I.- Introducción

La sucesión de leyes penales genera una serie de problemas cuya solución exige analizar las circunstancias de un hecho real y concreto, los términos de las leyes que regulan una misma materia y se suceden en el tiempo y los dispositivos constitucionales y legales que regulan expresamente esta problemática.

En el pronunciamiento que en esta oportunidad comentamos el carácter problemático de la cuestión aparece patente, pues se exponen en los distintos votos que lo integran, dos respuestas contradictorias frente a la particular problemática que genera la modificación al régimen penal de armas y explosivos operada con la sanción de la ley 25.886.

Las consideraciones que aquí se formulan pretenden constituir un aporte a un debate más amplio de la cuestión que se impone asumir en un momento como el presente, en el que los tribunales deben lidiar día a día con un régimen penal fluctuante, sometido a múltiples y trascendentes modificaciones.

II.- Conceptos generales. Sucesión de leyes penales

Considero oportuno recordar, antes de abocarnos al análisis del pronunciamiento seleccionado[1], algunos conceptos o líneas fundamentales del tema que nos convoca, esto es, la problemática de la sucesión de leyes en el marco general del ámbito temporal de aplicación de la ley penal.

Establece el art. 3 del Código Civil que las leyes rigen para el futuro principio general que asume particular relevancia en el derecho penal, materia en la que la irretroactividad de la ley aparece consagrada en los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional, que establecen los principios de legalidad y reserva en la materia. Que una ley penal sólo pueda entenderse aplicable a hechos que tengan lugar sólo después de su entrada en vigencia[2] constituye una regla derivada directamente de aquellos principios elementales de todo sistema de derecho penal moderno[3] y tiene como objetivo que los ciudadanos puedan dirigir su conducta con trascendencia social conociendo previamente la valoración de aquel comportamiento, sus posibles consecuencias y los alcances de una eventual intervención punitiva estatal sobre su persona.

Se ha dicho al respecto que la ratio essendi de la ley es un supuesto general consistente en que ella tiene el fin de hacerse entender primero (temporal y lógicamente) por los ciudadanos y luego por los jueces, y que esto es una exigencia tan terminante del derecho, que cuando no ha existido aquella primera posibilidad, la intervención sancionadora del juez queda excluida[4].

Sin embargo la prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal no es de carácter absoluto, pues existe en nuestro ordenamiento una razonable excepción al principio general que admite la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna.

En efecto, si la valoración social de determinada conducta o “la valoración del conflicto”[5] varían cuando aún perdura alguno de los efectos negativos de la aplicación de la ley anterior suprimida, modificada o sustituida por otra menos gravosa, es razonable que aquellos efectos se ajusten al nuevo régimen legal[6].

La excepción consagrada desde 1921 por el art. 2 del Código Penal ha adquirido rango constitucional con la incorporación al bloque constitucional[7] de los tratados internacionales que enumera el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, concretamente, en función de lo dispuesto por el art. 9º de la Convención Americana de Derechos Humanos.

 Esta importante excepción es incluida en la reformulación dogmática del principio de nullum crimen sine lege que propusiera Guillermo Ouviña como regla de la irretroactividad relativa de la ley penal[8].

III.- El fallo comentado. Breve relación de antecedentes

El Tribunal Oral en lo Criminal Nº 3 del Departamento Judicial de Morón dictó en su oportunidad sentencia condenatoria considerando al acusado de autos autor penalmente responsable de los delitos de robo calificado por el uso de arma en grado de tentativa, tenencia ilegal de arma de guerra, resistencia a la autoridad agravada por el uso de un arma de fuego en concurso ideal con disparo de arma de fuego “criminis causae”, todos en concurso real entre sí, en los términos de los arts. 42, 54, 55, 104 en función del art. 80 inc. 7º, 166 inc. 2º, 189 bis, cuarto párrafo, 239 en función del art. 41 bis,  del Código  Penal.

Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de casación la Defensa Oficial, remedio que fuera parcialmente recogido por el superior en la sentencia reseñada. Así el 1º de marzo de 2007 la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires dictó sentencia en la causa que nos ocupa, haciendo lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto, casando la sentencia atacada por haber sido erróneamente aplicados los arts.50, 104, 105 en función del art. 80 inc. 7° y 239 del Código Penal, debiéndose aplicar además, por imperio del art. 2° del C.P.  la escala penal del art. 189 bis del C.P., según ley 25.886, adecuando en consecuencia la sanción impuesta.

