1.      PRESENTACIÓN

El Congreso de la República de Colombia expidió la Ley 1760 de 2015, “por medio de la cual se modifica parcialmente la Ley 906 de 2004 en relación con las medidas de aseguramiento privativas de la libertad”. En sí, se trata de la reforma a la detención preventiva y al régimen de libertad del imputado o acusado en el marco del sistema penal acusatorio.

En cinco (5) artículos se ocupó el legislador de las modificaciones a las normas de la detención, con incidencia directa frente al esquema de la imposición de medidas de aseguramiento, considerando que en Colombia esas medidas se dividen en privativas y no privativas de la libertad. Entre las primeras se destacan la detención preventiva en establecimiento carcelario y la detención preventiva en la residencia del imputado, mientras que las segundas suponen el cumplimiento de obligaciones o la imposición de prohibiciones, tales como la obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica o la obligación de cumplir presentaciones periódicas, así como la prohibición de salir del país, entre muchas otras.

En la reforma se mantiene esa clasificación correspondiente a las medidas de aseguramiento, pero se introducen nuevos elementos en relación con su imposición, haciendo más exigente en su valoración la labor del juez de control de garantías cuando se trata de la imposición de medidas privativas de la libertad en contra del imputado. Y también la ley reformatoria agrega nuevos componentes a los requisitos exigidos para el decreto del aseguramiento, disponiendo que la calificación jurídica de la conducta punible investigada no es exclusivamente determinante para la imposición de la medida.

Igualmente frente a los requisitos y en especial frente al denominado requisito del “peligro para la comunidad”, el legislador consagra una nueva redacción para estimar si se cumple o no con ese presupuesto, indicándole al juez que debe valorar varios aspectos en conjunto y no solo la gravedad y la modalidad de la conducta punible.

Y ante la creciente preocupación por el transcurso del tiempo sin definiciones procesales o también, por la duración extendida de la detención preventiva estando en curso la investigación o el juicio penal, la nueva normatividad se ocupa del régimen de libertad presentando seis (6) causales expresas de libertad y tres (3) parágrafos condicionantes, aunque enunciando desde el inicio, como regla genérica, que “el término de las medidas de aseguramiento privativas de la libertad no podrá exceder de un (1) año”, prorrogable si se trata de delitos de competencia de la justicia especializada, delitos de corrupción o cuando sean tres (3) o más los acusados contra quienes estuviere vigente la detención preventiva.

Introdujo el legislador nuevos elementos, presupuestos o condicionamientos para tener en cuenta al momento de la solicitud y la definición sobre la imposición o no del aseguramiento preventivo, así como para considerar en relación con el otorgamiento o no de la libertad provisional. Pero a su turno dejó intactas varias disposiciones del código procesal penal concordantes con estas materias, lo cual implica abordar un plan metodológico de sistematización de todas las normas vigentes, en cuanto varios de esos preceptos solo cobran verdadera entidad cuando se interrelación entre sí.

Debe señalarse, de todos modos, que el marco constitucional de las medidas de aseguramiento y del principio de libertad sigue siendo el mismo, de suerte que para cualquier clase de interpretación normativa impera reconocer la vigencia de los artículos 2° (orden justo), 13 (igualdad), 29 (debido proceso) y 250 (funciones de la Fiscalía) de la Constitución Política, así como del artículo 2° del C. de P.P., norma rectora de la libertad, y del artículo 295 de la misma obra, por cuya virtud se enuncia legalmente la “afirmación de la libertad”[1].

En sí, es clara la filosofía legislativa tendiente a racionalizar el uso de la detención preventiva y es evidente el cometido de poner fin a las detenciones prolongadas e indefinidas. También la reforma parece enviar un mensaje garantista, haciendo más rigurosa la imposición de una medida privativa de la libertad. Sin embargo, solo a partir de un examen conjunto de las disposiciones reformadas y no reformadas podrá avanzarse en la consolidación del propósito reformador para en verdad convertir la detención en una excepción dentro del proceso penal, siendo la libertad del imputado su regla general.

Avancemos hacia ese análisis de conjunto del nuevo régimen de detención y libertad en Colombia.

2.      REQUISITOS DE LAS MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO

El artículo 308 del estatuto procesal penal establece los requisitos legales para la imposición de cualquier clase de medida de aseguramiento en contra del imputado, indicando que el Juez de control de garantías decretará la medida “cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga”, y además, cuando concurra alguno de los siguientes requisitos:

“1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.

“2. Que el imputado constituya un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima.

“3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia”.

Significa lo anterior que la primera parte del enunciado normativo implica la exigencia de (i) una inferencia razonable acerca de la existencia de una conducta delictiva y (ii) la inferencia razonable de la autoría o participación del imputado en esa conducta delictiva. Y una vez establecido ello, debe cumplirse alguno de los requisitos de consagración expresa enlistados en la norma, vale decir, (i) que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia, (ii) que el imputado constituya un peligro para la sociedad o para la víctima, o (iii) que el imputado no comparecerá al proceso o al cumplimiento de la sentencia.

En efecto, se trata de un requisito general referido a la existencia de una inferencia razonable de autoría o participación del imputado en el delito que se investiga, y de la concurrencia de alguno de los tres requisitos expresamente enumerados en la disposición. Frente a este punto, se exige que se cumpla alguno de esos requisitos específicos y no de todos en general, bastando el cumplimiento de uno solo de ellos para entender colmados en su conjunto los requisitos de la medida de aseguramiento, según la previsión del artículo 308 procesal.

Examinando el contenido y el alcance de ese artículo 308, dijimos en su momento:

“Del complejo contenido del precepto debe distinguirse un primer requisito que emana de su primera parte, y los otros tres requisitos enunciados expresamente. Ese primer requisito sería el de la “inferencia razonable que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga”, según lo que arroje el examen de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información obtenidos legalmente.

“…

“Se considera por ley, entonces,
que ante la existencia de elementos probatorios que indiquen la autoría o participación del imputado en el delito investigado, la Fiscalía cuenta con una primera satisfacción para solicitar la detención preventiva, y el Juez de garantías para imponerla, aunado ello a la existencia de uno cualquiera de los tres requisitos de consagración expresa”.

Agregando más adelante:

“De manera especial el legislador procesal del 2.004 estableció la existencia de tres requisitos a partir de los cuales se torna viable la imposición de la detención preventiva, al lado de la crítica exigencia referente a la autoría o la participación del imputado en el hecho investigado. Esos tres requisitos de consagración expresa no son concurrentes, bastando apenas que se cumpla alguno de ellos para proceder al aseguramiento, según se desprende de la fórmula del art. 308: “…, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos…”.

“Los requisitos de señalación expresa para las medidas de aseguramiento constituyen la reunión o conjunción de los anteriormente denominados fines constitucionales y legales de la detención preventiva, los mismos a los que se refirió la sentencia C-774 de 2.001 de la Corte Constitucional, pero que ahora aparecen diferenciados en tres grandes grupos, a saber: (i) necesidad de la medida para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia (RIESGO DE OBSTACULIZACIÓN); (ii) necesidad de la detención porque el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima (RIESGO DE REITERACIÓN); y (iii) necesidad del aseguramiento por cuanto resulta probable que el imputado no comparecerá al proceso o al cumplimiento de la sentencia de condena (RIESGO DE FUGA).

“En el primer grupo quedaría incluido todo aquello que se refiere al entorpecimiento de la actividad probatoria por parte del imputado, mientras que en el segundo se refrenda el peligro que este podría constituir para la comunidad o también de manera directa para la víctima, en particular por la desconfianza que se le tiene respecto de continuar con su actividad delincuencial. Y en el tercer grupo, por su parte, quedaría incorporado lo relacionado con la fuga del imputado o la elusión de su compromiso judicial o de la ejecución de la pena”[2].

Hasta ahí, todo igual. Pero la reforma de la Ley 1760 de 2015 introdujo un parágrafo a la norma del artículo 308, refiriéndose en esencia a la calificación jurídica provisional de la conducta delictiva investigada, esto es, refiriéndose al “nomem juris” o nombre del delito, para terminar significando que la calificación jurídica provisional adoptada para el delito investigado no es por sí sola determinante para establecer la concurrencia de alguno de los tres requisitos de consagración expresa, o en sí, que no se puede imponer la medida solo en consideración a la conducta punible materia de investigación.

Reza textualmente el parágrafo adicionado:

“La calificación jurídica provisional contra el procesado no será, en sí misma, determinante para inferir el riesgo de obstrucción de la justicia, el peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima y la probabilidad de que el imputado no comparezca al proceso o de que no cumplirá la sentencia. El Juez de Control de Garantías deberá valorar de manera suficiente si en el futuro se configurarán los requisitos para decretar la medida de aseguramiento, sin tener en consideración exclusivamente la conducta punible que se investiga”.

Quiso el legislador, específicamente, que el nombre del delito imputado o que la calificación jurídica del delito investigado no sea el factor determinante para la imposición del aseguramiento, en particular del aseguramiento privativo de la libertad. Con base en la calificación de la conducta punible no puede inferirse, per se, que el imputado va a obstruir la justicia o que constituye un peligro para la comunidad o la víctima, o que no comparecerá al proceso o al cumplimiento de la sentencia. Es decir, que la sola nominación delictiva no será determinante ni suficiente para colegir la concurrencia de alguno de los requisitos de consagración expresa, resultando más exigente la labor del Juez de Control de Garantías en cuanto deberá valorar rigurosamente esos requisitos sin consideración exclusiva al delito investigado.

Aunque la norma refiere como destinatario al Juez de Control de Garantías, quien es el funcionario que al final decide si impone o no el aseguramiento, entiéndase que el precepto también cobija a la Fiscalía como solicitante de la medida, en cuanto a ese sujeto igualmente le estaría vedado concebir la calificación jurídica del delito como factor determinante para inferir el riesgo de obstrucción, el riesgo de reiteración o el riesgo de fuga. En caso de hacerlo, su petición estaría llamada a la improsperidad, toda vez que el Juez no podrá aceptar esa valoración para desprender de allí la concurrencia de alguno de los requisitos de consagración expresa de las medidas de aseguramiento.

El parágrafo de la reforma se relaciona directamente con la calificación jurídica del delito, concluyéndose que esa sola calificación delictiva, por muy grave que sea, no es determinante para inferir la obstrucción a la justicia, el peligro para la comunidad o el riesgo de fuga. En otras palabras, ataca la reforma el manido argumento judicial de que por tratarse de un delito grave o de extrema gravedad debe de cualquier forma imponerse el aseguramiento, como si la única razón imperante para esa imposición fuera exclusivamente la denominación jurídica del delito que se investiga.

