La medida temporal del trato arbitrario en prisión.

I.-

El trabajo permite definir un modo de cuantificar la prisión preventiva, no atribuido a priori sobre una medida de cantidad, sino previamente poder comprender ese lapso en una medida cualitativa, de acuerdo al modo en que se haya ejecutado la prisión, estableciendo las consecuencias jurídicas con respecto a la medida de cantidad, en aquellos supuestos en que el trato punitivo fuera arbitrario. Tal medida se construye conceptualmente respecto a la conformación del espacio de prisión, atribuido a determinada construcción conceptual derivada de la investigación realizada por el autor, a partir de una muestra de la situación experimentada, mediante registros de campo y entrevistas, a detenidos y agentes penitenciarios. Se incorporan estas rendiciones a la construcción del método por el cual se pueda analizar esa condición espacial respecto de la temporalidad como medida indistinta al tiempo abstracto. En tal sentido se formula que la cuantificación del tiempo de prisión preventiva comprende una medida no sólo atribuible a su duración sino a las condiciones en que ese tiempo fuera ejecutado. Se atribuye al tiempo de prisión no sólo una medida de cantidad sino otra de cualidad, respecto al modo de aplicación de ese tiempo.

II.-

1. Es posible un modo de abordar la pena de prisión contrario a la racionalidad que la constituye[2]. Si hay que definirla, esta racionalidad, como producto de la retribución destinada a compensar el delito[3], se atribuye al tiempo que mide la pena. La pena se mide con la misma unidad que se utiliza para medir el tiempo social. Al representar un tiempo lineal, esta fuerza de la racionalidad ha equiparado dos tiempos distintos, el tiempo de prisión y el tiempo social[4]. Pero esta racionalidad también equiparó medida con cantidad. Para el derecho el tiempo de prisión suma, no resta. Es un tiempo progresivo, no de condicionamiento La prisión se mide en una relación del tiempo como cantidad, medida atribuida a un tiempo progresivo, estable, producido, organizado, estructurado, producto ello de la modernidad que ha configurado el sistema punitivo de acuerdo a la economía política del sistema industrial[5].

Así el artículo 24 del Código Penal expresa que “La prisión preventiva se computará así: por un (1) día de prisión preventiva, uno (1) de prisión…”. El tiempo de prisión que refiere la norma es aquel que se ha cuantificado respecto del monto abstracto establecido como resultado de la relación de proporcionalidad entre el delito y la pena. De esta manera, nuestro sistema penal comprende el tiempo de prisión preventiva atribuido a una noción de cantidad, como mera duración, que se cuantifica como medida aritmética de “suma” respecto del monto de pena fijado en abstracto. De este modo la economía política del sistema industrial ha podido poner en práctica mediante la pena de prisión al principio de retribución equivalente, en tanto lo temporal se define sobre la idea del hombre abstracto medido en el tiempo[6].

2. Se advierte así que la norma no establece diferencia en la cuantificación penal, entre un tiempo de prisión vivido, sujeto a determinada experiencia, de otro atribuido en abstracto, no ejecutado aún. Tanto aquel tiempo de prisión preventiva como la pena se fijan en razón de un tiempo abstracto. La particularidad de ello es que, al momento de cuantificarse la pena, el primero ha implicado un proceso temporal bajo determinadas condiciones, sobre las cuales las normas constitucionales definen el modo en que el Estado debe aplicar el encierro. Así el Estado no está facultado para ejecutar ese tiempo de prisión de cualquier manera, sino sujeto al ámbito de prohibiciones de tratos crueles, inhumanos y degradantes.

De tal modo, al cuantificarse el tiempo de prisión preventiva, la norma penal excluye de toda consecuencia jurídica aquellos casos en donde, durante dicho proceso temporal, el detenido haya sido victimizado, por acción u omisión de agentes penitenciarios. De este modo, por aplicación del artículo 24, no se establecen las consecuencias jurídicas tendientes a impedir la fijación de penas ilícitas sobre el tiempo de prisión que se cuantifica, y por lo tanto, no se excluyen aquellos casos donde la pena no guardaría proporción, respecto de su intensidad, con aquella medida formal establecida en abstracto, si ambos tiempos son equiparados sólo como una medida de cantidad.

