Las conductas neutrales en el derecho penal y la muerte del buen samaritano

No sé. ¿Soy yo acaso guardián de mi hermano?.
Génesis 4.9

I. INTRODUCCIÓN

Cada segundo nos sumergimos en un mundo globalizado. Ello, como no podía ser de otra forma, ocurre también con la dogmática penal. Nuestro entorno por quienes, al pisar suelo alemán, han cargado con la empresa de alejarnos del consumo de ideas s importadas e iniciar el sueño de una futura conversación entre la dogmática patria y la alemana[2]. En esta globalización intelectiva, se ubica el debate sobre conductas con un carácter previamente “neutral”, expresión con la que se hace referencia a conductas que reúnen requisitos tradicionales de la participación delictiva, pero que objetivamente no deben ser entendidas como tales[3]. Al respecto, en 1997, Peña Cabrera postulaba que “no forma parte del rol de un ciudadano controlar (…) los (…) peligros que se puedan originar en la conducta de terceros”[4], ubicándolas en el seno de la adecuación social, pero que actualmente se las discute dentro de la imputación objetiva, que se divide entre imputación del comportamiento (o del riesgo), e imputación del resultado, está última sede del problema de la conductas neutras, donde se ha sustituido, por parte de la doctrina, la prohibición de regreso, por una teoría de la “previsibilidad objetiva” en el caso concreto y la confianza frente a conductas de terceros. El entuerto se ubica en que casi todo resulta previsible, incluso las conductas delictivas de los otros[5]. Ciertamente este núcleo problemático, aunque resulta escaso en los manuales de la parte general[6], se discute en regiones hispanoparlantes, calando en la jurisprudencia del Perú[7], Colombia[8], Costa Rica[9], España[10] y el ámbito supranacional (caso De La Cruz Flores Vs. Perú[11]).

Su cualidad de “fenómeno de moda” en la temática de la participación delictiva[12], acelera su paulatina asimilación[13], llevando a entender contextos solucionables, sin mayor perjuicio, como errores de tipo invencible como prototipos de los roles neutros. Así ha ocurrido con la ceguera ante los hechos, en el caso del camionero (R.N. 552-2004[14]) y el de la arrendataria (R.N. 608-2004). Como advierte el propio JAKOBS “puede que un contexto marcadamente delictivo repercuta en un comportamiento que de por sí está estereotipado como adecuado”[15], en lo que concuerda ROXIN, para quien la neutralidad conductual no es un dato impuesto desde el exterior[16], sino que es construido para cada contexto[17]. En este sentido no habrían acciones cotidianas per se[18], ni su exclusión general[19]. Dicho con otras palabras la neutralidad de la conducta “no opera (…) como filtro objetivo o (…) causa de justificación”[20], idea a la que se alinea PUPPE al sostener que este problema “no se puede resolver mediante una regla única”[21].

Ciertamente el rol social es un elemento de la realidad que ayuda a interpretare el sentido objetivo de un conducta[22], pero la categoría “neutralidad” no es fácilmente delimitable y, de manera grafica, conductas tales como la venta de pagamentos en supermercados, el expendio de profilácticos por máquinas automáticas[23] o el traslado de una pareja a un hostal, difícilmente se mantienen libres de contornos dubitantes en los siguientes contextos.

II.- SUPUESTOS DE HECHO

1) Tres niños, con ropas raidas, sucios y desaliñados, ingresan a una ferreteria y solicitan una lata menuda de pegamento y adicionalmente a ello un paquete de pequeñas bolsas de plastico, juntando entre sus monedas para solventar el precio, ¿puede considerarse al vendedor como autor del delito del Art 296[24], estimulacion a la drogadiccion, o sólo le es exigible verificar que el pegamento se encuentre en perfectas condiciones de conservación?. En el caso peruano el legislador, no se ha mostrado especialemente exhaustivo y el contenido comunicativo del art. 298º.3, termina, aparentemente, facultando al vendedor que, a sabiendas del destino del producto, entrege la sustancia y envoltorios, solicitando a los futuros usuarios a realizar por si solos el acondicionamiento a efectos de no configurar en su persona el tipo penal (venta acondicionada)[25].

2) En una zona rosa de la ciudad de Lima, una mujer, evidentemente menor de edad, se dirigue a altas horas de la noche a la misma farmacia y compra un par de preservativos, acto que repite cada hora, esa y otras noches, ¿tiene el sentido del art 179[26], como un favorecimiento a la prostitución de menores, la conducta del farmaceutico?.

3) Continuando en el supuesto anterior, el taxista que, a esas horas de la noche, recoge en medio de la calle a un hombre de 40 años de edad, bien vestido, y junto a él, a la menor de edad, desaliñada, ataviada con prendas ligeras e inhalando un pegamento sintetico, conduciendolos a un hostal, ¿tiene dicho servicio el sentido de favorecer (complicidad) la prostitución de menores penado por el art 179-A[27]?.

