Resumen: En el presente abordaré ciertas ideas formuladas por Shulamith Firestone que, en su planteo dialéctico de lucha de las denominadas “clases sexuales”, plasmadas en su obra “La dialéctica del sexo”, proyectó una sociedad futura y “utópica” en la cual niños y adultos podrían tener libre trato sexual, volviendo a una natural “sexualidad perversa polimórfica”. Estas postulaciones, claramente normalizadoras respecto de la pedofilia, parecen haberse aplicado en un reciente documento, publicado en marzo del 2023, por parte de la Comisión Internacional de Juristas que, en la ambigua formulación del Principio 16, parece tolerar el trato sexual de adultos con niños, siempre que sea “consentido de hecho” por estos últimos.

Sumario: 1. Introducción; 2. Firestone y la justificación de la pedofilia; 3. ¿Documento de la ONU?, ¿inicio de normalización?, ¿qué nos quiso decir la “Comisión Internacional de Juristas”?; 4. Imposibilidad jurídica de justificar la pedofilia en los Estados signatarios de la CIDN; 5. Conclusiones; 6. Bibliografía.

1. Introducción:

Me dispongo explorar en la presente, la potencial existencia de una relación, discursivamente justificante, entre las ideas de Shulamith Firestone, y la cierta relativización que deriva de sus postulados, los que creo, se están plasmando en ciertos documentos de importancia, en el caso del texto recientemente publicado por la Comisión Internacional de Juristas. Relación que ameritaría una aclaración por parte de esta entidad.

Mi postura es que se pregona una suerte de “nihilismo sexual”, fruto de un cierto relativismo conceptual, conforme al cual, ante la premisa de que todo es cultura, es decir, construcción cultural, entonces, no existen mayores razones para limitar la sexualidad, cuyas barreras, tanto propias como sociales, son leídas como pura opresión. Dentro de esas barreras, claro está, se incluyen las normas jurídicas de naturaleza penal, conforme a las cuales se establecen, por vía de la criminalización primaria, límites a la expresión de la sexualidad, en aquellos casos en donde se afectan a terceros.

Prefiero en término “expresión de la sexualidad”, por cuanto resulta más abarcativo que el de “conducta”, “obrar”, etc. Naturalmente hablamos de conductas, es decir, acciones humanas dirigidas por la voluntad, sea que se la contemple a la vieja usanza causalista, como mero proceso mecánico guiado por el sujeto que actúa voluntariamente, sea como acción dirigida por la finalidad, o como expresión de sentido contra la norma, si se prefiere el funcionalismo sistémico. Me es indiferente el modelo conforme a la dogmática penal. A lo que apunto es a que existen acciones que, en definitiva, expresan la sexualidad del sujeto actuante, y que esa expresión, en su caso, produce un conflicto, a partir de afectar a terceros. Visto así, el enfoque que busco en más bien criminológico, que jurídico positivo.

Así, quien exhibe sus partes íntimas en público expresa su sexualidad de una forma tal que lesiona el “pudor”, cometiendo el delito de exhibiciones obscenas, contemplado en el art. 129 del Código Penal; como también expresa su sexualidad quien efectúa tocamientos de tinte libidinoso sobre el cuerpo de otra persona, ejecutando un abuso sexual simple, previsto en el art. 119 primer párrafo del mismo digesto normativo de fondo. Hechos de esta índole, de la más variada gama, tienen en común generar un conflicto, pues el resultando es la existencia de una victimización en aquél que se observa lesionado, ya sea, en los ejemplos, por visualizar involuntariamente las partes íntimas del agresor, o por ser objeto de los tocamientos ilegítimos.

Esta conflictividad se encuentra asentada en una consensuada concepción social de aquello que consideramos “perjudicial”, “injusto”, “ilegítimo”, etc; y podríamos continuar utilizando otras nociones similares, pero todas ellas tendrían en común el conflicto, el cual es mensurado conforme a parámetros sociales que varían entre la tolerancia y la intolerancia del mismo. Cuando un conflicto es intolerable por afectar aquellos parámetros, por ser injusto, ilegitimo, etc., entonces la violencia estatal se encuentra legitimada, sea para hacerlo cesar, o para reparar sus daños, aun en forma simbólica –como lo es la sanción penal, mayormente por vía del encierro-.

Esa conflictividad es, valga la redundancia, conflictiva, pues está sujeta a cierta evolución de patrones culturales, y es allí en donde se pueden colar concepciones discursivas justificantes que, aunque cueste creerlo, podrían legitimar la pedofilia como una mera “orientación sexual”, necesitada de “comprensión social”, tras lo cual se demandará su “tolerancia” bajo el estandarte de la “inclusión”.

En tal sentido, resulta necesario realizar un estudio de ciertos discursos para verificar que, efectivamente, cuando la mayoría de la sociedad entiende estas conductas o expresiones de la sexualidad como “abuso de menores”, estos discursos ven una mera “orientación sexual”.

2. Firestone y la justificación de la pedofilia:

Sin mayores rodeos, tomemos el emblemático y didáctico caso de Shulamith Firestone, que nos facilita de sobremanera la comprensión del tema. Tal autora expuso lo siguiente: “…si el niño puede elegir relacionarse sexualmente con los adultos, incluso si él debe escoger su propia madre genética, no habría razones a priori para que ella rechace los avances sexuales, debido a que el tabú del incesto habría perdido su función… las relaciones con niños incluirían tanto sexo genital como el niño sea capaz de recibir -probablemente considerablemente más de lo que ahora creemos-, porque el sexo genital ya no sería el foco central de la relación, pues la falta de orgasmo no presentaría un problema grave. El tabú de las relaciones adulto/niño y homosexuales desaparecerían…[1]”.

