Resumen: En el presente trabajo se hace una evaluación contemporánea sobre la lucha contra el lavado de activos en Cuba, para lo cual realizamos un estudio general de esta tipología delictiva, que nos permita conocer sus características esenciales y sobre esa base que nos propiciar que se conozcan sus formas esenciales de manifestación, los mecanismos de combate en contra de la misma, el estado de la lucha a nivel internacional y a nivel local con el ejemplo de Argentina, para finalmente aterrizar en nuestra nación y de esa forma ayudar al combate de esta manifestación tan peligrosa para el país y el mundo.

Abstract: At present it works a contemporary evaluation on the fight against the money laundry is made in Cuba, for the who carries out a general study of this criminal typology, that permits know us your characteristic main and on that bases that it permits know us your main forms of manifestation, the mechanisms of combat against the same, the state of the fight to international level and at local level with the example of Argentina, to finally landing in our nation and of that form helps to the combat to this so dangerous manifestation for the country and the world.

Palabras Clave: Lavado de Activos, Derecho Penal Económico, Nivel de Protección, combate, Cuba

Key Words: Money Laundry, Criminal Economic Law, fight, Protection Level, Cuba.

Sumario: Introducción. Orígenes y Marcos Conceptuales. Bien Jurídico Protegido. Naturaleza del Lavado de Activos. Modos de ejecución del lavado de capitales. Mecanismos de Investigación. La Lucha contra este delito a Nivel Mundial. El Caso de Argentina. Los Espacios de Protección en Cuba.

Summary: Introduction. Origins and conceptual standards. Well law protected. Nature of Money Laundry. Ways of development. Mechanisms of investigation. The fight against this type of crime at world level. The example of Argentina. The levels of protection in Cuba.

Introducción

El lavado de activos es una figura delictiva que ha tenido marcada vigencia en el derecho penal contemporáneo, siendo de relevante influencia e impacto en la vida socioeconómica de las naciones como para ser introducido en las legislaciones penales, no solo por el aumento del volumen de transacciones comerciales lícitas como efecto directo de la globalización neoliberal, así como la apertura de mercados, la desregulación o inadecuada regulación en materia financiera y las políticas nacionales e internacionales de los estados que no operan de forma sistémica, lo que invariablemente, crea brechas por donde los comisores de estos hechos pueden, de manera eficaz, lograr sus cometidos y como colofón final desnaturalizar la economía global, al insertar los capitales ilícitos en el flujo tradicional de los caminos financieros que mantienen la estructura socioeconómica de los países que son afectados por este fenómeno y propiciar la inflación, debido al aumento del dinero líquido circulante, logrando que se irregularicen las intereses y tipos de cambio, así como se propicia las manifestaciones de corrupción y el fortalecimiento de organizaciones criminales.

Para hacer una valoración consecuente sobre el estado de la lucha contra el Lavado de activos y como paso previo la caracterización del tipo penal, su marco lógico de acción, los mecanismos de investigación en torno a esta figura así como las formas de protección en contra de los efectos de la misma, especialmente en nuestro país en la era contemporánea, es necesario, metodológicamente, analizar primariamente, el comportamiento de este tipo penal e ir desarrollando un seguimiento de esta figura, con vistas a realizar una evaluación crítica de los mecanismos que combaten este actuar delictivo en nuestro país.

Orígenes y Marcos Conceptuales

Para tener un marco lógico de acción en nuestro trabajo debemos identificar que entendemos como Lavado de activos, o también denominado coloquialmente Lavado de dineros[1], que en nuestra opinión puede ser identificado como aquella actividad o proceso en que dineros, bienes, derechos y recursos de origen ilícito o de naturaleza ilegal propiamente dicha, pasan a un estatus de legalidad luego de ser enmascarado su viso de ilegitimidad para insertarse en la economía nacional e internacional.

Más o menos, por esos mismos derroteros han transitado diversas definiciones que han dado determinados organismos y autores, en particular en nuestro patio, Latinoamérica, dentro de los que podemos citar el aportado por la Conferencia Anual Latinoamericana sobre Lavado de Activos cuando establece que: “La conversión o transferencia de propiedad a sabiendas que tal propiedad es derivada de cualquier delito o de un acto de participación en tal delito con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de la propiedad o de ayudar a cualquier persona que está involucrada en la comisión de tal delito a evadir las consecuencias legales de esta acción”[2].

Visión que es un tanto reduccionista, en el sentido que basa su basamento en la forma de propiedad sobre los bienes, derechos u activos que están en la esfera del comisor del hecho delictivo y que está en su afán el de darle una apariencia legítima para encausarlo hacía la economía legal, cuando en nuestra opinión va más allá de eso, en sentido de que puede abarcar más supuestos, teniendo siempre en cuenta la taxatividad, pero estando conscientes de que esta tipología adquiere cada día variadas y novedosas formas de ejecución; de ahí que estemos más contestes con la definición otorgado por el Grupo de Acción Financiera Internacional o también conocido como GAFI, cuando expresa que: “La conversión o transferencia de activos a sabiendas de que deriva de ofensa criminal, con el propósito de esconder o disfrazar su procedencia ilegal, también ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión del delito a evadir las consecuencias legales de su accionar. Ocultar o disfrazar la naturaleza real, fuente, ubicación, disposición, movimiento, derechos con respecto a, o propiedad de bienes a sabiendas de que derivan de ofensa criminal. La adquisición, posesión o uso de bienes, sabiendo al momento de su recibo, que deriva de una ofensa criminal o de la participación en algún delito”[3].

Más, en nuestra opinión, esta definición debe estar delimitada consecuentemente, en cuanto a que no debería identificarse esta figura delictiva relacionada con cualquier actividad criminal previa, ni que tenga incidencias de escasa entidad en las estructuras financieras nacionales e internacionales, so pena de caer en un maximalismo penal, que la experiencia ha demostrado que poco o ningún provecho ha aportado en el combate contra la delincuencia y lo que sí ha construido son símbolos de protección que solamente funcionan para eso: proporcionar una imagen de control y triunfo en contra de un fenómeno tan complejo como el que estamos hablando al igual que las pictografías encontradas en las Cuevas de Altamira, en España, donde los cazadores del Paleolítico Superior dibujaban sus imágenes de caza de animales.

