INTRODUCCIÓN

Después de más de tres décadas excluida de la legislación penal española, la “libertad vigilada” ha regresado, incorporada a la actual Reforma del Código Penal. En las diferentes versiones de las propuestas de reforma, ha sido una medida peregrina. Antes de tomar cuerpo como mediada de seguridad, el anteproyecto de reforma la denominaba “pena de libertad vigilada”. Tanto los informes elaborados por el Consejo Fiscal como por el Consejo General del Poder Judicial sobre el actual Proyecto, tuvieron que abordarla bajo ese prisma. Por eso destacaban que no resultaba claro cómo tratar su contenido, si entre las penas accesorias (reguladas en los arts. 32, 33.6, 54 a 57 y 79 CP) o, como parecía derivarse de toda su sistemática, como medida de seguridad.

Con independencia del “síndrome de Penélope” que esa situación revele[1], en ese dilema de definición de unas normas que tenían el fenotipo de “penas” y el genotipo de “medidas de seguridad”[2], el Consejo General del Poder Judicial llegó a dar una solución ad hoc. Indicaba que el fundamento era efectivamente “un juicio de peligrosidad más propio de una medida de peligrosidad que de una pena”[3], aunque esto no plantease “ningún obstáculo dogmático para emprender una reforma legal en tal sentido (especialmente al haberse difuminado los contornos, tanto en la ley como en la praxis, entre las penas y las medidas de seguridad)[4].

En el momento actual ya no queda ninguna duda, porque en el Proyecto remitido y ya aprobado en el Congreso de los Diputados aparece claramente definida como medida de seguridad. Entre las muchas novedades que incorpora la reforma, aparte de presentar un endurecimiento general de las penas dirigidas a los delitos terroristas y a determinados delitos contra la integridad e indemnidad sexuales, introduce una nueva figura penal, denominada “libertad vigilada”, una medida de seguridad no privativa de libertad, impuesta con la condena pero ejecutada en un momento posterior, una vez que se haya cumplido la pena privativa de libertad.

 

ANTECEDENTES EN EL DERECHO HISTÓRICO ESPAÑOL

En sus precedentes históricos en el Derecho español, la “libertad vigilada” está claramente incorporada dentro de la sistemática de las medidas de seguridad. Un carácter de aseguramiento que se expresaba incluso, de acuerdo con sus manifestaciones iniciales, en la posibilidad de imponerla sin la comisión previa de un hecho delictivo.

Con la excepción del Código Penal de 1928, promulgado durante la dictadura de Primo de Rivera[5],  que da entrada sistemáticamente en el Derecho español  a las medidas de seguridad y, en su escaso período de vigencia, configura un sistema dualista de penas y medidas de seguridad[6], ha sido frecuente que estas últimas hayan sido reguladas mediante leyes penales especiales.

Eso es lo que ocurre con la “libertad vigilada”, que aparece en una ley penal especial, la Ley de Vagos y Maleantes de la II República dirigida tanto a quienes habían sido declaradas previamente culpables de la comisión de un ilícito penal (“los criminalmente responsables de un delito, cuando el tribunal sentenciador haga declaración expresa sobre su peligrosidad” y los reincidentes), como a otros que no han cometido ningún delito previo, pero que podrán ser “declarados en estado peligroso y sometidos a las medidas de seguridad de la presente Ley” (vagos, rufianes y proxenetas, mendigos profesionales, ebrios y toxicómanos habituales, los que de cualquier manera promuevan o favorezcan la embriaguez habitual,… y “los que observen conducta reveladora de inclinación al delito, manifestada por el trato asiduo con delincuentes y maleantes; por la frecuentación de los lugares donde éstos se reúnen habitualmente; por su concurrencia habitual a casas de juegos prohibidos, y por la comisión reiterada y frecuente de contravenciones penales”[7]).

Bastaba esa “inclinación al delito”, con independencia de que fuera previa o postdelictual para que se les pudiera imponer  medidas de seguridad, entre las que estaba la “sumisión a la vigilancia de la autoridad”. Esa libertad vigilada sería “ejercida por delegados especiales y tendrá carácter tutelar y de protección. Los delegados cuidarán de proporcionar trabajo, según su aptitud y conducta, a los sujetos a su custodia. La duración de esta medida será de uno a cinco años, y podrá ser reemplazada por caución de conducta”[8].