IV.- Los fundamentos del voto mayoritario

En lo que concierne al objeto del presente comentario señaló liminarmente el Dr. Mahiques que “el proceso de determinación de la ley aplicable en relación con su ámbito temporal, no es un examen abstracto de las sucesivas legislaciones, sino que su confronte debe efectuarse a partir del caso concreto llamado a resolver”  y que “este proceso de concreción exige establecer los términos relevantes de la formulación legal que deberán ponerse en relación con vistas a establecer la mayor benignidad de la ley y, en esta dinámica, deberán descartarse aquellos aspectos de la disposición que resulten inaplicables al caso” pues es frecuente que el legislador asuma con la sanción de una misma ley aspectos diversos del derecho positivo, correspondiendo al intérprete “desestimar aquellos dispositivos de la ley carentes de trascendencia en el test de benignidad de las normas sucesivas” ya que “una vez determinada la irrelevancia de un aspecto de la formulación legal, ésta deberá quedar irreversiblemente fuera del examen comparativo de las leyes”.

Tras estas consideraciones generales, abordando el caso concreto afirma que debe determinarse liminarmente si la incriminación independiente de la portación ilegal de armas de guerra que establece la ley 25.886 resulta una “pauta relacionable” al efecto. Partiendo de la materialidad ilícita reprochada en autos al imputado -la cual abastecería las exigencias típicas previstas en la nueva figura incorporada al elenco del art. 189 bis- concluye el magistrado que el principio de legalidad y la prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal que consagra el art. 18 de la CN imponen la inaplicación al caso de esta nueva y específica incriminación.

Se añade a lo expuesto que la acción desvalorada en la anterior formulación del art. 189 bis, tercer párrafo, del código de fondo, solo recaía sobre la acción de tener el arma sin autorización, sin establecer la discriminación que la nueva ley introduce, con lo cual queda claro que la ‘portación’ -como tal- carecía de toda trascendencia a nivel del disvalor de injusto, pues lo relevado era la conducta genérica de tenencia tratada con igual punición sin distinguir particularidades típicamente relevantes.

Concluye así el magistrado votante que subsistiendo en la nueva redacción del texto legal la figura de tenencia ilegal de arma de guerra pero asociada a una escala penal con un mínimo disminuído en un año,  corresponde aplicar de pleno derech
o en función de lo dispuesto por el art. 2º del CP la nueva ley penal que resulta evidentemente más benigna.

V.- Opinión  de la minoría

Por su parte el Dr. Mancini señaló que a su entender ninguna relevancia tiene, en el caso, la modificación legislativa introducida por la ley 25.886 al art. 189 bis, pues en la actual redacción del artículo citado, los hechos de autos no encuadrarían en la figura básica de la tenencia ilegal de arma de guerra (que prevé efectivamente un mínimo menor al que se preveía en su redacción anterior) sino en la más grave y específica de portación ilegal de arma de guerra.

Agregó que ”la aplicación de la ley no puede ser parcial ni fragmentada y configuraría lisa y llana inobservancia del derecho sustantivo la pretensión de subsumir una conducta que satisface todos los extremos del nuevo tipo de “portación” de arma de guerra en la figura -ahora sólo genérica y residual- de la “tenencia”.”.

En este sentido se han expedido también la Sala III del Tribunal de Casación Penal sosteniendo, por mayoría de sus integrantes, que cuando al hecho atribuido al imputado constituya, como en el caso, el delito de portación ilegítima de armas de guerra, debe mantenerse la subsunción efectuada en el fallo que aplicó la legislación derogada, ya que la menor escala que trae la ley 25.886 es inaplicable pues conmina a la misma conducta con un reproche mayor (sentencia del 24/02/05 en causa nº 8783/III “Prieto, Celso Rafael” y en causa nº 9460/III citada).