3. Asimismo se advierte en estos casos una “desmedida” intrínseca al modo de cuantificar ese tiempo de prisión, pues el plazo de coerción que se computa no es parte de una previa medida de equilibrio entre la intensidad de ésta – de acuerdo a las condiciones de su cumplimiento- con su duración, al ser ello una de las garantías que define el principio de proporcionalidad mínima y de prohibición de doble punición.

Esto define dos consecuencias, sujeta a la relación que el derecho debe regular entre el deber ser y el ser: por un lado, la prisión se cuantifica en un tiempo lineal, y se ejecuta, en otro existencial; por otro, mientras nuestra legislación define al primer supuesto, las leyes constitucionales comprenden el segundo aspecto, prohibiendo que la prisión se aplique en condiciones arbitrarias; por lo tanto, no incluido éste supuesto a la norma penal, en la práctica jurídica se cuantifica el tiempo de prisión de un modo que excluye esta garantía que define la norma constitucional, y por lo tanto, la norma penal permite equiparar a la cuantificación supuestos disímiles, cuando son dos tiempos distintos, aquel que pudo ser aplicado en condiciones arbitrarias, de otro donde se pudieron haber satisfechos los derechos del recluso.

4. Ante esta situación la construcción de nuestro trabajo plantea un método jurídico que permita definir un modo de cuantificar la prisión preventiva, no atribuido a priori sobre una medida de cantidad, sino previamente poder comprender ese lapso en una medida cualitativa, de acuerdo al modo en que se haya ejecutado la prisión, estableciendo las consecuencias jurídicas con respecto a la medida de cantidad, en aquellos supuestos en que el trato punitivo fuera arbitrario. Por ello nuestra tesis formula que la cuantificación del tiempo de prisión preventiva comprende una medida no sólo atribuible a su duración sino a las condiciones en que ese tiempo fuera ejecutado por el Estado. Se atribuye al tiempo de prisión no sólo una medida de cantidad sino otra de cualidad, respecto al modo de aplicación de ese tiempo, atribuido en la prohibición de tratos arbitrarios.

El objeto teórico se define en corresponder ambos acto como medida de pena. Asimismo, como colorario, si el tiempo de aplicación de la prisión no fuera susceptible de tratos arbitrarios, el juez se encuentra en condiciones de aplicar una medida lineal de tiempo (mediante la efectividad de derechos, el tiempo podrá concebirse progresivo), pero no en aquellos casos donde el trato fuera arbitrario (lo que atribuye un tiempo de condicionamientos, inestable, inseguro). Se sostendrá el modo en que éste tiempo no se suma a la pena, sino que se descuenta sobre la misma[7].

5. La hipótesis consiste en que si previamente no sabemos el modo en que se ejecutó ese tiempo de prisión preventiva, su cuantificación, al comprenderse equivalente respecto de un tiempo abstracto, niega la definición de ese tiempo ejecutado acorde a un trato ilegítimo, prohibido constitucionalmente. Esto justifica la medida cualitativa como condición previa a determinarse la otra medida de cantidad sobre la pena. En este sentido nuestra tesis plantea que aquel tiempo de prisión preventiva que
se cuantifica a la pena no es susceptible de una operación automática, atribuida a la mera duración del encierro, sino que debe comprenderse, mediante un proceso jurídico, el modo en que esa duración del tiempo de prisión haya sido aplicada por parte del Estado. Se postula que el tiempo de prisión preventiva, susceptible de cuantificación, sólo es equivalente a una dimensión lineal, en la medida que previamente se determine legalmente que durante dicho lapso el detenido haya podido ejercer los derechos tutelados, excluyendo de ese lapso cualquier agravamiento de los mismos.