En la práctica ocurre con frecuencia que el Juez de Garantías decreta la detención preventiva considerando solamente la magnitud del delito imputado o porque se trata de un punible sancionado severamente, o porque se considera un delito grave o de impacto público, desconociendo en últimas a la persona del imputado. Sucede en esos casos que la sola nominación delictiva encarna el aseguramiento, porque se está investigando -dicen- un Homicidio Agravado o un Concierto para delinquir o un Peculado doloso en mayor cuantía, bastando esa grave denominación para decretar la medida, pero sin argumentos adicionales.

Con la inclusión del parágrafo esa clase de razonamientos deben desaparecer, ordenándole por el contrario al operador judicial que de la calificación jurídica del delito no puede inferir automáticamente la obstrucción de la justicia o el peligro que representa el imputado, o su no comparecencia al proceso, toda vez que para decretar el aseguramiento se exige la comprobación de esos requisitos más allá del mismo nombre del delito, aun si se llegare a considerar que se está en presencia de un delito grave. O sea que le queda prohibido al juez imponer la medida apenas bajo la consideración de la calificación jurídica del delito investigado.

De por sí, valga anotar que las normas posteriores de los artículos 309 a 312 del código procesal enseñan diversas circunstancias para inferir el riesgo de obstrucción de la justicia, el riesgo de reiteración delictiva o el riesgo de fuga, de donde se concluye que el Juez de Garantías debe ser exigente y riguroso en el examen de esas circunstancias para establecer su concurrencia, sin que esa concurrencia pueda determinarla exclusivamente de la sola denominación jurídica de la conducta punible.

Conclúyase con la reforma que son requisitos de las medidas de aseguramiento y en particular de las medidas privativas de la libertad (detención preventiva o detenci
ón domiciliaria), los siguientes:

(i)                 Existencia de una inferencia razonable acerca de la ocurrencia de una conducta delictiva;

(ii)               Existencia de una inferencia razonable acerca de la autoría o participación del imputado en la conducta delictiva investigada;

(iii)             Concurrencia de uno cualquiera de los requisitos de consagración expresa enumerados en la norma del art. 308, a saber, la obstrucción de la justicia, el peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima y la no comparecencia del imputado. Y,

(iv)             La prohibición de imponer la medida de aseguramiento teniendo como base determinante la calificación jurídica provisional del delito o considerando exclusivamente la denominación de la conducta punible que se investiga.

2.1.           El peligro para la comunidad

El artículo 3° de la Ley 1760 de 2015 modifica el artículo 310 del C. de P.P., sobre el peligro para la comunidad, ajustando en esencia esa disposición a los pronunciamientos de la Corte Constitucional que han definido la exequibilidad del precepto y de las circunstancias que deben tenerse en cuenta para valorar ese riesgo o peligro.

Al respecto, señálese que la norma del artículo 310 ha sido objeto de modificaciones en todas las reformas trascendentales al proceso penal acusatorio colombiano, pues su texto original fue reformado por la Ley 1142 de 2007 y luego por la Ley 1453 de 2011, produciéndose ahora una nueva modificación sobre todo en relación con el encabezamiento de la norma. Véase:

–          El texto genuino de la Ley 906 de 2004, disponía lo siguiente:

“Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, además de la gravedad del hecho y la pena imponible, deberán tenerse en cuenta las siguientes circunstancias…”.

Era una fórmula sana y relativamente bien concebida, hasta que se decidió su reforma por la Ley 1142 de 2007.

–          El art. 24 de la Ley 1142 de 2007 reformó el artículo 310 en estos términos:

“Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, será suficiente la gravedad y modalidad de la conducta punible. Sin embargo, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente alguna de las siguientes circunstancias…”.

Esa norma fue ampliamente criticada por la doctrina y por la propia Corte Constitucional, concluyéndose que se trataba de un precepto peligrosista y que no consultaba los fines constitucionales y legales de las medidas de aseguramiento, en particular de la detención. Sobre su constitucionalidad, así se expresó la Corte, imponiendo condicionamientos en su interpretación:

“…, la preceptiva del artículo 24 de la Ley 1142 de 2007, según la cual para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, será suficiente la gravedad y modalidad de la conducta punible, pero que, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente las demás circunstancias allí contenidas, no atiende los criterios de necesidad y proporcionalidad de la medida de aseguramiento. Al establecer como suficientes la gravedad y la modalidad de la conducta se desconocen esos criterios y con ello el principio de libertad que cobija el proceso penal y el de legalidad de la medida preventiva para su privación, pues se olvida que no es suficiente ese criterio para determinar la procedencia o no del decreto de la misma, es imperativo que se consulte su necesidad, la cual no puede estar determinada en esos dos criterios objetivos, máxime cuando en Colombia no existe una política criminal clara que determine cuáles son realmente las conductas graves.

“A la par, se desconoce que en ejercicio de la libertad de configuración que posee el legislador para determinar los eventos en los cuales es procedente privar de manera preventiva a una persona de su libertad, se ha indicado que para la solicitud de la misma también se debe sustentar su urgencia y que toda disposición contenida en el Código de Procedimiento Penal que permita esa clase de privaciones deben ser interpretadas restrictivamente (arts. 306 y 295 de la Ley 906 de 2004, respectivamente)”[3].

En últimas, el Tribunal Constitucional declaró la exequibilidad de la norma del art. 310 del estatuto procesal -reformada por el art. 24 de la Ley 1142 de 2007-, pero con un condicionamiento en su interpretación, vale decir, entendiendo que la gravedad y la modalidad de la conducta punible no son criterios suficientes ni los únicos para determinar que el imputado representa un peligro para la seguridad de la sociedad, y sobre esa estimación decretar el aseguramiento. Al final, sentenció:

“… razón la asiste al Ministerio Público cuando señala que de ser suprimidas, por efectos de la declaratoria de inexequibilidad, las expresiones “suficiente, sin embargo y podrá”, del artículo 24 de la Ley 1142 de 2007, se presentaría una ambigüedad en su lectura e interpretación. Por ende, serán declaradas exequibles, en procura de la protección del derecho a la libertad y los principios que delimitan los eventos para su restricción, bajo el entendido que para el funcionario judicial, al momento de determinar el peligro que el imputado representa para la comunidad, no es suficiente la gravedad y la modalidad de la conducta punible, sino que siempre deberá valorar, bajo las finalidades que la Constitución le ha otorgado a esa clase de medidas preventivas, además de los requisitos contenidos en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, las demás circunstancias contenidas en los numerales 1° a 4° del artículo 310 ibídem”[4].

Esa sentencia fue fundamental para provocar un cambio en la redacción de la norma, y por eso con la reforma que se produjo a expensas de la Ley 1453 de 2011 se ajustó el precepto a lo exigido por la Corte Constitucional, haciendo énfasis en la necesidad de observar siempre los fines constitucionales de la detención preventiva.

–          El artículo 65 de la Ley 1453 de 2011 modificó el artículo 310 del C. de P.P., en el siguiente sentido:

“Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad será suficiente la gravedad o modalidad de la conducta punible, además de los fines constitucionales de la detención preventiva. Sin embargo, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente alguna de las siguientes circunstancias…”.

Aunque se mantuvo el criterio de la suficiencia en torno a la gravedad y modalidad de la conducta punible, el legislador atemperó el alcance del precepto al disponer que además deben valorarse los fines de la detención preventiva y que, según el caso, pueden valorarse las otras circunstancias inscritas en la norma. Incluso con esa reforma se agregaron otras circunstancias para analizar en relación con el requisito del peligro para la comunidad, tales como la utilización de armas de fuego o de armas blancas en la comisión del delito, o cuando se utilicen medios motorizados en la perpetración punible, o cuando el ilícito sea por abuso sexual con menor de 14 años, o cuando se haga parte de un grupo de delincuencia organizada.

–          Y ahora con
la reforma de la Ley 1760 de 2015, la norma del artículo 310 procedimental estipula lo siguiente:

“Para estimar si la libertad del imputado representa un peligro futuro para la seguridad de la comunidad, además de la gravedad y modalidad de la conducta punible y la pena imposible, el juez deberá valorar las siguientes circunstancias…”.

Paradójicamente se retorna de manera casi idéntica a la fórmula original de la Ley 906 de 2004, incluyendo un diagnóstico a futuro sobre el peligro que para la seguridad de la comunidad pueda representar el imputado, sin que la gravedad y modalidad de la conducta punible o la pena imponible constituyan factores suficientes para estimar ese peligro. En realidad, la norma le exige al Juez que “además de la gravedad y modalidad de la conducta punible y la pena imponible”, debe también valorar el listado de circunstancias contenidas en el precepto, y solo después de ese análisis es que podría concluir si se satisface o no el requisito del peligro para la sociedad, todo en perspectiva al cumplimiento de los fines de las medidas de aseguramiento.

Aunque al volver al texto original la reforma procura dejar en claro que la gravedad del delito no es suficiente para estimar el peligro para la comunidad, tal cual lo advirtió la Corte Constitucional, de todos modos concibe la gravedad y modalidad de la conducta como un criterio que supone la peligrosidad del imputado, solo que está exigiendo que ese no sea el único factor a considerar, sino que “además” deberá valorar el juez las circunstancias inscritas en la norma. Es decir, sigue estimándose la gravedad del hecho como un motivo de peligrosidad, pero adicionalmente se requieren otras valoraciones.

Como se nota, el requisito del peligro para la comunidad no ha sido de fácil tratamiento en la legislación procesal colombiana, cambiando continuamente la redacción de la norma para después volver a su texto genuino, y dificultando en todo caso la labor de interpretación. Adicional a ello, perviven las críticas por el enfrentamiento que sigue existiendo entre el mandato constitucional y el texto legal, pues mientras la norma superior se refiere a la “protección de la comunidad”, el precepto del artículo 310 alude al imputado como sujeto peligroso para la comunidad, introduciendo una carga subjetiva al momento de la ponderación judicial del concepto “peligro para la comunidad”. La doctrina nacional explica así la cuestión:

“Lo primero que debe dejarse en claro es que un criterio de aseguramiento preventivo con base en que una determina persona es considerada un peligro para la sociedad es algo que no está contemplado de manera expresa ni en la Constitución ni en la ley, como tampoco es viable a la luz del principio de proporcionalidad constitucional.