Dicho de ese modo pudiera dar la idea que es un fenómeno de reciente data, más este fenómeno viene transitando desde la edad media, donde se han identificado prácticas similares, en el caso de prestamistas y comerciantes que encubrían actos de usura, considerado por la iglesia no solo pecado mortal sino también delito sancionado con penas graves, en el sentido de utilizar mecanismos que permitían que sus transacciones operaran ocultas bajo formas diferentes de operar, como era, en el supuesto de débitos de una parte a la otra, el elevar artificialmente el tipo de cambio con el fin de hacerse con la diferencia y cobrar de esa forma sus adeudos la parte acreedora o se cobraban los interes
es por la vía de las penalizaciones en los aparentes supuestos de mora en el cumplimiento de las obligaciones contraídas, previo por supuesto, un acuerdo entre las partes.

Dichas prácticas siguieron evolucionando, adquiriendo con el tiempo variadas formas y haciéndose más complejas sus formas de empleo, como son los antecedentes de los paraísos fiscales de hoy, con los refugios financieros que se le ofertaban en determinados territorios y países a los corsarios y piratas, ya fuera por la vía de poder adquirir bienes y derechos con dividendos obtenidos de conocidas o sospechadas operaciones delictivas o incluso, el de poder recibir perdones reales a pesar de sus antecedentes y de poder conservar los botines de sus andanzas, como fue en el caso de los piratas que apresaban las naves comerciales europeas en el Atlántico a comienzos del siglo XVII.

No fue hasta el siglo XX en Estados Unidos, específicamente en la década de 1920-10930 donde realmente se consolida esta práctica, cuando a partir del auge y empoderamiento de determinados grupos criminales se requiere por parte de los mismos de una sistematización de las prácticas de lavado, empezando por la adquisición de negocios, preferentemente con servicios de pago en efectivo y la elevación artificial de sus ganancias, debido a una multiplicidad de factores claves, como son el evitar ser identificados por las fuerzas del orden, también, el evitar ser objeto de extorción por sectores corruptos de esas mismas fuerzas de seguridad e impedir el auge de la competencia, independiente del objeto esencial de la misma, el asegurar los lucros de sus prácticas ilícitas.

Bien Jurídico Protegido

Nosotros consideramos que, para poder encuadrar el bien jurídico protegido en este tipo penal, requerimos de entender que entendemos por bien jurídico; y es que una definición de bien jurídico, en nuestra modesta opinión, debe llevar aparejada la concepción de relación social, cuestión que debe estar matizada por un carácter dialéctico de naturaleza dinámica. Esta afirmación se debe a que el hombre, a lo largo de su historia,  a medida que se desarrolla, provoca procesos de tesis, antítesis y síntesis de la convergencia de ideas. Esta concepción que propugnamos es por lo tanto representación fidedigna de momentos históricos dados que serán en ese presente el sumario de una idea concreta, pudiendo ser posteriormente unas tesis digna solo como criterio diferenciador o como muestra del crecimiento ascendente del pensamiento.

Como relación social, será capaz de absorber todos los elementos que la rodean, de forma que influya sobre la misma, la identidad cultural del espacio donde se desempeñe la misma, y la ideología propia del estado, los grupos políticos y la sociedad en general. Pero el elemento que hace distintiva a esa relación social como bien jurídico radica en la existencia de los hombres y sus necesidades que constituyen el basamento de la misma.

Es clara la opinión al respecto de autores como Bustos Ramírez, quien establece que el bien jurídico es: “una síntesis normativa determinada de una relación social concreta y dialéctica”[4] o del profesor Quiroz quien nos recuerda que los bienes jurídicos son: “son vínculos entre los hombres, establecidos en el proceso de su actividad en común”[5], de forma que requieren la tutela de variadas ramas del derecho, sea la administrativa, la civil, la penal, etc., para lograr un desempeño adecuado para propiciar el desarrollo humano.

Sin embargo no podemos quedarnos solo con la noción de bien jurídico, debemos analizar qué cosa es bien jurídico penal para luego llegar a la cuestión que presenta lo protegido por el Derecho Penal en delitos como el lavado de activos. De acuerdo a la opinión de grandes teóricos en el campo de las ciencias penales como Jakobs, los bienes jurídicos protegidos no deben verse como objetos físicos dignos de tutela penal sino que son la norma, la expectativa garantizada de la defensa de una norma penal que destruye determinadas conductas que lesionan la estructura de las relación entre personas[6]. A lo que responde Santiago Mir Puig, diciendo que lo protegido son intereses fundamentales para la vida social que reclame defensa penal[7]. O aún el criterio de Cobo Del Rosal y Vives Antón, que establece que la concepción de bien jurídico es “…todo valor de la vida humana protegido por el derecho”[8], lo cual es apoyado por una colectividad de autores representados por Berdugo Gómez De La Torre, quienes le atribuyen un concepto de valores ideales (inmateriales) del orden social, sobre los que descansa la armonía, el bienestar y la seguridad de la vida en sociedad[9].

Pero nosotros nos acogemos a la teoría dialéctica, asociados a la opinión de Hormazábal Malaree y Bustos Ramírez que dijeron que: “los bienes jurídicos considerados materialmente, son relaciones sociales concretas que surgen como síntesis normativas de procesos interactivos de discusión y confrontación que tienen lugar dentro de una sociedad democrática. Son dinámicas pues están en permanente discusión y revisión”[10]. Es decir, se sustentan en la relación social basada en la satisfacción de necesidades.

De ahí que se haya discutido arduamente en donde ubicar especialmente al lavado de capitales en las familias de tipos penales. Un sector precisa que lo que se protege es la administración y la jurisdicción desde el punto de vista de una situación eventual de concurso con  un delito de encubrimiento, o igual en el caso de delito de receptación, ubicado en los actos contra los derechos patrimoniales.

Otros consideran que la objetividad jurídica radica en la hacienda pública o erario público, analizada desde el punto de vista dinámico, es decir a la actividad de captación de recursos financieros para el proceso de concentración, distribución y utilización de las finanzas para la satisfacción de las obligaciones que le vienen impuestas al estado de manera independiente al resto del sector de la economía.

Nosotros estimamos que protege el orden socioeconómico como bien jurídico macro social, en tanto afecta la economía del país en su conjunto y de forma sistémica e integral. De ahí que entendemos al bien objeto de protección en esta tipicidad como el adecuado estado de las relaciones financieras de la hacienda pública que contribuyen a un orden socioeconómico estable y fructífero.