Resulta ineludible que el tiempo de prisión comprende un espacio sobre cuyas condiciones se define la existencia, a la que alude la Constitución Nacional en su artículo 18, al garantizar que ese tiempo de prisión cumpla con un trato no mortificante. Esto establece atribuir a nuestra posición que la ley constitucional exige interpretar la cuantificación del tiempo de prisión como categoría recíproca a la del espacio, siendo que a través de las condiciones de este lugar debe transcurrir, por imperio legal, un proceso temporal que excluya penas crueles, las que en su caso deberán repercutir en el proceso de cuantificación. De este modo, es susceptible otra interpretación de la norma penal, alterando su equiparación de un tiempo aplicado en prisión, de otro no sujeto a dichas condiciones, evitando que dicha medida de cantidad convierta en abstracto a ese tiempo existencial de prisión preventiva para medirlo como pena. Se procura que esta definición sobre el monto de la pena integre también una medida cualitativa para comprender ese tiempo en relación al espacio que lo constituye.

6. La comprensión del espacio de prisión es la condición que permitirá definir el modo en que la estructura temporal de la prisión preventiva se ha cumplido. Para diseñar un proceso de individualización del espacio de prisión, aplicable en cualquiera de los casos, se comprenderá a este bajo la noción de campo, que no equivale a analizar la prisión como un espacio físico sino como un sistema de relaciones objetivas entre detenidos y agentes penitenciarios, atribuido a unas estructuras de funcionamiento, capaces de orientar o de coaccionar las prácticas[8]. Se invierte lo estático por lo dinámico, a partir de la economía de las prácticas que hacen a ese espacio en la que el tiempo de cárcel se constituye. En este sentido la prisión implica un espacio de infinitas referencias opuesta a una amalgama conceptual producida por la recopilación puramente teórica que no interroga el espacio en el cual se constituye su objeto.

Resulta imposible comprender las consecuencias teóricas del tiempo de prisión si se ignora por completo los datos que lo constituye, atribuible al lugar donde ese lapso transcurre. Esto implica una posibilidad de asignar consecuencias a la comunicación del operador jurídico con el detenido, privilegiar su relato para analizar el espacio en que su tiempo transcurre, pudiendo definirse su posición en él de acuerdo a las categorías relevadas, para luego analizar qué prácticas desarrolla el Estado en ese ámbito, y al resultar susceptible de tratos arbitrarios, que consecuencias resulten aplicables al caso. De este modo, parte de las consecuencias que se prevén como teoría, permite sobre todo incorporar el valor que obtiene el relato del detenido[9], los acontecimientos que se narran, incorporar sus conocimientos, las secuencias temporales de las modalidades de trato, siendo estas propiedades partes sustanciales de comprender la norma del supuesto general al caso en particular, como singular pauta hermenéutica.

7. Este análisis no sólo permiten arribar el modo de configurar el espacio de prisión sino que su empleo tendrán por objeto individualizar sobre el plazo de la prisión preventiva, aquellos sucesos que sean susceptible de someter a análisis, ya sean un conjunto de acontecimientos atribuible a lesiones o afectaciones durante dicho transcurso. Por ejemplo, el viernes 24 de abril, X es golpeado por personal penitenciario y trasladado a la unidad nº 37, donde el detenido no pudo recibir visitas de sus familiares durante seis meses; martes 13 de junio, es apuñalado por otros detenidos; jueves 12 de julio, se contagia tuberculosis en la Uº13, etc…

Tal noción cumple la función de identificar estos sucesos – sistematizados a las categorías de violencia- con el objetivo de pasar a un segundo proceso de análisis, atribuido al análisis jurídico de dichos casos, tendiente a identificar el supuesto individual a las reglas normativa que prescriben las condiciones de trato, de acuerdo a las pautas que definen las Reglas Mínimas para el Tratamiento del Recluso. Esto tiene el objeto de asegurar un método de interpretación en forma sistematizada y clasificada, comprensiva de la configuración del espacio de prisión y el análisis teórico tendiente a definir qué formas de trato arbitrarios se han aplicado durante dicho período de prisión preventiva, qué pautas objetivas fueron afectadas y a qué derechos fundamentales pretenden proteger éstas prescripciones.

