La “pena” (medida) propia del estado de control de los peligros. Un ensayo sobre la función política de la prisión preventiva

Motiva este ensayo el debate del mes propuesto por esta Revista: “¿Podemos seguir diciendo que la prisión preventiva es una medida cautelar?… ¿Existe alguna diferencia entre la prisión preventiva y la pena en sí?”.
Dentro del primero de estos interrogante hay una palabra, en cuyo significado es posible encontrar la clave de tan grave problemática: “medida”. Esta palabra –para nada inocente en su utilización teórica, como tampoco lo es el término “custodia” referido por ciertos autores (juristas y no juristas) que serán citados más adelante–, creo que contiene una respuesta que trasciende el planteamiento del último interrogante. Así, cabe preguntarse si la palabra “pena” no es cuestionable, o mejor dicho una ficcionalidad que, como toda ficción, encubre otra realidad. En tal sentido, que el sistema penal aplica “penas”, ¿no es una creencia en una ficción que habrá que desbaratar?. En las sombras de esta ficción (es decir: el Juez penal aplica penas, tanto luego de la realización de un juicio como no: prisión preventiva, es decir una real pena sin juicio), en los intersticios de tal discurso manifiesto, ¿no reposa, “secretamente”, “invisible”, un “jamás dicho”, que sería –adelanto una respuesta posible que trataré de sostener aquí– la imposición de reales medidas de custodia en base a políticas de control poblacional, más que una pena en base al principio de culpabilidad, entro otros?. El Derecho penal, ¿no es una gran ficcionalidad, que devela su más intimo sentido o intención a través del instituto de la prisión preventiva como medida de emergencia?. ¿No será estudiando su funcionalidad dentro del aparato de las políticas públicas del Estado como se logrará desnudar ese “discurso sin cuerpo, una voz tan silenciosa como un soplo, una escritura que no es más que el hueco de sus propios trazos”, abriéndonos una grieta hacia lo “no dicho”, que corre “obstinadamente por bajo de él [el discurso manifiesto del Derecho penal], pero al que recubre y hace callar”2?. Lo “no dicho”, más que la imposición de un sanción, más que el suministro de dolor, más que la crueldad de un sistema o de una sociedad (todo ello que de hecho colaboran y mucho con la perdurabilidad y la inflación del aparato punitivo), ¿no es la aplicación de medidas de custodia propias de una política de control de poblaciones peligrosas3?.
En lo que sigue trataré de ensayar algunas respuestas sobre estos interrogantes, desde una visión más bien política (no tanto jurídica) del sistema punitivo.

II.

El estado actual del instituto de la prisión preventiva (un instituto claramente ilegal4 desde lo constitucional, pero legítimo desde lo político), en que la población carcelaria en custodia cautelar es de cientos de miles de inocentes (inocentes desde lo jurídico, no tanto desde lo político), incluso en mayor proporción que los encerrados con juicio previo, plantea un análisis interesante, concretamente sobre su funcionalidad dentro, más que de un sistema penal, de la lógica o racionalidad “no dicha” de las políticas de Estado sobre las poblaciones en riesgo. Ello nos lleva necesariamente a apartarnos en parte de los juristas (en parte pues Ferrajoli estará presente) e indagar a ciertos autores provenientes de la sociología o de la filosofía o de…, que hacen hincapié en las políticas de control (social y formal). Pero, si bien son dos planos de discurso diferentes, en lo sustancial son análisis de las dos caras de una misma moneda: la prisión preventiva (medida política) se instala, en principio, como la excepción a lo jurídico-constitucional (en principio, porque luego se transformará en regla). El eterno juego de la regla y su excepción. En tal sentido, sin dejar de reconocer el valioso debate desde el análisis jurídico-constitucional, trataré de focalizar la crítica desde lo sociológico-filosófico…-político, concretamente desde el planteamiento de Estado de la necesidad de controlar ciertos peligros sociales y desde el llamado “estado de excepción”.

III.

Como se dijo más arriba, el estudio de la prisión preventiva nos es útil para indagar en la razón de ser más profunda de ciertas políticas de Estado5 que se recubren bajo el velo de la disciplina “Derecho penal”, no declarada, o dicha en voz baja: el control (ilegal) de poblaciones peligrosas. Ello nos remite a un imaginario ya enraizado en las instituciones penales: la peligrosidad de los no-ciudadanos, a quienes se los recubre, por el sólo hecho de haber sido señalado como presuntos autores del delito, de una presunción de culpabilidad. Al momento de suscribir la prisión preventiva, el juez estudia en la persona su peligrosidad, cuyas características quizá ya no sean las del siglo XIX (positivismo criminológico). Pero peligrosidad al fin, con otros matices como veremos más adelante, y que lo designan culpable de hecho.
La presunción de culpabilidad es un hecho de la realidad, aunque la ficción jurídica diga otra cosa. El juez, al dictar la prisión preventiva, ejerce su poder más que de castigo de control, y aplica la medida (de custodia) acorde a nuestros tiempos. En tal sentido, la prisión preventiva es una “pena” de facto –y de hecho infamante, puesto que carece del juicio reflexivo que la legitima– que evidencia ciertos discursos con gran poder al momento de implementar políticas de orden criminal: la Constitución Nacional es un hermoso poema de derechos y de garantías, pero la sociedad y el Estado se encuentran en emergencia, la ciudadanía padece de terribles miedos a ser víctima de algún hecho violento o se siente “indignada” e “insegura” por ciertos hechos6, por lo cual las políticas de seguridad reclaman efectividad, control inmediato. El estado de excepción da un paso al frente, un paso seguro, firme, legitimado políticamente por su misma racionalidad y por el pueblo, destructivo de las reglas constitucionales, transformándose él mismo, autoritariamente, en la regla: control sobre las poblaciones o las zonas peligrosas.
Aquí se abren tres temas ineludibles en el estudio de la prisión preventiva en especial y del sistema punitivo en general, que es necesario ordenar para hacer más comprensible lo que pretendo señalar: primero, el objetivo de las medidas de control: las poblaciones peligrosas (IV), segundo, las estrategias y la gestión del control de los peligros como tecnologías de exclusión (V), y tercero, el estado de excepción (VI).