“Las expresiones textuales de la Constitución nunca han consagrado ese sentido tan restrictivo, pues establece el artículo 250 numeral 1): “y la protección a la comunidad, en especial las víctimas”, y así lo reiteran el principio rector del artículo 2° y el artículo 295 de la Ley 906 de 2004. Es solo en el artículo 308 de esta última, que no es norma constitucional ni es principio rector, que se utiliza la expresión “peligrosidad para la comunidad”, la cual aparece de nuevo en el artículo 310 que contiene ya en el título de la norma esta determinación, y luego insiste en ella, como se ha dicho, fusionando en una sola hipótesis dos situaciones diferentes al prescribir que el imputado es peligroso para la comunidad cuando el hecho imputado es grave”[5].

En resumidas cuentas se tiene, conforme a la ley, que la gravedad del hecho es criterio que indica el peligro para la comunidad pero que no es suficiente para deducir de allí ese riesgo, el cual se agota revisando las siete (7) circunstancias descritas en la disposición del artículo 310, de suerte que al concurrir una o varias de ellas puede completarse positivamente la estimación futura del “peligro para la comunidad”.

2.1.1.     La circunstancia de peligrosidad referente a la existencia previa de acusación o medida de aseguramiento, o de un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad

Esta circunstancia está prevista en el numeral 3 del artículo 310 del estatuto procesal, apareciendo con el siguiente contenido desde su texto original:

“El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional”.

En la reforma de la Ley 1760 de 2015 ese numeral se modifica, refiriéndose solamente a: “El hecho de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional”.

Esa modificación se produjo como consecuencia de la Sentencia C-121 de 2012 de la Corte Constitucional, que al examinar esa circunstancia encontró que la acusación existente en otro proceso o que la imposición de alguna medida de aseguramiento en otra investigación no pueden constituirse en factores que permitan estimar la peligrosidad del imputado, pues se estaría violando el principio de presunción de inocencia respecto de lo que pueda suceder en el proceso anterior, con graves consecuencias en la definición de la situación del imputado en el nuevo proceso.

Al respecto, la Corte Constitucional sentenció:

“Es evidente que el imputado o acusado que se encuentre cobijado por una medida de aseguramiento o por una formulación de acusación, está amparado por el principio de presunción de inocencia, por lo que resulta contrario al artículo 29 superior equiparar, como lo hace el inciso 3º del artículo 310 del C.P.P., estas situaciones procesales en las que aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, con otros institutos como los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, que presuponen la existencia de una condena.

Puntualizando más adelante:

“Además de violatorio del principio de presunción de inocencia (art. 29) y de la prohibición constitucional de considerar como antecedente penal un acto distinto a la sentencia condenatoria en firme (Art. 248), el segmento acusado quebranta el principio de proporcionalidad, toda vez que le da el mismo peso para efectos de una negativa de libertad a los siguientes hechos: “estar disfrutando de un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad por delito doloso o preterintencional”; “la existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional”; o “estar acusado o encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento”. En este último caso, no hace distinción acerca de si esa medida es privativa de la libertad o no, y tampoco la limita, como en los otros eventos en que hay condena, a los delitos dolosos o preterintencionales. En estas condiciones, el legislador, sin justificación alguna, coloca en una misma situación a quien soporta una medida de aseguramiento o es acusado por cualquier delito, incluso culposo, y a aquel que ya fue condenado por un delito doloso o preterintencional, lo cual resulta en efecto desproporcionado.

“El hecho de que la valoración de la existencia de una medida de aseguramiento o una acusación, como criterio para inferir la peligrosidad, sea adicional a las pautas establecidas como principales -la gravedad y modalidad de la conducta y los fines constitucionales de la detención prevent
iva-, no corrige la inconstitucionalidad que se advierte. Sea como criterio principal o con criterio subsidiario, la norma permite que el juez encargado de aplicarla, tome en cuenta una circunstancia que afecta el principio de presunción de inocencia, como quiera que asimila y le imprime los mismos efectos, indicativos de peligrosidad, a una condena, que a una medida preventiva y provisional como la de aseguramiento, y precaria como es la acusación”[6].

Producto de esa sentencia y la consecuente declaratoria de inexequibilidad de las expresiones “estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento”, el legislador de la reforma ajustó entonces esa circunstancia de peligrosidad, circunscribiendo el numeral 3 del artículo 310 del C. de P.P., a la siguiente estimación:

“El hecho de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional”.

Y dígase, para mejor ilustración, que conforme al Código Penal son mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad la “suspensión condicional de la ejecución de la pena” y la “libertad condicional”, según los artículos 63 y 64 sustanciales, los cuales presuponen la existencia de una sentencia condenatoria ejecutoriada en contra del procesado.

3.      IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE DETENCIÓN

El artículo 1° de la Ley 1760 de 2015 contiene un parágrafo 2° del siguiente tenor:

“Las medidas de aseguramiento privativas de la libertad solo podrán imponerse cuando quien las solicite pruebe, ante el Juez de Control de Garantías, que las no privativas de la libertad resultan insuficientes para garantizar el cumplimiento de los fines de la medida de aseguramiento”.

Esa norma, según el texto de la ley reformatoria, adiciona el artículo 307 del estatuto procesal penal, que a su vez es el precepto que distingue las medidas de aseguramiento en privativas y no privativas de la libertad.

La disposición en sí es bien intencionada, dirigiendo un mensaje rotundo a la Fiscalía -y a la víctima- como solicitantes y al Juez de Control de Garantías como fallador, en lo que respecta a la imposición de las medidas de aseguramiento privativas de la libertad en contra del imputado. Le indica la norma al operador de justicia que únicamente puede imponer esas medidas restrictivas si el solicitante logra probar que las no privativas resultan insuficientes para cumplir los fines propios de la medida de aseguramiento.

Como el apartado final del precepto se refiere al “cumplimiento de los fines de la medida de aseguramiento”, rememorando, dígase que pueden ser cuatro (4) los fines de las medidas de aseguramiento y en particular de la detención preventiva, a saber: (i) garantizar la comparecencia del imputado al proceso; (ii) garantizar la comparecencia del acusado a la ejecución de la pena impuesta en la sentencia; (iii) impedir la continuación de la actividad delictiva o evitar el peligro para la comunidad; y además (iv) impedir el entorpecimiento probatorio.

El primero y el segundo fin pueden integrarse, en cuanto con ambos lo que en últimas se pretende es impedir la fuga del imputado o la del acusado que es condenado. Y entonces, esos fines de las medidas de aseguramiento se armonizan con los requisitos de consagración expresa enumerados en el artículo 308, esto es, con la obstrucción de la justicia, el peligro para la comunidad y la no comparecencia[7].

O sea que si para el Juez de Garantías, por ejemplo, el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima, el decreto de su encarcelamiento preventivo permite cumplir entonces uno de los fines de la detención o de las medidas de aseguramiento, pues con ese encarcelamiento se evita el riesgo de que continúe en su actividad delictual, que es comúnmente conocido como el riesgo de reiteración delictiva. Y así con los otros fines, pues si el Juez considera que el imputado no garantiza su comparecencia al proceso, puede ordenar su detención para impedir que eluda la justicia, situación comúnmente conocida como el riesgo de fuga.

La Corte Constitucional así lo explica, aunque desde la perspectiva inversa:

“… en el evento en que el procesado se haya presentado voluntariamente al proceso, no haya indicios claros de que vaya a ocultarse, o a continuar con la actividad delictual, ni existan razones para creer que destruirá o deformará elementos probatorios importantes, o de que entorpecerá la actividad probatoria, la medida de aseguramiento no procedería por no ser necesaria a la luz de los fines constitucionales que la justifican”[8].

Establecido el alcance de los fines de las medidas de aseguramiento, revisemos el contenido del parágrafo que se adiciona en la reforma:

La norma se refiere específicamente al evento de la imposición de las medidas privativas de la libertad o de la detención preventiva, exigiéndole al solicitante una carga probatoria exhaustiva y al Juez una valoración rigurosa en frente del cumplimiento de los fines de las medidas de aseguramiento.

Así, la Fiscalía como solicitante de la medida de detención debe probar con amplitud ante el Juez de Garantías que es esa medida y no otra la que se debe imponer, teniendo la obligación de demostrar que las medidas no privativas de la libertad “resultan insuficientes para garantizar el cumplimiento de los fines de la medida de aseguramiento”. Esto es, que el Fiscal debe acreditar que ninguna de las medidas no privativas sirve para entender cumplidos los fines del aseguramiento, de suerte que se requiere de la privación de la libertad del imputado para garantizar la necesidad de la imposición de la medida.

Es el caso, por solo intentar un ejemplo, de un delito grave de narcotráfico en donde se tiene acreditado que el imputado está vinculado a una organización criminal dedicada al tráfico de estupefacientes y que ostenta un rango de poder en el grupo delictivo. Al solicitarse la detención del imputado en ese hipotético evento, el Fiscal debe demostrar (i) la inferencia razonable de autoría en el delito investigado y que (ii) concurre, verbi gratia, el requisito del peligro para la comunidad, debiendo probar ese requisito con (iii) la demostración de la gravedad del hecho y que además (iv) confluye una circunstancia estimativa del peligro para la comunidad como lo es la vinculación del sindicado con organizaciones criminales, para de esa manera cumplir con la verificación de los requisitos del artículo 308. Pero en su solicitud, adicionalmente, el Fiscal debe (v) probarle al Juez de Garantías que se impone el decreto de la detención en cuanto ninguna de las medidas no privativas cumpliría con los fines del aseguramiento en ese caso, ya que ninguna de esas medidas evitaría o disminuiría el peligro que el imputado representa para la sociedad por razón de su probable reiteración delictiva.

Por supuesto, cada caso en concreto deberá examinarse rigurosamente y de forma muy particular, no siempre igual, pero lo que sí se desprende de la reforma es que para solicitar la medida privativa, además de la demostración de los requisitos establecidos legalmente en el artículo 308 procesal, se exige probar la precariedad de las medidas no privativas, lo cual implica una exigencia probatoria exhaustiva y dificultosa, máxime cuando en total son nueve (9) las medidas no privativas según la enunciación del código.
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La norma es clara al indicar que la única manera en que pueden imponerse las medidas privativas de la libertad -“solo podrán imponerse”- es cuando el solicitante pruebe la insuficiencia de las medidas no privativas, de donde se colige que la reforma introduce un nuevo factor probatorio a cargo de la Fiscalía -o la víctima- como solicitantes, debiendo acreditar ante el Juez que las medidas no privativas no serían razonablemente las indicadas en ese caso para garantizar el cumplimiento de los fines de las medidas de aseguramiento.