También la Suprema Corte de Justicia de la Provincia se ha pronunciado sobre el punto, estableciendo en un caso en el que se debatía idéntica cuestión, que “en relación con el delito de tenencia ilegítima de arma de guerra, tal como quedó acreditada la materialidad ilícita devenida firme, el procesado portaba un arma de fuego (idónea) reputada como de guerra, de modo que el encuadre legal al momento del hecho resulta ser más beneficioso que el que podría corresponder en función de la reforma introducida por la ley 25.886 (art. 189 bis, inciso 2°, apartado cuarto), debiendo, en consecuencia, ser mantenido (arg. art. 18, Constitución Nacional; 9, CADH; 15.1, PIDCP; 2, Código Penal). Pues, si bien la portación no comportaba, por entonces, una figura específicamente prevista como lo es en la actualidad, lo cierto es que el hecho descrito y probado (único dato relevante en función del principio de congruencia, art. 18, C.N.) refiere a la portación de armas de guerra aptas para el disparo. Por ello, la subsunción legal en el tipo penal de la simple tenencia de arma de guerra (art. 189 bis, cuarto párrafo, C.P.) debe mantenerse, siendo que ese hecho hoy encuadraría en una figura penal específica más gravosa.” (SCBA en P. 80.224 sent. del 2/3/2005 y P. 76.558 sent. del 8/7/2005).

VI.- Análisis crítico

Estimo acertado el criterio adoptado por la minoría en el fallo atacado para resolver la cuestión objeto del presente comentario, pues no correspondía en el caso la aplicación retroactiva de la ley 25.886.

La sucesión de leyes penales operada durante el trámite del proceso en el que se dictara el pronunciamiento comentado exige un análisis concreto del suceso particular y contingente sobre cuya subsunción correspondía expedirse a la luz de la modificación legal operada con posterioridad al hecho pero antes de que se dictara la sentencia condenatoria, dato de la realidad que condicionará los resultados de un adecuado estudio comparativo de las disposiciones legales sucesivas en juego, pues sólo en función del caso concreto puede determinarse que régimen legal es más benigno y, en consecuencia, aplicable al caso.

El criterio opuesto, sostenido pese a la afirmación en contrario por la mayoría en el fallo analizado, se funda en una comparación abstracta de los conceptos empleados por el legislador, opuesto a la doctrina y a la jurisprudencia[9] que en forma unánime indican que la incidencia de la sucesión de leyes penales debe ser analizada en el caso concreto.

Ambos sufragios toman como punto de partida una misma circunstancia, afirmando que la conducta atribuida al imputado podía ser encuadrada o subsumida en el tipo del art. 189 bis cuarto párrafo del CP en su redacción vigente al momento del hecho, dispositivo que incriminaba la simple tenencia ilegal de arma de guerra sin la correspondiente autorización legal, estableciendo que al autor de esa conducta se impondría la pena de prisión de tres a seis años.

Partiendo de este juicio corresponde analizar si la sucesión de leyes penales operada con la sanción de ley 25.886 debía incidir en el encuadre jurídico del caso, adelantando desde ya que estimo acertada la respuesta negativa.

La modificación introducida por la ley 25.886 al texto de aquella disposición normativa vino a sustituir el tipo penal aplicado en origen por otros a los que asocia con diferentes escalas penales. Por un lado, mantuvo el tipo de la tenencia ilegal de arma de guerra, disminuyendo en un año el mínimo de la escala penal  correspondiente, por otra parte, incorporó al catálogo penal una nueva figura al describir en forma autónoma la portación de armas de guerra sin la debida autorización, conminada con una pena de tres años y seis meses a ocho años y seis meses de reclusión o prisión.

En la construcción de este nuevo régimen legal el legislador ha aplicado el  principio de progresividad de la ley en la protección de los bienes jurídicos, en cuya virtud se ha configuran las figuras delictivas partiendo de tipos básicos, y creando luego, en conexión con ellos, tipos derivados que añaden ulteriores elementos, que agravan las consecuencias jurídicas previstas para el delito base[10].