IV.

Malcom Felley y Jonathan Simon denominan Underclass a la “población permanentemente marginal, analfabeta, sin capacidades y sin esperanza; un segmento patológico de la sociedad que se perpetúa a sí misma y que no es integrable en el todo, ni siquiera como una bolsa de reserva laboral”7. Es, como dice Pablo de Marinis, “la continuación de la vieja noción de las ‘clases peligrosas’ por otros medios”. Con ello se crea un “verdadero mosaico de peligrosidades (sujetos) e inseguridades (lugares)”, junto al cual existe otro mosaico: “el de las espacialidades seguras y el de los sujetos más previsibles en su domesticación”. Las políticas de seguridad y de control tenderán, entonces, a evitar que estos dos mosaicos se superpongan, impidiendo “los contagios y las mezclas”, regulando “el movimiento de las muchedumbres”8. Según Thamar Pitch, se configura como peligroso “aquello que la red de servicios expulsa o aquello que a ella escapa y resiste”. Es decir, “todo lo que no es gobernable con –no se puede reducir a– las reglas operativas de las agencias”. Ello indica dos cosas: primero, el fracaso del sistema, y segundo, una zona de resistencia a la intervención institucional, lo cual se debe a la incapacidad del sistema como a la no-gobernabilidad de los problemas9. Dichos índices (cualqu
iera de ambos) conlleva al grave problema de ver lo peligroso como “ingobernable, intratable”, lo cual es el resultado de un presupuesto igualmente grave: “la imprevisibilidad”. Se crea un silogismo lógico en el imaginario público: lo imprevisible se hace ingobernable, y lo ingobernable peligroso que requerirá serias políticas de control para su contención o exclusión. Para Pitch las figuras típicamente peligrosas son, a diferencia del positivismo clásico, “el terrorista, el mafioso, el criminal ‘violento’”. En síntesis, la peligrosidad es atribuida a “aquel grado de subjetividad autónoma que la hace imprevisible, ingobernable, y por lo tanto, en cierto modo, ‘antagonista’”10.
El problema de la criminalidad se focaliza, así, en los suburbios pobres, los “barrios sensibles”, donde se “acumulan los principales factores causantes de inseguridad”, superponiéndose y alimentándose recíprocamente, de esta manera, “la inseguridad social y la inseguridad civil”. Se produce “la diabolización” de estos suburbios, y la estigmatización de su comunidad, generalmente los jóvenes11. La preocupación se desliza de los individuos a los grupos peligrosos12. En fin, la clase peligrosa se cristaliza en estos grupos particulares, en gran medida gracias a la colaboración conjunta del “poder político, los medios y una amplia parte de la comunicación pública”13.
Estas clases no han sido designadas como peligrosas tanto por sus acciones presentes o pasadas (por la realización de algún perjuicio a otra persona de carne y hueso), sino más bien por sus potencialidades, es decir por sus conductas virtuales proyectadas al futuro. No son clases lesionadoras sino peligrosas, potenciales riesgos. Su esencia radica en “su potencial colectivo de conductas desviadas”14.
Es así como, la sociedad y las instituciones construyen o, mejor dicho, designan las características de sus propios enemigos: delimitación de sus rasgos, de sus carencias y de sus abundancias, de sus gestos, de su lenguaje, de su personalidad. Es decir, todas aquellas particularidades que, al confluir en una persona, la hacen un ser peligroso –el estigma de la peligrosidad. Es una reflexión que proviene de Erving Goffman, para quien “la sociedad establece los medios para categorizar a las personas y el complemento de atributos que se perciben como corrientes y naturales en los miembros de cada una de esas categorías”, que permitirán establecer la “identidad social” de cada individuo y prever su peligrosidad15.

Vistos los objetivos de las políticas de control, tratemos de ver ahora sus estrategias de implementación.