Claro que cabe la pregunta de cómo llegó Firestone a semejante afirmación. En puridad, lo hace al final de su obra más aclamada, “La dialéctica del sexo”, en donde pasa a proponer lo que ella consideraría una sociedad más evolucionada, justamente, por tener el norte puesto en la supresión de los factores de opresión. Es decir, plantea una sociedad utópica, al menos según su concepción de utopía.

Ahora cabe una nueva pregunta, vinculada esta vez a qué considera la autora como dichos factores opresivos, es decir, cómo los identifica. Parte, en su dialéctica, de la tratativa de superar la postura economicista de Marx y Engels, buscando apuntalar su idea de que la concepción tradicional de proletariado como clase oprimida es insuficiente, pues antes, en un punto aún más básico, las propias mujeres resultan ser una clase sexual que, históricamente oprimida en su génesis, se observó relegada –por su función reproductora- a una labor vinculada a la crianza de la prole; ello en virtud de que los hombres, por su aptitud y mayor fuerza física, estaban en mejores condiciones para procurar los alimentos a través de la caza. Por ello y en su concepción, la lucha de clases, en términos puramente económicos, no resulta suficiente, pues deja afuera todos los factores que se encuentran vinculados a lo sexual, en donde las mujeres son el blanco de opresión.

Dice concretamente Firestone que “…sería un error intentar explicar la opresión de la mujer a partir de esta interpretación estrictamente económica. El análisis de clases constituye una labor ingeniosa, pero de alcance limitado; correcta en sentido lineal, no alcanza suficiente profundidad. Existe todo un sustrato sexual en la dialéctica histórica, que Engels entrevé de vez en cuando; pero, al percibir la sexualidad sólo a través de una impregnación económica y reducir a ella toda realidad,
se incapacita a sí mismo para una actividad evaluadora autóctona…”[2].

Luego de enfatizar en que el ser humano es un ser histórico, y no puramente animal, de manera que “…la humanidad ha empezado a desbordar la naturaleza. Ya no podemos justificar el mantenimiento de un sistema discriminatorio de clases sexuales basándonos en su enraizamiento en la Naturaleza…”[3], busca librarse del yugo masculino y social, para lo cual necesita luchar contra la propia base biológica que, en definitiva, condujo a la mujer, históricamente en sus términos, a su condición actual de sometimiento.

Posteriormente, incluye a los niños como otra clase oprimida, diría casi como aliados en su feminismo, al afirmar que “…el sistema de clases sexuales puede haberse originado en unas circunstancias fundamentalmente biológicas, pero esto no garantiza que, una vez desaparecida la base biológica de su opresión, mujeres y niños alcancen su liberación…”[4]; para acto seguido, dejar bien en claro su metodología de lucha, desarrollando las bases de un conflicto entre las “clases sexuales”, buscando una rebelión contra el hombre y el denominado Patriarcado, a partir de hacerse con los “medios de (re)producción” propios de las mujeres, su capacidad de gestación biológica. Así como la “dictadura del proletariado” vendría de la mano de la apropiación de los medios de producción por parte de los trabajadores, las mujeres lograrían, por analogía, su propia “dictadura”, a partir de asumir pleno control de sus funciones biológicas, como manera de oponerse al varón, apropiándose de los medios de reproducción humana.

Con la licencia de la extensa cita, la cual vale a los efectos de su visualización y análisis amplio, dice la autora en concreto lo siguiente:

“…Del mismo modo que para asegurar la eliminación de las clases económicas se necesita una revuelta de la clase inferior (el proletariado) y -mediante una dictadura temporal- la confiscación de los medios de producción, de igual modo, para asegurar la eliminación de las clases sexuales se necesita una revuelta de la clase inferior (mujeres) y la confiscación del control de la reproducción, es indispensable no sólo la plena restitución a las mujeres de la propiedad sobre sus cuerpos, sino también la confiscación (temporal) por parte de ellas del control de la fertilidad humana -la biología de la nueva población, así como todas las instituciones sociales destinadas al alumbramiento y educación de los hijos. Y, al igual que el objetivo final de la revolución socialista no se limitaba a la eliminación de los privilegios de los estamentos económicos, sino que alcanzaba a la eliminación de la distinción misma de clases, el objetivo final de la revolución feminista no debe limitarse —a diferencia de los primeros movimientos feministas— a la eliminación de los privilegios masculinos, sino que debe alcanzar a la distinción misma de sexo; las diferencias genitales entre los seres humanos deberían pasar a ser culturalmente neutras. (Una vuelta a una pansexualidad sin trabas -la «perversidad polimórfica» de Freud- reemplazaría probablemente a la hétero/homo/bisexualidad). La reproducción de la especie a través de uno de los sexos en beneficio de ambos, sería sustituida por la reproducción artificial (por lo menos cabría optar por ella): los niños nacerían para ambos sexos por igual o en independencia de ambos, según quiera mirarse; la dependencia del hijo con respecto a la madre (y viceversa) sería reemplazada por una dependencia mucho más reducida con respecto a un pequeño grupo de otros en general y cualquier inferioridad de vigor físico frente a los adultos estaría compensada culturalmente. La división del trabajo desaparecería mediante la eliminación total del mismo (cybernation). Se destruiría así la tiranía de la familia biológica…”[5].

