“La casa de Asterion” de J. L Borges describe detalladamente, en forma de monologo por parte de Asterion, la residencia en donde vive, enumerando sus puertas, pasillos, aljibes, etc. que son infinitos. Explica que cada nueve años ingresan nueve hombres a dicho lugar los cuales mueren sin que se ensangrienten las manos. Uno de ellos, antes de morir, profetiza que algún día llegaría su redentor. Este incidente cambia la perspectiva de Asterion porque ya no siente la soledad y encuentra un sentido a su vida; la espera de su redentor. El relato finaliza con la muerte de Asterion –evidenciado como el minotauro- quien apenas se defendió de Teseo cuando le produjo la muerte.

Es imposible leer la magnífica pieza de J. L . Borges sin recordar a cada palabra el mito de Teseo y el Minotauro. Pero, claro, el relato mitológico se desarrolla –mas allá de las diferencias que puedan encontrarse según la versión que se lea- desde el punto de vista del “afuera”, de los demás, en tanto Borges se concentra en el minotauro.

Borges, al caracterizar con tantos detalles la casa donde reside el minotauro, explica la personalidad de este y su modo de vida. Su miedo a salir afuera, a los demás seres –evidenciado, por ejemplo, al comentar cuando salio de la casa un atardecer-, su soledad, la manera de paliar la misma, y los otros componentes de la personalidad del protagonista.

Ahora bien, y sin perjuicio que el cuento podría ser analizado desde muchas ópticas, me concentrare en aquel que me ha despertado una inquietud desde el punto de vista de la suerte y su aplicación en el derecho penal.

Si bien la muerte de estos nueve hombres que ingresan cada nueve años a su morada no produce que el minotauro se ensangrenté las manos, al leerlo de alguna forma le atribuí responsabilidad en ello. Para el análisis del presente, partiré de la idea de que es efectivamente el Minotauro quien les causa la muerte, sin adentrarme en fundamentar ello en el relato, sino simplemente como disparador para el tema que abordare.

Ahora bien, como punto de partida, el minotauro provoca la muerte de aquellos nueve que ingresan a la residencia, por ejemplo, podríamos suponer que lo hace a través de veneno en forma gaseosa que inhalan al momento de entrar. Supongamos que ello es lo que les produce la muerte y el único responsable del gas es Asterion (y no que en realidad se trata de un plan ideado por Minos, tal como surge del relato mitológico).

Entonces es posible inferir que la decisión de terminar con la vida de los nueve hombres se encuentra en manos del minotauro, que es quien en definitiva domina –en términos jurídico penales- el curso causal del evento y aquel que decide acabar con sus vidas.

SUERTE

Mas allá de la definición que nos brindan los diccionarios de la palabra suerte (en sus múltiples acepciones) la suerte es la creencia de que los eventos o sucesos de la vida ocurren por azar, es aquella porción que no dominamos y ocurre por circunstancias que nos son ajenas.

Relacionando dicho concepto con el derecho penal, cobra relevancia –particularmente a los fines de este ensayo- la suerte en el resultado, es decir, lo que el Dr. Malamud Goti denominad “suerte moral”. [1]

Resulta de vital importancia el rol de este elemento al momento de atribuir o no responsabilidad penal, dado que en un estado de derecho en donde se sancionan acciones establecidas en las normas como disvaliosas de las cuales una persona (o varias) es responsable. El ser “responsable” de una acción permite descartar, o cuanto menos, intentar, descartar la presencia de elementos extraños a la decisión y ejecución del plan delictivo.

Claro está que esto no deja de ser una utópica meta buscada por el sistema penal, siendo que en la práctica resulta imposible sancionar únicamente por el accionar dado que en cualquier conducta humana intervienen numerosos agentes, aristas,  elementos que no son escindibles de la conducta; momento histórico, modo de vida, cultura de la sociedad, educación recibida, conformación de la persona, etc.

Ahora bien, dicha suerte “moral”, es decir, la respuesta a la influencia de esta en la responsabilidad atribuida a un sujeto por hechos que no domina toda vez que se encuentran más allá del control de su voluntad, posee cuanto menos dos respuestas denominadas tesis de la irrelevancia y tesis de la diferencia.

En la primera, entre la que encontramos a grandes juristas de la talla de Marcelo Sancinetti [2], se sostiene que las acciones realizadas deben ser atribuibles en tanto la decisión del agente y su posibilidad de control, siendo irrelevante si luego causan daño o no. Para ello, se aleja de la teoría dominante que atribuye al Estado el rol de protector de bienes jurídicos; el órgano represor del estado busca sancionar conductas disvaliosas, sin importar el resultado de las mismas. Lo que la ley pretende evitar no es la lesión en sí –porque la ley penal interviene luego de producida la misma- sino disuadir de acciones que puedan producir daños.

Es decir, hasta el último segundo del iter criminis, es decir, del desarrollo del delito es donde el autor realmente está tomando la decisión de cometerlo, luego, después aparece el azar y con ella desaparece la responsabilidad penal.