1. Es una obviedad afirmar que la prisión ya no disciplina (y quizá jamás lo ha hecho)16. Pero es una realidad que sus muros perduran alzados y muy firmes hasta el día de hoy. De esta forma, su espacialidad estaría destinada al control como una bio-política de la población peligrosa. La prisión es una de las mejores armas para imponer las políticas raciales de Estado, como sitio de segregación de “los enemigos que se quieren suprimir… los peligrosos, externos o internos, en relación con la población y para la población”17. En tal sentido, las políticas de control, lejos de estar focalizadas en las desviaciones de los individuos con respecto a la norma, están destinadas a “la gestión de poblaciones, en un nivel de agregados”18. Es verdad que O`Malley se refiere más bien a la gestión propia del control social o blando o informal. Pero cuando estos se ven superados –por la gravedad de la peligrosidad del “antagonista” que lo torna “ingobernable”–, se activan los mecanismos de control duro o formal.
En tal sentido, se podría señalar a grandes rasgos que existen dos tipos de control: el social, informal, blando o suave, y el control estatal, formal, duro o violento. Acerca del primer control, seguimos a Colin Sumner: control social en cuanto control informal o comunitario destinados a “restringir el monto de la acción represiva estatal”, es decir, control social en cuanto control de la comunidad19. Este proyecto, según su versión originaria en la sociología norteamericana, comportó “reflexividad, comunicación, discurso democrático, asociaciones significativas, comprensión y participación”20. Si bien es verdad que dicho proyecto “asumió la perpetración del capitalismo [y] el poder del Estado”21, fue visto también como una necesidad frente a la pluralidad cultural de individuos diferentes que convivían en una misma comunidad, apelando “a la participación de públicos diversos” con el fin de “regular las terribles consecuencias del capitalismo desregulado”. El control social fue planteado, así, como “una alternativa al gobierno sin consenso popular”22, con un fuerte rechazo a la “vieja forma de Estado patriarcal… del estatismo y del autoritarismo”, como también a las formas antidemocráticas del Estado capitalista23. Sin embargo, a partir de los años `80 (y hasta la actualidad) el concepto de control social en este sentido positivo ha decaído. “El Estado se ha apropiado de las formas más desarrolladas de control social y, de hecho, está vendiendo ahora muchas de ellas a postores privados”24.
Por el contrario, frente a la criminalidad (más que nada en la actualidad), el control que se reclama y que se ejerce de hecho con el fin de paliar la inseguridad ciudadana, es el fortalecimiento de los mecanismos formales del Estado. Se plantea el encierro, la dureza de la ley penal, la exclusión y la incapacidad perpetua del trasgresor peligroso. Es verdad que dentro de los estatales encontramos ciertos controles suaves, como el instituto de la suspensión del juicio a prueba y otros similares. Pero ante “ciertos altos grado de peligrosidad” dichos controles se ven superados, activándose los violentos.

2. Las políticas de Estado de control de ciertos peligros, apuntan así a la purga de clases peligrosas. Su exclusión consistente en la privación de la libertad del trasgresor el mayor tiempo posible. Detectar el peligro, neutralizarlo, contenerlo y controlarlo en un espacio cerrado o, en caso de su no gravedad o sin relación con un hecho ilícito, en otros espacios y con otras técnicas más blandas o suaves (controles informales).
Como se viene insinuando hasta aquí, el instituto de la prisión preventiva desnuda esta realidad, pues su encierro en crudo –sin pretender siquiera ocultarlo detrás de un velo legal, democrático, de los principios garantizados en un juicio previo, etc.–, devela estas políticas de control formal: su razón de ser es la peligrosidad del sujeto, más allá de los “límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley” del artículo 280 del Código procesal penal25.

3. Según Gilles Deleuze las sociedades de control reemplazaron (o “están reemplazando”) a las sociedades disciplinarias. Las tecnologías disciplinarias han dejado su espacio a las de control. Éste tenderá a ser “continuo o ilimitado”. Unas tecnologías más apropiadas a un nuevo clima político donde se vive la caída “en una crisis generalizada de todos los lugares de encierro”. Es decir, tras la agonía de estas instituciones, se han instalado (“lentamente”) mecanismos de control “en beneficio de nuevas fuerzas”26. “Ya no hay materia a la cual disciplinar metódicamente –escribe Pablo de Marinis–, sino territorios que delimitar higiénicamente”27. Ha quedado atrás la “corrección ortopédica” de los cuerpos enfermos. Ahora, con la identificación de las “poblaciones en riesgo” como “virtuales fuentes de la peligrosidad”, la “gubernamentabilidad posdisciplinaria hace emerger un conjunto de nuevos saberes y tecnologías de poder” que no persiguen otra cosa más que el “eficiente y eficaz control de poblaciones”. En este sentido, comienza a practicarse un “riguroso sistema de marca en zona, de anticipar virtualidades, desbordes inesperados ‘fuera de programación’ de jugadores que revelan gran agilidad de cintura”. Las políticas actuales ya no se preocupan por incluir individuos previamente disciplinados, sino excluir sujetos portadores de una “peligrosidad abstracta que puede virtualmente explotar en cualquier momento, y que a veces incluso lo hace”. En base a unas estrategias de “creciente brutalidad y reforzamiento de la exclusión”, se los destina a custodias prolongadas fuera del hábitat ciudadano28.