Naturaleza del Lavado de Activos

Doctrinalmente ha habido arduas polémicas en primer lugar torno a la verdadera naturaleza del Reciclaje de capitales Sucios así como de la responsabilidad del delincuente tanto en el delito primario como en este accesorio que analizamos.

Se ha establecido por un sector de la doctrina que el lavado de dinero es un supuesto de otras figuras delictivas, identificadas como Receptación, y Encubrimiento. Cuando estudiamos la receptación es fácil determinar las diferencias que lo ubican lejos de sus preceptos, pues en la misma, el bien jurídico que protege son los derechos patrimoniales, mientras que la figura analizada protege el orden socioeconómico, y dentro de ella, la Hacienda Pública[11], como receptora de los ingresos estatales y expendedora de los gastos nacionales, dentro del marco de las relaciones financieras que imponen las legislaciones financieras nacionales, y los tratados de la materia a nivel internacional que firmen los estados además el blanqueo de capitales recae sobre los efectos del delito sino también sobre las ganancias.

Sin embargo, cuando la comparamos con el encubrimiento, observamos que comparten caracteres como que requieren de actos ilícitos anteriores a su comisión para que puedan configurarse, lo que hace más difícil su distinción, aunque c
onsideramos que su diferencia radica en que en el encubrimiento, radica sobre cualquier objeto u accionar de carácter delictivo, en el sentido de que uno encubra desde el instrumento delictivo hasta las ganancias obtenidas del mismo, mientras que el lavado de dinero se encarga no solo de ocultar el origen ilícito del dinero o recursos monetarios sino de transformarlo de dinero lícito, ya sea creando compañías o empresas con ese capital o transformándolo con transacciones que los hagan parecer legítimo, es decir siendo más específico, los recursos monetarios y teniendo otros caracteres como el actuar de los individuos que los cometen.

En cuanto a la discusión de la responsabilidad de si el autor del delito previo puede ser autor o partícipe el lavado de capitales, se han ofrecido varias soluciones. Existe la concepción de considerar responsable al comisor del delito primario y subsumir la figura de lavado de dinero, por lo que se le exigiría solamente por el delito base[12].

Otra opinión es la de considerar una mixtura, es decir que pueda de acuerdo a las legislaciones nacionales optarse por no castigar el delito accesorio como la posibilidad de llevar por la figuradle concurso el delito primario y el accesorio[13].

Existe la concepción de penalizar como delito autónomo independiente de la comisión de un delito base cualquiera que sea su naturaleza, aunque en caso de tener pruebas del primero, deberá expresamente llevarse por concurso[14], que consideramos acertada desde nuestra opinión por la relevancia de este tipo delictivo y sus características particulares que demanda un tratamiento independiente de los delitos base que hayan generado los activos que deban lavarse.

Modos de Ejecución del Lavado de Capitales

Entrando a formar parte, el dinero obtenido por las organizaciones criminales en sus operaciones ilícitas, quienes aprovechan la modernización de las tecnologías y el acortamiento de las distancias para introducirlos en entidades financieras como bancos, agencias de viajes, etc. Necesitando darle un viso de legalidad a esas ganancias obtenidas de esas actividades; alcanzando los activos líquidos de origen ilegal en la actualidad de un porcentaje más preocupante dentro de las economías de muchos países afectados directa o indirectamente por esta pandemia que son las denominadas mafias. El fenómeno del lavado de dinero se explica por su carácter socioeconómico.

Es social, por estar determinado por una serie de situaciones delictivas que, a su vez se generan en el desorden y la descomposición social, donde se retroalimenta y fortalece. Es económico, en virtud de que en sus acciones opera, no solo desde un entramado de dominio de los marcos lógicos de estructuras financieras previamente establecidas, de acuerdo siempre al sistema socioeconómico y político donde se desenvuelve esta actividad, sino que también contribuye, desde esas mismas arquitecturas macro económicas a reproducir los sistemas de relaciones económicas que posibilitan su manutención en el tiempo así como su diversificación en cantidad y calidad, al penetrar los centros de poder, que directamente o indirectamente protegen con el establecimiento de determinadas políticas que se reste eficacia a los tradicionales instrumentos de lucha contra este particular tipo penal.

Múltiples son las formas que adopta esta particular forma de actuación de los grupos u organizaciones criminales que blanquean capitales, a saber exponemos una variedad de actuaciones de los mismos como son:

I.        Estructurar: Acción en la que un individuo, o varios, según el caso, a través de una o varias entidades financieras, realizar una multiplicidad de transacciones con dividendos ilegítimos en un período de tiempo determinado.

II.        Compañías Fachada: Las constituyen empresas legítimas, que mezclan sus ganancias legítimas con los fondos que provienen de actividades delictivas y las disfrazan de activos de la propia organización legal. No requieren necesariamente de tener una oficina física, basta con tener un frente comercial.

III.        Complicidad de los miembros de una organización: Cuando los funcionarios o empleados de las  instituciones comerciales o financieras permiten el depósito de grandes montos en efectivo, sin llenar ni presentar los formularios de control de transacciones en efectivo cuando es necesario, llenando reportes falsos.

IV.        Mezclar: Cuando se realiza una combinación entre los activos provenientes de los negocios ilegítimos con los bienes o ganancias de las entidades legales y de esa forma se oculta el origen de esos fondos.

V.        Compras de bienes o instrumentos monetarios en efectivo: El lavador de dinero compra bienes muebles fungibles, como pueden ser autos, yates, etc. O también pueden ser instrumentos monetarios (giros bancarios y postales, cheques de gerencia o de viajero, y valores), con el efectivo originado de la actividad ilícita.

VI.        Contrabando de efectivo: Aunque es de las más arriesgadas y de las menos utilizadas, no deja de ser utilizada; en esta se transporta directamente el efectivo; puede ser escondido en equipajes, o por la persona que actúa de correo. Esta actuación conlleva mucha creatividad por parte de los comisores debido a la elevación de los controles aduaneros con respecto al trasiego de dinero en efectivo.

VII.        Transferencias vía telegráfica o electrónica: Es de las más usada para estratificar fondos ilícitos; debido a que supone una de las formas menos riesgosas para los autores de estas actividades cuando se compara el volumen de dinero que puede moverse, la rapidez y la frecuencia de estas transferencias y menores controles que se realizan por estas vías.