 Esos son los antecedentes de la libertad vigilada en el derecho español, sometida a la “vigilancia de delegados” en la  Ley de Vagos y Maleantes, de 1933, y a la “vigilancia de la Autoridad”, en la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social que la sustituyó, en 1970. Ambas normas pusieron de manifiesto no sólo el problema de las medidas de seguridad predelictivas, declaradas incompatibles con la Constitución de 1978[9] y erradicadas del Código Penal de 1995[10], sino otros problemas que todavía pueden tener alguna vigencia como la utilización del concepto indeterminado de “peligrosidad” como fundamento de las medidas de seguridad, la difícil distinción entre peligrosidad social y peligrosidad criminal, el problema del concurso entre las penas y las medidas de seguridad, el carácter vicarial o acumulativo del sistema y las cuestiones que se derivan de la duración de ambas o las que tienen que ver con la proporcionalidad.

El otro ámbito en el que la libertad vigilada ha tenido y tiene vigencia entre las medidas de naturaleza educativo-sancionadoras es en el Derecho Penal de menores. Desde la Ley de 25 de noviembre de 1918, sobre creación y funcionamiento de los Tribunales de Menores, de acuerdo con el Proyecto de Montero Ríos, su competencia comprende tanto la facultad reformadora como la protectora y, según declaraba, esa ejercicio rehabilitador no tenía un carácter represivo, sino educativo y tutelar.

En el momento actual la libertad vigilada está recogida expresamente en el art. 7.1. h) de la Ley Reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor. La medida, que supone una intervención activa en la educación y resocialización del menor, le obligan a seguir unas pautas socioeducativas elaboradas por la entidad pública o el profesional encargados de su seguimiento, de acuerdo con un programa aprobado por el Juez de Menores[11]. Consisten en una serie de obligaciones como la de asistir con regularidad al centro docente, someterse a programas formativos o residir en un lugar determinado, así como prohibiciones de no acudir a determinados lugares o ausentarse del lugar de residencia[12]

En el actual  Proyecto de Reforma, la nueva medida de “libertad vigilada” supone una transformación importante en el marco jurídico vigente hasta ahora. Introduce las medidas de seguridad postpenales para sujetos cuya peligrosidad no sólo ha quedado constatada por la comisión de un hecho delictivo sino que además, por tendencia o por convicción, se les considera proclives a cometer delitos. Así, una vez cumplida su condena de privación de libertad, se verán sometidos, por el tiempo que decida el juez o tribunal sentenciador, a la medida de libertad vigilada. De acuerdo con el texto del Proyecto:

“la presente ley introduce, mediante la modi­ficación parcial y una leve reordenación del título IV del Libro Primero del Código Penal, una nueva medida denominada libertad vigilada, que se inserta natural­mente en el régimen general de dichas medidas de seguridad, algunas de las cuales (prohibición u obliga­ción de residir, permanecer o presentarse en determina­dos lugares o de acercarse a determinadas personas, o de someterse a ciertos tratamientos, etc.) se integran y se refunden en ese concepto común (
artículo 106).

Su duración, en fin, se mantiene en general en un máximo de cinco años, que es el que establecía hasta ahora el Código para las medidas de seguridad no pri­vativas de libertad que se refunden bajo el concepto de libertad vigilada, pero a ello se añade, ciertamente pen­sando en esta nueva modalidad postpenitenciara, la posibilidad de que el propio Código Penal la extienda hasta los diez años (artículo 105.2), como, de hecho, esta misma ley dispone para los delitos contra la liber­tad e indemnidad sexual y de terrorismo”[13].

Todo esto altera, de manera significativa, su actual sistemática en el Código Penal, que puede expresarse, de manera sintética:

 Medidas de seguridad. Situaciones posibles. Sistemática jurídica.

Autoría	Culpabilidad	Peligrosidad	Medida de seguridad	Normativa jurídica
No	No	Sí	Predelictiva	Inconstitucional
Si	No	Sí	Postdelictiva	Arts. 101y ss. CP
Si	Sí	Sí	Postpenal	No aceptada[14]

ANTECEDENTES EN EL DERECHO COMPARADO 

Aunque el sistema penal español no contemplaba hasta ahora la posibilidad de aplicar medidas postpenales, en el Derecho comparado existen muchos antecedentes. El Código Penal francés admite lo que denomina “control sociojudicial”[15]. Se define como la obligación del condenado de someterse, bajo el control del juez que hace ejecutar la sentencia y durante un período determinado por el tribunal que la dictó, a medidas de vigilancia destinadas a prevenir la reincidencia.  Este período no puede ser mayor de 10 años en asuntos correccionales (délit), ni de 20 años en asuntos penales (crime)[16].  Si la medida de control se dicta al mismo tiempo que una pena de privación de libertad, ese período no comenzará a contar sino a partir de la excarcelación del condenado[17].