4) Con posterioridad a la muy debatible decisión legislativa de prohibir los encuentros sexuales consentidos con mujeres mayores de 14 años de edad y menores de 18 (Ley 28704, del 05 de abril de 2006), ¿debe condenarse como instigadores del delito previsto en el art. 173º.3 del Código Penal[28], violacion sexual de menores, a los docentes que imparten clases de educación sexual entre sus alumnos, si se llega a comprobar que estos posteriormente mantuvieron relaciones sexuales ?[29].

5) Quien para pagar servicios sexuales de una menor de edad que se prostituye, pide a su amigo que en ese momento le acompaña que el pague la deuda que mantiene con él. Dicho pago tiene el sentido de complicidad (Art. 179-A)[30].

III.- LA COMPLICIDAD

Respetar el ámbito de libertad constitucionalmente reconocido implica que cada uno sólo debe responsable por las conductas propias y no las ajenas, por ello se sentencia que sólo quien quiera dejar de ser penalmente responsable deberá dejar que otro, que un tercero, administre todos y cada uno de sus asuntos[31]. Cada ciudadano es autoresponsable y no un guardián de su prójimo. Dicho de otra manera rige el “principio de que “a mi no me incumbe (…) [lo que] la otra parte haga con mi servicio”[32], tratar a los demás como ciudadanos implica considerarlos siempre como “individuos autoresponsables y racionales con una motivación fiel al derecho”[33]. Sólo puede responder por el actuar ajeno aquel que tiene el deber de vigilar dicha conducta. Dicho con un ejemplo, los padres, los profesores, los guías de excursiones, las niñeras, etc.. En estos casos la posición de garante elimina una prohibición de regreso[34] y se mantiene la responsabilidad penal. El castigo de la complicidad debe ser siempre restringido, pues un sistema basado en el respeto a la libertad no puede inmiscuirse en los asuntos privados del ciudadano[35], en buenos términos se puede decir que el sistema se ha construido sobre la Irresponsabilidad por los hechos de terceros (principio de responsabilidad personal). También se ha pronunciado la Corte Suprema señalando (R.N. 3571-2006 del 19.10.06) que “son injusticiables penalmente los comportamientos típicos que la doctrina jurídico-penal los reconoce adecuados socialmente y por lo tanto carecen de relevancia penal”, que si bien ser refiere a lo que ha venido a denominar “adecuación social”, permite atisbar que existen ámbitos dond
e la tipicidad y el dolo no son sufiencientes.

Si somos concientes de la certeza que cualquier ciudadano puede favorecer, facilitar o motivar de manera casual un delito o que cualquier persona inescrupulosa puede aprovechase de nuestras acciones[36], no se puede aceptar que una conducta sea calificada al mismo tiempo de correcta e insoportable.[37]. Un sistema que opere sobre una falta de claridad llevaría al suplicio de imponer al ciudadano sopesar todos y cada uno de los pasos que diera en la vida, colapsando una sociedad basada en interrelaciones anónimas. Por el contrario la sociedad de masas “tiene que administrar comportamientos (…) distintos pero también uniformes”[38], por ello sentencia JAKOBS que la vida en común presupone constancia en el rol; “sobre (…) veleidades no se pude fundar una comunidad”[39]. Una libertad que se ejerza encerrado para no correr riegos, no es tal. La constitución (art. 2º.24) esta en la obligación de asegurar el medio adecuado para ejercerla, medio que exige una uniformidad reconocible, pues “sin estandarización se perdería la orientación”[40]. El mensaje comunicativo debe ser claro, desterrando el reproche penal por realizar actividades socialmente adecuadas, (Art. 2.º24.d Const. “Nadie será (…) condenado por acto u omisión (…) no (…) calificado (…) de manera (…) inequívoca, como infracción punible), que son instrumentalizadas por terceros para actividades delictivas[41]. En estos casos el sujeto es aún respetuoso al ordenamiento jurídico, con un grado de fidelidad mínima o suficiente[42], es decir, no se advierte en su conducta neutral un déficit de lealtad comunicativa[43].

La frontera del binomio neutralidad/complicidad, o de lo adecuado/inadecuado, no se puede trazar en función de la simpatía por el riego o el temor hacia el mismo, la frontera debe estandarizarse[44], o en otras palabras, si la línea se intenta trazar con base en la referencia al “sentido objetivo” de la conducta, ¿por qué diferenciar entre los favorecimientos dolosos e imprudentes y no construir una teoría general del tipo objetivo de la participación criminal?[45], en ello se alza el problema de determinar si la solución se puede dar “sin hacer referencia al carácter doloso o culposo”[46].