La tenencia no autorizada de armas de fuego categorizadas como armas de guerra, opera respecto de la novedosa figura de portación de armas de guerra como “tipo básico”, resultando desplazado por especialidad cuando quien tiene el arma sin la debida autorización ejerce esa relación real de tal modo que constituya portación del objeto en cuestión[11]. La inclusión conceptual de un tipo en el otro, presupuesto de aquella modalidad de concurrencia aparente de figuras, es clara en el supuesto bajo análisis pues es indiscutible que toda hipótesis de portación implica tenencia[12], no siendo exacta la inversa.

Así se ha dicho, con referencia a las figuras analizadas, que tiene el objeto quien puede disponer de él físicamente en cualquier momento, sea manteniéndolo corporalmente en su poder o en un lugar donde se encuentre a disposición del agente[13] precisando de esta forma los alcances de una definición del lenguaje natural, en el que tenencia no es más que “ocupación o posesión actual y corporal de algo”[14].

Portar es llevar algo consigo, trasladar, mover de un lugar a otro consigo mismo, bajo efectiva disponibilidad física inmediata y personal[15]. La comparación de estas dos definiciones mínimas o elementales de los términos utilizados por el legislador pone en evidencia que, como ya indicáramos, “todo concepto de portación incluye de por sí al de tenencia, por ser aquella la tenencia del arma con determinados requisitos”[16].

Volvamos ahora a la conducta atribuida al imputado en el caso comentado y veremos que esta encuadra, precisamente y como oportunamente lo destaca el voto de la mayoría, en el tipo calificado del art. 189 bis, inc. 2º cuarto párrafo del Código Penal en su actual redacción (texto según ley 25.886), disposición que resulta inaplicable al caso en función de la prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal establecida en el art. 18 de la Constitución Nacional. Sin em
bargo, esta imposibilidad no desplaza la calificación legal a la figura básica de la tenencia de arma de guerra en el texto vigente, cuya entrada en vigencia ha sido simultánea a la del tipo calificado también aplicable al caso, sino que impone la aplicación ultractiva del texto legal derogado. Es decir, la menor escala que trae la ley 25.886 para la simple tenencia de armas de guerra es inaplicable a los supuestos en los que el tenedor no sólo tenía sino que además portaba un objeto de tal naturaleza, pues la nueva ley conmina a la misma conducta con un reproche mayor y, en consecuencia, consagra un régimen legal más gravoso.

Ello toda vez que para el análisis comparativo de las leyes sucesivas, base necesaria del test de benignidad al que se alude en el fallo, debe encuadrase jurídicamente el caso concreto aplicando las reglas del ordenamiento vigente en dos momentos distintos. En esta doble subsunción hipotética deben tomarse por separado una y otra ley, pues no es lícito tomar preceptos aislados de una y otra, pues de no ser así, se aplicaría una tercera ley inexistente[17].

Esta regla impone considerar las leyes que se suceden en el tiempo en forma integral, incluyendo aquellos aspectos que, individualmente considerados, resulten desventajosos con relación a la ley anterior en el supuesto en que la posterior exhibe a priori un tratamiento más favorable al imputado y es ello, precisamente, lo que impide considerar a esta última más benigna.

La regla, que no es otra cosa que una pauta para determinar el significado y contenido del término “ley” utilizado en la redacción del art. 2º del CP, se infiere de la interpretación a contrario del art. 3 del Código Penal, que establece como única y expresa excepción en este sentido el caso de la prisión preventiva, criterio que, a decir de De La Rúa[18], se compadece con la evolución legislativa de las disposiciones pertinentes del código citado[19].

Considero que existe, además, un fundamento de raigambre constitucional que no puede pasar inadvertido.

La Convención Constituyente de 1994 incorporó al texto del art. 80 (art. 70 en la Constitución de 1953-60) una frase final que amplía, de manera reglada, las potestades que al Poder Ejecutivo corresponden en el proceso de creación de las leyes, concediéndole expresamente la posibilidad de promulgar las partes no observadas de un proyecto de ley parcialmente observado. Dice el artículo citado, en la parte pertinente, que “las partes no observadas –de un proyecto de ley- podrán ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso…”.

En mi opinión resulta evidente que las restricciones impuestas al Ejecutivo Nacional en el trámite de formación del acto legislativo alcanzan, a fortiori, a los integrantes del Poder Judicial en el ejercicio de su función, necesariamente (nuevamente lógica y cronológicamente) posterior, de aplicación de la ley al caso concreto[20].