VIII.        Ventas fraudulentas: Se realiza comúnmente con bienes inmuebles, cuando el que lava los fondos ilícitos compra una propiedad con el producto ilícito por un precio declarado significativamente mucho menor que el valor real.

IX.        La formación de compañías de portafolio o nominales (shell company): Es una entidad que usualmente existe únicamente en el papel; no participa en el comercio ni tiene una entidad física o frente comercial (lo que lo diferencia de una compañía de fachada).[15]

Se ha demostrado en la práctica que las actividades económicas que generan altas sumas de dinero son las más apropiadas para acometer la tarea de blanquear capitales, debido a los fácil que resulta deformar la realidad financiera, al declarar ingresos superiores a los obtenidos verdaderamente.

Por eso los negocios con grandes ventajas para el desarrollo ininterrumpido y eficaz de esta actividad, lo podemos encontrar en cadenas hoteleras que tienen asiento en zonas veraniegas rentables que pueden haberse creado recientemente o puede haber funcionado pos décadas. O también en los Casinos o Casas de Juego, en el que los juegos de azar hacen completamente imposible seguirles el monto real de las ganancias propias del lugar, permitiendo realizar constantes erogaciones y transacciones financieras sin sospecha a diferentes lugares. Incluso en el negocio de las obras de arte en el que influyen determinados factores como la oferta y la demanda, además de la antigüedad y la incertidumbre acerca del costo real de esos bienes provocan la oscilación constante de los precios de forma que se adquieran generalmente precios más altos que los que realmente vale la obra permitiendo introducir más capitales a la actividad.

En el caso de los negocios hoteleros pueden incluso construirse con dinero propio del lavado, a partir
del ingreso en la economía formal de aportes de inversores extranjeros.  El modus operando que utilizan es  el de generar en primera instancia grandes ganancias del negocio creado para luego poder justificar los nuevos ingresos ilegales que necesiten blanquear, aún al costo de establecer precios inferiores a la media de empresas similares, para justificar su actividad a pleno, compitiendo con otros que si han obtenido sus inversión inicial de forma lícita o registrando una capacidad plena durante todo el año, aunque no se haya llevado a la realidad, verdaderamente. Incluso es de destacar que estas son las empresas que más se esfuerzan en pagar los impuestos y cumplir cabalmente las obligaciones fiscales, por supuesto con el fin de quitarse de encima las inspecciones estatales dentro del negocio.

Pero no solamente es en los negocios donde se lava el dinero, también se realiza en instituciones financieras de países donde no se realicen controles efectivos anti-lavado o no existan, por políticas de confidencialidad hacia el cliente o porque no esté tipificado el delito propiamente dicho, además de operarse con volúmenes considerables de activos, que no tienen que estar representados por dinero, sino que pueden encontrarse traducidos en gemas preciosas u oro, amén de otros tipos.

Los países que cumplen con estos requisitos y que se denominan en la doctrina como “Paraísos Fiscales”, por la gama de facilidades que tienen los delincuentes organizados para introducir sus ganancias en esos lugares estás desplegados por todo el orbe, teniendo como ejemplos representativos:

Bahamas, Bermuda, Hong Kong, Islas Cook, Islas Vírgenes (EE.UU.), República Dominicana, Luxemburgo.

De ahí la necesidad de acabar con las brechas que permiten el florecimiento de este negocio ilícito que genera inmensas ganancias para el crimen organizado transnacional que los hacen uno de los problemas más acuciantes de la humanidad en el tiempo presente.

Mecanismos de Investigación

Al ser una tipología delictiva que adquiere características poco convencionales, al decir de los partícipes en su ejecución, de los instrumentos legales y entidades de igual naturaleza que se involucran en torno a ella, así como las formas tan diversas que adquiere, es preciso utilizar mecanismos poco habituales que equiparen el desnivel entre los sofisticados modos de comisión, que evolucionan constantemente entre los delincuentes y las agencias y organismos de seguridad encargados de perseguir estas formas de criminalidad, acostumbrados a la investigación tradicional de tradicionales figuras delictivas.

Y es entonces que vienen a colación las técnicas especiales de investigación, aclarando en todo momento que las técnicas convencionales nunca se dejaran de utilizar, pero en este ámbito es precisa e imprescindible la utilización de estas novedosas formas de esclarecimiento de los hechos delictivos, como son la Intervención de las Comunicaciones, la Entrega Vigilada y el Agente Encubierto.

Como toda técnica de investigación especial, es usual que traiga aparejada la colisión con determinados derechos de los involucrados, o al menos la puesta en riesgo, especialmente en asuntos que pueden poner en peligro la privacidad de los mismos y por ende en la posibilidad, por el propio manejo de la misma en la  divulgación a la comunidad de secretos personales, que podrían originar daños y perjuicios esenciales a los involucrados en cuestiones que a la administración de justicia no interesa, por no ser objeto del proceso. Es por eso que para su correcto uso los organismos encargados de la persecución penal han coincidido fundamentalmente en varios aspectos a respectar, con tal de lesionar lo menos posible los derechos y garantías de las personas, como son:

Que las técnicas especiales de investigación deben hacerse sobre actividades delictivas de especial peligrosidad, que justifiquen la puesta en peligro de determinados bienes como la intimidad, en aras de proteger intereses de importancia vital para la sociedad como es la vida.

La permisión de estas debe hacerse sobre la base de una información fundamentada así como aprobada por una autoridad que tenga dentro del contenido de sus responsabilidades la salvaguarda de la legalidad y el respeto de las garantías constitucionales.

Las acotaciones, reportes, informes, traducciones y transcripciones que se realicen sobre la información obtenida deben realizarse solo sobre la información de interés de la investigación en curso y no se hará mención de otros aspectos de la misma, especialmente los que involucren información confidencial de las personas involucradas, debiendo destruirse posterior a la terminación del proceso.

Requisitos que deberán tener establecido un mecanismo de control y supervisión que evite la filtración de la información obtenida, no solo porque pueden ser afectadas las personas objeto de la intervención sino también por la salvaguarda de la eficiencia del sistema de justicia en su combate a la criminalidad.