Al ciudadano el sistema sólo se le puede exigirle cumplir con este mínimo de fidelidad, no conductas nobles o altruistas, si ha cumplido con esta cuota de fidelidad se le exonera de responsabilidad, lo que permite mantener como núcleo duro un sector vital de libertad que se satisface con tolerar una conducta que pudiendo tener varios sentidos, por lo menos uno de aquellos es el cumplimiento de un rol neutro o estereotipado, por tanto “no cabe hablar nunca de participación en supuestos de acciones ambivalentes”[47] . Sin embargo, no toda conducta neutral es exonerativa de responsabilidad, así no se puede profesar neutralidad cuando tenga un sentido inequívocamente objetivo de cooperación[48]. El propio JAKOBS niega la neutralidad cuando se despliega en “un contexto marcadamente delictivo”[49], camino que sigue ROBLES PLANAS al negarla cuando la única interpretación posible de la conducta sea una “inequívoca (…) adaptación o acoplamiento a la conducta del autor”[50]. Es decir, en estos contextos existe complicidad si la conducta, dentro del marco de las interpretaciones posibles, no incluye una donde se la ampare como una conducta neutral y por el contrario la única manera de apreciarla es como vinculada, asociada, comunicada o acoplada con el delito, fruto de una organización colectiva donde se ha incluido el comportamiento del vendedor, ferretero o taxista[51], que por ello pierden su carácter neutral. Así se ha negado la neutralidad de acciones tales como el vendedor que recomienda el más potente insecticida cuya particularidad es ser fácilmente camuflable con el sabor de la comida, el panadero que elabora un pan con un sabor especialmente destinado a disimular el sabor del veneno, el abogado que explica como cometer un delito sin dejar huellas[52], repartir cuchillos en el contexto de una riña tumultuaria, siendo indiferente si la venta la efectúa un ferretero cuyo establecimiento se ubica precisamente en la calle donde se lleva a cabo la riña y que ya había sacado su mercancía a la venta [53]. En este sentido apunta FEIJÓO SÁNCHEZ que el taxista que ayuda al escape con los objetos del delito “no puede alegar que a él no le incumbe el contenido de la maleta de su cliente (…) aun cuando pida (…) no más que la cantidad que aparece en el taxímetro (…), esto es, que externamente se ha mantenido estrictamente dentro de su rol de taxista”[54]. También GARCIA CAVERO ha afirmado que la conducta neutral del taxista se mantiene si el usuario sube con un revolver escondido para asaltar un banco, pero la situacion “cambia cuando (…) suben varias personas con fusiles y pasamontañas[55], se advierte que la relevancia penal de la conducta se da cuanto tenga “cualquier grado de solidaridad”, por ejemplo cuando el taxista recoge a los atracadores en un punto predeterminado de antemano con el coche en marcha, el dependiente de una papelería recomienda la mejor tinta según la falsificación a realizar,[56] tampoco es lo mismo vender el plano de la ciudad que organizar la huida de la escena del delito. Un punto de referencia determinante del contexto es que el delito este “a punto de cometerse”[57] , en otras palabras, quien sabe de su inminencia “no [lo] puede auxiliar”[58], en estos casos, al saberse frente a un delito en realización “se hace culpable (…) [como] cooperador aún cuando se mantenga externamente dentro de un determinado rol social”[59]

Según la tesis de JAKOBS no se debe sancionar como autor a quien puede justificar su conducta distanciándose de alguna forma del hecho delictivo, existiendo un efecto impeditivo por el principio de accesoriedad, pero “si no se [ha podido] (…) distanciar existe (…) responsabilidad accesoria”. Para FRISCO, lo que importa no es tanto si se puede o no distanciar del autor, sino en determinar cuales criterios han de emplearse para establecer dicho distanciamiento, en cuyo caso se ha de afirmar que no es delictiva si entre varias interpretación al menos una la define como habitual, inofensiva o aprovechada por tercero, lo que le priva del carácter univoco de delictivo.

Los supuestos problemáticos pueden elucubrarse al infinito, sin embargo ello no elimina el hecho que para mantener espacios irrenunciables de libertad e interrelacion, exige que para los casos excepcionales de perdida de nutralidad se deba comprobar “minuciosamente la existencia de [la] adaptación”[60]. En un lugar de la ciudad, conocido por ser un centro de falsificación de documentos, un trabajador de un centro de reproducción fotostática a color y manufactura de sellos de silicona, recibe de un sujeto que siempre se ofrece a tramitar documentos oficiales, la solicitud del fotocopiado de partidas de nacimiento, evidentemente falsificadas y la elaboración de sellos de la Alcaldía de Lima, ¿brindar este servio tiene el sentido de complicidad con el autor?. En un restaurante, asiduamente frecuentado todos los fines de semana, por un hombre de avanzada edad, para degustar su platillo favorito, el mozo es informado por sus parientes que recientemente ha tenido un derrame cerebral y que se ha complicado por lo cual ingerir su comida favorita podría resultarle mortal. Al llegar este cliente, el mozo le sirve su platillo falleciendo ¿Tiene su conducta el sentido de un homicidio?, etc, etc.