Si ello es así como en realidad se desprende del precepto, todo parece indicar que la intención del legislador fue la de abrir la compuerta a la imposición de las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad en todos aquellos eventos en los que no se pueda demostrar su insuficiencia y, por el contrario, se pueda mostrar evidente que con la imposición de una o varias de esas medidas se garantiza el cumplimiento de los fines asegurativos. No de otra forma puede entenderse el alcance del parágrafo adicionado, pues en aquellos casos en que el solicitante no logre demostrar la insuficiencia de las medidas no privativas, ello significaría que la imposición de una de esas medidas sí podría resultar suficiente para garantizar los fines. Y así, quedaría abierta la posibilidad para el Juez de Garantías de imponer una o varias de las medidas no privativas de la libertad.

El texto de la norma no parece tener la mejor redacción y, obviamente, se presta para muchas dudas o variadas interpretaciones, bien que cualquiera podría decir que para imponer la detención se requiere probar la insuficiencia de las medidas no privativas, pero que si no se demuestra esa insuficiencia entonces la única conclusión admisible es que sencillamente no se puede imponer la detención, sin que pueda tener lugar la imposición de una medida no privativa ya que esa opción, como tal, no se desprende expresamente del texto legal.

Al punto, esa podría ser una interpretación, pero parece más correcto considerar que en verdad el legislador lo que quiso fue habilitar la imposición de las medidas no privativas de la libertad, asumiendo que cuando el solicitante de la detención no logra demostrar la insuficiencia de esas medidas, corresponde asumir que la imposición de una o varias de ellas permite garantizar los fines constitucionales y legales de las medidas de aseguramiento.

En esta materia el legislador de la reforma debió ser más explícito, concreto y certero, para evitar equívocos e interpretaciones acomodadas. Debió referirse expresamente a la posibilidad para el Juez de imponer una medida no privativa en ausencia de la fundamentación exigida para la imposición de la detención. Por eso seguimos creyendo que la fórmula que se utilizó en el Anteproyecto de Código de Procedimiento Penal presentado por la Corporación Excelencia en la Justicia, en los albores de la implementación del sistema acusatorio, tenía más claridad y hubiera tenido más éxito, pues indudablemente le concedía al Juez de Garantías la posibilidad de imponer una medida menos drástica en lugar de la detención, respetando por supuesto el núcleo de las finalidades de todo aseguramiento.

Sobre el particular, recuérdese lo escrito en su momento:

“El antecedente próximo a las medidas no privativas de la libertad se encuentra en el Anteproyecto de Código de Procedimiento Penal presentado por la Corporación Excelencia en la Justicia, en desarrollo del Acto Legislativo 003 de 2002[9]. Allí, en el capítulo de las “medidas de aseguramiento” se consagraba la detención preventiva y también, unas “medidas de aseguramiento alternativas a la detención preventiva”, dentro de las que se encontraban la “detención en el lugar de habitación” y otras de corte muy similar a las previstas hoy en el literal B del art. 307 del estatuto acusatorio. No se entendían como medidas de aseguramiento no privativas de la libertad, sino en realidad, como “medidas de aseguramiento alternativas a la detención preventiva”, o sea que el Juez de garantías podía preferir la imposición de una de estas medidas en lugar de la detención preventiva. Así lo establecía el art. 171 del Anteproyecto: “Siempre que el peligro de fuga o de obstrucción de la investigación o de la comunidad pueda ser evitado por la aplicación de otra medida menos gravosa para la libertad del imputado, el juez preferirá imponerle en lugar de la detención preventiva, alguna de las alternativas siguientes…”.

“Conforme al articulado de ese Anteproyecto en materia de medidas de aseguramiento, era evidente que el Juez con función de control de garantías podía escoger, en todos los casos, una medida menos gravosa que la detención preventiva, de una parte porque así lo estipulaba y autorizaba la norma, y de otra, porque no existía una procedencia expresa de la medida de detención preventiva respecto de determinados delitos, como sí ocurre ahora al señalarse que la detención preventiva procede “en los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años”. En realidad, eran medidas alternas a la detención preventiva, pudiendo el Juez “imponer una o varias de estas alternativas, conjunta o indistintamente, según cada caso, adoptando las medidas necesarias para asegurar su cumplimiento”. O sea que, aún con la petición de la Fiscalía de imponer la medida de detención preventiva, podía el Juez no imponer ésta sino una o varias medidas de aseguramiento alternativas, haciendo menos gravosas las consecuencias para la libertad del imputado. Es más, el trámite para la imposición de la medida implicaba la petición por parte del Fiscal de la detención preventiva y solo de la detención preventiva[10], pero el Juez al resolver sobre esa petición podía dejar a un lado la imposición de esta para preferir una alternativa”[11].

Como en últimas no se acató lo dispuesto en el mencionado anteproyecto, el legislador procesal prefirió hacer la distinción entre medidas privativas de la libertad y medidas no privativas, y así se mantiene hasta el presente, ahora con esta nueva consagración que parece habilitar la imposición de las medidas no privativas de la libertad cuando no se cumple con la carga demostrativa para decretar la detención, aunque faltó que el reformador, en un juego de palabras más directo, así lo hubiera expresado.

3.1.           Determinación del contenido y el alcance del parágrafo 2° que adiciona el artículo 307 procesal

En la labor hermenéutica de determinar el contenido y el alcance del parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 1760 de 2015, que adiciona el artículo 307 del Código Procesal Penal, resulta importante considerar varios aspectos:

(i)                 En tratándose de la imposición de una medida privativa de la libertad, el Juez de Garantías solo y únicamente podrá imponerla cuando el solicitante demuestre que las medidas no privativas son insuficientes para garantizar los fines del aseguramiento. “Contrario sensu”, si el solicitante no demuestra la insuficiencia de las medidas no privativas, no se puede imponer la detención.

(ii)               Si el solicitante no demuestra la insuficiencia de las medidas no privativas, puede ello significar que esas medidas sí serían suficientes para garantizar los fines asegurativos, y en consecuencia el Juez puede imponer uno o varias de esas medidas de aseguramiento.

La razón para cons
iderar lo anterior es que la norma obliga probar ante el Juez de Garantías la insuficiencia de esas medidas no privativas, de tal manera que si se llegare a demostrar lo contrario, o sea que sí son suficientes para garantizar los fines del aseguramiento, se habilita la imposición de una o varias de esas medidas.

Además, ninguna razón tendría que el legislador se haya referido en ese parágrafo al examen de la suficiencia o insuficiencia de las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad, si en últimas no se habilita la imposición de ninguna de ellas. Creemos que precisamente la razón por la cual la norma remite al análisis de esas medidas es para considerar su imposición en aquellos casos en que se logre acreditar que con el decreto de una o varias de ellas es suficiente para garantizar el cumplimiento de los fines constitucionales y legales de las medidas de aseguramiento. Y todo ello para concluir, en consecuencia, que si el solicitante no logra demostrar la insuficiencia de esas medidas no privativas, no puede imponerse la detención, pero sí podría imponerse una de esas medidas en cuanto resulten adecuadas y suficientes para garantizar la constitucionalidad del aseguramiento.

Por su parte, el juicio de suficiencia en relación con la imposición de medidas de aseguramiento no tiene un patrón legal o una configuración específica en la ley procesal, pero el desarrollo de la jurisprudencia ha permitido concebir ese juicio cuando se trata de reemplazar una medida por otra, como sería el caso de cambiar una medida privativa de la libertad por una no privativa. En esos eventos es necesario evaluar si la imposición de una medida no privativa garantiza el cumplimiento de los fines constitucionales y legales de las medidas de aseguramiento, de suerte que no resultaría necesaria la imposición de la detención intramural sino una medida menos severa que pueda concebirse como suficiente para satisfacer los fines del aseguramiento, vale decir, que con la medida no privativa no se pone en riesgo el comparecimiento del imputado, ni se pone en peligro a la sociedad ni se compromete la actividad probatoria.

Ese juicio de suficiencia no se hace en abstracto sino que se realiza frente a cada caso concreto, siempre en perspectiva al cumplimiento de los fines de las medidas de aseguramiento. Así por lo menos lo tiene establecido la Corte Constitucional, en sentencia que trata sobre la sustitución de la detención carcelaria por domiciliaria:

“…, la orden de reemplazo de la medida de aseguramiento se adopta a partir de dos tipos de juicio.

“En primer lugar, para ordenar la detención en establecimiento carcelario cuya sustitución se solicita posteriormente, el juez penal debe verificar la concurrencia de dos elementos:

–         De una parte, debe comprobar que a partir del material probatorio existente, se puede inferir razonablemente que el imputado o acusado es autor o partícipe del hecho punible objeto del proceso. Es decir, se efectúa un juicio de probabilidad sobre la comisión del delito.

–         Por otra parte, debe realizar un juicio de necesidad que establezca que la privación de la libertad en establecimiento carcelario es indispensable para asegurar los fines de las medidas de aseguramiento, es decir, para evitar que el imputado o acusado obstruya el proceso judicial, ponga en peligro a la sociedad o a las víctimas, o eluda el cumplimiento de la eventual condena.

“En segundo lugar, cuando el operador debe resolver sobre el beneficio de la sustitución, debe efectuar un nuevo juicio, esta vez de suficiencia,  encaminado a demostrar que otra medida de aseguramiento menos restrictiva de la libertad, como es la detención domiciliaria, es suficiente y adecuada para garantizar estos objetivos. Esto significa que la decisión está en función de estas finalidades”.

Agregando:

“…, el beneficio de la sustitución se confiere tras un juicio de suficiencia, en el que se demuestra que una medida menos restrictiva de la libertad como la detención domiciliaria, tiene la potencialidad de asegurar los fines de las medidas de aseguramiento.

“Pues bien, este juicio de suficiencia no se hace en abstracto, sino siempre en concreto, a partir de las circunstancias relevantes del caso que potencialmente incidan en el cumplimiento de las medidas de aseguramiento”[12].