8. Este proceso de análisis procura definir el modo en que estos sucesos impactan en la cuantificación de la prisión. Es esta relación prisión-pena que remite al espacio de prisión como categoría recíproca del tiempo, para lograr definir qué calidad de poder punitivo se ha aplicado, cuya condición previa comprende el análisis de cuales derechos individuales fueron afectados, durante qué plazos y de que forma. Será a condición de estas consecuencias que se define el modo en que esa calidad de trato habilitado impacte sobre la cantidad de poder punitivo que se haya fijado en la relación delito-pena. Surge en función de este proceso, la formulación del objeto teórico que se define como la medida cualitativa del tiempo de prisión preventiva.

Lo cualitativo consiste en una medida de pena, que toma por objeto el tiempo de prisión que se aplicara previamente a la definición del tiempo de pena que, en su caso, restará ejecutarse. Lo que somete a medida es el tiempo de prisión preventiva. Somete a medida una situación que se prevé desordenada, al constatarse un trato punitivo bajo formas prohibidas por el derecho, y que, como se ha advertido, consiste a raíz de ello definir qué consecuencias son atribuibles a la pena, en la medida que por aplicación de la norma, deberá asimila ese tiempo de prisión. De este modo, se pretende “someter a medida” y no “imponer una medida” al tiempo de prisión, lo que se ha consolidado bajo la noción “computo” (noción ligada a la idea de cálculo) como cuantificación del lapso de prisión aplicado. El propósito consiste en utilizar esta noción como respuesta a la ausencia de reflexión existente respecto del modo en que se haya ejecutado ese tiempo.

9. De este modo la medida va a estar condicionada, en el supuesto particular, a la entidad del mal inferido, de acuerdo al proceso de individualización que se señalara arriba. Con éste análisis, se pretende que dicha entidad se someta a valoración bajo parámetros objetivos respecto del modo en que el Estado haya aplicado la prisión, como por ejemplo la reiteración de lesiones, la gravedad de las mismas ó los efectos que haya implicado en el período de detención, como ser su carácter prolongado o las pérdidas ocasionadas. Este proceso se define como análisis del tiempo de prisión preventiva a una medida de cualidad aflictiva cuya noción implica atribuir en tiempo aquella intensidad que haya provocado ese lapso de prisión preventiva de acuerdo a la lesividad del trato recibido, sea por acción u omisión del personal penitenciario.

La función de ésta categoría jurídi
ca es tutelar esos derechos fundamentales de modo no externo a la pena misma, sino correspondiendo esa lesión al tiempo de prisión, como responsabilidad del Estado. La ley constitucional prescribe cómo deben ser las penas, pero lógicamente, admite como dato de la realidad que las penas pueden ser crueles y, justamente, ese dato de realidad es el supuesto fáctico que da vida a variados tipos penales[10], por ejemplo, de los artículos 89 y ss. (lesiones), 106 (abandono de persona), 141 (privación ilegítima de la libertad), 119 (abuso sexual), lo que equivale a la función penitenciaria de protección, resguardo y custodia de la integridad física y sexual de los detenidos (CADH, art.5.1), del derecho a su salud y la adecuada alimentación (CADH, art. 5.2), entre otros derechos.

10. Se procura analizar esta relación, como proceso posterior a la identificación de tratos arbitrarios durante el plazo de la prisión preventiva. La relación entre ambos se define en la pauta hermenéutica que constituye un postulado de coherencia entre derecho penal y derechos humanos[11], que engloba la relación entre las partes y el todo, pues de no establecerse una relación entre la tutela que pretende uno sin comprender el alcance del otro, el Estado llevaría a cabo la primera función de modo antijurídico, protegiendo simbólicamente bienes jurídicos a favor de la comunidad, cuyo medio habilitaría la afectación –múltiple- de otros bienes diversos a través del imputado, incluso cuando haya existido mera presunción contra quién, eventualmente, haya provocado la ofensa. Se colige que en razón a la respuesta que otorga sobre dicho fin, proteger ciertos bienes para afectar otros, respecto al medio empleado, el derecho no proveería justicia al admitir legítimamente este modo de respuesta del Estado, y por lo tanto, el tiempo de prisión preventiva se atribuiría como “desmedida” sobre la pena[12].