El incumplimiento de las obligaciones resultantes de la medida de control se castiga con pena de privación de libertad cuya duración máxima se estipula inicialmente en el fallo condenatorio y no puede exceder de dos años en caso de delito, ni de cinco en caso de crimen.  Corresponde al juez que hace ejecutar la sentencia, si procede, ordenar la ejecución total o parcial de la condena.

Las obligaciones del control sociojudicial, establecidas en virtud del fallo condenatorio, son las previstas en el artículo 132‑44 del Código Penal[18] , a las que se suman determinadas obligaciones específicas: prohibición de aparecer en lugares habitualmente frecuentados por menores, de visitar a menores o tener relación con ellos, de ejercer una actividad profesional o voluntaria que conlleve un contacto regular con menores.  Esta medida, que sólo podrá dictarse en los casos previstos en la ley, se impone en caso de homicidio o asesinato precedido o acompañado de violación, torturas o actos crueles, así como en caso de agresiones sexuales (incluida la exhibición sexual), corrupción de menores, grabación de la imagen de un menor con fines pornográficos, difusión de mensajes de violencia o pornográficos y acosos sexuales de un menor.

Si mediante peritaje médico se determina la conveniencia de que el acusado se someta a tratamiento, la jurisdicción podrá pronunciar un mandamiento de atención médica.  En caso de homicidio o asesinato de un menor, precedido o acompañado de violación, torturas o actos crueles, el peritaje deben practicarlo dos expertos.  En un decreto de 18 de mayo de 2000 se prevén las condiciones de ejecución de esta nueva medida que supone la participación de un médico coordinador, la selección por el condenado de un médico de cabecera y el control, durante la aplicación de la medida, por parte del juez que hace ejecutar la sentencia.  El condenado no podrá ser sometido a ningún tratamiento sin su consentimiento. No obstante, si se niega, se podrá ejecutar la sentencia de privación de libertad pronunciada por el tribunal[19].

El Derecho italiano también dispone de un sistema dual de reacción penal ante el delito. Una de sus bases es la definición de los que denomina “delincuentes por tendencia”. De acuerdo con su Código Penal “será declarado delincuente por tendencia quien, aun no siendo reincidente, delincuente habitual o profesional, cometa un delito no culposo contra la vida o la integridad física de las personas, (…) siempre que (…) revele una especial inclinación al delito, que encuentre su causa en la índole especialmente malvada del culpable”[20] .

Además de la pena, “la declaración de tendencia a delinquir” supone la aplicación de medidas de seguridad, entre las que se encuentra la libertad vigilada. Esa declaración “no puede ser pronunciada más que con la sentencia de condena” y se extingue “por efecto de la rehabilitación”[21]. Las medidas de seguridad se aplicarán a las personas socialmente peligrosas, que hayan cometido un hecho previsto por la ley como delito[22].

Las que hayan sido impuestas junto a una pena privativa de libertad serán cumplidas después de la extinción de la pena[23]. No podrán ser revocadas mientras la persona sometida a ellas no deje de ser socialmente peligrosa y, para hacerlo, tiene que haber transcurrido el período mínimo previsto por la ley, que en el caso de los “delincuentes por tendencia” es de cuatro años (art. 217).

En el Reino Unido, la Criminal Justice Act (2003), “que  impone penas obligatorias y mínimas, y reduce la capacidad de los jueces de adaptar la sanción a los casos particulares"[24], incorpora dos modalidades similares a la libertad vigilada. Según la ley, la comisión de dos delitos sexuales, cuando hay riesgo de repetición futura, justifica una “extenden sentence” o una “indeterminate sentence”. La primera implica el sometimiento de la persona a un período de seguridad tras el cumplimiento de la pena. La segunda, que está dirigida a los supuestos más graves, puede consistir en una “sentence for public protection”, que tiene una duración mínima no inferior a diez años de prisión, o en la imposición de una pena de cadena perpetua (“life sentence”)[25].