Como se puede observar, Firestone se inspiró en el clásico modelo dialéctico marxista, por medio del cual las clases sociales habrían de desaparecer -y no sólo los privilegios del capitalista-, por medio de la famosa confrontación de tesis, antítesis y síntesis, es decir, la sustanciación de un conflicto, hasta que el mismo desaparezca por agotamiento de las posturas antagónicas. Ella, a partir de una “técnica espejo”, en puridad de un razonamiento por analogía, traslada el modelo marxista a su dialéctica del sexo. Obviamente, como en la base debe existir un conflicto, le resulta necesario visualizar una clase oprimida –dos en realidad- y categorizarla, en el caso las mujeres, a las cuales suma a los niños, siendo los opresores los hombres, mancomunados culturalmente en el Patriarcado. Muy similar el esquema, al formulado por Engels y Marx, cuando hicieron lo propio respecto de los trabajadores contra los burgueses, aliados éstos en el sistema capitalista.

Luego, y así como la empresa –o la fábrica- era el medio o, más bien, el ámbito por medio del cual los trabajadores eran explotados por los capitalistas, Firestone deja a relucir que las mujeres son explotadas en el marco de la familia biológica. Concretamente hizo referencia a “la tiranía de la familia biológica”, como ella explícitamente lo dice en su obra. Es decir, la familia es el equivalente a la empresa, como medio de explotación de la clase oprimida –trabajadores/mujeres-.

A tal punto llega su plena oposición a toda idea de masculinidad, que inclusive dice explícitamente que los medios de reproducción artificial serían preferibles a los naturales –“cabría optar por ella”, alude en referencia a la fertilización artificial-, dejando en claro que su guerra contra el Patriarcado y los hombres va en serio.

Si bien tiene la mira puesta en la liberación de la mujer, fiel a su premisa inicial de que aquella conforma la clase sexual oprimida y explotada, incluso biológicamente por estar ligada a la reproducción de la especie humana y posterior crianza, puede advertirse que, en puridad, su tesis va mucho más allá, pues plantea un auténtico reformateo de la sociedad, en cuanto sostiene la necesidad de una vuelta a la sexualidad polimórfica, una sexualidad sin trabas ni represiones. Obviamente, la familia juega un papel destacado en aquellas inhibiciones, a partir de la normativización de las conductas y los tabúes que se instalan en su seno, como el incesto.

Dijo la autora al plantear una de las bases de su propuesta revolucionaria, que resulta necesario consagrar “la libertad de todas las mujeres y niños para hacer cuanto deseen sexualmente”, ello por cuanto habrán desaparecido las trabas del pasado, concretamente, se refiere a ello cuando sostiene que “una sexualidad plena amenazaba a la reproducción continuada necesaria para la supervivencia humana; por esto, a través de la religión y otras instituciones culturales debía restringirse la sexualidad a fines reproductivos, pasando todos los placeres sexuales no reproductivos a ser considerados inclinación desviada o algo peor. La libertad sexual de las mujeres habría puesto en entredicho la paternidad del niño, amenazando así al patrimonio. La sexualidad infantil debía ser reprimida por cuanto constituía una amenaza para el precario equilibrio interior de la familia. Estas represiones sexuales crecieron en proporción al grado de exageración
cultural de la familia biológica.”[6].

Para que no queden dudas al respecto, remata dicho punto afirmando que “en nuestra nueva sociedad, la humanidad podría finalmente regresar a su sexualidad polimórfica natural; todas las formas de sexualidad serían permitidas y consentidas[7]”. Por supuesto, si “todas” las formas de sexualidad están permitidas, ello incluye, por ejemplo, el incesto y la pedofilia, tal como vimos en la primera de las citas.

El inconveniente serio que tiene esta dialéctica, que se basa en la clásica tensión opresor-oprimido, como fuerzas antitéticas en pugna, es que es una esquematización en si vacua, vacía, que admite un sinfín de “llenados”, en definitiva, no simplemente las mujeres podrían invocar su estereotipación y su subyugación por el Patriarcado, también otros grupos sociales podrían, a partir de expresar sus disidencias, colocarse también en la vereda de los oprimidos y efectuar el mismo razonamiento dialéctico, el cual parece no tener límites, pues, insisto, es vacío, y admite una relativización que no parece tener límites claros.

Por ejemplo, personas que podrían ser catalogadas como pedófilos, pederastas, etc; bien podrían efectuar una relectura de su categoría, consensuada en sentido social y jurídicamente negativo –como potenciales victimarios, obviamente en caso de abusar sexualmente de menores-, trocando esa categoría en sentido positivo, a partir de presentarse no ya como victimarios, sino como víctimas oprimidas por un hétero-patriarcado que pregona, valga la redundancia, una visión hétero-normativa de la vida social, es decir, una suerte de heterosexualidad obligatoria, por medio de la cual los sexos cumplen una función reproductiva –recuérdese lo dicho por Firestone en torno de la tiranía de la familia biológica-. Si los sexos cumplen una primordial función reproductiva, más allá de otras concurrentes, como la búsqueda del placer, es claro que los niños y adolescentes no están en igualdad de condiciones respecto de los adultos, precisamente por su menor madurez sexual, fundada en razones etarias y de una menor experiencia.