IV.- LA LEGISLACIÓN

El estado de la cuestión, en el ámbito legislativo, aún no se adapta plenamente a estos nuevos postulados, reproduciendo metafóricame
nte el vuelo nocturno del búho de Minerva. En otras palabras, mantiene una raigambre psicologisista[61], a pesar de las dificultades probatorias que los ánimos subjetivos representan en el proceso penal, encontrando ejemplos en la legislación comparada donde se regulan homicidios en entornos deportivos[62], sin embargo un retroceso mayor se observa en la ley procesal penal peruana de 1995, cuando innecesariamente declara que la conducta neutral del rol de directivo, gerente o accionista, ¡no es indicio de responsabilidad! (art. 135º.1[63]). Pronto nos desencantamos al apreciar que a nuestra legislación no le resultan indiferentes las conductas neutrales, así se sanciona recibir un donativo (art. 194º[64]), dar servicios de alquiler o deposito (D. Leg 958. Art. 4º.b[65]), la venta efectuada a sabiendas del futuro uso ilícito de lo adquirido por el comprador (art. 296º[66]), o el servicio de cultivo (Art. 296º-A)[67] ¿asalariado o yanaconaje?.

Ciertamente, nuestra ley también imputa responsabilidad en función al rol y viola en algunos casos el mandato constitucional de leyes inequívocas (art. 2º.24.d), obligando al órgano de juicio a ejercer en la practica funciones legislativas para reducir la generalidad de la norma. Dicho gráficamente, el rol de educador, en contra de una interpretación litero-gramatical del art. 297º.2[68], sólo opera como agravante del delito de tráfico ilícito de drogas cuando guarde relación de sentido con un incremento concreto del riesgo en la relación maestro/alumno. No siendo tal los supuestos en los que el educador se dedique al comercio de estupefacientes fuera de su rol, ya sea en sus vacaciones o a la medianoche en su domicilio, etc. Un mayor nivel de dudas representa la relación del rol de odontólogo y la venta de estupefacientes (art. 297º.3[69]). Dicha relación sólo puede mantener algún significado penal de agravación cuando facilite el acceso a una sustancia que sea empleada en su oficio, descartándose por lo tanto los supuestos de venta de marihuana, semillas de opio, éxtasis, etc., por no hallar mayor contacto con su rol profesional. Una interpretación contraria que busque la protección del contacto personalizado que realice con sus clientes, en nada se distancia de otras relaciones personalizadas que desarrollan otros profesionales como el abogado con sus patrocinados, los sacerdotes con los confesantes, etc., con lo que se corre el riesgo de ser considerado una moralización de la interpretación del derecho penal. Una construcción subjetiva es una construcción etizante y corre el riego de confundir la ética y el derecho.

En nada cambia que una persona, en el marco de las libertades legalmente reconocidas, le desee el mal a su prójimo, el acto puede ser inmoral pero “la distribución jurídica de la libertad queda siempre intacta”[70]. Por ello, nuevamente tomando como referencia la legislación nacional, normas como las previstas en el art. 4º del D. leg 986[71], cobijan el peligro de que por vía de una limitada, y por tanto errónea interpretación litero-gramatical, puedan fundamentar una extralimitación del ius puniendi procesando a quien se sumerge a tomar un baño en la piscina del vecino, quien posee sospechosamente demasiado dinero (“utilizar”) y anda con mujeres de la farándula, o de quien le brinda los servicios de mudanza hacia su nueva mansión (“transportar”) y todo ello, sobre la base de un posible conocimiento que se debía tener con una base en indicios[72]. No se puede dejar de señalar que esta forma de entender una presunción de conocimiento, constituiría una excesiva obligación al ciudadano de obrar sobre seguro, limitando su libertad de interrelación social y el principio de confianza. Sin embargo, correctamente interpretados, el propio D. Leg 986, es un ejemplo de regulación de conductas neutras, en el sentido de estar exento de responsabilidad quien al ejecutar una conducta reglamentada, no incumple sus preceptos ni se aleja del reglamento que define su rol (art.4º[73]), al transferir fondos, (art.1º[74]) o brindar transporte (art. 2º[75]). La norma es clara, quien se apega a los reglamentos que guían su actuación no será acreedor a un reproche penal.

Resumiendo lo dicho con un ejemplo, no procede una imputación de complicidad a los trabajadores bancarios, cuando en una tercera empresa un empleado de finanzas sustrae la chequera del gerente general y tras falsificar la firma con la que se ha familiarizado, logra cobrar diversos cheques en distintas sucursales. La sustracción de la chequera (hurto), la elaboración de las firmas (falsedad), el apersonarse a las ventanillas (uso de documento espurio), así como el cobro del dinero (hurto por autoría mediata o estafa según se interprete), pertenecen exclusivamente al dominio del agente delictivo. La mala fortuna del trabajador de haber cruzado sus labores con el camino del autor no puede fundar una concurso de personas en calidad de participación criminal, incluso ante la falta del deber de cuidado pues la participación negligente (instigación culposa y complicidad culposa), no ajena a la doctrina extranjera,[76] es rechaza en el ordenamiento nacional que exige un actuar ajeno a la negligencia (art. 25º (…) dolosamente, preste auxilio (…) // hubieran dolosamente prestado asistencia”), circunstancia que se repite en la instigación (art.24º (…) dolosamente determina a otro).