Ante ésta circunstancia, el derecho, como oposición a la violencia, tiene la obligación de poder regular otra medida del tiempo de prisión, para relevar estos casos que la norma prohíbe[13]. Verificados estos supuestos, se formula que el tiempo transcurrido en prisión preventiva, que estuviese integrados por tratos arbitrarios, resulta un tiempo distinto y mayor, respecto de aquel fijado en abstracto como mera duración, y por lo tanto deberá ser compensado, mediante descuento, a la pena. La medida de cantidad que debe computarse es sólo atribuible a una pena lícita, por lo que verificada otras formas de penas (crueles, inhumanas o degradantes) estas deberán excluirse, descontándose de esa relación de cantidad. Estás se incluyen en una medida de cualidad como definición del tiempo de prisión preventiva cuantificable a la pena.

El método asume como dato de originalidad la posibilidad de aportar elementos teóricos para procurar otra interpretación sobre el artículo 24 del código penal, al analizar la cuantificación del tiempo de prisión en relación a las condiciones que el derecho prohíbe sobre el espacio que lo comprende. Atento a la uniformidad que caracteriza el trato en nuestras prisiones, y en la del resto de Latinoamérica, como así, verificada la prisión preventiva como regla de funcionamiento del sistema punitivo, la tesis implica un altísimo nivel práctico. Se pretende asumir una renovación de aquella tipicidad de las penas que fuera sostenida por el pensamiento penal liberal en función a los principios de estricta legalidad de las penas y proporcionalidad penal, como límites que indican el cómo de la intervención punitiva, en el ejercicio de un poder que se ha expandido muchísimo en los últimos años. Se extiende otro proceso de definición de las penas, utilizando dichos principios, pero bajo otra situación de contexto respecto al modo en que se ejecuta la prisión, articulando el arsenal de instrumentos normativos que en los últimos años han incidido sobre la cuestión, ausente aún de propuestas teóricas en el ámbito de la cuantificación penal.

III.- Biblografía general

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Notas:

[*] Conicet. Universidad de Buenos Aires. Proyecto UBACyT 2008-2010.

[1] Este trabajo representa un acotado resumen de un mayor desarrollo conceptual que compone mi tesis doctoral en proceso de elaboración. Las ausencias explicativas de algunos conceptos que se mencionan resulta sólo condición de aquello. Por otro lado agradezco a Ana Teresa Martinez no sólo el haberme acercado años atrás los conocimiento de la teoría de Pierre Bourdieu sino también aquellas correcciones realizadas al texto original.

[2] La racionalidad es expresión de la razón en la penalidad. Esta razón es producto de una objetividad que se funda en la coherencia abstracta, aspecto central derivado de Augusto Comte. Esta implica necesariamente su autorreferencia, el producto de los dogmas y de las teorías, autónoma de las relaciones de fuerza que sanciona y consagra. Por lo tanto su aspecto de legitimación se define no sólo en la elaboración de una verdad que no es sino en la sumisión a su discurso mediante la práctica jurídica. v. Legendre, P., El amor del censor, Anagrama, Barcelona, 1979. Marí, E., Racionalidad e imaginario social en el discurso del orden. En: Derecho y Psicoanálisis. Teoría de las ficciones y función dogmática, Hachette, Buenos Aires, 1987.

[3] El concepto de retribución es el significado de la medida de pena, alejado de sus justificaciones simbólicas. La retribución defin
e una estructura del intercambio, y en este caso, una prestación negativa (delito) da lugar a una contraprestación negativa (pena). La modernidad planteó que el tiempo de pena es expresión de esa ofensa, elevando así el principio de retribución a una necesidad lógico-política (“adaptar la geometría a las infinitas y oscuras combinaciones de la acción humana” para Beccaria). Esto responde a determinada simetría de las prestaciones que permite el equilibrio del sistema. La retribución es la justa medida, aunque esto no implica que la pena sea justa. La retribución supone la vuelta al justo equilibrio de las cosas, considerado en función de lo que sucede al agente y no en función de lo que se restituye a la víctima. Esta necesidad de volver al justo equilibrio no se aleja de la noción de venganza como pena (del griego, “poine”), que a la vez expresa el peligro de una nueva desigualdad. Al retribuir puede excederse, lo que llevaría a un nuevo daño. Por ello podemos decir que existe sobre la pena una relación entre retribución y medida. Al respecto v. Messuti, A., El tiempo como pena, Ediar, Buenos Aires, 2006, pág. 21.