Pero ahí radica justamente la punta de lanza interpretativa, pues esas condiciones de menor maduración sexual de los niños, que el común denominador de la sociedad compartirá actualmente, por basarse en la ciencia y en el propio sentido común, bien podrían ser reinterpretado en el clásico esquema de opresor-oprimido. En efecto, si el “género” es una construcción histórica y social, si “hombres” y “mujeres” pueden ser vaciados, en cuanto y a partir de la diferenciación de las categorías “sexo” y “género”, al punto de afirmar que su identificación de género se basa en el puro sentimiento de la persona en concreto, y no por su carácter biológico diferenciado, ¿por qué no aplicar el mismo razonamiento con respecto a la maduración sexual de los más pequeños?, ¿podría la “madurez sexual” ser releída en términos relativistas, al punto de pregonar que no existe algo así como una “normalidad sexual”?

Si esta hermenéutica se afinca en la existencia de una sociedad opresora, por guiarse la misma bajo parámetros hétero-patriarcales, conforme a los cuales la heterosexualidad es la regla y las demás son orientaciones sexuales diversas, pero que deben ser incluidas, los mismos parámetros lógicos resultan extrapolables a los pedófilos, pues estos podrían decir, lisa y llanamente, que son personas con una orientación sexual distinta, y que debe ser incluida y respetada socialmente.

Claro que el problema que tendrían es atacar la idea de “normalidad sexual” que subyace y que resulta palmariamente lesionada en una relación sexual asimétrica entre un niño y un adulto, en donde el primero es claramente una víctima, por carecer de las herramientas físicas, psicológicas y madurativas suficientes, mientras que el segundo es un victimario, alguien que perjudica al niño y se aprovecha de su menor conocimiento de la órbita sexual.

Básicamente, los movimientos en defensa de la pedofilia –que los hay[8]- como mera “orientación sexual”, necesitarían demostrar la absurda y ridícula afirmación de que no existe ninguna perversidad sexual en el trato sexual de adultos con niños, sino que es una relación consentida entre partes “iguales”.

El problema de fondo ya puede empezar a visualizarse, y es el partir de una concepción relativista de las valoraciones históricas y culturales, pero vaciadas de todo baremo ético y moral.

Existen orientaciones sexuales que, vistas como diversas respecto de la heterosexualidad, y al desarrollarse entre adultos, en modo alguno pueden considerarse como lesivas de derechos de terceros y de su integridad sexual, como lo son las relaciones homosexuales, bisexuales, etc; siempre, desde luego, que se realicen entre personas con una madurez sexual compatible, como lo es entre mayores de edad.

Pero en modo alguno esto puede afirmarse respecto de un niño que, como es sabido, carece de la madurez sexual suficiente para comprender el acto sexual.

La misma lógica dialéctica podrían emplear personas que sean necrofílicas, zoofilicas, etc; podrían decir que su atracción sexual respecto de cadáveres y animales se trata meramente de una simple orientación sexual que debe ser socialmente respetada en nombre de la diversidad y la inclusión.

Podríamos hablar, quizá, y llevando la misma relación dialéctica al absurdo, de un “vital-humano-hétero-patriarcado” opresor, que no permite visibilizar que hay personas que sencillamente se sienten sexualmente atraídas, no simplemente por personas del mismo sexo, de ambos, etc; sino también respecto de niños, adolescentes, cadáveres y animales, demandando tolerancia respecto de sus preferencias sexuales.

Todos los grupos mencionados, y que lesionan derechos de terceros, podrían presentarse por vía de una victimización, invirtiendo la relación víctimario-víctima, colocando a la sociedad como victimaria, y al grupo como socialmente oprimido, victimizándose, expresándose a través de una dialéctica relativista, por resultar éticamente vacía, carente de baremos objetivos y consensuados, en donde ideas como “género”, “madurez sexual” y hasta “vida”, podrían vaciarse al punto de llenarse a gusto y placer del grupo que se exhibe como oprimido.

Conforme a estas relaciones discursivas y dialécticas, como la realizada por Firestone, podríamos preguntarnos: ¿qué es una mujer?, ¿qué es un hombre?, ¿qué es un niño?, ¿qué es un amante?, ¿admite límite alguno el término “amante”?, ¿podría serlo un animal?, ¿un cadáver?, ¿acaso podría ser un amante una estación de ferrocarril?, conocido es el caso de Carol, la mujer que asegura tener “sexo mental” con una estación de trenes[9].

Avancemos con el análisis, examinando el documento recientemente publicado por la Comisión Internacional de Juristas.

3. ¿Documento de la ONU?, ¿inicio de normalización?, ¿qué nos quiso decir la “Comisión Internacional de Juristas”?

Según el portal digital “La Derecha Diario”[10], recientemente la ONU requirió, por vía de un documento, “…que se abra una vía legal para permitir legalizar la pederastia, el consumo de drogas y la toma de terrenos…”. En aquél texto, titulado, según la nota periodística, como los “Principios del 8 de Marzo”, fue elaborado por el Comité Internacional de Juristas (CIJ), “…presidido por Robert Goldman; la ONUSIDA, presidido por Winnie Byanyima; y la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH), presidido por Volker Turk (sucesor de Michelle Bachelet)…”.

Efectivamente el documento existe, está publicado en idioma inglés y se titula “The 8 March Principles for a Human Rights-Based Approach to Criminal Law Proscribing Conduct Associated with Sex, Reproduction, Drug Use, HIV, Homelessness and Poverty”[11], que en idioma español, se traduciría como “Los Principios del 8 de marzo para un enfoque del derecho penal basado en los derechos humanos que prohíben conductas asociadas con el sexo, la reproducción, el consumo de drogas, el VIH, la falta de vivienda y la pobreza”. Aparece como de autoría de la “Comisión Internacional de Juristas”.