Y esto mismo aplica para el cambio de una medida de aseguramiento privativa por una no privativa, así como para examinar la suficiencia o insuficiencia de las medidas no privativas de la libertad, que es lo que reclama la norma de la reforma exigiéndole al solicitante de la medida restrictiva que debe probar la insuficiencia de las medidas no privativas, ya que en caso de no probarlo no podría imponerse la detención, abriéndose la compuerta para imponer una o varias medidas no privativas garantizando aún el cumplimiento de los fines de las medidas de aseguramiento.

3.1.1.     Problemas interpretativos

A pesar de la anterior argumentación, resulta innegable que surgen varios reparos en la interpretación del precepto, debido a la falta de precisión en la redacción de la norma. Veamos:

–          Dígase que como en materia procesal penal estamos ante un sistema eminente rogado y de postulaciones, importante es señalar que la rogativa de medida de aseguramiento que se está haciendo por el solicitante es la de que se imponga al imputado una medida de aseguramiento privativa de la libertad, sin que en ningún momento se esté solicitando la imposición de una medida no privativa.

En puridad de verdad, el solicitante lo que quiere es que se imponga la detención, y para ello debe probar que las medidas no privativas son insuficientes para garantizar los fines del aseguramiento. Por ninguna parte está solicitando que se imponga una medida no privativa, sino que forzosamente debe referirse a ellas para justificar su solicitud de detención.

Para los críticos surgiría allí un primer escollo, en cuanto que como el solicitante del aseguramiento no está pidiendo la imposición de una medida no privativa, no podría el Juez de Garantías imponerla debido a su falta de postulación. Esa interpretación conduciría a que el Juez debe abstenerse de imponer la detención porque no se demostró la insuficiencia de las medidas no privativas, pero no puede imponer una de ellas porque el solicitante no se las pidió.

En atención al carácter adversarial del sistema acusatorio, la crítica asegura que se estaría hablando de una especie de medida impuesta a voluntad del Juez de Garantías, facultad que no le está otorgando el ordenamiento. Y además, afirman que si se permitiera la imposición de una medida no privativa, la argumentación que sustenta la misma estaría dada por el Juez y no por el solicitante, cuestión que repugna abiertamente con el modelo acusatorio.

Si bien esa postura puede tener su sustento en el sistema rogado y de postulaciones, creemos sin embargo que de acuerdo con la integración de la norma al régimen de las medidas de aseguramiento, el Juez de Garantías sí podría optar por la imposición de una medida no privativa de la libertad cuando por parte del solicitante no se demuestra la insuficiencia de esas medidas. La oposición a la no demostración de la insuficiencia es, correlativamente, la demostración de su suficiencia, razón por la
cual se habilitaría la imposición de esas medidas por considerarse suficientes para garantizar el cumplimiento de los fines del aseguramiento.

Adicional a esto, no debe perderse de vista que finalmente lo que se está discutiendo es la imposición de una medida de aseguramiento, y si el solicitante no cumple con la carga probatoria de demostrar la insuficiencia de las medidas no privativas, se concluye que el Juez no puede imponer la detención pero sí puede optar por la imposición de una medida no privativa sin resquebrajar la naturaleza constitucional y legal de las medidas de aseguramiento, amén que estaría adoptando una medida menos gravosa para la persona del imputado, pudiendo éste enfrentar el proceso en libertad, respetando y garantizando su presunción de inocencia.

Y también, dígase que con base en el artículo 27 del C. de P.P., podría habilitarse la imposición de una medida no privativa sin haber sido esa la rogada por el solicitante, debido a que esa norma contempla los “moduladores de la actividad procesal” y con base en ella el servidor público debe ajustar su actuación y sus decisiones “a criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia”. Por tal razón, si para cumplir con los fines de las medidas de aseguramiento bastaría la imposición de una medida no privativa, el Juez podría decretarla, máxime si con ella respeta los principios de proporcionalidad, razonabilidad y adecuación, siguiendo también lo normado en el artículo 295 sobre la “afirmación de la libertad”.

No está de más significar, de todas formas, que ante la rogativa de la medida privativa por parte del solicitante, el Juez sigue manteniendo la libertad decisoria de abstenerse de imponer esa medida o cualquier otra medida de aseguramiento, sobre todo en aquellos casos en que no encuentra acreditados los requisitos del artículo 308 de la legislación instrumental, bien por ausencia de la inferencia razonable sobre la ilicitud o la autoría en la misma, ora por la no concurrencia de alguno de los riesgos procesales de consagración expresa. Sabido es que la solicitud de la medida no implica necesariamente su imposición, de suerte que puede el Juez en su libérrima decisión abstenerse de la imposición del aseguramiento, cualquiera que este sea.

–          Otro problema interpretativo que se muestra al examinar el alcance del parágrafo adicionado es la posible contradicción que puede surgir al enfrentar esa norma con el precepto del artículo 315 del estatuto procesal penal, este último que consagra la procedencia de las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad y que, valga decirlo, no fue objeto de modificación en la ley reformatoria.

La disposición del artículo 315 establece los casos en que es procedente la imposición de medidas de aseguramiento no privativas de la libertad, indicando expresamente que: “Cuando se proceda por delitos cuya pena principal no sea privativa de la libertad, o por delitos querellables, o cuando el mínimo de la pena señalada en la ley sea inferior a cuatro (4) años, satisfechos los requisitos del artículo 308, se podrá imponer una o varias medidas señaladas en el artículo 307 literal b), siempre que sean razonables y proporcionadas para el cumplimiento de las finalidades previstas”.

Esta norma está señalando expresamente los casos de procedencia de las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad, mientras que la norma del artículo 313 de la codificación procesal establece los casos de “procedencia de la detención preventiva”, de donde resulta claro que en criterio del legislador para ciertos casos o delitos proceden las medidas privativas de la libertad y para otra clase de delitos proceden las medidas no privativas. Y esa distinción conduce a concluir que no en todos los delitos es procedente la detención, sino en determinados casos, así como no en todos los delitos procede la imposición de las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad. Esos casos o delitos están perfectamente diferenciados en los artículos 313 y 315 del estatuto acusatorio.

Entonces, al revisar la norma del parágrafo adicionado y enfrentarla a la norma del artículo 315, se pone en entredicho aquella interpretación según la cual el Juez de Garantías puede en cualquier caso imponer una medida de aseguramiento no privativa de la libertad cuando el solicitante de la detención no demostró la insuficiencia de esas medidas no privativas. Y se pone en entredicho esa interpretación porque según el artículo 315 procesal penal, las medidas no privativas proceden en determinados eventos y no cobijan toda clase de delitos.

Piénsese, por ejemplo, en que un Fiscal solicita al Juez de Garantías la medida de detención preventiva en establecimiento carcelario por un caso por el delito de Homicidio Agravado y, en su solicitud, no logra demostrar la insuficiencia de las medidas no privativas para garantizar el cumplimiento de los fines del aseguramiento. Según la orientación de la reforma, ante esa no demostración de la insuficiencia el Juez no puede imponer la medida de detención, pero sí podría imponer una medida no privativa de la libertad. Sin embargo, la imposición de esa medida pugnaría con el mandato del artículo 315, toda vez que para un delito como el Homicidio Agravado no es procedente la imposición de medidas no privativas. Como según el canon 315 las medidas no privativas proceden para delitos querellables o para delitos con pena mínima inferior a cuatro (4) años, allí no tendría cabida el delito de Homicidio Agravado, y entonces resultaría legalmente improcedente la imposición de una de esas medidas.

Difícil situación la que se plantea, pues es evidente que el parágrafo 2° del artículo 1° de la reforma se enfrenta drásticamente con la norma del artículo 315, y tomando como base este último precepto no sería posible en todos los casos la imposición de una medida de aseguramiento no privativa de la libertad cuando se descarta la imposición de la detención por falta de demostración de la insuficiencia de las no privativas, ya que esas medidas solo operan para determinados delitos.

Surge ese grave problema, en sí, porque desafortunadamente la norma del artículo 315 del C. de P.P., no fue objeto de modificación alguna en la reforma de la Ley 1760 de 2015, y además porque en el parágrafo adicionado no se hizo mención expresa a la procedencia de las medidas no privativas para toda clase de delitos o en ausencia de la imposición de la detención.

Una vez más se muestra evidente la improvisación legislativa, pero es así, pues mientras perviva la norma del artículo 315 resulta difícil la imposición de una medida no privativa en tratándose de cualquier delito, precisamente porque esa disposición restringe la procedencia de las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad a cierta clase de conductas punibles enunciadas  expresamente.

4.      DE LA LIBERTAD DEL IMPUTADO O ACUSADO

En las más importantes reformas al estatuto procesal del sistema acusatorio se han hecho modificaciones al régimen de libertad del imputado o acusado, especialmente frente a las causales que tratan sobre la libertad por vencimiento de términos. El texto original de la Ley 906 de 2004 dispuso de unos transcursos temporales para la obtención de la libertad y las reformas han venido incrementando esos tiempos, señalando indistintamente los momentos procesales a partir de los cuales deben contar
se los términos legales estando el imputado o el acusado privado de la libertad sin obtener una definición de su situación. También las reformas se han ocupado de aumentar los términos cuando se trata de situaciones especiales como el concurso de delitos, el número de procesados y para las investigaciones o juicios por determinadas conductas punibles de gravedad.

Las normas sobre el régimen de libertad no han sido de pacífico entendimiento, precisamente por su permanente transformación, y además, se han ido reformando dependiendo de escándalos particulares, siempre en detrimento de la garantía de libertad del procesado y de la propia eficiencia en el trámite del proceso. Y en ese sentido las críticas abundan, máxime cuando existen momentos procesales en donde no se cuenta con reglamentación alguna en caso de transcurrir el tiempo sin que el acusado vea resuelta su situación. Al punto, nótese cómo la doctrina ha venido denunciando esas dificultades:

“Así pues, se pueden identificar como principales problemáticas respecto al tema de la duración de la prisión preventiva las siguientes:

“1. Los términos se ampliaron de forma injustificada perdiendo la filosofía original del código.

“2. No existe un término límite frente a la prisión preventiva una vez se instala la audiencia de juicio, quedando el detenido bajo la posibilidad de estar detenido por años desde ese momento.

“3. No existe un término límite en el espacio comprendido entre la presentación del escrito de acusación y la formulación de la acusación que se realiza oralmente en audiencia.

“4. Existe una tendencia en la práctica judicial a negar la libertad por vencimiento de términos con base en interpretaciones extensivas de lo que son las maniobras dilatorias de la defensa.