Como consecuencia de este pensamiento, el autor distingue entre tentativa acabada y tentativa inacababa, siendo que la primera –en donde el autor realizo la acción típica en su totalidad y se encuentra presentes todos los elementos del tipo, restando únicamente la producción del resultado- debería recibir la misma pena que el delito consumado pues en manos del autor ya nos encontramos con todos los elementos suficientes para considerarlo penalmente responsable, de la producción o no del resultado obedece a la suerte, ajena a él.

Por otro lado, otros autores sostienen que se trata de una decisión razonable la de adjudicar mayor responsabilidad a quien causa daños o pone en peligro a terceros que a aquel que no lo hace finalmente. La fundamentación de esta circunstancia ha recibido varios puntos de vista; desde la moral, justicia, equidad, etc. pero siempre basándose en la circunstancia de considerar diferente la conducta de quien produce un resultado dañoso que la de quien no produce cambio alguno en el mundo exterior.

A favor de esta tesis, encontramos el argumento que sostiene el poder de persuasión  que posee dado que hasta el último segundo el autor podré ser disuadido de cometer el hecho mientras el resultado no se produzca. Es decir, si la intención del Estado es intentar que no se dañen los bienes, es esta la mejor manera de alcanzarlo, disuadiendo a quien sabe que no es lo mismo intentar un delito, que dañar un bien y mucho menos, claro, ni siquiera cometerlo.

DESESTIMIENTO

Se denomina desistimiento a la decisión del autor, que ha comenzado a ejecutar su plan delictivo, de tomar aquellas medidas suficientes como para revertir lo ya producido o lo que va a producirse como consecuencia de su accionar. Es decir, en caso de que el autor se abstenga de continuar con su plan, será recompensado con la atipicidad de su conducta. (art. 42 del Código Penal) Siempre vale recordar que debe tratarse de un caso en donde el autor posee todavía la posibilidad de consumar el hecho delictivo, en caso contrario, su desistimiento no es voluntario sino por causas ajenas a su voluntad –tentativa-.

Ahora bien, se sostiene que no importa el motivo que lleva al agente a desistir de su acción. En este senti
do Zaffaroni explica que puede deberse a un cálculo especulativo por parte del autor, a un error en el que incurre, a un temor a la pena, etc.; sin considerar que ello es relevante dado que lo destacable es que el estimulo para que el autor desista ha funcionado y el bien jurídico no ha sido lesionado. [3]

El fundamento de dicha medida posee numerosos puntos de vista que excederían el marco del presente trabajo, siendo que a pesar de las diferentes visiones, los sistemas penales actuales admiten en general la exclusión de la pena por desistimiento del agente. 

 Ahora bien, hay situaciones en donde el autor luego de haber dado inicio al iter criminis, a pesar de haber desistido por motivos ajenos al control de su voluntad, produce un resultado lesivo a la víctima. Es decir, aunque su motivación en estos casos ha dejado de ser delictiva para convertirse en un buen samaritano intentando que las consecuencias de su accionar no se efectivicen (ya sea por mera inacción o por acción como seria en una tentativa acabada), circunstancias que no se encuentran ya dentro de su dominio producen el efecto no deseado o uno similar.

Veamos un ejemplo; Asterion poseía un veneno en estado gaseoso dentro de su hogar –más precisamente en el primer ambiente al ingresar- que producía la muerte de los nueve hombres que entraban cada nueve años. Esto era conocido por Asterion, quien tenía en sus manos la posibilidad de interrumpir ese curso causal de producción de muerte por envenenamiento, por ejemplo, solicitando auxilio, conduciendo a estos nueve hombres a uno de los infinitos patios a fin de tomar aire fresco o incluso llamando un medico o trasladándolos hasta algún centro de salud.

Situándonos en el lugar de Asterion; la decisión de suspender el curso causal criminal que ha emprendido se puede deber a muchos factores pero solamente lo llevara a cabo en caso de considerar que no recibiría pena alguna si lo decide y pone en marcha. Es decir, no tendría sentido dar por finalizado el ilícito comenzado si de todas maneras seria penado; la no punibilidad del desistimiento cobra una vital importancia como método de disuasión.

Esto parece sencillo en aquellos casos en donde el desistimiento de la acción hace desaparecer por completo la comisión del delito, en otras palabras; cuando el salvarle la vida a los nueves hombres lo convertiría en una persona que realizo una conducta atípica desde el punto de vista jurídico penal. La decisión dentro de la cabeza del minotauro es simple: si dejo de que continúe el plan de acción que me he propuesto, puedo ser condenado por homicidio, en tanto, si lo suspendo y colaboro activamente en la no producción del resultado, no seré condenado.