En el ejemplo del cajero lo que interesa discutir es la posibilidad o no de entender, el acto auditado de pago, como un aporte en grado de complicidad, independientemente que se halla sospechado o no en el delito, cuando el pago se efectuo siguiendo procedimientos preestablecidos[77], como someter los documentos a luz ultravioleta para verificar signos de autenticidad y recurrir a la muestra de firmas escaneadas que posee el banco para el análisis de la “similitud de firmas”, más no su perfecta identidad, lo que requería de conocimientos de nivel pericial, cuando el monto no supera determinada cantidad y únicamente exigiéndosele recurrir a otras precauciones, vg. ingresando al sistema del Registro Nacional de Identidad (RENIEC) donde puede verificar la foto del titular, cuando el documento de identidad este deteriorado o el monto supere la cantidad señalada. La omisión en el ingreso al sistema oficial, aun a pesar de las sospechas, no puede imputarse como solidaridad con el delito o un aporte en un contexto evidentemente delictivo, lo contrario, sancionar una voluntad por considerarla desviada es moralizar la doctrina de la tentativa y la participación o judicializar la moral[78] ya que “no todo favorecimiento causal cognoscible de una persona inclinada a realizar un hecho doloso es suficiente para la imputación”.[79] El criterio de la inclinación no sirve para limitar el alcance de las modalidades de participación por no ofrecer un mínimo seguridad jurídica[80].

Si el agente delictivo posee conocimientos de la actividad bancaria, que le permitan llenar los cheques de forma tal que evite el acceso al sistema de bases oficial (RENIEC), ha logrado hacer un uso desviado de esa cuota de riesgo tolerable que la entidad bancaria concientemente ha establecido al adiestrar a sus operarios y limitar las medidas de seguridad a determinadas actuaciones, con el objetivo de agilizar las operaciones bancarias, sin embrago una responsabilidad penal por conexión causal fortuita, no se aleja de ser un jardín con senderos que se bifurcan infinitamente (elección azarosa de la agencia por el delincuente, la demora en la atención de otros clientes, etc.). La Corte Suprema peruana ha tenido la oportunidad de manifestarse sostenido que no es posible una imputación por el cumplimiento de un rol estereotipado que un tercero inserta dolosamente en el engranaje de su empresa delictiva.

Recurso de Nulidad Nº 4166-99 del 7 de marzo de 2001

“El (…) rol está referido a (…) posiciones definidas de modo normativo, ocupado por individuos intercambiables (…) El quebrantamiento de los límites (…) [de] dicho rol es aquello que objetivamente se imputa (…).

(…) quien conduce su comportamiento del modo adecuado (…) no puede responder por el comportamiento lesivo (…) que adopte otro.

(…) el acusado se limitó a desempeñar su rol (…) tal comportamiento debe ser calificado de inocuo, (…) no es equivalente ni siquiera en el plano valorativo, al delito (…) es atípico y, por ende, cabe la absolución[81].

La doctrina conoce a estos supuestos de diversa manera, ya sea como conductas “cotidianas”, “neutrales”, “adecuadas a un rol” o “comportamientos estereotipados”, en ellos la solución parte por establecer qué aporte “alcanza el nivel de lo típico”[82], entre otros, cuando la persona tiene claramente definidos sus derechos y obligaciones[83], por ello si a pesar de seguir fielmente los procedimientos, se viera amenazado por la reacción penal, la interacción entre usuarios y prestadores del servicios se asfixian por la necesidad apremiante de andar sobre seguro para dormir tranquilos, por lo que no se pretende que todos los casos deban ser sancionados[84].

Conforme ha criticado la doctrina, el riesgo de pretender una responsabilidad en este contexto, se halla en que de seguir este camino cualquier oficio cotidiano podría ser considerado rápidamente típico por aparecer vinculado a las intenciones de un autor[85], interrogándonos del ¿porqué el sentido de una conducta adecuada a un rol tiene que depender de la existencia de una relación arbitraria condicionada por el autor doloso[86]. El caso propuesto del cajero bancario se ubica entre las conductas regladas y de no salir de su lindero, como sostiene CARO JHON cuando su conducta “es utilizada por sus clientes incluyéndolas éstos en sus planes delictivos, no responderá penalmente porque su prestación (…) fue realizada en el marco de su rol (…) no hay una relación normativa válida para fundamentar la responsabilidad [jurídico penal]”[87]. Cuando los actuantes cotidianos se muevan en el marco de sus roles, no responderán penalmente por el delito que cometan sus clientes[88]. Un vendedor de automóviles de grandes prestaciones, un Ferrari, un Audi, BMW, etc, no debe abstenerse de vender un vehículo a su joven y alocado conocido por hacer peripecias riesgosas y causar accidentes, tampoco la venta de pequeños vehículos de transporte urbano, a quien tiene tras de si un record de papeletas y muertes accidentales, o a un personaje público propenso a conducir bajo influencia de bebidas alcohólicas[89], pues “la mera posibilidad de conocer no puede convertir una conducta en típica”[90].

Notas:

[1] El autor es abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos titulado con tesis. Especialidad en el Área Penal, ex becario del Max-Planck Institüt (Alemania). Primer puesto en estudios de maestría, candidato a Magíster en Ciencias Penales, cursando actualmente ha culminado dos de cuatro semestres de doctorado. Ha publicado libros y artículos.

