesgo propio que entraña su papel en el mundo, sino que obraría de tal manera que, en el cumplimiento del rol propio de la institución que representa, cumpliría con la observancia de las reglamentaciones dirigidas a su accionar, no ocasionando daños a terceros ajenos a la fuente de peligro, sobre lo cual ya se dio respuesta en párrafos anteriores, en el razonamiento, muy bien elaborado, por el juez de grado.
De tal modo, la cuestión se reduce a analizar si la conducta de A. debe serle imputada a título doloso o imprudente.
Para delimitar el dolo eventual, con motivo de la causa n° 75.241, “Avots Sugimoto, Nicolás Alejandro”, expliqué cuál es el eje de análisis para determinar el linde en la imputación subjetiva que distingue los ilícitos atribuidos con dolo eventual de aquellos que responden a la categorización de imprudentes, recalando para ello en las enseñanzas de Marcelo Sancinetti: “…cuando hay un peligro no remoto, hay una acción alcanzada concurrentemente por el tipo doloso y por el imprudente, porque la prohibición que ya quiere alcanzar el peligro lejano está refiriéndose también, a minori ad maius, a todo peligro concreto, lo que significa que la prohibición que se halla detrás del delito imprudente es la norma más amplia, y se refiere ya también, a fortiori, al hecho doloso. Es decir, todo comportamiento que llega a ser doloso traspasó el estadio de la imprudencia -y, por tanto, pasó también por él-. Vistas las cosas desde este punto de vista, el delito imprudente, la admisión subjetiva de un peligro abstracto para un objeto de bien jurídico, es el primer estadio de la agresión al bien jurídico, de modo análogo a como la tentativa inacabada es un estadio anterior al de la acabada” (“Teoría del Delito y disvalor de acción”, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 1991, pág. 204).
Dado que el análisis debe objetivarse ex ante y poco han de importar las malas o buenas intenciones del sujeto, si el riesgo que entraña la conducta iniciada alcanza la magnitud para -también ex ante- pensar en una probabilidad próxima de producción del resultado sin que el autor haya impulsado contra-factores para enervar ese riesgo o, en su caso, éstos se hubieren intentado cuando ya no podía dominar el curso causal emprendido, se excede el ámbito del delito imprudente.
Desde la perspectiva que propongo, el conocimiento sobre la posibilidad de la producción del resultado, se examina desde una óptica primariamente cognitiva; en la que prevalece el juicio de peligrosidad, esto es, a partir del examen que realizó el agente. Así, en la estructura del dolo eventual, resulta basal que el sujeto incluya el dato cierto de la probabilidad de producción del resultado lesivo, y que tal conocimiento forme parte de la aprehensión global de la situación. “Concurrirá, pues, dolo eventual cuando en el momento de la acción el autor juzga que la realización del tipo no es improbable como consecuencia de esa acción” (Jakobs, Günther, “Derecho penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación”, Madrid, Marcial Pons, 1997, § 8.23).
En palabras de Díaz Pita “…lo determinante es la formación de ese juicio en el momento de la acción: ‘si el juicio sobre la probabilidad de producción del resultado en el momento de actuar era afirmativo, es decir, si el sujeto tiene el dato cierto de que el resultado se puede producir, entonces habrá actuado con dolo eventual…” (“Derecho Penal, Parte General”, Tomo II, Edgardo Alberto Donna, Ed. Rubinzal-Culzoni, “El tipo subjetivo del delito doloso, pág. 592 y sgtes).
Puntualmente, se verifica dolo eventual cuando el sujeto juzga, en el momento de la acción, que la producción del resultado lesivo como consecuencia de su acción no es improbable.
No hay dudas, en el caso de autos, que el imputado conocía perfectamente el riesgo, por demás relevante, que entrañaba la acción de disparar su arma reglamentaria respecto de terceras personas que estuviesen en las cercanías de la línea de tiro, haciéndolo en horario nocturno y en una zona céntrica, juzgando no improbable la producción del resultado lesivo, a partir de la afectación de un tercero, como ocurrió en autos.
Las cuestiones vinculadas con el rebote en la pared y la poca o mucha luminosidad tampoco permitirían obturar este razonamiento, pues A. no podía desconocer, como es lógico, que accionaba su arma reglamentaria en pleno centro de la ciudad de La Plata, de modo que el riesgo ya se encuentra implícito en la propia coyuntura de la situación fáctica, sumada a la incuestionada circunstancia de que fue aquél disparo el que acabó con la vida de la víctima.