El punto conflictivo, para el tema que nos ocupa, es el denominado “Principio 16”, el cual será integralmente transcripto, en idioma inglés, a fin de que el lector pueda tomar debida nota de la fidelidad del mensaje fuente:

“Consensual sexual conduct, irrespective of the type of sexual activity, the sex/ gender, sexual orientation, gender identity or gender expression of the people involved or their marital status, may not be criminalized in any circumstances. Consensual same-sex, as well as consensual different-sex sexual relations, or consensual sexual relations with or between trans, non-binary and other genderdiverse people, or outside marriage – whether pre-marital or extramarital – may, therefore, never be criminalized.

With respect to the enforcement of criminal law, any prescribed minimum age of consent to sex must be applied in a non-discriminatory manner. Enforcement may not be linked to the sex/gender of participants or age of consent to marriage.

Moreover, sexual conduct involving persons below the domestically prescribed minimum age of consent to sex may be consensual in fact, if not in law. In this context, the enforcement of criminal law should reflect the rights and capacity of persons under 18 years of age to make decisions about engaging in consensual sexual conduct and their right to be heard in matters concerning them. Pursuant to their evolving capacities and progressive autonomy, persons under 18 years of age should participate in decisions affecting them, with due regard to their age, maturity and best interests, and with specific attention to non-discrimination guarantees.”.

En español –traductor informático mediante y con las licencias del caso-, el texto dice en su primer párrafo: “La conducta sexual consentida, independientemente del tipo de actividad sexual, el sexo/género, la orientación sexual, la identidad de género o la expresión de género de las personas implicadas o su estado civil, no podrá ser tipificada como delito en ningún caso. Las relaciones sexuales consensuadas entre personas del mismo sexo, así como las relaciones sexuales consensuadas entre diferentes sexos, o las relaciones sexuales consensuales con o entre personas trans, no binarias y otras personas de género diverso, o fuera del matrimonio, ya sea prematrimonial o extramatrimonial, nunca pueden, por lo tanto, ser criminalizadas”. Hasta aquí, nada extraño, todo evidencia vestigios de plena licitud. El texto hace implícita denuncia de los Estados en donde aún está penalizada la expresión de la homosexualidad, como Qatar, se ha visto en el desarrollo del último mundial de fútbol, con las restricciones al público y la prohibición de exhibir la bandera LGBT[12].

El segundo párrafo citado dice: “Con respecto a la aplicación de la ley penal, cualquier edad mínima prescrita para el consentimiento sexual debe aplicarse de manera no discriminatoria. La ejecución (la aplicación) no puede estar vinculada al sexo/género de los participantes o la edad de consentimiento para el matrimonio”. El texto parece hacer referencia, simplemente, de que no deberían existir sesgos discriminatorios cuando se establezca la edad mínima, en la legislación comparada, a efectos de prestar consentimiento para el acto sexual. Esto se confirma cuando se hace referencia a la edad mínima para contraer matrimonio, es decir, se ve a la vida sexual como algo más que la reproducción de la especie o la unión conyugal.

Pero el tercer párrafo, incurre en una poco feliz redacción. En efecto, dice: “Además, la conducta sexual en la que participen personas menores de la edad mínima de consentimiento para las relaciones sexuales prescrita en el país puede ser consentida de hecho, si no de derecho. En este contexto, la aplicación de la ley penal debe reflejar los derechos y la capacidad de las personas menores de 18 años para tomar decisiones sobre la conducta sexual consentida y su derecho a ser escuchados en los asuntos que les conciernen. De acuerdo con sus capacidades evolutivas y su autonomía progresiva, las personas menores de 18 años deben participar en las decisiones que les afectan, teniendo debidamente en cuenta su edad, madurez e interés superior, y con especial atención a las garantías de no discriminación.”

Empleando un mejor traductor, en este caso el “Cambridge Dictionary”[13], surge que dice: “Además, la conducta sexual que involucra a personas que no tienen la edad mínima prescrita para tener relaciones sexuales en el país puede ser consensual de hecho, si no en la ley. En este contexto, la aplicación del derecho penal debe reflejar los derechos y la capacidad de las personas menores de 18 años para tomar decisiones sobre la participación en relaciones sexuales consentidas.” No hay mayores diferencias, luego, con la otra traducción.

Este es el párrafo conflictivo. Cuando explicita que “la conducta sexual que involucra a personas que no tienen la edad mínima prescrita para tener relaciones sexuales en el país puede ser consensual de hecho, si no en la ley”, está haciendo alusión, al menos desde su literalidad, a que los niños y niñas –personas que no tienen edad para comprender el trato sexual- pueden “consensuar” de hecho, en decir, prestar fácticamente un consentimiento, más allá de lo que esté escrito en la ley respecto de la edad mínima para expresar un consentimiento válido.

Esto parecería sugerir, por ejemplo, a que la Comisión Internacional de Juristas recomienda que la Argentina suprima la frase del primer párrafo art. 119 del Código Penal, que contempla diversos tipos de abuso sexual, y establece que se castiga al “que abusare sexualmente de una persona cuando ésta fuera menor de trece (13) años”, sin que importe el consentimiento de la víctima pues, además de que la propia ley penal establece dicho mínimo, conforme al cual ningún consentimiento es válido, está científicamente consensuado que los niños carecen del nivel de comprensión de la sexualidad que tienen los adultos. Desde luego, la doctrina y jurisprudencia nacional también son pacíficas en este punto.