Conforme este criterio la fragmentación de la ley, en lo que aquí nos interesa a los efectos de desechar ciertos fragmentos en la comparación con leyes previas o posteriores que regulan una misma materia, debería respetar como mínimo estas pautas de autonomía normativa y respeto por el espíritu y unidad de la norma.

Señala Humberto Quiroga Lavié[21] que lo promulgado tiene autonomía normativa cuando “las normas que se convierten en ley no están vinculadas ni sometidas a la vigencia de las normas vetadas” mientras los conceptos de unidad y espíritu del proyecto corresponden a los volcados con anterioridad a la reforma constitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Colella (Fallos 268:352) cuando sostuvo la imposibilidad de la promulgación parcial de una ley si ella iba en detrimento de la unida del texto.

Al comentar el mismo dispositivo constitucional María Angélica Gelli[22] formula algunas precisiones y señala que una interpretación armónica de toda la disposición y del objetivo declarado de la reforma constitucional en su totalidad indica que aquella unidad que no está facultado a quebrar el presidente, mediante la promulgación parcial, no puede ser otra que la unidad política, esto es, el acuerdo general al que llegaron los legisladores aprobando unas disposiciones, porque al mismo tiempo se sancionaban otras,  aunque estas y aquellas pudieran dividirse jurídicamente.

Es evidente, conforme lo expuesto y el paralelo trazado con el art. 80 de la Constitución Nacional, que el término “ley” empleado en las disposiciones que regulan la aplicación de la ley penal en el tiempo aluden a un acto legislativo integral[23], dotado de cierta unidad de sentido que no puede ser ignorada ni alterada por el juez llamado a discernir la mayor benignidad de un régimen legal frente a otro en un caso concreto.

Los antecedentes legislativos y el análisis global de la reforma indican claramente que la ley 25.886 tenía como objeto establecer un régimen penal de armas y explosivos más severo que el vigente hasta su sanción, suponiendo que ello constituiría un aporte positivo frente al auge de la delincuencia armada. En efecto y en lo que a los primeros respecta, ya  anunciaba el mensaje con el que el Poder Ejecutivo acompañara el proyecto de ley que finalmente se transformara en la norma mencionada la necesidad de ampliar el espectro de punibilidad ante el auge de los delitos contra la propiedad y las personas mediante el uso de armas de fuego[24]. Esta necesidad apareció también como motor de la reforma en los debates legislativos[25] en los que se tratara y aprobara el proyecto de ley en cuestión.

Corresponde destacar, en esta línea argumental y para evitar posibles objeciones, que el proyecto originario, que tuviera origen en la Cámara de Senadores, establecía para la tenencia ilegal de arma de guerra una pena de tres a seis años de prisión o reclusión, vale decir, no alteraba a nivel punitivo la escala penal del régimen anterior. Sin embargo la Cámara de Diputados revisó el proyecto en este punto, proponiendo la disminución del mínimo de la escala en un año. La Cámara de origen aceptó la observación, señalando al efecto el Senador Agundez que “en este caso con buen criterio la Cámara de Diputados ha bajado la pena a dos años para tener una complementación con aquellas diferencias que existen entre la tenencia de un arma de guerra y su portación”[26], razonamiento que no hace más que corroborar que los legisladores sabían que separaban en nuevas categorías a un universo de conductas típicas que antes cabían bajo una única figura, agravando la sanción que a algunas de ellas corresponde y atenuándola en otros casos[27].

Es evidente entonces que este objetivo general de incremento del espectro de conductas abarcadas por las figuras penales y endurecimiento de las sanciones se hace patente en las sucesivas regulaciones jurídicas que mereciera la conducta concreta juzgada en el caso que motiva el presente comentario. En efecto, la conducta concreta atribuida al acusado en el pronunciamiento de origen, no modificada en la instancia de revisión, pertenece al universo de conductas cuya valoración jurídico penal se ha alterado a partir de la sanción de la ley 25.886 registrando, a partir de una precisión en la definición de la acción punible, un incremento cuantitativo en las consecuencias jurídicas que de ella se derivan, pues si en el régimen penal anterior a la entrada en vigencia de la norma citada sólo podía aplicarse al autor de esta conducta una pena de reclusión o prisión que oscilaba entre los 3 y los seis años, a partir de este hito legislativo esos topes mínimo y máximo se han incrementado, resultando aplicable una escala penal de tres años y seis mese
s a ocho años y seis meses de reclusión o prisión[28].