[2] En este dialogo, no cabe duda, ha marcado un hito la obra Das erlaubte Kausieren verbotener Taten – Regressverbot, Dike, 2007, del profesor peruano José Antonio CARO JHON.

[3] FEIJÓO SÁNCHEZ, Limites…, 1999, p. 12

[4] PEÑA CABRERA, Tratado…, 1997, p. 311.

[5] De ello son muestras la “Teoría del caos” y la “teoría de los juegos”.

[6] En nuestro país una excepción se puede encontrar en las obras de GARCÍA CAVERO, Derecho…, 2003, pp. 497-505 y en VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho penal…, 2006, pp. 328- 329, 509-511. En oposición manifiesta la existencia de abundante bibliografía en Alemán ROXIN, Las formas…, 2000, p. 177.

[7] Corte Suprema, R.N. 4166-99, R. N. 552-2004, R.N. 608-2004, R.N. 1062-2004, R.N. 2270-2004.

[8] Corte Suprema, (Radicando 12742, Radicando 22941 y Radicando 27388).

[9] Corte Suprema (Sala Constitucional, Exp. 2223-A-92 – Nº 5115-95) y Tribunal de Casación Penal (Exp. 97-001020-0008-PE).

[10] 1er Juzgado Penal de Barcelona (Res. 332/97); Audiencia de Madrid (Res. 45/2004); 3er Juzgado Penal de Huelva (Sent. 260/2005), Tribunal Supremo (Res.125/1987, 185/2005, 797/2006, 34/2007 y 189/2007).

[11] CIDDHH Serie C No. 115.
[12] Lo cataloga de tema de moda en la literatura jurídico-penal, FEIJÓO SÁNCHEZ, Limites…, 1999, p. 14, como tema central en la discusión de la participación, CARO JHON, La imputación…, 2003, p. 19. Refiere que ha generado una viva polémica en los últimos años, ROXIN, Las formas…, 2000, p. 177. De manera critica, le atribuye al tema poca importancia práctica, pues los autores pocas veces revelan a los terceros sus intenciones, PUPPE, La imputación…2001, p. 132.

[13] Respecto a estas tendencias de asimilación se ha manifestado HURTADO POZO, Manual…, 2005, pp. X-XI, señalando su “actitud (…) reacia a seguir las nuevas concepciones por la razón de su novedad (…) tampoco ahora nos embarcamos en (…) [el] funcionalismo; (…) sin dejar de asimilar las innovaciones que aporta a la sistemática y conceptos penales (…) vía adecuada para establecer un enlace entre el finalismo, no asimilado ni profundizado (…), y los planteamientos funcionalistas (…) importados (…) en nuestra doctrina”.

[14] En contra, defendiendo su carácter de conducta neutral, señala que “es el principio de confianza el criterio a emplearse en (…) las conductas neutrales de participación”. MENDOZA LLAMACPONCCA, ¿Es el principio…, 2005. Sin embargo, reconoce como presupuesto fáctico del caso que analiza el “manifestó desconocer del contenido de la mercancía (…) entregada”, lo que nos lleva a sostener su solución por la vía del error de tipo invencible.

[15] JAKOBS, La imputación…, 1997, p. 90.

[16] La diferencia entre la postura de JAKOBS y ROXIN, como reconoce FEIJÓO SÁNCHEZ, Límites…, 1999, p. 54, estriba en que el primero se centra en el contexto objetivo desligado de lo síquico, es decir, “con intendencia de lo que piense y conozca”, JAKOBS, La imputación…, 1997, p. 89, mientras que el segundo hace depender la solución del conocimiento poseído por el participe, de su intención interna, lo que lo lleva a sostener que la prohibición de regreso se mantendrá incólume si ha actuado con dolo eventual pero decaerá si lo ha hecho con dolo directo. ROXIN, La teoría…, 2007, p. 556. Dicho con un ejemplo, quien expende un destornillador sabiendo claramente que el comprador desea cometer un delito debe ser sancionado a título de cómplice, ROXIN, La teoría…, 2007, p. 177, del mismo, Problemas…, 2004, p. 219. Esta inclusión consiente “en un contexto delictivo” le hace perder su carácter de cotidiano. ROXIN, Las formas…, 2000, p. 177-178. En todo caso, lo que debe resaltarse es que para la cooperación criminal no es suficiente un mero favorecimiento causal, tiene que añadirse una “relación delictiva de sentido” que transforme una conducta neutra en un ataque al bien jurídico, FEIJÓO SÁNCHEZ, Límites…, 1999, p. 54.

[17] Recalca la consideración relevante del contexto de los hechos, ROBLES PLANAS, La participación…, 2003, p. 315.

[18] ROXIN, La teoría…, 2007, p. 559. En el mismo sentido señala que “una conducta estereoti
pada no implica siempre la exclusión de tipicidad objetiva (…) [pues] sería un fácil argumento (…) decir que siempre realiza prestaciones similares aunque en contextos no delictivos”. GARCÍA CAVERO, “La prohibición…, 2005, p. 70.