Como medida de protección y basamento legal de las técnicas especiales que se han presentado determinados principios adaptados a las particularidades de estas formas de exploración como son:

-Principio de Legalidad: Cualquier injerencia en el ámbito de los derechos de las personas, debe estar debidamente instrumentado en una disposición constitucional o legal que avale esa violación de la individualidad y que pueda adquirir validez probatoria en un proceso penal.

-Principio de Motivación o Fundamentación: Establece que cualquier resolución que acepte la utilización de las mismas debe estar lo suficientemente explicada para poder justificar su incursión en los derechos fundamentales, que permita una adecuada proporción entre la violación que se está llevando y la finalidad prevista.

-Principio de Necesidad, Utilidad e Idoneidad: Esta técnica especial debe utilizarse solamente como fuente de prueba cuando no pueda obtenerse la información de otra forma que sea menos lesiva a los derechos de las personas.

-Principio de Proporcionalidad: Debe evaluarse la peligrosidad planteada por el ilícito o grupos de ilícitos a investigar y la puesta en peligro por parte de la técnica a utilizar, con vistas a esclarecer hechos con el menor daño posible.

-Principio de exclusividad Probatoria: Este indica que solamente que la intención de utilizar esta técnica es descubrir la comisión de delitos y la participación de sujetos en ellos, implicando que las informaciones adicionales obtenidas y que no tengan relación con el objeto de investigación no deben utilizarse ni difundirse bajo ningún pretexto, manteniéndose en total secreto.

-Principio de Limitación Temporal: este principio indica que la utilización de esta técnica de investigación debe emplearse solo por un tiempo limitado que ponga en riesgo o lesione lo menos posible, los bienes de los investigados.

-Principio de Especialidad: Que la utilización de esta técnica solo debe autorizarse o emplearse para determinadas actividades delictivas especificadas por Ley y no para descubrir indiscriminadamente cualquier hecho. Qué los mismos sean particularmente graves o que vengan de organizaciones criminales.

-Principio de Limitación Subjetiva: Este método solo se utilizará en aquellos envíos, identificados como pertenecientes a una persona determinada y con destino a otra persona determinadas o usuarios habituales que se sospeche por indicios que están involucrados en actividades ilícitas.

Principio de Limitación Objetivo: Dispone la existencia previa de indicios que eviden
cien al menos la posibilidad en alta medida de la existencia de acciones ilícitas que ameriten la utilización de la misma.

Principio de Procedibilidad: Es necesaria la existencia previa de un proceso investigativo que posibilite con sus formalidades la solicitud y autorización de la intercepción de las comunicaciones.

Principio de Control Judicial: El mismo dispone la actuación de autorización, seguimiento, control y término de la intercepción de las comunicaciones

La Lucha contra este delito a nivel mundial

A nivel internacional se han agrupado una serie de entidades y organizaciones para combatir el lavado de dinero, a saber se ha conformado el Grupo Mundial de Trabajo Contra el Lavado de Dinero (GMT-CLD)[16], que trabaja con especialistas y entidades con experiencia en la temática y que además se dedican y especializan en la detección y combate de actividades de blanqueo de capitales, entre las cuales podemos identificar al Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (ONUDD), el Banco Mundial (BM), el Banco Interamericano de Desarrollo (FMI) e INTERPOL entre otros.

El GMT-CLD ha desarrollado un enfoque complementario dentro de la lucha contra la corrupción, en particular en lo que respecta al lavado de dinero, y promueve el empleo de herramientas y técnicas prácticas para limitar y a la postre erradicar esta actividad.

Para ayudar a los parlamentarios en su lucha contra la corrupción y más particularmente contra el lavado de dinero, el GMT-CLD ha desarrollado una Guía de Acción de GOPAC para Parlamentarios Contra el Lavado de Dinero. Esta Guía constituye una fuente de recursos para los parlamentarios puesto que contiene información y herramientas que les fortalecerán en sus actividades contra el lavado de dinero, en el seno de sus respectivos parlamentos. La Guía les permitirá acopiar el conocimiento necesario para presentar y promulgar legislación contra el lavado de dinero y crear una coalición con otros miembros del parlamento para que se persiga y se lleve ante los estrados judiciales a quienes lavan dinero en sus países[17].

El caso de Argentina

En América tenemos ejemplos palpables de como ya se toman medidas para combatir directamente el lavado de activos y es por eso que traemos el ejemplo de Argentina, donde se han desplegado una serie de modificaciones en los elementos de combate contra esta tipicidad y aquellas que son sustento de la misma y hacerlas política del estado argentino, atendiendo siempre los factores de autodeterminación de los pueblos y respeto a las diferencias y guiados por la presidenta de la República Cristina Fernández de Kishner.

Con ese fin es que la presidenta de la nación dictó el Decreto N° 1936 de 2010, que permite una nueva organización del sistema de prevención contra el blanqueo de capitales, disponiendo que se le otorgue la dirección a nivel nacional de todos los organismos estatales para el control y lucha  contra el lavado y que además este grupo, denominado Unidad de Información Financiera (UIF), sea la organización que representa a Argentina ante el Grupo Mundial de Trabajo Contra el Lavado de Dinero (GMT-CLD), así como Grupo de Acción Financiera de América del Sud (GAFISUD) y la Comisión Interamericana Contra el Abuso de Drogas de la Organización de los Estados Americanos (LAVEX-CICAD-OEA).

Posteriormente, y siguiendo la política de incentivar todos los esfuerzos de lucha anti lavado es que se dispuso la Ley 26.683 de junio de 2011, modificativa del código penal, donde se crea un título específico dedicado a los delitos contra el orden económico y financiero, en donde se ubicó directamente el blanqueo de capitales sucios, contribuyendo con nuevas medidas que posibilitan el achacarle responsabilidad por estos supuestos a las personas jurídicas  y la posibilidad de decomiso de bienes como medida preventiva previa a una sentencia.

Asimismo, en una escala sin precedentes, se envió por parte del ejecutivo, dos proyectos de modificación al código penal, que fueron subsecuentemente aprobados por el legislativo en diciembre de ese año, en los que se trataron desde distintas aristas el financiamiento de actividades criminales y su encubrimiento ilícito, como fueron la Ley 26.734 que abarca el terrorismo y su financiamiento así como se modificó el título relativo a los delitos contra el orden económico a partir de la Ley 26.733, que se creó entre otros aspectos para incluir este nuevo tipo penal de lavado de activos, donde se regula todo lo que se relaciona con la manipulación del mercado y todas las actividades relativas al uso de las estructuras financieras para desarrollar sus actividades criminales y lucrar con las ganancias obtenidas de las mismas.