La solución que adopta en el caso la minoría y que estimamos resulta acertada, respeta además la vinculación que existe entre los principios de legalidad y culpabilidad, pues la ley intenta ser una fuente de orientación de la conducta individual y a nadie puede reprocharse la infracción a una norma cuyos que, por no haber sido sancionada y promulgada al momento de actuar, no podía conocer. En este caso contaba el ciudadano con la posibilidad de conocer el carácter antijurídico y la entidad de la valoración negativa que de la conducta concreta que ejecutara realizara, previamente, el legislador. En consecuencia y en la medida que la valoración jurídico penal de aquella conducta no ha variado en un sentido favorable al imputado, sino todo lo contrario, la aplicación ultraactiva de la ley derogada aparece como una solución compatible con aquellos principios.

VII.- Conclusiones

Estimo, conforme lo expuesto en los apartados que preceden, que la solución del caso que señaláramos como la adecuada se funda en una interpretación adecuada de la ley, conforme un criterio técnico jurídico, que respeta además el sentido  de la reforma legislativa que introduce en la materia la problemática de la sucesión de leyes, sentido que en un sistema republicano de gobierno, con una clara división de poderes y asignación de facultades establecida por la Carta Magna, no puede ser ignorado o tergiversado por los magistrados al resolver los casos sometidos a su jurisdicción.

Las objeciones que desde la magistratura se puedan formular al criterio asumido por el legislador para enfrentar el fenómeno de la delincuencia armada sólo pueden fundar una resolución que ignore el nuevo régimen legal cuando ameriten la declaración de inconstitucionalidad de la norma en el caso concreto, en todo otro caso no quedará más que atenerse a aquel criterio transformado en ley positiva y proponer desde otros ámbitos de la actividad pública la reforma democrática del régimen legal.

 
Notas:
 
[1] Se ha tomado como referencia para el análisis un pronunciamiento de la Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires: sentencia del 1/03/2007 en causa nº 14.548 “L., G.E. s/recurso de casación”. Cabe destacar que el criterio opuesto al que por mayoría se impusiera en el pronunciamientos comentado fue adoptado  por la Suprema Corte Justicia de la Provincia de Buenos Aires en los casos que más adelante se citan, sin embargo, estimo que a los efectos del análisis teórico de la cuestión el estudio del fallo del tribunal intermedio resultará, por el desarrollo dado al tema, más provechoso.

[2] Zaffaroni, Eugenio; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. Derecho Penal. Parte General. Ediar, Buenos Aires, 2002  pág. 120. Ricardo Núñez destacaba en el mismo sentido y a modo de principio general que “la ley penal rige sólo los hechos cometidos a partir del momento de su entrada en vigor hasta el de su derogación” en Derecho Penal Argentino. Parte general. Omeba, Buenos Aires, 1960, To. 1, pág. 132.

[3] Guillermo J. Ouviña destaca que el principio constitucional -en el sentido del art. 28 de la Constitución Nacional- de legalidad es fruto de una cosmovisión  que proyectó a primer plano la dimensión del hombre y cuestionó la naturaleza, el origen, la finalidad y los límites  de la autoridad política. La aparición histórica de este principio, como parte de aquella cosmovisión, puede comenzar a vislumbrarse en la Carta Magna concedida por Juan Sin Tierra a los nobles ingleses en 1215; se concreta en las obras de Beccaría y Feuerbach y aparece consagrado positivamente en el artículo 8º de la Declaración de los Derechos del Hombre y el ciudadano del 26 de agosto de 1789 (Definición de la voz “Nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege” en Enciclopedia Jurídica Ameba, pág. 548).

[4] Soler, Sebastián Fe en el Derecho. TEA. Buenos Aires, 1956, pág. 211.

[5] Zaffaroni y otros, cit. pág. 122.