[19] ROXIN, La teoría…, 2007, p. 555.

[20] FEIJÓO SÁNCHEZ, Límites…, 1999, p. 63

[21] PUPPE, La imputación…, 2001, p. 133

[22] FEIJÓO SÁNCHEZ, Límites…, 1999, p. 63

[23] Al respecto sostiene que no existe “un plus valorativo” cuando se tiene o no organizado el comercio en regimenes de autoservicio, FEIJÓO SÁNCHEZ, Límites…, 1999, p. 75

[24] Art. 296º. (…) facilita el consumo (…) de drogas (…) mediante actos de (…) tráfico.

[25] Art. 298º.3. Se comercialice (…) pegamentos sintéticos que expelen gases con propiedades psicoactivas, acondicionados para ser destinados al consumo humano por inhalación.

[26] Art. 179º. (…) favorece la prostitución de otra persona (…)./// La pena será no menor de cinco ni mayor de doce años cuando: 1). La víctima es menor de dieciocho años de edad.

[27] Art. 179º-A. (…) mediante una prestación económica (…) tiene acceso carnal (…) con una persona de catorce y menor de dieciocho años.

[28] Art. 173º.3. (Ley 28704, del 05 abril 2006). Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.

[29] Código Penal Federal de México del 14 de agosto de 1931, art. 201º. (…) No se entenderá por corrupción de menores los programas preventivos, educativos o de cualquier índole que diseñen e impartan las instituciones públicas, privadas o sociales que tengan por objeto la educación sexual, educación sobre función reproductiva, la prevención de enfermedades de transmisión sexual y el embarazo de adolescentes, siempre que estén aprobados por la autoridad competente.

[30] Un supuesto semejante en FEIJÓO SÁNCHEZ, Límites…, 1999, p. 50.

[31] JAKOBS, La omisión…, 2000, p. 133.

[32] PUPPE, La imputación…, p. 133

[33] FEIJÓO SÁNCHEZ, Límites…, 1999, 46.

[34] Cuando existe una posición de garantía el garante ya no puede recurrir a la prohibición de regreso si se dan los requisitos de la comisión por omisión, FEIJÓO SÁNCHEZ, Límites…, 1999, p. 48,

[35] “nadie puede ser hecho responsable de la conducta o del injusto de otro” FEIJÓO SÁNCHEZ, Límites…, 1999, p. 9.

[36] FEIJÓO SÁNCHEZ, Límites…, 1999, p.14

[37] FEIJÓO SÁNCHEZ, Límites…, 1999, p. 60

[38] JAKOBS, Dogmática…, 2004, p. 36.

[39] JAKOBS, La omisión…, 2000, p. 149.

[40] JAKOBS, Dogmática…, 2004, p. 34.

[41] Vide. FEIJÓO SÁNCHEZ, Límites…, 1999, p. 10

[42] JAKOBS, Dogmática…, 2004, pp. 33-34.

[43] SCHÜNEMANN, La culpabilidad…, 2000, p. 101.

[44] JAKOBS, Dogmática…, 2004, p. 34.

[45] FEIJÓO SÁNCHEZ, Límites…, 1999, p. 53.

[46] FEIJÓO SÁNCHEZ, Límites…, 1999, p. 26.

[47] FEIJÓO SÁNCHEZ, Límites…, 1999, p. 71.

[48] Niega que opere “como un filtro objetivo o una causa de justificación, FEIJÓO SÁNCHEZ, Límites…, 1999, p.63 y aclara que “[el] sentido objetivo que cooperar con el delito [se debe dar] con independencia de su intención”, el mismo, Límites…, 1999, p. 60

[49] Vid. JAKOBS, La imputación…, 1997, p. 90. A esta circunstancia se refirió anteriormente como “la definición del comportamiento como parte de un plan delictivo” y “la adaptación del comportamiento únicamente al plan de otro”, JABOKS, Estudios…, 1997, p. 260.

[50] ROBLES PLANAS, La participación…, 2003, p. 315.

[51] FEIJÓO SÁNCHEZ, Límites…, 1999, p. 81

[52] ROBLES PLANAS, La participación…, 2003, p 317.

[53] FEIJÓO SÁNCHEZ, Límites…, 1999, 63.

[54] En sentido parecido se señala que “la venta de la una pala en una jardinería es inocuo, pero si delante de la tienda se está desarrollando una violenta pelea, y en la tienda irrumpen personas heridas que participan en una pelea, requiriendo que se les haga entrega inmediata de una pala puede que las cosas sean distintas “,JAKOBS, La imputación…, 1997, p. 90

[55] GARCÍA CAVERO, “La prohibición…, 2005, p. 71. En España se dio un caso parecido de un taxista quien fue condenado por el transporte (STS del 20 de enero de 1995, ponente Soto Nieto), vid. ROBLES PLANAS, La participación…, 2003, p. 38.