Por lo cual, para poder sustentar y dinamizar estas políticas macro en el orden penal, es que la misma presidencia de la república argentina dictó el Decreto no 1642 de 2011, a partir de la cual se crea el Programa Nacional de Monitoreo de la Implementación de Políticas para la Prevención del Lavado de Dinero y el Financiamiento del Terrorismo que dirige directamente el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, encargándose de coordinar las tareas de todas las entidades involucradas en la prevención y el combate al lavado.

Se establecen de esta manera una serie de mecanismos que permiten la coordinación de actividades y estrategias de lucha anti lavado que van a estar orientadas al cumplimiento de las directivas del programa que ilustramos a continuación y que son un ejemplo de cómo se pueden crear directivas bien pensadas al respecto como son:

1.    Coordinar a nivel nacional las actividades, planes y programas de evaluación y monitoreo de las estrategias de prevención y persecución del lavado de activos y el financiamiento del terrorismo.

2.    Producir estudios, investigaciones y diagnósticos respecto de cuestiones críticas en la materia.

3.    Realizar el seguimiento y programar los cursos de acción para evaluar y adecuar la implementación de las reformas legislativas anti lavado de activos y financiamiento del terrorismo.

4.    Promover ámbitos de trabajo y participación que permitan generar consensos, fijar metas y formular políticas en la materia de su competencia.

5.    Convocar a los poderes del estado, instituciones privadas y organizaciones de la sociedad civil que actúen en forma directa o indirecta en la temática. Prestar colaboración y apoyo técnico a los organismos responsables en la prevención, persecución y sanción del lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo[18].

Una experiencia novedosa

Previa a las recientes modificaciones que en el ámbito penal y administrativo se realizaran sobre esta figura delictiva tenemos que ver que La ley 87 de l999 que modificó el actual código penal de l987 incluye esta figura en su artículo 346. En la figura del Lavado se suscita una cuestión interesante. En la figura se hace alusión expresamente al crimen organizado,  en la constitución de la figura base pero en ningún lugar del Código Penal se refiere qué significa esta terminología. Esto trae consecuencias adversas de índole procesal ya que los operadores del derecho tienen que hacer una interpretación de lege ferenda.

Además ello se torna aún más complejo si tenemos en cuenta la proliferación de conceptos que afloran en la doctrina sobre la figura delictiva del crimen organizado y puede llevar a administración de justicia injusta. Ello se halla en estrecha relación con el principio de legalidad que este caso adquiere gran elasticidad si tenemos en cuent
a que uno de los elementos de su contenido es la taxatividad, es decir, que la ley debe ser clara, precisa y su regulación y ello no se hace en este precepto con el crimen organizado.

Ahora bien, hace poco, como comentábamos anteriormente, se han introducido determinadas modificaciones legales que están tratando de crear una estructura que propicie un marco de protección adecuado en contra de esta práctica delictiva, en momentos en que se está ante profundas transformaciones económicas, en particular, en lo referente a la inversión extranjera y el esquema de financiamiento que tiene la nación en pro del sustento y desarrollo del propio país y que evaluaremos a continuación.

Surge primeramente en diciembre de 2013, el Decreto-Ley 316 del Consejo de Estado de La República de Cuba[19], en el que se le hacen modificaciones al Código Penal de la República de Cuba, atemperándose estas variaciones a tenor de los compromisos de la nación con los compromisos internacionales, además de la potenciación de las finanzas nacionales mediante la pronta introducción de nuevas disposiciones que permitirán potenciar las inversiones extranjeras, lo que por demás requiere de un marco penal que pueda dar respuesta a hechos delictivos que a la sombra de estas actividades legales se pudieran gestar.

De igual forma, aparecen más tarde los Decretos-Ley 317 y 322 de 2014 de la misma instancia[20], donde se establecen los mecanismos que debe seguir el estado cubano con vistas a combatir el lavado de activos, mediante la creación de estructuras de colaboración entre distintos organismos dentro del organigrama estatal y se crean las jerarquías necesarias con vistas a la dirección oportuna y eficaz de los procesos de investigación, detección y combate a este tipo de actividades, con vistas a impedir mediante la prevención por un lado y la represión del otro que no se manifieste este tipo de actuación peligrosa para la economía.

Y finalmente aparece en escena la Resolución 1 del Ministerio del Interior[21], donde se estructura claramente, como se engrana la participación del Ministerio del Interior, quien tiene el imperio dentro del territorio de asegurar la seguridad pública y es el encargado por excelencia de la lucha contra toda actividad delictiva, estableciendo los mecanismos pertinentes para que el mismo pueda colaborar, no solo con los organismos dentro de la administración central del estado, sino también con organizaciones internacionales como INTERPOL.

Ahora bien, aquí tenemos este escenario nuevo que como toda obra humana, tiene en nuestra modesta consideración aportes significativos y a la vez tiene aspectos a mejorar que es preciso valorar, con vistas a propiciar vías que posibiliten un mejoramiento de los mecanismos, estructuras y formas de operar que permitan cumplir eficazmente con el combate al blanqueo de capitales.

Como aportes positivos de estas recientes modificaciones encontramos que se tiene, a nivel de país, la conciencia de que con la potenciación de la inversión extranjera y el proceso de reformas económicas que vienen llevando la nación, donde se pueden incluir procesos de descentralización en la toma de decisiones, se eleva el riesgo de poder ser objetos de operaciones de blanqueo de capitales sucios.

Que además se ha estructurado un grupo multisectorial de entidades, que desde distintas funciones y disciplinas se encargaran de monitorear las distintas actividades donde pudiera desarrollarse este actuar delictivo. Empezando por el Banco Central de Cuba (BCC), que se erige como el organismo rector del combate contra esta manifestación delictiva, que actúa a través de la Dirección General de Investigación de Operaciones Financieras, que será la secretaría de ese comité, y que preside, a través del presidente del BCC, a los otros organismos que contribuyen a esta lucha, como son: la Fiscalía General de la República, el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Relaciones Exteriores (MINREX), el Ministerio del Interior (MININT), la Aduana General de la República, la Oficina Nacional de la Administración Tributaria (ONAT) y de acuerdo al texto normativo, cualesquiera otra entidad o expertos que se requieran para aportar elementos en contra de manifestaciones delictivas de esta naturaleza. Lo cual permitirá de forma coordinada, un combate eficiente en contra de este actuar, que defienda los intereses de la república, en particular la economía nacional.