“5. En la práctica es casi imposible solicitar la libertad en los espacios procesales que no cuentan con un término definido, pues hay que acudir a la noción del término razonable, el cual aún no ha sido del todo comprendido en el medio nacional”[13].

Por lo mismo, después de la reforma de la Ley 1453 de 2011 y en vista de los diversos problemas interpretativos, los vacíos legales, las críticas doctrinarias y, además, algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el tema, la reforma del 2015 decidió establecer una nueva regulación sobre el régimen de libertad. Veamos:

La norma del artículo 4° de la Ley 1760 de 2015 modificó el artículo 317 del estatuto procesal penal, el cual se refiere a las causales de libertad. Sin embargo, en el artículo 1° de la ley reformatoria, más exactamente en su parágrafo 1°, también se hace mención a asuntos relacionados con el régimen de libertad, estableciendo términos máximos de duración de las medidas de aseguramiento privativas de la libertad.

En efecto, la reforma decide incluir o adicionar un parágrafo al artículo que clasifica las medidas de aseguramiento en la codificación procedimental, razón por la cual el artículo 307 además de dividir las medidas en privativas o no privativas de la libertad, tendrá un parágrafo 1° del siguiente contenido:

“Salvo lo previsto en los parágrafos 2° y 3° del artículo 317 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), el término de las medidas de aseguramiento privativas de la libertad no podrá exceder de un (1) año. Cuando el proceso se surta ante la justicia penal especializada, o sean tres (3) o más los acusados contra quienes estuviere vigente la detención preventiva, o se trate de investigación o juicio de actos de corrupción de los que trata la Ley 1474 de 2011, dicho término podrá prorrogarse, a solicitud del fiscal o del apoderado de la víctima, hasta por el mismo término inicial. Vencido el término, el Juez de Control de Garantías, a petición de la Fiscalía o del apoderado de la víctima, podrá sustituir la medida de aseguramiento privativa de la libertad de que se trate, por otra u otras medidas de aseguramiento de que trata el presente artículo”.

Decidió el legislador poner límites máximos a la privación de la libertad del imputado o acusado en el trámite del proceso penal acusatorio, indicando que las medidas privativas de la libertad no podrán exceder de un (1) año, que es igual a decir que a partir de la reforma el término máximo de duración de la detención es de un (1) año. O sea que un imputado o acusado no podrá durar más de un (1) año en detención, pues con la expedición de la nueva ley se establece ese límite temporal como el máximo de duración de la privación de la libertad estando en trámite el proceso. Es de entenderse que si transcurre ese tiempo, deja de tener vigencia la restricción dando lugar a la libertad del procesado, aunque también puede cambiarse la medida privativa por una no privativa, que a su vez se traduce en la libertad del imputado o acusado.

Según la exposición de motivos de la ley, la razón básica para establecer en un (1) año el término máximo de duración de la detención consulta también el estimativo temporal de la duración máxima del proceso, atendidos los términos fijados en la ley para el agotamiento de las diferentes etapas y momentos procesales. Esto se afirmó:

“La evaluación de los términos procesales causados a partir de la imputación, es el referente para definir el término máximo de duración de la medida de aseguramiento privativa de la libertad. La imposición legal de dicho término debe guardar plena coherencia con lo dispuesto para la correcta administración de justicia. De tal manera, si un proceso penal ordinario tarda legalmente entre 220 y 310 días en llevarse a cabo, a lo cual se sumaría el tiempo promedio que en la práctica dura cada audiencia, se considera que un (1) año de duración de la detención preventiva es un término razonable para garantizar los derechos del imputado, por una parte, y para administrar justicia de manera efectiva, por la otra”[14].

Esa, se asume, es la regla general. Sin embargo, la nueva normativa dispone que si se trata de procesos ante la justicia penal especializada, o si son tres (3) o más los acusados, o si se trata de investigación o juicio por actos de corrupción previstos en la Ley 1474 de 2011 -Estatuto Anticorrupción-, ese término de un (1) año podrá prorrogarse hasta por otro año, siempre que así lo solicite la Fiscalía o el apoderado de la víctima. Y si el término máximo de duración de la detención se vence en uno u otra caso, el Juez de Control de Garantías podrá sustituir la medida privativa de la libertad por una no privativa de las previstas en el literal B) del art. 307 del estatuto procesal.

Entiéndase de primera mano que eso es lo que se desprende del texto legal adicionado como parágrafo 1° del artículo 307. Se establecieron términos máximos de duración de la privación de la libertad del imputado o acusado mientras cursa el proceso penal, lo cual implica un avance y una garantía en frente de la detención del procesado, pues de esa manera se procura evitar las detenciones largas e indefinidas dentro del trámite procesal, así como se exige mayor celeridad y eficiencia al aparato de justicia para decidir los procesos dentro de los términos legalmente establecidos. Y con ello, además, se pretendió ajustar la legislación a los estándares internacionales en donde bastante se ha pregonado sobre la necesidad de fijar límites temporales ciertos y precisos respecto a la privación de la libertad del procesado, acatando a su vez el derecho a un juicio público sin dilacione
s injustificadas. Destáquese:

“Para la Corte Interamericana el derecho a ser juzgado en un plazo razonable tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan largo tiempo bajo acusación, asegurar que ésta se decida prontamente, establecer una lapso preciso que constituya el límite entre la duración razonable y la prolongación indebida de un proceso, señalando que resulta necesario examinar las circunstancias particulares de cada caso. Exige que toda persona sea juzgada o puesta en libertad en un plazo razonable, pero ello no impide que cada uno de los Estados parte adecúe esos plazos según criterios de política criminal relacionados fundamentalmente con razones de interés público”[15].

4.1.           Reglas sobre la duración máxima de la detención

Como regla general, la detención del imputado o acusado no pude durar más de un (1) año en desarrollo del proceso penal.

De análoga manera, si se vence este término de un (1) año de privación de la libertad sin definiciones procesales, el imputado o acusado obtiene su libertad.

Se asume que ese fue el mensaje del legislador y esa su filosofía.

Empero, como excepción a la regla general el reformador procesal dispuso que en relación con los procesos de competencia de la justicia penal especializada, o cuando sean tres (3) o más los acusados, o en los casos por corrupción, ese término máximo de un (1) año puede prorrogarse “hasta por el mismo término inicial”, lo cual implicaría que en esos eventos la duración máxima de la medida privativa de la libertad podría ser equivalente a dos (2) años.

Y ese asunto de la prórroga en esos casos excepcionales merece especial atención, pues en medio de la bondad legislativa la redacción del texto legal puede prestarse para confusiones, máxime cuando se condiciona su procedencia al querer de la Fiscalía o del apoderado de la víctima, así como se condiciona la obtención de la libertad a la solicitud que hagan estos sujetos para que se decrete la sustitución de la medida privativa de la libertad por una no privativa.

4.1.1.     La prórroga de la duración máxima de la detención

Establecido se tiene que esa posibilidad de prórroga de la duración máxima de la privación de la libertad opera para los casos de la justicia penal especializada y para los procesos con varios procesados, tres (3) o más, así como para las investigaciones o juicios por actos de corrupción. Solo en esos asuntos es posible hablar de prórroga del término máximo de duración de la detención.

Según la nueva ley, el término máximo de un (1) año podrá prorrogarse hasta por otro año, lo cual no significa que necesariamente y en todos los casos la detención deba prorrogarse un año más. La norma indica claramente que la prórroga puede ser “hasta por el mismo término inicial”, o sea “hasta” por otro año, razón por la cual ha de entenderse que puede ser una prórroga de cuatro (4), seis (6) o nueve (9) meses, por ejemplo, y no automáticamente de un (1) año. La expresión “hasta” se refiere al alcance de la prórroga, al límite máximo que podría tener esa prórroga, es decir, “hasta” en otro año porque un (1) año es el “término inicial”, pero no está indicando que drásticamente y siempre la prórroga se haga consistir en un (1) año más.

De tal manera, cuando se presenta la solicitud de prórroga podrá pedirse por una duración máxima de otro año, pero finalmente será el Juez de Control de Garantías quien decida sobre el tiempo de su duración, pudiendo moverse en el rango temporal máximo de un (1) año, aunque con la discrecionalidad de decidir esa prórroga por debajo de ese término.

Para que sea tramitada la prórroga de la duración máxima de la detención se requiere que exista solicitud de la Fiscalía o del apoderado de la víctima, ya que así lo dispuso expresamente el legislador para los casos excepcionales. En ese orden, si llegare a faltar esa rogativa no habría trámite alguno de la prórroga, ya que oficiosamente no puede hacerlo el Juez de Control de Garantías o no está facultado legalmente para actuar en tal sentido. Su facultad legal se activa en la medida en que exista la solicitud del Fiscal o del apoderado de la víctima, según la exigencia de la ley.

Siguiendo esa línea, dígase que en tratándose de los casos especiales que menciona el precepto (procesos de la justicia penal especializada, tres (3) o más acusados, o actos de corrupción), si se vence el término de un (1) año de duración de la privación de la libertad del imputado o acusado y si no se presenta solicitud de prórroga de ese término, el procesado debe quedar en libertad como si se tratara de la regla general de libertad ante el vencimiento del término máximo de duración de la detención.

Por el contrario, si se presenta la solicitud de prórroga por la Fiscalía o el apoderado de la víctima, y además el Juez de Control de Garantías la concede, la persona del imputado o acusado seguirá privado de la libertad en espera de la definición de su situación procesal, a menos que se llegare a vencer también el término de la prórroga.

4.1.2.     El vencimiento del término de duración máxima de la detención

Si se llegare a vencer el término máximo de duración de la detención como regla general -un (1) año-, y si en los casos especiales se llegare a vencer el término de la prórroga, entonces, según la ley, “el Juez de Control de Garantías, a petición de la Fiscalía o del apoderado de la víctima, podrá sustituir la medida de aseguramiento privativa de la libertad de que se trate, por otra u otras medidas de aseguramiento de que trata el presente artículo”. Es decir, que ante el vencimiento del término de duración máxima de la detención se instituye una nueva modalidad de sustitución de las medidas de aseguramiento.

Sin embargo, creemos que el asunto ante el vencimiento del término merece un mejor tratamiento: de una parte, (i) porque la ley autoriza su trámite “a petición de la Fiscalía o del apoderado de la víctima”, sin incluir al propio imputado o acusado o al apoderado de la defensa; y de otra parte, (ii) porque si no se llegare a presentar solicitud de la Fiscalía o del apoderado de la víctima para la sustitución de la medida, quedaríamos en un limbo jurídico sin definición alguna, al punto tal que aun habiéndose vencido el término máximo de duración de la detención no podría operar el Juez de Control de Garantías ante la falta de esa solicitud por parte de esos sujetos conforme lo exige la ley.