Seguramente puede ser debidamente fundamentado a través de la teoría de la diferencia, dado que cobra importancia la no producción de un resultado lesivo y no sería/es entonces aconsejable punir la conducta de quien no lesiona –decide no hacerlo a pesar de haber decidido otra cosa antes-; a saber, si el autor –sigamos con el ejemplo de Asterion- opta por interrumpir el curso causal y colaborar con las nueve víctimas para que no se produzca la muerte, pero uno de ellos hombres sufría una grave afección pulmonar, lo que lleva a la pérdida de uno de los pulmones. Seguramente –y a pesar de su desistimiento- Asterion sería condenado por el la lesión gravísima

De este modo, Asterion ayuda a los nueve hombres, desiste de su plan criminal de matarlos pero finalmente es condenado por la lesión gravísima sufrida por parte de una de las víctimas. Es decir, Anterior quien poseía un plan delictivo que comenzó a ejecutar desiste del mismo pero de todos modos es condenado.

Esto no puede resistir otro fundamento que la teoría de la diferencia, toda vez que ella considera relevante el daño efectivamente producido. Si partiéramos de la teoría de la indiferencia, es decir, Asterion no debería ser condenado; el segmento de suerte que compone su accionar –en este caso, que uno de los nueve hombres sufriera de un mal pulmonar- lo llevo a lesionarlo gravemente. Sin embargo, no podría penárselo dado que su voluntad fue finalizar el accionar disvalioso y colaborar con la no realización de su conducta en el resultado.

Considero que existe aquí –mas allá de la resolución final que pueda adoptarse dentro de un Código escrito, sancionando la acción por comisión dolosa o culposa- un serio planteo que debe hacerse.

Si bien la misma resulta discutible en muchos aspectos –especialmente en la tentativa donde parecería poseer su punto más fuerte- cierto es que en el marco del desistimiento, la cuestión se torna complicada de sostener y fundamentar. 

En este sentido, la tesis de la diferencia, establece que un hecho ocurrido por azar, fuera del ámbito de su dominio, puede cambiar el estatus de su accionar, y ello parecería ser lo que ocurre en estos casos de desistimiento: SI bien ya no quiso matar a los nueves hombres, una condición física de uno de ellos lo llevo a perder su plumón, siendo que ello –ajeno a su voluntad, claro- cambio el estatus de su conducta, llevándola a ser merecedora de una pena dada la gravedad de la lesión al bien jurídico tutelado que provoco.

 Sin embargo, desde el punto de vista de la tesis de la indeferencia, también se puede sostener que si el autor opta por no continuar con el delito porque no recibirá pena si lo hace, si conoce también que de ocurrir una circunstancia que no domina podría ser condenado de todos modos, ello podría conducir a que los desistimientos sean menos eficaces en su persuasión. Es evidente que la pena por un homicidio no es la misma por una lesión, sin embargo, al momento de cometer el hecho, el autor desiste de un accionar ilícito con la esperanza de no ser condenado. Si supone que podría ser de todos modos aprehendido, dado que podrían darse cursos causales de los cuales no posee dominio, ello reduce la capacidad de disuasión del desistimiento.

CONCLUSION

Considero que la adopción –entonces- de una tesis o de la otra, otorgándole relevancia al resultado o no, y analizando las circunstancias fortuitas de un accionar disvalioso con mayor o menor énfasis, debe ser llevado a cabo en un análisis global y completo de la teoría del delito. Resulta sencillo fundamentar la irrelevancia del factor suerte en la tentativa, u otorgarlo en los casos de delitos consumados con una lesión producida. En cada estrato, en cada momento del examen de punibilidad, la colocación en una u otra postura definirá diversas situaciones y resoluciones posibles a cada caso. Creo que en eso fallan por el momento ambas teorías, son convincentes separadamente, analizadas en forma individual respecto a un tema en particular. Es por ello que opte por analizar muy superficialmente lo que sucede con el desistimiento, dado que es uno de los tópicos que no he encontrado se hayan analizado en profundidad desde el punto de vista de la suerte y la voluntad del agente; evidenciándose de este modo que todavía nos encontramos en la búsqueda de una teoría completa que abarque todos y cada uno de los elementos de la teoría del delito.

Es un ejemplo más de La casa de Asterion; cada elección de una idea o una teoría nos lleva a infinitos resultados diversos, cada puerta de la casa de Asterion también. Espero, tal como lo hacia el minotauro, que prontamente encontremos nuestro redentor y sea quien nos ayude a conformar una teoría completa, consistente, fundada y completa de la teoría del delito, en ese momento nosotros apenas nos defenderemos.
 

Notas:

[*] La autora es abogada UBA 2005, actualmente Profesional Visitante en la Corte Interamericana de Derechos Humano
s y Becaria por la Comision Europea "Erasmus Mundus" en el Master Europeo en Derecho Transnacional y Finanzas.

[1] Malamud Goti, Suerte, moralidad y responsabilidad penal, Ed. Hammurabi, Bs As, mayo 2008.

[2] Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, Ed. Hammurabi, Bs As, enero 2001.

[3] Zaffaroni – Alagia – Slokar, Manual de Derecho Penal – Parte General, Ed. Ediar, Bs As, mayo 2006, paginas 659/661.