[6] Señalaba Sebastián Soler que “La ley, por el hecho mismo de ser expresión jurídica de valores sociales, vincúlase necesariamente con la evolución de esas valoraciones, cuya sucesión constituye un fragmento de la historia espiritual de un pueblo, una manifestación de su cultura cambiante” Derecho Penal Argentino, TEA, Buenos Aires, 1989,T I, pág. 245

[7] Ya la había tenido durante con el art. 29 de la Constitución Nacional reformada en 1949.

[8] Ouviña, cit. pág. 556.

[9] La CSJN en Jurisprudencia Argentina XVII, pág. 356.

[10]  Cfr. Roxin, Claus Derecho Penal. Parte General, Tomo I, pág. 338, ed. Civitas, Madrid, 1997.

[11] No ha dejado de ser problemática la definición de aquellos caracteres que transforman una simple tenencia en portación. Con la redacción de la ley 25.086, que punía la portación de armas de uso civil se había generado una controversia en este sentido pues un sector de la doctrina se atenía al texto legal y no exigía para la portación más que “llevar consigo” un arma de uso civil (CNCP, Sala II “Garay” del 10/06/2002; CNCrim. y Corr. de Capital Federal, Sala V, “Zabala” del 24/4/2003, otros completaban dogmáticamente, recurriendo al principio de lesividad derivado del art. 19 de la Constitución Nacional, aquella descripción típica afirmando que la portación punible era solamente la de un arma de uso civil, “en condiciones de uso inmediato” (TCPBA, Sala II, “Lescano”, 8016, sent. del 3/9/2002 y “Sandoval” 17.330, sent. del 26/10/2006), es decir, con la carga correspondiente y apta para producir disparos, siempre que ello ocurriera en lugares públicos o de acceso público, única hipótesis en la que se configuraría un riesgo concreto para la seguridad común (CNCP, Sala I, “Aguirre” del 26/2/2003, CNCrim. y Corr. de Capital Federal, Sala I, “Zotarez” del 14/3/2004). Se ha pretendido encontrar una solución a la cuestión en la nueva figura de “portación sin finalidad delictiva” (OTRANTO, Guido S. “Armas y Explosivos. El nuevo régimen penal del artículo 189 bis del Código Penal (ley 25.886)”, La Ley Suplemento de actualidad del 22 de julio de 2004, pág. 2), pero ello exige un esfuerzo interpretativo inadmisible.

[12] En este sentido puede verse  el voto del Dr. Mahiques en sentencia del 17/02/05 en causa nº 9460 “Pavone” de la Sala IIIª del TCPBA

[13] Creus, Carlos Derecho Penal. Parte especial. Segunda edición actualizada, Astrea, Buenos Aires, 1988, T. II, pág. 31.

[14] Diccionario RAE.

[15] Cfr. Villada, Jorge Luis Delitos contra la seguridad común. El nuevo artículo 189 bis del Código Penal. Advocatus, Córdoba, 2004, pág. 60.

[16] Cuevas, Verónica F. “Régimen penal de armas y explosivos” en Donna, Edgardo (dir.) Reformas penales actualizadas. Rubinzal Culzoni editores, Buenos Aires, 2006, pág. 362.

[17] Doctrina de los arts. 2 y 3 del CP, Creus, Carlos Derecho Penal. Parte general § 107; Zaffaroni, y otros cit. § 10.V.3.

[18] DE LA RUA, Jorge Código Penal Argentino. Parte general. 2ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1997, pág. 57.