[4] Mosconi, G., Tiempo social y tiempo de cárcel. En: AA.VV. Secuestros institucionales y derechos humanos: la cárcel y el manicomio como laberinto de obediencias fingidas, Bosch, Barcelona, 1997.

[5] Se produce en este período una relación inversa con referencia al Mercantilismo, entre los métodos punitivos y el valor de la fuerza de trabajo. En dicho período, debido a la falta de productividad de la fuerza de trabajo, a fines del siglo XVI, los métodos punitivos comenzaron a sufrir lentos pero profundos cambios con el creciente interés que recibía la posibilidad de explotación de mano de obra de los sometidos a penas de prisión. La prisión comienza a ser un eslabón que regula el desarrollo económico que revelaba el valor potencial de una masa de material humano a entera disposición del aparato administrativo. El sistema industrial invierte esa situación, haciendo de la prisión, una condición de menor elegibilidad. La demanda de la fuerza laboral en el espacio social implicó que la función de los métodos punitivos dentro de la prisión implicaran la condición de otorgar menores condiciones de elección de los detenidos, siendo parte de un modo de regular el valor de la fuerza de trabajo en toda la estructura social. En este sentido destaco la obra de Rusche, O. y Kirchheimer, Pena y Estructura Social, Temis, Bogotá, 2da. Edición, 2004 (1938).

[6] La idea de retribución por equivalente encuentra en la pena carcelaria su máxima realización, en cuanto la libertad impedida (temporalmente) está en condiciones de representar la forma más simple y absoluta del “valor de cambio” (léase: valor del trabajo asalariado). Pavarini, M. y Melossi, D., Cárcel y Fábrica, Siglo XXI editores, México D.F., 1983, pág. 230.

[7] Zaffaroni, E.R., Possible measures to improve the implementation of the Rules and Standards of the UN referring to Criminal Justice and prevention en Latin America, Criminal Prevention Branch, ONU, Viena, 1989. Reproducido en Las penas crueles son penas. En: Lecciones y Ensayos nº56, Secretaría de Publicaciones, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, 1996.

[8] Todo campo implica una red o configuración de relaciones objetivas entre distintas posiciones en los agentes que la ocupan. Esta objetividad se define por una de primer orden constituido por la distribución de recursos materiales, medios de apropiación de bienes y valores socialmente escasos (formas de posesión o conservación) y otra de segundo orden, bajo la forma de sistemas de clasificación, esquemas mentales y corporales que funcionan a la manera de patrones simbólicos para las actividades prácticas. Bourdieu, P y Wacquant, L., Una invitación a la sociología reflexiva, Siglo XXI editores, Buenos Aires, 2005, pág. 32.

[9] White, H., The Content of the Form. Narrative Discourse and Historical Representation, The Jonhns Hopking University Press, Baltimore, 1987. También v. Roermund, B v., Derecho, relato y realidad, Tecnos, Madrid, 1997, pág. 198.

[10] Zaffaroni, E.R, op. cit. pág. 16.

[11] Baratta, A., Principios del derecho penal mínimo. En: Doctrina Penal 1985, Depalma, Buenos Aires, 1985.

[12] Messuti, A., La justicia deconstruida, Bellaterra, Barcelona, 2008, pág. 38.

[13] Para Walter Benjamín la violencia se inscribe en el problema de la legitimidad de ciertos medios que instituye el derecho, poniendo <<en cuestión>> su correspondencia con fines justos. <<Crítica>> no significa simplemente evaluación negativa, rechazo o condena legítimas de la violencia, sino juicio, evaluación, examen que se da los medios para juzgar la violencia. Benjamín, W., Para una crítica de la violencia y otros ensayos, Iluminaciones IV, Taurus, Madrid, 1991, pág. 22.