3 bis. Es oportuno detenerse un parágrafo en este punto. Si bien es indiscutible la reflexión de Deleuze, en cuanto afirma que los mecanismos de control “rivalizan con los más duros encierros”29, los cuales están en franca agonía (y que ciertos teóricos de prestigios, como el caso de Zaffaroni, no se cansan de anunciar su pronta muerte), es también cierto, como dije más arriba, que las cárceles continúan sobreviviendo. Según Massimo Pavarini, tal perdurabilidad tiene su razón de ser en cuanto funciona como una “institución terrorista” de “única respuesta”, por un lado para todas aquellas desviaciones que son socialmente “cada vez más interpretadas como políticas”, y por otro para aquellos sujetos en los cuales ha fracasado “un control social de tipo no institucional”. Es decir, su misión disciplinar ha dejado su lugar a la “nueva penitenciaria” con su contemporánea “esencialidad”, orientada a “sobrevivir sólo y únicamente como cárcel segura, como cárcel de custodia, como cárcel de máxima seguridad para un universo de internados cada vez más cerrado precisamente en el momento en que el control social se proyecta hacia lo exterior de sus muros, hacia un universo social cada vez más dilatado”. La estrategia del encierro, en esta nueva esencialidad de la prisión, esta destinada no a la transformación de individuos sino a la simple custodia del “enemigo interno”. Son considerados como tales todos aquellos detenidos problemáticos, “no administrable de otro modo”, cuya diversidad se ha transformado “en el estado social de los sin garantías”. Ellos son, concluye Pavarini, “la punta del iceberg de una población creciente de marginados, de exclusiones de la dinámica del mercado de trabajo”30. Es decir, si bien ya no disciplina, el encierro en prisión (por cierto cada vez mayor) posee otra gran misión, para nada menor: funciona como un gran espacio de control poblacional.
En un sentido similar al de Pavarini, pero con otro tipo de respuesta, Garland se pregunta cómo es posible que, incluso en las sociedades más civilizadas, perdura la prisión en su estado paupérrimo y brutal en comparación con el mundo exterior. La respuesta la encuentra en algo que se podría estimar incuestionable desde el punto de vista de una opinión media y civilizada: “el mejoramiento del castigo se enfrenta a poderosos intereses en conflicto respecto de la preservación de la seguridad, la necesidad de control, la preocupación por una menor elegibilidad y la difundida hostilidad punitiva hacia los trasgresores”. Los criminales son justamente aquellos que menos merecen la simpatía del público, los más rechazados en la sensibilidad de sus congéneres, “particularmente si se presentan como un peligro deliberado para el público”. En tal sentido, “existen conflictos racionales que sugieren que los intentos por aminorar los rigores del castigo deben reducirse debido a la necesidad de mantener niveles adecuados de restricción, seguridad y reprobación. Por refinadas que sean nuestras sensibilidades, rara vez se permitirá que socaven las necesidades sociales que se consideran básicas”31. Pero más allá de las consideraciones de seguridad y de las necesidades de control, el castigo incivilizado está más ligado, continúa Garland, “a la irracionalidad subyacente en el pensamiento público, la cual alimenta una fascinación emotiva por el crimen y el castigo y, en ocasiones, una profunda susceptibilidad al atractivo retórico de las políticas penales autoritarias”. En tal sentido, la forma brutal de impartir castigos (el estado actual de nuestras prisiones, de nuestras penas de muertes informales, de nuestras torturas en comisarías, y fundamentalmente de la preservación de la prisión preventiva como pena por excelencia) se debe, según Garland, a una “ambivalencia punitiva”, en cuanto la imposición de un castigo atroz hacia terceros “puede considerarse característico incluso de las sensibilidades ‘civilizadas’”32. En tal sentido, agrega Garland, la amenaza, el miedo y la hostilidad que provoca el criminal como perteneciente a una población peligrosa “adquiere una dimensión profunda e inconsciente, más allá del peligro real a la seguridad que representa el delincuente.” Es así que los castigos desproporcionados actúan como “contrafóbicos”33.

4. Feeley-Simon, quienes denominan a estas nuevas estrategias en el campo penal como la nueva penología, resaltan que el lenguaje se ha transformado en probabilístico y de riesgo. Su objetivo pasa por un “control eficiente”, orientando las técnicas hacia los delincuentes, quienes son tenidos como “agregados”34. Conclusión a la que arriban teniendo en cuenta el “masivo aumento del nivel de encarcelamiento”. Este control eficiente a fin de “manejar segmentos de la población”35 es una empresa eminentemente penal: “los temas políticos son traducidos en las prácticas administrativas de las agencias”, como ser “la policía o las cárceles”36. Según Pitch, el sistema punitivo, en cuanto mantiene un continuo intercambio con el sistema socio-psico-asistencial, resulta ser “un plano del funcionamiento complejo de las agencias de control”. Ello hace presumir, afirma Pitch, que lo penal funciona, de esta manera, como “productor de modelos de control (custodiales, segregativos)”, de hecho nada pacífico37. Foucault le adjudica esa tarea más que a la pena, a las medidas de seguridad que la acompañan. En tal sentido, la interdicción de residencia, la libertad vigilada, la tutela penal, el tratamiento médico obligatorio, están destinadas a “controlar al individuo, a neutralizar su estado peligroso, a modificar sus disposiciones delictuosas, y a no cesar hasta obtener tal cambio”38. Sin embargo, la pena también tiene su profunda funcionalidad destinada al control de los encerrados en prisión: la prisión –escribe Foucault–, por el tipo de existencia que les hace llevar, “no pude dejar de fabricar delincuentes”, condenándolos a la reincidencia. La prisión ha fracasado, pero detrás de ese fracaso se oculta el real destino de los castigos: no es la supresión de las infracciones, sino su distinción, distribución y utilización. El encierro tiende “a organizar la trasgresión de las leyes en una táctica general de sometimiento”. Es decir, no reprime ilegalismo, sino que los diferencia asegurando “su ‘economía’ general”. En fin, es “una manera de administrar los ilegalismos, de trazar límites de tolerancia, de dar cierto campo de libertad a algunos, y hacer presión sobre otros, de excluir a una parte y hacer útil a otra; de neutralizar a éstos, de sacar provecho a aquéllos”39.