En puridad de verdad, no se entiende la razón por la cual el legislador condicionó la sustitución de la medida a la existencia previa de una solicitud en tal sentido por parte de la Fiscalía y aún más por parte del apoderado de la víctima, cuando en realidad es el procesado y su defensa el sujeto que por excelencia debe estar facultado para hacer esa solicitud, ya que es el más interesado en la propia sustitución del aseguramiento y por ende la obtención de la libertad. Absurdo, por decir lo menos, que se no se hubiere incluido al imputado o acusado o al apoderado de la defensa para formular esa solicitud, máxime cuando está en juego el respeto por el principio de libertad y estarían reunidos todos los presupuestos para que el procesado acceda a su liberación ante el vencimiento del término de duración máxima de la detención, así se tra
te bajo la modalidad de la sustitución de la medida privativa por una no privativa.

Es obvio que esa sustitución de medida de que trata la norma implica en todos los casos la libertad del procesado, pues la medida privativa de la libertad será reemplazada o sustituida por una o varias no privativas, de aquellas que aparecen enlistadas en el literal B) del art. 307 de la legislación instrumental.

Y aún y con toda esa situación favorable para el imputado o acusado, creemos que tampoco se encuentra claridad sobre el propósito del legislador para proponer la sustitución de la medida de aseguramiento, pues lo que en realidad está en discusión es el vencimiento del término de duración máxima de la detención -un (1) año en general y dos (2) años para los casos especiales- y no el cambio de la medida, de suerte que ante el vencimiento del término lo que procede es la libertad del procesado sin que resulte necesaria o forzosa la sustitución de la medida. De acuerdo con la confusa redacción del precepto, esta sustitución pareciera obedecer a una cortesía judicial, a un beneplácito para el sindicado, cuando en verdad lo que se habilita con el vencimiento de los términos es la libertad del imputado o acusado, no siendo de recibo establecer condicionamientos a partir de una singular sustitución del aseguramiento.

Mírese que en realidad esa sustitución de la medida no proviene del decaimiento de los requisitos sustanciales de las medidas de aseguramiento ni tampoco de otro juicio de suficiencia, sino que proviene de la propia inoperancia del aparato de justicia, de su demora o su tardanza en resolver definitivamente el proceso, cuestión que por el contrario debería solucionarse por la vía de la libertad del acusado y no bajo el condicionamiento legal de una sustitución de la medida, así la medida no privativa comporte la libertad física del procesado. Por ahora, resulta prudente recordar a la Corte Constitucional:

“… el principio de seguridad jurídica no puede interpretarse con desconocimiento del principio de efectividad de los derechos y garantías fundamentales, ni el sindicado o procesado ha de soportar indefinidamente la ineficacia e ineficiencia del Estado”[16].

4.2.           Causales de libertad

De acuerdo con la nueva ley, se reescribió la norma del artículo 317 de la codificación procedimental penal, introduciendo algunas modificaciones particularmente en lo correspondiente a las causales de libertad por vencimiento de términos.

De tal manera, perviven las causas de libertad por el cumplimiento de la eventual condena, la preclusión o la absolución (causal 1), así como por la aplicación del principio de oportunidad (causal 2) y como consecuencia de las cláusulas del preacuerdo aceptado por el juez (causal 3). Las otras causales tuvieron modificaciones como pasa a explicarse, en esencia, ajustando la legislación a los dictados de la Corte Constitucional.

4.2.1.     Causal 4: libertad por vencimiento de términos en la investigación

En realidad, la norma se mantiene intacta, disponiendo que el imputado tiene derecho a su libertad “cuando transcurridos sesenta (60) días contados a partir de la fecha de imputación no se hubiere presentado el escrito de acusación o solicitado la preclusión, conforme lo dispuesto en el artículo 294”.

La modificación estriba en lo concerniente a la ampliación de ese término respecto de situaciones particulares determinadas por la competencia, el número de procesados o frente a ciertos delitos en particular. La norma anterior señalaba que ese término se incrementaba a noventa (90) días “cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados”. Aunque también se disponía, por mandato de la Ley 1474 de 2011, que ese término se duplicaba si se trataba de “procesos por delitos de competencia de la jueces penales del circuito especializado, por delitos contra la Administración Pública y por delitos contra el patrimonio económico que recaigan sobre bienes del Estado” si eran tres (3) o más los imputados o los delitos objeto de investigación.

Ahora todas esas situaciones quedaron redefinidas en el parágrafo 1° del artículo 4° de la Ley 1760 de 2015, por cuya virtud se tiene que ese término inicial de sesenta (60) días se incrementará “por el mismo término”, en aquellos casos en que el proceso se surta ante la justicia penal especializada, también cuando sean tres (3) o más los imputados y cuando se trate de la investigación de los actos de corrupción de que trata la Ley 1474 de 2011.

En sí, la libertad por vencimiento de términos en la investigación se produce, por regla general, cuando transcurren sesenta (60) días desde la audiencia de formulación de imputación sin haberse presentado el escrito de acusación o solicitado la preclusión. Y en aquellos casos de competencia de la justicia penal especializada, o cuando sean tres (3) o más los imputados, o cuando se trate de actos de corrupción, el término será de ciento veinte (120) días.

Como se nota, desaparece el factor relacionado con el concurso de delitos así como los delitos contra el patrimonio económico que recaigan sobre bienes del Estado, quedando el incremento reducido a los tres eventos contenidos textualmente en el parágrafo, o sea “cuando el proceso se surta ante la justicia penal especializada, o sean tres (3) o más los imputados, o se trate de investigación de actos de corrupción de que trata la Ley 1474 de 2011”.

4.2.2.     Causal 5: libertad por vencimiento de términos en el juicio

La norma anterior señalaba que era procedente la libertad del acusado si transcurrían ciento veinte (120) días desde la fecha de la formulación de la acusación sin haberse iniciado la audiencia de juzgamiento.

Ahora la nueva norma dispone que la libertad del acusado procederá “cuando transcurridos ciento veinte (120) días contados a partir de la fecha de presentación del escrito de acusación, no se haya dado inicio a la audiencia de juicio”.

Se mantiene el término de ciento veinte (120) días para que se produzca la libertad del acusado por vencimiento de términos en el juicio, pero la modificación sustancial radica en el momento de inicio para contabilizar ese tiempo, pues mientras antes se aludía a la fecha de la formulación de la acusación, ahora se afirma que ese término se cuenta “a partir de la fecha de presentación del escrito de acusación”.

La razón fundamental de esta modificación se encuentra en un pronunciamiento de la Corte Constitucional, a partir del cual se estableció el alcance del concepto “formulación de la acusación”, en cuanto la acusación se concibe como un acto complejo que se integra por la presentación del escrito de acusación y la audiencia de formulación de la acusación. Además, la norma anterior se refería textualmente a que el término se contaba “a partir de la fecha de la formulación de la acusación”, sin distinguir si en efecto se trataba de la celebración de la audiencia de acusación, o del inicio o la culminación de esa audiencia.

Al punto, importante es destacar los argumentos de la Corporación en tal sentido:

“La expresión “formulación de la acusación” contenida en el numeral 5 del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, permite establecer dos interpretaciones posibles
. La primera, se refiere a que el término para obtener la libertad conforme al numeral 5 del artículo 317, comienza a contarse a partir de la audiencia de formulación de la acusación, interpretación que surge de un análisis de la evolución histórica de la disposición acusada. La segunda, parte del supuesto de que el término referido por la norma analizada debe contarse a partir de la presentación del escrito de acusación, la cual surge de un análisis gramatical y sistemático de la Ley 906 de 2004, en el ámbito de las garantías constitucionales de libertad y presunción de inocencia.

“La ambigüedad de la norma demandada, genera una indeterminación respecto al momento en que se debe empezar a contabilizar el término para obtener la libertad por vencimiento del mismo. Si bien, en virtud de la interpretación que de la norma ha hecho la Corte Suprema de Justicia, se ha entendido que la expresión acusada debe ser asimilada a la audiencia de formulación de acusación, ya que es el último de los momentos procesales que conforman el acto complejo de la acusación, la Sala considera que resulta inadmisible y que la única interpretación que resulta ajustada a la Constitución, en aras de respetar los principios de legalidad y de presunción de inocencia, además de salvaguardar los derechos fundamentales al debido proceso y a la libertad, es entender que la “formulación de la acusación” se equipara a la presentación del escrito de acusación. Dicha decisión se basa en las siguientes razones:

“1.- En el asunto bajo examen, se presenta el problema de la carencia de claridad sobre la extensión de la privación de la libertad, por demás provisional, de quien se encuentra sometido al trámite de un proceso penal. Al no estar regulado el término máximo que debe mediar entre el escrito de acusación y la audiencia de formulación de acusación, se deja al arbitrio del juez de manera indefinida la extensión del mismo, lo que conduce a eventuales dilaciones injustificadas que derivan en abierta vulneración constitucional del derecho de libertad del procesado.

“2.- La interpretación que avala la indefinición de términos, particularmente cuando puedan afectar la libertad personal del procesado, resulta inconstitucional.  La Corte considera que el hecho de hacer producir efectos negativos en una medida de aseguramiento, permitiendo la duración indeterminada en alguna etapa procesal, desvirtúa su naturaleza preventiva y su propósito de salvaguardar los fines del proceso que le dio origen, adquiriendo connotaciones desproporcionadas. No evitar tal situación, equivaldría a anticipar la pena, lo cual contraviene principios generales del derecho, ampliamente reconocidos, entre ellos, el principio de presunción de inocencia.

“3. La indeterminación, que es prohibida frente a las sanciones penales, debe ser proscrita ineludiblemente en relación con las circunstancias que den lugar a una privación indefinida de derechos constitucionales –particularmente de libertad-, como producto de una medida de aseguramiento.

“4. Por lo tanto, pudiendo entenderse que los términos empiezan a contarse desde uno de los dos extremos que conforman la acusación, el mejor remedio para conjurar dicha situación resulta entender que cuando se hace referencia a la formulación de la acusación, se trata del primer acto procesal de dicho acto complejo, esto es, la presentación del escrito de acusación”[17].