Si, según el documento, los niños pueden “consensuar de hecho”, ¿qué se está queriendo decir con esto?, ¿acaso que, sin importar la edad, los niños pueden consentir el trato sexual, sea con pares o con adultos?, en todo caso, ¿cuál es la base científicamente comprobable que emplea la Comisión Internacional de Juristas para semejante recomendación?

Debe observarse que las precisiones que luego realiza el texto en modo alguno suprimen aquellas preguntas.

Cuando el documento refiere que “la aplicación de la ley penal debe reflejar los derechos y la capacidad de las personas menores de 18 años para tomar decisiones sobre la conducta sexual consentida”, que debe velarse por “su derecho a ser escuchados en los asuntos que les conciernen”, lo propio respecto a que debe tenerse en cuenta “sus capacidades evolutivas y su autonomía progresiva, (por cuanto) las personas menores de 18 años deben participar en las decisiones que les afectan, teniendo debidamente en cuenta su edad, madurez e interés superior, y con especial atención a las garantías de no discriminación”; ello es independiente, desde la interpretación del texto, respecto del “consentimiento fáctico” que pueden prestar las “personas que no tienen la edad mínima prescrita para tener relaciones sexuales”, es decir, niños que carecen de comprensión de la sexualidad.

Hago la distinción por cuanto un adolescente también es un niño, en los términos de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, pues es menor de 18 años de edad, pero, a diferencia de la persona en etapa infantil, tiene algún nivel de comprensión de su sexualidad del cual el infante carece.

Esta distinción se ve clara al contrastar el primer párrafo del art. 119 del Código Penal, con respecto al art. 120. Recordemos, que esta última norma castiga a “el que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer párrafo del artículo 119 con una persona menor de dieciséis años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito más severamente penado”. En el primero, no admite posibilidad alguna de que el menor de 13 años consienta el acto sexual; en el segundo, en cambio, si bien admite la minoridad, condiciona el delito a que la víctima sea vulnerada a partir de su inmadurez sexual, la cual el sujeto activo aprovecha. Con lo cual, si la víctima es “sexualmente madura”, no habría delito. Como se observa, la mayor comprensión de la sexualidad, algo propio de la adolescencia, permite hacer una distinción respecto de los niños más pequeños, en edad infantil.

Y esa distinción es justamente lo problemático, por cuanto el propio documento “se mete en el barro interpretativo”, y establece que los niños por debajo de la edad para tener relaciones sexuales pueden, en efecto, consentir fácticamente el trato sexual.

En base a estas consideraciones, y beneficio de la duda mediante, creo que sería adecuado que la Comisión Internacional de Juristas aclare qué quiso decir en su documento, respecto del consentimiento “de hecho” prestado por niños que carecen de la edad mínima para comprender la sexualidad, justamente, para evitar una hipotética “ventana de Overton” que normalice el trato sexual de adultos con niños en un texto avalado por una importante organización, como lo es la mencionada.

4. Imposibilidad jurídica de justificar la pedofilia en los Estados signatarios de la CIDN

Sin perjuicio de las interpretaciones que pueden hacerse respecto del documento emanado de la Comisión Internacional de Juristas, lo cierto es que, de una u otra forma, queda claro que no es posible legitimar el trato sexual de adultos con niños, por obvias razones fundadas en la falta de madurez sexual de los pequeños.

En mi experiencia profesional, actualmente me desempeño como Auxiliar Letrado Relator del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires desde diciembre de 2014 al día de la fecha, amén de mis antecedentes en el fuero de garantías y en el ejercicio libre de la profesión, he intervenido como funcionario judicial en múltiples casos de abuso sexual, y puedo asegurar que, en el grueso de los mismos, el sujeto activo es un hombre adulto, y la víctima una niña –o más de una-, existiendo una considerable diferencia de edad entre los protagonistas del suceso.

Esto produce el conocido fenómeno de la interseccionalidad, respecto de la debida protección que debe brindar el Estado, pues estamos ante una víctima –en dicho supuesto estadísticamente mayoritario- que es vulnerable en un doble sentido: por su condición de mujer y de niña.

En efecto, la Convención sobre los Derechos del Niño establece en su art. 19 inc. 1 que “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”.

Como se observa, el texto hace expresa referencia al “abuso sexual” como una forma especial de maltrato, particularmente grave.

También el art. 34 de la citada convención se dedica al tema, en cuanto hace expresa referencia a este tipo de ultrajes, cuando establece que:

“Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir:

a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal;

b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales;

c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos.”

La República Argentina cumple convencionalmente, al menos legislativamente, penalizando las conductas de abuso sexual cometidas contra menores, lo cual hace claramente en los arts. 119 y 120 ya citados del Código Penal, como así también en el art. 125 del mismo cuerpo legislativo –promoción de la corrupción de menores-, el art. 127 –explotación de la prostitución, agravada en caso de menores de 18 años-, el art. 128 –pornografía infantil-, en cuanto hace referencia a la penalización de quien “produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos menores”, entre otros delitos.

Claramente, sería un retroceso histórico insólito pretender despenalizar dichas conductas, bajo el lema de que el niño “presta un consentimiento fáctico”. Sencillamente, no está en condiciones madurativas para consentir el trato sexual con un adulto, o inclusive con una persona de una edad similar, pues no comprende el alcance del acto sexual. Particularmente cuando el sujeto activo sea un adulto, existe una clara desigualdad entre víctima y victimario.