5. Como se adelantó más arriba, cuando se plantea una emergencia debido a los altos grados de peligrosidad, los controles poblacionales informales dejan su paso a los formales, los más violentos, los más eficaces. (Veremos luego como juegan, cual dispositivo penal, la eficacia, la emergencia y la excepcionalidad). Y el (¿viejo?) derecho penal, basado en principios y garantías fundamentales para la protección de los derechos individuales destinados a limitar el poder violento del Estado y la venganza (“irracional”) privada, pierde fuerza discursiva frente a la nueva penología. Esta, según Feeley y Simon, se encuentra “direccionada hacia técnicas para identificar, clasificar y manejar grupos calificados por su peligrosidad”. Su misión es regular y distribuir los grupos peligrosos, separando los más de los menos peligrosos, en base no a principios y garantías constitucionales, sino a estrategias de control. Podríamos decir que el discurso ya no se refiere a individuos sino a poblaciones en riesgo. El individuo ha perdido importancia, y sus garantías para desarrollarse como tal han quedado en desuso o como una cuestión menor frente a una preocupación mayor: la seguridad ciudadana, para lo cual habrán de ponerse en funcionamiento estrategias de “utilidad social”. Estas nuevas estrategias, mucho “más económicas”, consisten en “identificar y clasificar riesgos” a fin de lograr un mayor control sobre los grupos clasificados por su peligrosidad40. Una cuantificación –mediante el “desarrollo de los métodos estadísticas… que posibilitan trazar relaciones directas entre política criminal y población”– destinada a “visualizar poblaciones”, para luego, más allá de toda pretensiones de rehabilitar individuos anormales, controlar el delito como una “nueva actitud punitiva”, repercutiendo ello en un “cambio en el lenguaje de las leyes, de los procedimientos internos y del trabajo académico”41.

6. Más que a una “teoría del delito”, habría que referirse a una “teoría de la incapacidad” como modelo de castigo dominante, cuya misión es la distribución de los ofensores dentro de la sociedad, y su segregación en las prisiones a fin de “retardar el reinicio de sus actividades criminales”. La duración de las sentencias ya no depende de la naturaleza del delito sino de la “gestión de riesgos”. En este sentido, los objetivos de la incapacitación de los prisionizados apuntan a “identificar los delincuentes de alto riesgo y mantener un control durante un período de tiempo prolongado sobre ellos, mientras se instrumenta un control menos intrusivo y basado en detenciones por menor tiempo de los delincuentes de bajo riesgo”42. En otras palabras, Juan Pegoraro afirma que los problemas que provoca el delito a la comunidad se resuelven apelando al “aumento de la ‘incapacitación’ para reducir así la peligrosidad que implica que estos individuos estén en libertad”43. Según Pitch, la categoría “peligrosidad social” reaparece “como legitimación de la incapacitación, como criterio de diferenciación tanto dentro del universo de la segregación, como entre éste y las políticas de control social suave”. Pitch sostiene que se reformula dicha peligrosidad como “el revés de la rehabilitación, negando sus presupuestos”, en tanto que ha perdido “sus originarias connotaciones biológico-positivistas” para adquirir “connotaciones que facilitan su extensión y uso indiscriminado”, como categoría “residual” según la cual “todo aquello que no es rehabilitable, es por ello mismo peligroso”. De tal forma, agrega Pitch, parte del derecho penal toma los aspectos de la peligrosidad social para legitimarse, y emplearla para “describir y gestionar la subjetividad irreductiblemente antagonista”. Con ello el modelo custodial reduce sus costos económicos y simbólicos44.
En fin, estos métodos de control formal son verdaderas tecnologías de neutralización de peligros y de manejo de “grupos de alto riesgo”, donde la práctica de estilo de “continuum custodial” (Deleuze diría “control continuo o ilimitado”) está diseñada para “agrupar a los individuos de acuerdo al grado de control que precisan en función del riesgo que representan”, logrando de esta manera una “gestión del riesgo más eficiente”, ejerciendo una mayor vigilancia sobre los “grupos intratables” –podríamos decir patológicamente no re-socializables–, es decir, esa población que no puede ser “transformada sino solamente custodiada”45.

VI.