Bajo esa argumentación la Corte declaró la exequibilidad condicionada de la causal 5 de libertad prevista en el art. 317, y desde ese momento el concepto de “formulación de la acusación”, para efectos del conteo de términos en perspectiva a la libertad del acusado, se empezó a concebir a partir de la presentación del escrito de acusación, circunstancia que en últimas adoptó el legislador de la reforma para consagrarlo expresamente en la nueva causal 5 de libertad.

Y la doctrina, por su parte, también ha servido para sustentar la razón por la cual ese término se debe contar a partir de la presentación del escrito de acusación, enseñando una interpretación sistemática de las normas procesales penales con base en la integración de los artículos 175 -duración de los procedimientos- y 317 -causales de libertad- del estatuto acusatorio, sobre todo al señalar la primera disposición que la investigación puede culminar con la formulación de acusación y la solicitud de preclusión, sin que se afirme en este último evento que es con la celebración de la audiencia de preclusión. Y en esa virtud, si para el caso de la preclusión no se exige el paso siguiente de la audiencia, en igual sentido debe predicarse respecto de la otra alternativa, vale decir, de la acusación, lo cual permite concluir que cuando la norma se refiere a “formular la acusación” se está haciendo alusión es a la presentación del escrito y no a la celebración de la audiencia de formulación de acusación, ofreciendo de paso un tratamiento igualitario entre esas dos alternativas procesales[18].

No está de más significar, de todas maneras, que en la reforma de la Ley 1142 de 2007, en su artículo 30, también se estableció que el término para obtener la libertad en el juicio debía contarse “a partir de la fecha de la presentación del escrito de acusación”, solo que para la época se refería la causal de libertad al transcurso de noventa (90) días desde la presentación del escrito sin haberse iniciado la audiencia de juicio oral. Y se concebía que era a partir de la radicación del escrito acusatorio, cabalmente porque no existía en la ley un término preciso entre la presentación del escrito y la celebración de la audiencia de acusación, y además porque en la práctica ya se evidenciaban múltiples dificultades administrativas entre la presentación del escrito, la asignación del proceso al Juez, la fijación de fecha de la audiencia de acusación y la celebración y culminación de la misma. Se decía por entonces y con razón, que con esa modificación se favorecía sin duda al acusado privado de la libertad, solucionando el vacío normativo de forma garantista al hacer correr el tiempo en su favor e imponiendo celeridad al trámite para avanzar a la iniciación del juicio, so pena de la obtención de la libertad por vencimiento de términos[19].

Ahora la reforma del 2015 vuelve a precisar que se contabilicen los términos desde la fecha de presentación del escrito de acusación, siguiendo el dictado de la justicia constitucional al establecer la comprensión de la expresión “formulación de la acusación” en frente del principio de libertad, y de esta manera, si han transcurridos ciento veinte (120) días desde la presentación del escrito de acusación y no se ha iniciado la audiencia de juicio oral, procede la libertad del acusado por vencimiento de términos en la etapa del juicio.

Señálese igualmente, que ese término de ciento veinte (120) días podrá duplicarse “cuando el proceso se surta ante la justicia penal especializada, o sean tres (3) o más los acusados, o se trate de juicio de actos de corrupción de que trata la Ley 1474 de 2011”, siguiendo lo previsto en el parágrafo 1° del artículo 317 reformado. En esos especiales eventos se hablaría del transcurso de doscientos cuarenta (240) días para que se produzca la libertad por vencimiento de términos.

4.2.3.     Causal 6: libertad por vencimiento de términos después de la iniciación del juicio

Incluyó el reformador una nueva causal de libertad provisional, esta vez tomando en consideración la iniciación de la audiencia de juicio y el transcurso del tiempo sin haberse celebrado la audiencia de lectura de fallo.

De esa forma dispuso que el acusado tiene derecho a la libertad: “Cuando transcurridos ciento cincuenta (150) días contados a partir de la fecha de inicio de la audiencia de juicio, no se haya celebrado la audiencia de lectura de fallo o su equivalente”.

Era preocupación latente para todos los interesados en el proceso penal acusatorio que por ninguna parte de la normatividad se hacía alusión al tiempo que pudiese durar la audiencia de juicio oral, desde el inicio hasta su culminación o hasta el proferimiento de la sentencia, pues no existía norma expresa en tal sentido. En la práctica judicial se advertía de casos que duraban largos períodos en desarrollo del juicio como tal, sin que el acusado contara con un instrumento idóneo que le permitiera invocar su liberación, pues entre otras la audiencia de juicio ya había iniciado.

Por lo mismo, decidió el legislador incluir esa nueva causal de libertad estableciendo el término de ciento cincuenta (150) días como plazo para evacuar el juicio si el acusado se encuentra privado de la libertad, pues de lo contrario se habilita su derecho a la libertad. Y para establecer momentos precisos tomó como punto de partida la fecha de inicio de la audiencia de juicio oral y como punto de finalización la audiencia de lectura de fallo, de suerte que si transcurren ciento cincuenta (150) días sin haberse celebrado esta última o su equivalente, procede la libertad por esa causa.

También, conforme lo estipulado en el parágrafo 1° del artículo 4° de la ley reformatoria, ese término de ciento cincuenta (150) días podrá incrementarse “por el mismo término” en aquellos casos de competencia de la justicia penal especializada, cuando sean tres (3) o más los acusados, o cuando se trate de juicios de actos de corrupción contemplados en la Ley 1474 de 2011.

BIBLIOGRAFÍA

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• SANDOVAL FERNÁNDEZ, Jaime y DEL VILLAR, Donaldo Danilo. Responsabilidad penal y Detención Preventiva. Editorial Universidad del Norte-Grupo Editorial Ibáñez, Barranquilla, 2013.

Notas:

[*] El autor Miguel Angel Pedraza Jaimes es abogado asesor en Derecho Penal, Profesor Universitario y Conjuez de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga.

[1] En este sentido, SANDOVAL FERNÁNDEZ, Jaime y DEL VILLAR DELGADO, Donaldo Danilo. Responsabilidad Penal y Detención Preventiva. Editorial Universidad del Norte-Grupo Editorial Ibáñez, Barranquilla, 2013. Los autores afirman que: “Al establecerse el régimen de la libertad y su restricción dentro del marco del proceso penal de corte acusatorio resulta obligado partir del preámbulo (valor), de los artículos 2° (principio), 13 (igualdad), 29 (debido proceso), 113 (principio democrático y separación, ramas del poder público), 228 (derecho sustancial), 230 (imperio de la Ley) y 250 (funciones de la Fiscalía General de la Nación) de la Carta Política que fundamentan el derecho a la libertad y sus garantías”, pág. 132.

[2] PEDRAZA JAIMES, Miguel Ángel. La detención preventiva en el sistema acusatorio. Ediciones Jurídicas Andrés Morales, segunda edición, Bogotá D.C., 2010.

[3] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1198 de diciembre 4 de 2008. M.P. NILSON PINILLA PINILLA.

[4] Ibid

[5] CRUZ BOLÍVAR, Leonardo Fabián. Fundamentos de la detención preventiva en el procedimiento penal colombiano. En: Revista Derecho Penal y Criminología. Universidad Externado de Colombia, número 95, Bogotá D.C., julio/diciembre, 2012, págs. 95 y 96.

[6] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-121 de 2012. M.P. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.

[7] Un sector de la doctrina refiere una finalidad general y unas finalidades concretas de la medida de aseguramiento, indicando: “Los propósitos que orientan las vigencia normativa de la medida de aseguramiento se reducen al general de privación (restricción, limitación o afectación) transitoria del derecho fundamental de la libertad general de acción y a las finalidades concretas por la cuales ha de proceder tal privación, como los riesgos de obstrucción, reiteración y fuga”. LONDOÑO AYALA, César Augusto. Medidas de Aseguramiento -Análisis Constitucional-. Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá D.C., 2009, pág. 112.

[8] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-805 de 2002. MM.PP. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA y EDUARDO MONTEALEGRA LYNETT.

[9] CORPORACIÓN EXCELENCIA EN LA JUSTICIA. Anteproyecto de Código de Procedimiento Penal.

[10] El artículo 169 del Anteproyecto de la Corporación Excelencia en la Justicia, disponía: “Trámite. La petición de imposición de medida de aseguramiento será planteada por el fiscal de manera verbal en la audiencia preliminar.

La presencia del defensor constituye un requisito de validez de la audiencia en que se resolviere la solicitud de detención preventiva” (subrayas fuera de texto).

[11] PEDRAZA JAIMES, Miguel Ángel. Temas del proceso penal acusatorio. Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá D.C., 2012.

[12] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-910 de 2012. M.P. LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ.

[13] GRANADOS PEÑA, Jaime. El principio de la excepcionalidad de la prisión preventiva y su aplicación práctica en Colombia. En “Revista Derecho Penal Contemporáneo”, Legis, No. 45, Bogotá D.C. (Colombia), octubre-diciembre, 2011, págs. 64-65.

[14] EXPOSICIÓN DE MOTIVOS de la ley de reforma a las medidas privativas de la libertad, presentada por el Ministerio de Justicia ante el Congreso de la República.

[15] CORIGLIANO, Mario. Plazo razonable y prisión preventiva en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: Revista electrónica Derecho Penal Online (en línea). Disponible en: https://www.derechopenalonline.com

[16] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-301 de 1993. M.P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.

[17] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 390 de 2014. M.P. ALBERT
O ROJAS RÍOS.

[18] En ese sentido, MORALES CANO, Ricardo A. La libertad por vencimiento de términos en el sistema penal acusatorio. LEYER Editores, Bogotá D.C., 2015, págs. 133 y 134.

[19] Sobre el particular, así se expresaba un autor nacional: “Con la reforma introducida por el artículo 30 de la Ley 1142, las dilaciones que puedan tener lugar entre la presentación del escrito de acusación y la iniciación de la audiencia de formulación de la acusación sí tienen importancia, en la medida que ellas contribuyen al vencimiento del término previsto en el numeral 5 del artículo 317 para recobrar la libertad. En esa medida, estimo que el artículo 30 de la Ley 1142 contribuye a la protección de la libertad personal dentro del modelo de procesamiento criminal colombiano”. MARTÍNEZ SÁNCHEZ, Wilson Alejandro. La reforma al procedimiento penal acusatorio colombiano: consecuencias de la aplicación de la Ley 1142 en el régimen de privación preventiva de la libertad en Colombia. En revista Derecho Penal Contemporáneo, No. 30, Legis, Bogotá D.C., enero-marzo, 2010, pág. 89.