Luego, y en tanto las víctimas sean específicamente niñas, la conocida Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer, abreviadamente llamada en el argot “Convención de Belem do Pará”, establece como una forma especial de violencia contra la mujer, aquella de contenido sexual –art. 2-, a la vez que consagra, como especial deber estatal –art. 7 inc. b)-, “actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer”.

Difícilmente pueda entenderse jurisprudencialmente que la expresión “sancionar” hace pura y exclusiva referencia a establecer legislativamente conductas que impliquen violencia contra la mujer, cuando el propio inciso c) del artículo 7 ya mencionado alude especialmente a “incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso”.

Por ende, “sancionar” no es establecer delitos en el frío texto de la ley. Es realmente castigarlos en la práctica.

Amén de que parece claro que, a nivel del derecho internacional y del propio ordenamiento jurídico interno, resultaría imposible, con los textos hoy vigentes, justificar la comúnmente denominada “pedofilia”, entendida aquí como el trato sexual “consentido” de niños con adultos, entiendo necesario “no bajar la guardia”, y estar atentos a todo eventual intento de normalización de tan aberrante práctica.

5. Conclusiones.

Las ideas de Firestone, expresadas en su famosa obra, “La dialéctica del sexo”, creo que no han perdido vigencia. Puntualmente me refiero a la legitimación de la pedofilia, a partir de su particular visión de la familia biológica, a la cual entendía como una institución tiránica para la mujer.

Si bien sus ideas fueron presentadas como un “proyecto de sociedad futura”, no puede cometerse la ingenuidad de suponer que las mismas no pueden ser retomadas y, en su caso, tamizadas, para presentarlas de una forma “digerible” y “amigable” a una sociedad que, de un modo más franco y directo, las rechazaría sin más.

Firestone fue ingenuamente directa en su formulación. No dejó lugar a dudas. En su sociedad utópica, niños y adultos podrían libremente expresar mutuamente su sexualidad, lo cual incluye el trato sexual entre ellos. Desde luego, todo bajo el retorno de la alegada “perversidad polimórfica natural”.

Pero lo cierto es que, por mucho que le haya pesado –o no- a Firestone en vida, niños y adultos no están en igualdad de condiciones en lo que hace a la sexualidad, lo cual se explica por una muy obvia diferencia de madurez sexual entre ambos grupos. Los adultos comprenden su sexualidad, los niños no.

Los niños no pueden expresar ningún consentimiento válido y legítimo para el trato sexual con adultos. No es no, como se suele decir, y el no, cuando se trata de niños, está implícito.

El texto publicado por la Comisión Internacional de Juristas, ya analizado, admite interpretaciones que parecen encajar con las trasnochadas ideas de Shulamith Firestone. Por ello sostuve que sería adecuado que la organización explique mejor qué quiso decir, en cuanto hizo referencia, en el Principio 16 del texto, a que “la conducta sexual que involucra a personas que no tienen la edad mínima prescrita para tener relaciones sexuales en el país puede ser consensual de hecho, si no en la ley”.

El trato sexual de niños con adultos no debe ser normalizado bajo ningún pretexto. Pretender, en su caso, instalar a la pedofilia como una “orientación sexual” no sólo dejaría a los niños potencialmente a la deriva e indefensos, sino que abriría el abanico para múltiples “orientaciones sexuales diversas”, como la zoofilia, la necrofilia, entre otras, que difícilmente puedan ser consideradas no lesivas para terceros. La vacía dialéctica que subyace permitiría invertir los términos reales, por vía de la victimización, a partir de una alegada “falta de comprensión social” y de “opresión”, y presentar a los victimarios como víctimas.

Por supuesto que está pendiente el debate de qué debe hacerse con el autor, en caso de que exista una comprobada preferencia sexual respecto de niños. Cabe hacer referencia que pocas veces los tribunales de justicia incursionan en esto, pues juzgan hechos concretos, y no la personalidad del autor, pues se incurriría en un indebido derecho penal de autor. Ahora, eso no significa que el Estado no deba tomar cartas en el asunto.

En Argentina existe el Registro Nacional de Datos Genéticos Vinculados a Delitos contra la Integridad Sexual, en cuanto se dedica, según se informa desde la web del propio Estado, que tal registro “contiene en su Base de Datos Nacional, los perfiles genéticos de condenados con sentencia firme por delitos contra la integridad sexual, según lo establecido por la Ley N° 26879, junto a los perfiles genéticos de aportantes desconocidos procesados a partir de evidencias halladas en una escena de un crimen por esos mismos tipos de delitos”[14], ello para entrecruzar información genética y así auxiliar a los organismos de justicia en la investigación.

Ahora bien, no se observa una política criminal suficiente del Estado, en pos de estudiar en profundidad el fenómeno del abuso sexual de menores, cómo inciden las preferencias sexuales del autor –en su caso- y qué medidas preventivas se adoptan, más allá de la educación sexual integral en los establecimientos escolares. No se pone en evidencia qué medidas concretas y preventivas se toman, especialmente, respecto de los adultos infractores de la ley penal, qué tratamientos se instrumentan y, en su caso, si los mismos son viables.