En Australia, la reciente regulación para delitos sexuales (Dangerous Sexual Offenders Act, de 2006) prevé también la libertad vigilada si tras el cumplimiento de la pena de prisión sigue subsistiendo un pronóstico de peligrosidad[26].

El sistema penal de Canadá puede declarar al condenado “delincuente a controlar”, siempre que sea condenado a un mínimo de dos años y, presente riesgo real de reincidencia. En este caso puede ser sometido a un período de vigilancia de un máximo de diez años, después de haber cumplido la pena de prisión[27]. El delincuente sometido a vigilancia de larga duración inicia su período de libertad vigilada una vez que termina su período de prisión. Todas las otras penas accesorias, distintas a la prisión, y las medidas de seguridad impuestas son concurrentes con ella. El sometido puede solicitar la reducción o finalización del período de libertad vigilada, si no presenta un riesgo de reincidencia ni una amenaza para la colectividad. La carga de la prueba corresponde al demandante[28].

 

En el caso de que el condenado sea declarado “delincuente peligroso”, puede imponerle una pena de prisión indefinida[29] o, cuando sea por duración determinada, someterle a liberta
d vigilada en un régimen análogo al anterior.

 

El Código Penal alemán establece también el sistema de libertad vigilada[30], como medida de seguridad dirigida a contrarrestar la peligrosidad revelada en la comisión de hechos delictivos. Si alguien realiza un hecho punible que lleve aparejado una pena de privación de libertad de al menos seis meses, y sólo en los casos en los que esté previsto por la ley específicamente por la ley la sujeción a la vigilancia judicial, el tribunal puede ordenar, junto a la pena, la custodia de seguridad (Sicherungsverwahrung), siempre que exista el peligro de que el condenado cometa nuevos hechos delictivos[31].

 

La sujeción a la supervisión judicial del comportamiento tiene una duración mínima de dos años y máxima de cinco, aunque el tribunal puede acortar ese período máximo. También puede ordenar que se sobrepase y llegue a tener una duración indefinida cuando el condenado no consienta o no cumpla con una orden que lo obligue a someterse a un tratamiento curativo o de desintoxicación y se pueda temer un riesgo para la comunidad por la comisión de posteriores hechos punibles relevantes[32].

 

El contenido de las órdenes o reglas de conducta (weisungen)  que configuran la libertad vigilada, que tiene que estar exactamente determinado por el tribunal para no violar el principio de certeza establecido en el artículo 103 II de la Ley Fundamental, puede venir dado por una serie de obligaciones y prohibiciones entre las que se pueden encontrar la de abandonar de residencia sin el permiso del ente de vigilancia, no acercarse a determinado lugar, no emplear o alojar a determinadas personas, no desempeñar determinadas actividades, no poseer determinados objetos o no conducir vehículos. También puede incluir la obligación de presentarse con cierta periodicidad al ente de vigilancia o ante otra entidad oficial y comunicar los cambios de lugar de residencia o de trabajo. En ningún caso se pueden imponer exigencias “imposibles de cumplir”, en el sentido de que resulten incompatibles con el modo de vida del condenado[33].

 

Durante el periodo en que esté sometido al sistema está bajo la supervisión de una entidad de vigilancia y, si además está en libertad condicional, de un asistente especial. Ambos, en su caso, tienen la misión de supervisar la conducta, prestar ayuda y asistencia al condenado para el cumplimiento de las obligaciones que se le hayan impuesto. En caso de que el condenado viole las órdenes judiciales establecidas, durante el período de vigilancia, será castigado con multa o con pena privativa de la libertad de hasta un año. El hecho sólo puede ser perseguido a petición de la entidad supervisora[34].

 

Los Estados Unidos, en mayor grado todavía que en Inglaterra, han sido el lugar en el que el desarrollo de las medidas de seguridad ha ido más marcadamente unido al pensamiento de inocuización[35] que ha impregnado, en mayor o menor grado, las legislaciones penales actuales de todos los países[36]. En los años ochenta, la principal medida para abordar el problema de los que algunas legislaciones denominan “delincuentes por tendencia”, en particular los de naturaleza sexual, era el internamiento civil (civil commitment), consistente en el ingreso por tiempo indeterminado, hasta su curación, en centros psiquiátricos con el propósito de rehabilitación y tratamiento.