Amén de ello, el tribunal esbozó un razonamiento elocuente en el punto, puesto que el colega de la instancia anterior descartó el rebote refiriendo que “…el recorrido de la bala fue directo hasta impactar en la humanidad de Nélida Soledad B. e incluso atravesó su cuerpo (“con orificio de salida en línea axilar media derecha a nivel de cresta ilíaca derecha…” v. pericia…)… la impronta hallada en la pared por Guillermo Nicolás Galbán (perito balístico) ninguna relación tenía con el hecho de esta causa y eso quedó claro a partir del hallazgo de Andrea Zamudio (perito de la Asesoría Pericial…)… tras explicar que fue al lugar y que le mostraron “un desprendimiento de la pared”, afirmó: “pero había hollín y suciedad, lo que refleja que no era de reciente data… no puedo asegurar cuánto es vieja data como para formarse hollín, si es un hecho reciente no se forma hollín; si está esto es porque tuvo un tiempo prudencial para que se forme eso… se encontró moho, algo verde…”; a lo cual agregó el juzgador que “…Galbán le contestó al particular damnificado que, si la bala hubo de rebotar en la pared, teniendo en cuenta la ubicación de la impronta, debió haber entrado “de abajo hacia arriba” en el cuerpo de la víctima, no obstante la autopsia determinó precisamente lo contrario (“con dirección de izquierda a derecha y de adelante hacia atrás, horizontal ligeramente hacia abajo…”)… ”.
También se tuvo por comprobado que el lugar donde estaba la víctima contaba con suficiente iluminación, a lo cual no puede soslayarse que estaban aguardando, en una cola, para ingresar a un bar, en una zona por demás céntrica.
Dijo el magistrado al respecto que “…el particular damnificado buscó que la testigo –hermana de la víctima- ilustre las condiciones lumínicas de la esquina donde se encontraban ella y su hermana (9 y 53): “había luces del lado de enfrente, había unos focos grandes”… “estaba iluminado y se podía ver tranquilamente”… “había luz, luz de colores, como diciendo acá está en bar…”. También dio cuenta que Nilda Irma G., si bien dentro de “Me Piace”, acordó en que había luz y que se veía.
Conforme a los argumentos reseñados, el recurso de casación articulado es improcedente, pues no se advierte, a partir de la valoración probatoria realizada en la instancia anterior y la fundamentación del fallo, vestigio de arbitrariedad alguna, no evidenciándose, tampoco, infracción alguna al principio in dubio pro reo, resultando clara la imputación del homicidio cometido por A. a título doloso, tal como fuera expuesto en los párrafos precedentes.
Así lo voto.

A la misma cuestión planteada, el Sr. juez Dr. Borinsky dijo:
Adhiero al voto de mi colega preopinante, en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada, el Sr. juez Dr. Carral dijo:
Conforme a los argumentos otrora expuestos, propongo al acuerdo rechazar el recurso de casación en trato, con imposición de costas en esta instancia, difiriendo la regulación de los honorarios profesionales de los defensores hasta tanto sean estos determinados en la instancia anterior.
Rigen los arts. 5, 12, 29 inc. 3, 40, 41, 41 bis y 79 del C.P; 421, 451, 454 inc. 1º, 530, 531 y cctes. del CPP.
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, el Sr. juez Dr. Borinsky dijo:
Adhiero al voto de mi colega preopinante, en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala V del Tribunal, por unanimidad;
R E S U E L V E:
Rechazar el recurso de casación deducido por la Defensa, oportunamente articulado contra la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal nro. 1 del Departamento Judicial La Plata que condenó, en el marco de un juicio oral, a M. S. A. a la pena de diez años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas, por encontrarlo autor responsable del delito de homicidio agravado por el uso de arma de fuego, hecho ocurrido el 29 de agosto de 2013, en perjuicio de Nélida Soledad B., con imposición de costas en esta instancia; difiriendo la regulación de los honorarios profesionales de los defensores hasta tanto sean estos determinados en la instancia anterior.
Rigen los arts. 5, 12, 29 inc. 3, 40, 41, 41 bis y 79 del C.P; 421, 451, 454 inc. 1º, 530, 531 y cctes. del CPP.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.

DANIEL CARRAL – RICARDO BORINSKY.
ANTE MÍ: MARÍA ESPADA. SECRETARIO