Cuando estudiamos las variaciones que se introdujeron en el código penal de la mano de este nuevo decreto ley 316, apreciamos que acertadamente se denominó racionalmente como lavado de activos, en vez de lavado de dinero, pues de esta manera se incluye, como ocurre en la práctica, no solo este tipo de bienes, sino también pueden incluirse, mediante esta denominación, otros bienes materiales, así como derechos, acciones y recursos o elementos parte de los anteriores que pueden ser objeto de ocultamiento de su origen o naturaleza.

También consideramos adecuado el tratamiento que se le ha dado a esta tipología de considerarlo como un delito de consumación anticipada, pues estimamos que esta tipología delictiva es bastante peligrosa, al poner los mecanismos propicios para que se reproduzcan los actos delictivos que generan las ganancias requeridas de lavar, es decir, esta misma manifestación, asegura la permanencia en el tiempo de los hechos típicos que le dan sustento al permitir precisamente su ocultamiento y su posterior inserción en la economía legal, por lo que requiere que cualquier acto en pro de cometer este tipo sea perseguido directamente como si hubiese sido consumado.

Más, acusamos que no fue feliz la decisión de hacer un listado amplio de figuras delictivas base, sobre la cual pudieran generarse los activos, teniendo en cuenta que se incluyen en la misma una variedad de comportamientos de menor a mayor relevancia en el orden lucrativo, capaces de generar ingresos suficientes e importantes que requirieran ocultarse por parte del o los partícipes de esos hechos delictivos. Es necesario también destacarse que varias de estas figuras, al menos en nuestro ámbito y compaginado con la experiencia internacional en la lucha contra este tema, o no generan ganancias o si lo hacen no llegan a los montos necesarios e imprescindibles que no puedan introducirse al mercado legal sin tener que utilizar estratagemas de enmascaramiento de su origen o entidad ilegítima, como son en nuestra consideración los tipos delictivos de Lesiones Graves, Homicidio, Asesinato, Hurto, Robo con Fuerza en las Cosas, Robo con Violencia o Intimidación en las Personas.

Con relación a este tema siempre vale aclarar que no hay todavía acuerdo en la doctrina y la praxis de cuales deberían ser exactamente los ilícitos base sobre los cuales se debería erigir el lavado de capitales, pero en cierta medida y atendiendo a los niveles de ganancia que requieren ocultarse, por sus partícipes y la propia naturaleza del delito y el bien jurídico que es afectado por esta tipología delictiva es que consideramos que deberían ser aquellos relacionados con el Crimen Organizado, dígase tráfico de drogas, de personas, y cualesquiera otra de las actividades propias de estas organizaciones criminales que sean de relevancia y generen ingresos importantes; las Actividades relacionadas con el Terrorismo, que también requieren para su funcionamiento por excelencia del ocultamiento de los ingresos o bienes de las organizaciones de esa naturaleza y finalmente también sería adecuado limitar estas regulaciones a los hechos delictivos contra la economía, pues precisamente como ataque directo de la estructura socioeconómica de las naciones en que incurren estas conductas, es menester que se protejan específicamente contra este tipo de conductas.

También hacemos especial hincapié en que a pesar de lo novedoso de este tratamiento del lavado de activos en nuestra legislación penal, no se fue sistémico cuando se redactó el mismo, ya que no solo es hacer un listado de multiplicidad de delitos base, que en la práctica poco o nada tienen que ver con las operaciones de lavado de bienes o ganancias obtenidos de estos, sino que se hace referencia en esta tipicidad de tipos delictivos que no están determinados directamente en nuestra propia normativa penal, a saber los delitos relacionados y establecidos en otras normativas foráneas como son los delitos ambientales y el tráfico de armas, cuando en nuestra ley en primer lugar no se les denomina como tal y su tratamiento es indirecto, por lo que caeríamos en uno de los riesgos que comentábamos al inicio, el de crear un derecho penal máximo, que solamente nos servirá como símbolo de protección, pero que realmente no tiene una incidencia práctica en la administración de justicia y consecuentemente en el combate a este tipo penal.

Conclusiones

Finalmente podemos decir que el lavado de activos se ha erigido como una figura novedosa que tiene elementos poco convencionales que requieren así mismos poco tradicionales métodos y estilos de combate, para lo cual se requiere de un conocimiento profundo y detallado de esta tipicidad delictiva, que nos permita hallar la o las vías adecuadas de combate contra el lavado de capitales sucios. Por lo que podemos concluir que:

§  Que el blanqueo de Capitales tiene una larga data de manifestación, desde sus inicios incipientes con el desarrollo en la edad medieval del comercio y la imposición de controles a la actividad de mercaderes y usureros, pasando por una evolución en la era de las conquistas en América con el auge de la piratería y la lucha entre los estados coloniales, hasta la época contemporánea en que el desarrollo de las tecnologías y el imperio de la globalización neoliberal permiten un desarrollo exponencial y acelerado de este tipo de actividades.

§  El Lavado de Activos es aquella tipicidad delictiva en la que dineros, bienes, derechos, recursos y elementos de los mismos, de origen o naturaleza ilícita son enmascarados para pasar a formar parte del flujo legal de la economía a niveles nacionales e internacionales.

§  El bien jurídico objeto de protección en el blanqueo de capitales es el adecuado estado de las relaciones financieras de la hacienda pública que contribuyen a un orden socioeconómico estable y fructífero.

§  Consideramos que el lavado de capitales sucios es un delito autónomo, que es independiente de la comisión de un delito base, cualquiera que sea su naturaleza, aunque en caso de tener pruebas del primero, deberá expresamente llevarse por las reglas del concurso.

§  Que el ámbito de desarrollo del lavado de dineros es amplio y compuesto de una variedad compleja y poco convencional de formas de comisión de este hecho delictivo, que involucra múltiples actores y entidades que posibilitan el movimiento de grandes cantidades de activos financieros que permiten la replicación de los delitos base y el sostenimiento de las organizaciones e individuos que cometen hechos delictivos que sostienen estas tipicidades.