Como suele ocurrir, el Estado navega entre la mediocridad y miseria de sus disposiciones y funcionarios, como en la omisión de medidas adecuadas para encarar un fenómeno tan complejo como la pedofilia, que no se agota en los abusos sexuales cometidos contra niños y niñas, en sus cuerpos, y ocurridos mayormente en el propio seno de la familia, sino que incluyen la trata de personas –en el caso, menores-, el negocio multimillonario de la pornografía infantil, entre otros.

En un panorama de tanta complejidad –el abuso sexual de niños y adolescentes lo es, sin dudas, y mucho más sus eventuales intentos de normalización-, el texto de la Comisión Internacional de Juristas no cae en buen momento, al menos para quienes queremos sostener una sociedad medianamente equilibrada y racional. Por supuesto, merece que la entidad aclare mejor su posición.

Aquí, mi humilde aporte interpretativo como jurista.

Con los niños y niñas NO.

6. Bibliografía.

• CICCIA, Lucía; “La invención de los sexos: cómo la ciencia puso el binarismo en nuestros cerebros y cómo los feminismos pueden ayudarnos a salir de ahí”, 1ra edición, 2022, Ed. Siglo XXI.
• COMISIÓN INTERNACIONAL DE JURISTAS; “Los Principios del 8 de marzo para un enfoque del derecho penal basado en los derechos humanos que prohíben conductas asociadas con el sexo, la reproducción, el consumo de drogas, el VIH, la falta de vivienda y la pobreza”, publicado en marzo de 2023. Disponible en https://icj2.wpenginepowered.com/wp-content/uploads/2023/03/8-MARCH-Principles-FINAL-printer-version-1-MARCH-2023.pdf.
• FIRESTONE, Shulamith; “La dialéctica del sexo”, editorial Kairós, 1ra edición, 1976.
• HERRERA, Marisa; FERNÁNDEZ, Silvia; DE LA TORRE, Natalia (directoras); “Tratado de Géneros, Derechos y Justicia: Derecho Penal y Sistema Judicial”, Tomo II, Rubinzal Culzoni, 1ra edición, 2020.
• LAJE, Agustín; “El libro negro de la nueva izquierda” (en coautoría con Nicolás Márquez), Grupo Unión, 1ra edición, 2016. “La batalla cultural”, Editorial Hojas del Sur, 1ra edición, 1ra reimpresión, 2022. “Generación idiota”, Editorial Hojas del Sur, 1ra edición, 2023.
• LUKACS DE PERENY, Miklos; “Neo entes: tecnología y cambio antropológico en el siglo 21”, Grupo Unión, 1ra edición, 2022.
• TAZZA, Alejandro; “Código Penal de la Nación Argentina Comentado”, Tomo I, Rubinzal Culzoni, 1ra edición, 2018.
• RODRÍGUEZ, Gina Paola; CAVIGLIA, Franco; FERRAZZANO, Alberto Guillermo (coordinadores); “La medusa en el espejo: Ensayos sobre la violencia contemporánea”, Ediciones Ciccus, 1ra edición, 2016.
• ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro; “Derecho Penal: Parte General”, Ediar, 2da ed. 2002.
• Autores varios; “Víctimas especialmente vulnerables”, 2012, número extraordinario, Revista de Derecho Procesal Penal, Rubinzal Culzoni Editores.

Notas:

[*] Emanuel Gonzalo Mora es abogado, Auxiliar Letrado Relator de la Sala V del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, autor de libros, ensayos y artículos en materia penal y criminológica, entre ellos “El principio de ejecución en la tentativa y la teoría del riesgo” (Cathedra Jurídica, 1ra edición, 2013).

[1] “The dialectic of sex. The case feminist revolution”, Bantan Book, 1971, pág. 240, que puede leerse en la obra “El libro negro de la nueva izquierda”, de Agustín Laje y Nicolás Mauquez, pág. 86

[2] “La dialéctica del sexo”, de Shulamith Firestone, pág. 13, editorial Kairós, 1ra edición, 1976.

[3] Obra citada, pág. 19.

[4] Obra citada, pág. 20.

[5] Obra citada, pág. 20/21.

[6] Obra citada, pág. 261/262.

[7] Obra citada, pág. 262.

[8] https://elpais.com/diario/2006/07/18/sociedad/1153173603_850215.html. También en https://www.theclinic.cl/2014/01/06/la-historia-del-fallido-partido/

[9] La nota puede ser visitada en https://viapais.com.ar/rumbos/679368-carol-la-mujer-que-esta-enamorada-de-una-estacion-de-tren/

[10] Nota completa: https://derechadiario.com.ar/norteamerica/norteamerica_estados-unidos/la-onu-publico-un-informe-donde-pide-despenalizar-las-relaciones-sexuales-entre-ninos-y-adultos

[11] Puede consultarse el texto en: https://icj2.wpenginepowered.com/wp-content/uploads/2023/03/8-MARCH-Principles-FINAL-printer-version-1-MARCH-2023.pdf

[12] https://tn.com.ar/deportes/futbol/2021/12/01/la-homosexualidad-no-esta-autorizada-en-qatar-el-recordatorio-del-presidente-del-mundial-2022/?gclid=CjwKCAjwo7iiBhAEEiwAsIxQEfyaWp2KFujH89xPM04Pc-61IqkyQuIcTag-wo6JE5c0rq9yK0FY3hoCec0QAvD_BwE

[13] https://dictionary.cambridge.org/es-LA/translate/

[14] https://www.argentina.gob.ar/justicia/registro-nacional-datos-geneticos-delitos-contra-integridad-sexual