La prisión preventiva pertenece a una esfera diferente de la normativa constitucional. Es parte de su excepcionalidad. Es el no derecho, la negación del derecho. La ilegalidad. Su problemática, tomando palabras46 Giorgio Agamben, se sitúa en “una esfera de acción en sí misma extrajurídica”, cuya consecuencia será la de sustraer a la persona “por completo del derecho”47. Sin embargo, su institucionalización en un principio tal vez excepcional, ha terminado por cristalizarse en las prácticas cotidianas del poder judicial. Es decir, ha devenido en regla. A tal punto ello es así, que la población de encerrados bajo su rúbrica excede groseramente a aquella de presos con condenas legales. Dato alarmante que tiene una explicación más bien política que jurídica.
El estado de excepción en el sistema punitivo surge tras una emergencia (de seguridad), que reclama cambios inmediatos a nivel jurídico-legal o, incluso, puramente administrativo, contrarios al orden jurídico-constitucional –una excepción a la normativa de rango superior. Ello con un fin concreto e inminente: lograr una mayor efectividad en la praxis del sistema punitivo en su lucha (armada) contra la delincuencia. Se altera el principio de la ultima ratio de la violencia legítima del Estado, transformándose ésta en la primera y única salida para el problema de la inseguridad. La excepción del sistema penal se expande y se transforma en regla.
Esto no es novedoso. Luigi Ferrajoli se refiere a una “cultura de la emergencia”, una “práctica de la excepción”, responsable de “una involución de nuestro ordenamiento punitivo”. Lo cual no es más que “la reedición, con ropas modernizadas, de viejos esquemas sustancialistas propios de la tradición penal premoderna”, típicos de la “actividad de policía”. La excepcionalidad marca la justificación política “del cambio de las reglas del juego que en el estado de derecho disciplinan la función penal”, lo cual establece la idea “de la primacía de la razón de estado sobre la razón jurídica como criterio informador del derecho”48. Y más adelante agrega: “la excepción ha desbancado a la regla, contagiando con sus esquemas sustancialistas y subjetivistas todo el sistema de nuestra justicia penal”49. Según Agamben, el “estado de excepción” cumple una función política de gran relevancia para los gobiernos democráticos contemporáneos, a tal punto que se presentan cada vez más como un paradigma y como una técnica de gobierno. En su versión totalitaria, el estado de excepción instaura una “guerra civil legal, que permite la eliminación física no sólo de los adversarios políticos sino de categorías enteras de ciudadanos que por cualquier razón resultan no integrables en el sistema político”50. Estas técnicas, lejos de ser medidas excepcionales, dejan en evidencia “su naturaleza de paradigma constitutivo del orden jurídico”51. Pues, como explica Ferrajoli, la idea de razón de estado que le da fundamento al estado de excepción, “nace con el estado y la política moderna y con su proceso de secularización”, y “está conectada con la doctrina de la soberanía del estado como suprema potestas que tiene en sí misma y no en otra sede su principio de legitimación”52.
Según Ferrajoli –y en igual sentido Agamben– la excepción en el derecho penal se plantea como un estado de necesidad de la razón de estado, fundado en una legitimación “inmediatamente política y pragmática”, careciendo, por ende, de una legitimación jurídica en base a las reglas del estado de derecho53. En tal sentido, las medidas de excepción, enraizadas en la práctica, generan “poderes y centros de poderes no dispuestos a normalizarse y, sobre todo, una incultura policial informada preferentemente por los valores pragmáticos de la seguridad y la eficacia”54.
Podemos observar aquí como se encuentran íntimamente relacionados el control de los peligros y el estado de excepción. Mejor dicho, forman parte de un mismo dispositivo, el cual se sitúa, como dice Agamben, “en el límite entre la política y el derecho”55. Los peligros, representados en los no-integrables al sistema políticos (Agamben), en la Underclass (Feeley y Simon), en los expulsados de la red de servicios, o sea los i
ngobernables o intratables (Pich y de Marinis), conlleva en su esencia una imprevisibilidad que reclama control o eliminación física. Es decir, se plantea una emergencia que reclama una excepcionalidad a los derechos y garantías constitucionales. El estado de excepción se articula “con la noción foucaultiana de biopolítica… La excepción es en realidad la estructura originaria que funda –da origen y fundamento a– la biopolítica moderna: esto es, a la política que incluye a la vida natural dentro de los cálculos del poder estatal”56. Emergencia de la seguridad, excepción del sistema penal y rearme purificado de la policía, es sinónimo de efectividad en la aplicación del poder punitivo del Estado, de acción sin una preocupación por la legalidad (derecho constitucional) de dicha acción efectiva.
Según Ferrajoli, la emergencia de la razón de estado “intervine para condicionar las formas de la justicia o, peor, para orientar un concreto proceso penal, entonces ya no existe jurisdicción sino otra cosa: arbitrio policial, represión policial, regresión neoabsolutista del estado a formas premodernas”57. En similar sentido, según Castel, la aspiración del hombre moderno a la seguridad absoluta “abre la vía a la omnipotencia de los policías”. En este sentido, “la demanda de seguridad” se traduce “de inmediato en una demanda de autoridad” (políticas de tolerancia cero), lo cual, por cierto, “si queda librada a sus propios impulsos, puede amenazar la propia democracia”58.
Se podría afirmar que la prisión preventiva es una de las instituciones funcionales por excelencia del “estado de excepción”, puesto que hace efectiva la regulación de emergencia “totalmente libre de estorbos garantistas”: las llamadas “medidas de prevención, de seguridad, cautelares, o de policía”, instaurándose con ello un sistema punitivo paralelo al ordinario: un derecho penal y procesal “administrativo”, “inferior o incluso no derecho”59. En razón de sus presupuestos, de sus modalidades y de las dimensiones que ha adquirido la prisión preventiva –fruto de transformaciones a nivel de leyes “aprobadas en los años de la emergencia y dirigidas a hacer de la prisión preventiva una medida cada vez menos excepcional y cada vez más automática”60– “se ha convertido en el signo más evidente de la crisis de la jurisdiccionalidad, de la administrativización tendencial del proceso penal y, sobre todo, de su degeneración en mecanismos directamente punitivos”61, con rasgo “inconfundiblemente policial”, cuyos motivos de captura develan “el carácter de medida de prevención y de defensa social”62. Por mi parte, me aparto en un punto de Ferrajoli. Pues más que “mecanismos punitivos”, más que funcionar como una “pena anticipada” (que de hecho lo es desde lo jurídico), lo que evidencia la prisión preventiva, en consonancia con lo que se viene sosteniendo aquí, son prácticas de control duro o formal sobre las clases o zonas peligrosas.

VII.

Concluyo. Pretendí plantear aquí la prisión preventiva como una medida de custodia natural dentro de un sistema (supuestamente) punitivo, cuya política de emergencia apela al control de poblaciones sensibles o peligrosas. Y no como la excepcionalidad (quizá en algún momento histórico lo fue) sino como la regla. Este instituto nos permite advertir como se apela, desde lo institucional, a la efectividad más que a una declaración de culpabilidad bajo el cumplimiento de las garantías de los derechos del imputado. Esto último ha pasado a formar parte de la excepcionalidad, cuando no de la ficción. Se podría decir, junto con Feeley y Simon, que hubo una redefinición del Derecho penal, que implicó un cambio de objetivo: no el individuo culpable a reformar sino los grupos peligrosos “a manejar”, la seguridad a asegurar, en fin: la gestión del peligro.
Cuando las clases peligrosas –con sus crímenes violentos convencionales (homicidios, violaciones, robos, etc.) que amenazan a la ciudadanía y ponen en peligro su convivencia– sortean los controles sociales, suaves, informales, quizá hasta no estatales, su destino será la jaula y los muros, el encierro crudo, custodial, protector, es decir: el control formal u duro del Estado. Y la prisión preventiva, su uso cotidiano, gratuito, incuestionable, ponen de manifiesto tal realidad.