§  Que para poder llevar consecuentemente una pesquisa eficiente y eficaz de manifestaciones de este tipo delictivo se impone la utilización de técnicas especiales y poco convencionales de investigación como son: La Intervención de las Comunicaciones, la Entrega Vigilada y el Agente Encubierto, debido a las características poco tradicionales que conlleva la ejecución del lavado de activos y siempre bajo la égida de principios necesarios e imprescindibles para llevar adelante el debido proceso.

§  Que a nivel internacional se ha fortalecido la lucha contra el lavado de capitales sucios, tanto a nivel global como en áreas de nuestra región como es el caso de Argentina, mediante la creación de estructuras o agrupaciones de ellas que se dedican desde sus esferas de influencia a la prevención, investigación y combate contra las prácticas de lavado; utilizando para ello las experiencias obtenidas y estableciendo estrategias y mecanismos que propicien la colaboración entre naciones que permita mantener a raya la comisión de esta tipicidad.

§  Que nuestra nación Cuba, ha potenciado, a partir de las recientes y prontas modificaciones, que fomentan, en el campo de las estructuras económicas y de las inversiones en distintas ramas de la economía, la creación de mecanismos, de entidades, la atribución de responsabilidades y novedosas regulaciones, que con sus aciertos y yerros, contribuyen al combate de esta práctica delictiva que tanto daño ocasiona a la economía a niveles nacionales e internacionales.

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Córdoba, Argentina, con fecha 10 de mayo 2010.

Notas:

[*] El autor es Licenciado en Derecho. Especialista en Derecho Penal. Categoría Docente: Profesor Asistente. Juez Profesional Suplente No
Permanente del Tribunal Provincial Popular de La Habana. Vice Decano de La Facultad de Derecho de La Universidad de La Habana. Correo:
marianorodriguez1@lex.uh.cu

[1] Las denominaciones que ha recibido son innumerables, desde Lavado de Dineros, Blanqueo de Capitales, Reciclaje de Capitales Sucios, hasta Legitimación de Activos Provenientes de Ilícitos, entre otros, de ahí su indistinta denominación en la investigación.

[2] IV Conferencia Anual Latinoamericana sobre lavado de Activos celebrada en Panamá el 25 de Septiembre 2003.

[3] Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), http: //www.lavadodinero.com/QueEsLavado.aspx, (8 de junio de 2002).

[4] Bustos Ramírez, Juan, Manual de Derecho Penal Parte General, Promociones y Publicaciones Universitarias, S.A. 1994. p. 123.

[5] Quirós Píres, Renén, Manual de Derecho Penal, Tomo I, Editorial Félix Varela. La Habana, 2005. p. 190.

[6] Günther, Jakobs, “¿Qué protege el Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?, Ediciones Jurídicas Cuyo, Argentina, año 2001. p.
28 y 29.

[7] http://www.neopanopticum.com.ar/1/Mir.htm (30/3/08-11:15AM).

[8] Cobo Del Rosal, Manuel y Vives Antón, Tomás S. Derecho Penal Parte General, Editorial Lo Blanch, Valencia, 1999, p. 318.

[9] Colectivo de Autores, Lecciones de Derecho Penal Parte General, Editorial Praxis, S.A., 1999. Pág.151.

[10] Bustos Ramírez, Juan y Hormazábal Malarée, Hernán, Lecciones de derecho penal, Volumen I, Editorial Trotta, Madrid, 1997, p. 59.

[11] …“la Hacienda Pública debe ser entendida en sus acepción subjetiva como el sujeto que realiza la actividad financiera, en su acepción objetiva
como el objeto de esa actividad, y en su acepción funcional como la propia actividad financiera; imbricándose en esta última ambos conceptos”. Colectivo de Autores, Apuntes de Derecho Financiero Cubano, Ed Varela, La Habana 2005.

[12] Posición asumida por El Convenio del Consejo de Europa (Artículo 6, apartado 2 incisos b).
www.imolin.org/pdf/imolin/overwiew.pdf. De 25 de marzo de 2014.

[13] Posición asumida por La Convención de Naciones Unidas para Combatir la Delincuencia Organizada Transnacional.
www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/…/TOCeboook-s.pdf. De 25 de marzo de 2014.

[14] Posición asumida por El Reglamento Modelo de la CICAD (Convención Interamericana para el Control y Administración de
Drogas Artículo 2 apartado 6). Reglamento modelo sobre delitos de lavado relacionados con el tráfico ilícito de drogas y otros delitos graves.
Incluye las modificaciones introducidas por el grupo de expertos para el control de lavado de activos en Santiago de Chile, Chile, en octubre de
1997, en Washington D.C, en mayo de 1998 y Buenos Aires, en octubre del mismo año. Aprobado por la CICAD en el vigésimo segundo período
ordinario de sesiones, llevado a cabo en Lima, Perú, e noviembre de 1997, y en el vigésimo quinto período ordinario de sesiones celebrado en
Washington D.C, en mayo de 1999. www.oas.org/juridico/espanish/mesic3_blv_reglamento.pdf. De 25 de marzo
de 2014.

[15] http://www.ecured.cu/index.php/Lavado_de_Dinero. De 25 de marzo de 2014).

[16] www.gopacnetwork.org/Docs/Brochure_GTFAML_ES.pdf. De 26 de marzo de 2014

[17] www.gopacnetwork.org/Docs/GOPAC_AML_ActionGuide_ES.pdf. De 26 de marzo de 2014.

[18] Decreto no 1642 de 2011, Programa Nacional de Monitoreo de la Implementación de Políticas para la Prevención del Lavado de Dinero y el
Financiamiento del Terrorismo, www. Jus.gob.ar, 26 de marzo de 2014.

[19] Gaceta Oficial de La República de Cuba, Edición Extraordinaria, Número 44, AÑO CXI AÑO http://www.gacetaoficial.cu/, Ministerio de Justicia, La Habana, Jueves 19 de Diciembre de 2013.

[20] Gaceta Oficial de La República de Cuba, Edición Extraordinaria, Número 8, AÑO CXII http://www.gacetaoficial.cu/, Ministerio de Justicia, La Habana, Jueves 23 de Enero de 2014.

[21] Gaceta Oficial de La República de Cuba, Edición Extraordinaria, Número 10, AÑO CXII http://www.gacetaoficial.cu/, Ministerio de Justicia, La Habana, Jueves 7 de Febrero de 2014.