[19] Señala Soler (lug. cit.) que frente a la postura que ahora reúne el consenso de la doctrina nacional, sostuvo un punto de vista opuesto -en su tiempo- Rodolfo Rivarola. Sin embargo, un análisis detenido de la obra de este último indica que adhería al sistema de la composición, mas con importantes reservas que lo acercan notablemente a la postura mayoritaria a nivel nacional. Señalaba este autor (en Exposició
n y crítica del Código Penal de la República Argentina., Félix Lajovane, Buenos Aires,, 1890, To. 1, págs. 26 y ss.) comentando el texto del art. 48 del Código de Tejedor que “se ha entendido por algunos tribunales que el art. 48  prescribe la aplicación de un código u otro en todas sus disposiciones referentes al caso en juicio, ó, lo que es lo mismo, que no pueda tomarse de un código las disposiciones favorables al procesado y desecharse las adversas… Yo no acepto en absoluto esta opinión: si se trata de disposiciones referentes a hechos perfectamente separables e independientes entre sí, no veo qué inconveniente pueda haber en la aplicación de dos leyes á puntos independientes entre sí. Tal ocurre, por ejemplo, en el cómputo de la detención preventiva” –criterio expresamente recogido por el Código de 1921- aclarando que “no se trata de calificar el hecho, ni de la pena que le corresponde”. Más adelante cita a R. Garraud como representante de una postura extrema, quien consideraba que el juez no creaba una nueva ley, sino que aplicaba dos disposiciones “a cuyos beneficios acumulados tiene el procesado un derecho adquirido”. Finalmente afirmaba Rivarola que “las leyes del código que son absolutamente inseparables de las otras, no deben aplicarse aisladamente, pero sostengo que pueden aplicarse independientemente del conjunto las que son perfectamente separables de las demás…”.

[20] En una postura diametralmente opuesta se situaba, por razones esencialmente políticas que han sido oportunamente relevadas por los entendidos, el marqués de Beccaría, quien temía y proscribía la indagación judicial del espíritu de las leyes. Decía en el apartado de su obra dedicado a la interpretación de las leyes: “No hay cosa más peligrosa que aquel axioma común de que es necesario consultar el espíritu de la ley. Esto es un dique roto al torrente de las opiniones.” Cesare Beccaría De los delitos y de las penas. Traducción de Francisco Tomás y Valiente, Folio, Barcelona, 2000, pág. 48.

[21] Constitución de la Nación Argentina comentada. Segunda edición actualizada, Zavalía Editor, Buenos Aires, 1997, pág. 536. En un fallo posterior a la reforma constitucional de 1994 la Corte Suprema destacó la existencia de esta doctrina previa recogida por el constituyente y recordando el precedente citado reiteró “que cuando el proyecto constituya un todo inescindible, de modo que las normas no promulgadas no puedan separarse del texto legal sin detrimento de la unidad de éste, el Poder Ejecutivo no puede promulgar parcialmente el proyecto de ley sin invadir atribuciones del Congreso Nacional y si sin asumir la calidad de legislador” (CSJN Fallos Famyl S.A. c/ Estado Nacional s/ acción de amparo” sent. del 29/8/2000).

[22] Constitución de la Nación Argentina. Comentada y anotada. Segunda edición ampliada y actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2004, pág. 636.

[23] En este sentido, DE LA RUA, op. cit. pág. 57.

[24] Mensaje del Poder Ejecutivo al Congreso de la Nación elevado el 3 de diciembre de 2003 en Antecedentes Parlamentarios, La Ley, T. 2004 A pág. 880.

[25] Resultan ilustrativas en este sentido las opiniones de los Senadores Agundez, miembro informante de la comisión de legislación penal, y Escudero, señalando esta última que el proyecto en tratamiento “se trata de una respuesta enérgica que busca la modificación del Código Penal a través del aumento de la pena para toda esta clase de delitos”.

[26] Antecedentes Legislativos, La Ley cit. pág. 981.

[27] De todos modos y tras la lectura de los antecedentes legislativos parece difícil afirmar que la aplicación de la ley penal más benigna que se sancionaba haya sido tenida en cuenta en aquella oportunidad. Me inclinaría más a pensar que esta consecuencia es “un hijo más de la fiebre penalizadota” (expresión que utiliza Ignacio Fabián Iriarte para subtitular el artículo de su autoría “Derogación de la tenencia de municiones de guerra.” en Suplemento de Jurisprudencia Penal La Ley del 28 de junio de 2004, pág. 20, en el que formula una consideración semejante respecto del tema allí tratado y vinculado al objeto del presente comentario).

 
[28] El proyecto originario preveía un mínimo de tres años de prisión o reclusión, elevado por iniciativa de la Cámara revisora, con el objetivo de excluir a sus posibles autores del beneficio de la excarcelación, tomando como referencia las disposiciones procesales vigentes por aquel entonces en la Provincia de Buenos Aires.