BIBLIOGRAFÍA

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_________(1996), Genealogía del racismo, Caronte, Buenos Aires.
_________(2004), La arqueología del saber, Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires.
Garland, David, (1999), Castigo y sociedad moderna. Un estudio de teoría social, Siglo Veintiuno Editores, México.
Goffman, Erving, (2003), Estigma. La identidad deteriorada, Amorrortu, Buenos Aires.
O`Malley, Pat, (2004), “Riesgo, poder y prevención del delito”, Delito y sociedad. Revista de ciencias Sociales, Año 13, Nº 20, Buenos Aires-Santa Fe.
Pavarini, Massimo, (1999), Control y dominación. Teorías criminológicas burguesas y proyecto hegemónico, Siglo Veintiuno Editores, México.
Pegoraro, Juan, (2001), “Derecha criminológica, neoliberalismo y política penal”, en Delito y sociedad. Revista de ciencias Sociales, Año 10, Nº 15/16, Buenos Aries-Santa Fe.
Pitch, Thamar, (1996), “¿Qué es el Control Social?”, en Delito y sociedad. Revista de ciencias Sociales, Año 4, Nº 8, Buenos Aries-Santa Fe.
Sumner, Colin, (1996), “La decadencia del control social”, en Delito y sociedad. Revista de ciencias Sociales, Año 4, Nº 8, Buenos Aries-Santa Fe.

NOTAS:

1 El autor Sebastián Van Den Dooren es Abogado (UBA). Maestrando en criminología (UNLZ). Profesor adjunto de Derecho Penal I. Miembro del CEPOC (Centro de Estudios en Política Criminal y Derechos Humanos).
2 Lo entrecomillado y por la estructura reflexiva: Foucault, Michel, (2004), La arqueología del saber, Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires, “Las regularidades discursivas”.
3 Aparte de los autores que citaré más abajo, avalan, en un sentido, esta hipótesis la teoría de la selectividad del sistema penal por la vulnerabilidad del “delincuente”, cuyo origen puede remontarse al paradigma criminológico del “labelling aproach” (Baratta, Alessandro, (2000), Criminología crítica y crítica del derecho penal. Introducción a la sociología jurídico-penal, Siglo Veintiuno, México, p. 84), desarrollada luego por Zaffaroni-Alagia-Slokar en su tratado Derecho penal. Parte General.
4 Cuando a
quí digo “ilegal” me refiero a todo acto de poder estatal contrario al derecho de la Constitución Nacional y su interpretación desde el garantismo penal, sin hacer alusión a su real positivización en el ordenamiento jurídico de nivel inferior o jurídico-legal.
5 Ferrajoli dirá políticas de razón de estado que trascienden la razón jurídica.
6 Recuérdense las multitudinarias y paradigmáticas marchas por más seguridad del padre de Axel, pero también de Cromañon, el caso de los violadores de Núñez, y demás actos de indignación ciudadana y reclamo de justicia.
7 Feeley, Malcom y Simon, Jonathan, (1995), “La nueva penología: notas acerca de las estrategias emergentes en el sistema penal y sus implicancias”, en Delito y sociedad. Revista de Ciencias Sociales, Año 4, Nº 6/7, Buenos Aires-Santa Fe, p. 53.
8 de Marinis, Pablo, (1998), “La espacialidad del Ojo miope (del Poder) (Dos ejercicios de cartografía postsocial)”, en Archipiélago / 34-35, p. 38.
9 Pitch, Thamar, (1996), “¿Qué es el Control Social?”, en Delito y sociedad. Revista de ciencias Sociales, Año 4, Nº 8, Buenos Aries-Santa Fe, p. 66.
Pitch utiliza dos términos, el de abandono y el de peligrosidad social, para referirse a dos problemas diferentes. EL primero se relaciona con la aplicación de técnicas terapéuticas sobre territorios que requieren un control social reforzado de tipo custodial, apelando al derecho de ser tutelado y al deber del Estado de tutelar. Por el contrario, el segundo se refiere a ambientes, estilos de vida, actitudes, subculturas que reclaman una respuesta en términos de seguridad, de las cuales es actor principal el sistema penal. Es este segundo término el que me interesa particularmente resaltar.
10 “¿Qué es el Control Social?”, cit, p. 69.
11 Castel, Robert, (2004), La inseguridad social. ¿Qué es estar protegidos?, Manantial, Buenos Aires, p. 69.
12 Feeley-Simon, “La nueva penología…”, cit., p. 37.
13 Castel, La inseguridad social, cit., p. 70. En una entreviste realiza a Michel Foucault (“Entrevista sobre la prisión: el libro y su método”), éste se formulaba la siguiente pregunta: “ Si aceptamos entre nosotros a estas gentes de uniformes, armadas, mientras nosotros no tenemos el derecho de estarlo, que nos piden nuestros papeles, que rondan delante de nuestra puerta, ¿cómo seria esto posible si no hubiese delincuentes? ¿Y si no saliesen todos los días artículos en los periódicos en los que se nos cuenta que los delincuentes son muchos y peligroso?”, en Microfísica del poder, La piqueta, Madrid, 1992, p. 104.
14 Feeley-Simon, “La nueva penología…”, cit., p. 53.
15 Goffman, Erving, (2003), Estigma. La identidad deteriorada, Amorrortu, Buenos Aires, ps. 11-12.
16 Ver, Foucault, (1991), Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión, Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires, “Prisión”.
17 Foucault, (1996), Genealogía del racismo, Caronte, Buenos Aires, p. 206. Este autor se refiere al derecho o del poder de muerte en manos del Estado racista, que nosotros traspolamos al poder de encierro como tecnología de neutralización.
18 O`Malley, Pat, (2004), “Riesgo, poder y prevención del delito”, Delito y sociedad. Revista de ciencias Sociales, Año 13, Nº 20, Buenos Aires-Santa Fe, p. 80.
19 Sumner, Colin, (1996), “La decadencia del control social”, en Delito y sociedad. Revista de ciencias Sociales, Año 4, Nº 8, Buenos Aries-Santa Fe, p. 16.
20 Sumner, “La decadencia del control social”, cit., p. 13.
21 Ibídem.
22 Sumner, “La decadencia del control social”, cit., p. 12.
23 Sumner, “La decadencia del control social”, cit., p. 15.
24 Sumner, “La decadencia del control social”, cit., p. 18.
25 “En efecto, ni la ‘gravedad’ de los indicios de culpabilidad, ni mucho menos las opinables razones que puedan hacer suponer el ‘peligro’ de fuga, de destrucción de las pruebas, o de futuros delitos por parte del imputado,, son, por naturaleza, susceptibles de prueba o de refutación”, por que todo se reduce a puros motivos policiales de captura. En Ferrajoli, Luigi, (2000), Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid, p. 775.
26 Deleuze, Gilles, (1991), “Postdata sobre las sociedades de control”, en Christian Ferrer (Comp.), El lenguaje libertario, Tº 2, Ed. Nordan, Montevideo, ps. 105-106.
27 de Marinis, “La espacialidad del Ojo miope…”, cit., p. 33.
28 de Marinis, “La espacialidad del Ojo miope…”, cit., ps. 33-34, 36. En fin, la preocupación es “limpiar-eliminar-desplazar” de las calles de la ciudad “cualquier vestigio de la turba peligrosa, amorfa y heterogénea”, p. 39.
29 Deleuze, Gilles, “Postdata sobre las sociedades de control”, cit., p. 106.
30 Pavarini, Massimo, (1999), Control y dominación. Teorías criminológicas burguesas y proyecto hegemónico, Siglo Veintiuno Editores, México, ps. 87-89.
31 Garland, David, (1999), Castigo y sociedad moderna. Un estudio de teoría social, Siglo Veintiuno Editores, México ps. 276-277.
32 Garland, David, Castigo y sociedad moderna, cit., p. 278.
33 Garland, David, Castigo y sociedad moderna, cit., ps. 279-280.
34 Feeley-Simon, “La nueva penología…”, cit., p. 34.
35 Feeley-Simon, “La nueva penología…”, cit., nota 2.
36 Feeley-Simon, “La nueva penología…”, cit., p. 35.
37 Pitch, “¿Qué es el Control Social?”, cit., ps. 64-65.
38 Foucault, Vigilar y castigar…, cit., p. 25.
39 Foucault, Vigilar y castigar…, cit., ps. 270-271, 277.
40 Feeley-Simon, “La nueva penología…”, cit., p. 42.
41 Feeley-Simon, “La nueva penología…”, cit., p. 38.
42 Feeley-Simon, “La nueva penología…”, cit., ps. 42-43.
43 Pegoraro, Juan, (2001), “Derecha criminológica, neoliberalismo y política penal”, en Delito y sociedad. Revista de ciencias Sociales, Año 10, Nº 15/16, Buenos Aries-Santa Fe, p. 146.
44 Pitch, “¿Qué es el Control Social?”, cit., ps 63-64.
45 Feeley-Simon, “La nueva penología…”, cit., ps. 43-46, 52, 55.
46 Sólo las palabras entrecomilladas, porque Agamben no hace alusión a la prisión preventiva en particular, lo que no impide hacer uso de su idea general sobre el estado de excepción, dentro de cuyo ámbito se encuentra el instituto aquí criticado.
47 Agamben, Giorgio, (2005), Estado de excepción. Homo sacer, II, I, Adriana Hidalgo editora, Buenos Aires, p. 39.
48 Ferrajoli, Derecho y razón, cit., p. 807.
49 Ferrajoli, Derecho y razón, cit., p. 816.
50 Agamben, Estado de excepción, cit., p. 25.
51 Agamben, Estado de excepción, cit., p. 32.
52 Ferrajoli, Derecho y razón, cit., p. 813.
53 Ferrajoli, Derecho y razón, cit., p. 828.
54 Ferrajoli, Derecho y razón, cit., p. 831.
55 Agamben, Estado de excepción, cit., p. 23.
56 Costa, Flavia, (2005), Introducción a Agamben, Giorgio, Estado de excepción, cit., p. 7.
57 Ferrajoli, Derecho y razón, cit., p. 812.
58 Castel, La inseguridad social, cit., ps. 32-33.
59 Ferrajoli, Derecho y razón, cit., ps. 764 y 767, donde se refiere más bien a la funcionalidad de la policía.
60 Ferrajoli, Derecho y razón, cit., p. 771
61 Ferrajoli, Derecho y razón, cit., p. 770.
62 Ferrajoli, Derecho y razón, cit., p. 775.