[56] JAKOBS, Zst W 89, p. 27, nota 83, citado por FEIJÓO SÁNCHEZ, Límites…, 1999, p. 80, cita 48.

[57] PUPPE, La imputación…, 2001, p. 134 in fine.

[58] PUPPE, La imputación…, 2001, p. 135

[59] PUPPE, La imputación…, 2001, p. 135.

[60] ROBLES PLANAS, La participación…, 2003, p. 317.

[61] Cabe recordar el augurio de JAKOBS “me atrevo a hacer una predicción: tendrá que ceder el hecho psíquico ante la exigencia normativa”, Dogmática…, 2004, p. 34.

[62] Código Penal del Ecuador, art. 462º. (…) homicidio causado por un deportista, en el acto de un deporte y en la persona de otro deportista en juego, no será penado al aparecer claramente que no hubo intención ni violación de los respectivos reglamentos.

[63] Art. 135º.1.(…) No constituye elemento probatorio suficiente la condición de miembro de directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurídica de derecho privado.

[64] Art. 194º del Cp. (…) recibe en donación o en prenda (…) un bien de cuya procedencia delictuosa (…) debía presumir.

[65] D. Ley N° 25475 que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio, art. 4º. b) cesión (…) de (…) inmueble o alojamiento (…) deposito para víveres, medicamentos (…) [Texto conforme a la modificacion efectuada por el D. Leg. 985 del 22 de julio del 2007].

[66] Art. 296º del Cp. (,…) comercialice (…) insumos para ser destinados a la elaboración ilegal de drogas.

[67] Art. 296º-A del Cp. (…) ejecuta actos de siembra o cultivo de plantas de amapola o adormidera (…). ¿agricultor contratado?.

[68] Art. 297º.2 del Cp. (…) tiene la profesión de educador o se desempeña como tal.

[69] Art. 297º.3. del Cp. (…) es (…) odontólogo o ejerce otra profesión médica.

[70] FRISCH, “La Imputación…”, 2000, p. 48.

[71] Ley 27765, Ley contra el lavado de activos, art. 2º. (…) utiliza (…) transporta (…) bienes (…) cuyo origen ilícito (…) puede presumir. [Texto conforme a la modificación efectuada por el D. Leg. 986 del 22 de julio del 2007].

[72] Ley 27765, art. 6º.- El origen ilícito que (…) puede presumir (…) podrá inferirse de los indicios concurrentes. [Texto co
nforme al D. Leg. 986].

[73] Ley 27765, art. 4º. (…) incumpliendo sus obligaciones funcionales o profesionales, omite comunicar (…) operaciones sospechosas, según las leyes y normas reglamentarias, será reprimido. [Texto conforme al D. Leg. 986].

[74] Ley 27765, art.1º. (…) trasfiere dinero (…) cuyo origen ilícito (…) puede presumir y dificulta la identificación de su origen, su incautación o decomiso. [Texto conforme al D. Leg. 986].

[75] Ley 27765, art. 2º. (…) utiliza (…) transporta (…) bienes (…) cuyo origen ilícito (…) puede presumir. [Texto conforme al D. Leg. 986].

[76] Ver PÉREZ MANZANO, Autoría…, 1999.

[77] Cuanto más estereotipado sea el rol más sencilla será la exclusión de la imputación, FEIJÓO SÁNCHEZ, Límites…, 1999, p. 63.

[78] KÖHLER, “La imputación…”, 2000, p. 87.

[79] FEIJÓO SÁNCHEZ, Límites…, 1999, 52.

[80] FEIJÓO SÁNCHEZ, Límites…, 1999, 41

[81] El análisis de la sentencia en CARO JHON, La imputación…, 2003. Mostrándose conforme con la coherencia lógica de la sentencia pero reparando sobre el caso concreto señala que “se nos presenta dudosa la conclusión de que en el caso concreto el taxista se mantuvo en el desempeño de su rol”, GARCÍA CAVERO, La recepción…, 2005, p. 314.

[82] CARO JHON, La imputación…, 2003, p. 25.

[83] CARO JHON, La imputación…, 2003, p. 30.

[84] Como bien señala ROXIN “tampoco [se] pretende sancionar cualquier favorecimiento de actividades delictiva”. ROXIN, Las formas…, 2000, p. 177-178.

[85] FRISCH, Zum tatbestandsmäβiges Verhalten, 1569, comentando una sentencia del Tribunal Superior de Stuttgart que absolvió por el alquiler de una habitación a un prófugo de la justicia señala que se emitió este fallo considerando que “no está prohibido brindar una habitación a una persona requisitoriada”, citado por CARO JHON, La imputación…, 2003, p. 68. nota 68.

[86] ROXIN, Bemerkungen zum Regreβverbot, citado por CARO JHON, La imputación…, 2003, p. 66.

[87] CARO JHON, La imputación…, 2003, p. 80.

[88] CARO JHON, La imputación…, 2003, p. 83.

[89] Así FEIJÓO SÁNCHEZ, Límites…, 1999, p. 93.

[90] “FEIJÓO SÁNCHEZ, Límites…, 1999, p. 41.