 

En la década de los noventa la situación dio un giro: se abandonó la línea terapéutica, de la que se desconfiaba, y se orientó hacia una política criminal de tolerancia cero, punitivista e inocuizadora, que busca una exclusión o un apartamiento lo más intenso posible del delincuente de la vida social. El hito fronterizo puede considerarse que se estableció en el estado de Washington, con la Sexual Violent Predators-Laws, de 1990. A partir de ahí, al finalizar el cumplimiento de la pena, al autor del hecho delictivo se le imponía una media de vigilancia, aislamiento y control que no sólo tenía como objetivo el propósito de tratamiento (civil commitment) sino principalmente evitar los riesgos que supusiera para la comunidad (involuntary commitment).

 

La generalización de esas medidas no sólo a los autores de delitos sexuales sino a otros tipos de delincuentes se realizó, a partir de ese mismo año,  a través de la Community Protection Act. La extensión a la mayoría de los estados hizo que su regulación variara, pero tenía como elemento común que el delincuente sometido a ella, que hubiera cumplido su condena, debía permanecer privado de libertad o en libertad vigilada, por su peligrosidad para la comunidad, por tiempo indeterminado hasta que dejara de representar un peligro. Los requisitos para adoptar esa medida varían de un Estado a otro, pero por lo común basta que su conducta haya afectado a dos o más víctimas y que exista un pronóstico de reincidencia.

 

Otra de las reglas que pueden configurar, en Estados Unidos, el sistema de libertad vigilada es la existencia de registros públicos, que ofrecen información a la sociedad sobre la identidad y la localización de ciertos delincuentes sexuales.  Inicialmente sólo obligaban a quienes se encontrasen en libertad vigilada a registrarse ante las autoridades administrativas que debían ejercer control sobre ellas. A partir de 1994, las Community Notification Laws, que han adoptado la mayoría de los estados, clasifica a los delincuentes peligrosos en tres niveles, según su grado de peligrosidad. Se establece una relación directa entre esta variable y la amplitud del ámbito de quienes pueden recibir información.

 

Si el sujeto está calificado en el primer nivel, correspondiente a un riesgo moderado, sólo las autoridades públicas encargadas de su custodia pueden tener acceso a la información. Si el nivel es II, con un riesgo medio, cualquier organización de interés general puede tener acceso a los datos sobre el delincuente. En el nivel III, que implica un riesgo elevado, todos los ciudadanos tienen derecho a recibir esa información.  Eso se traduce en que los datos están disponibles en internet y consisten en proporcionar, entre otros, el nombre y apellidos, la fotografía, el domicilio y la información sobre la condena.

 

 

LA LIBERTAD VIGILADA EN EL PROYECTO DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL. MOTIVACIÓN Y FINALIDAD

El propósito de la incorporación de esta nueva figura penal, denominada libertad vigilada e introducida definitivamente en el Proyecto como mediada de seguridad, atendiendo a la sistemática que presenta, es doble:

 

 a) Incorporar una alternativa más, como medida no privativa de libertad, que puede imponer el juez o tribunal cuando en los casos previstos en los arts. 101 a 104 (dirigidos a quienes están exentos de responsabilidad criminal o tienen eximente incompleta), se impongan medidas privativas de libertad[37]. Aquí  se muestra simplemente la posibilidad de sustitución de una medida privativa de libertad (el internamiento en un centro no penitenciario) por otra no privativa de libertad (la libertad vigilada).

 

 b) El segundo argumento para la introducción de la figura de la libertad vigilada es proporcionar un medio de seguimiento y control de los terroristas y delincuentes sexuales de carácter postpenal. El fundamento declarado es la incapacidad que en ocasiones presentan las condenas de prisión para conseguir los fines de reeducación y reinserción del delincuente, un objetivo que recoge el texto constitucional como finalidad del sistema penal.

 

En la Exposición de Motivos del Proyecto, que no ha variado su redacción respecto al Anteproyecto en el que la libertad vigilada tenía ese carácter híbrido entre pena accesoria y medida de seguridad, se atiende sólo a la segunda motivación mencionada. De una manera muy nítida, expresa:

 

                “Como es sabido, en el ordenamiento jurídico español la rehabilitación y la reinserción social del delincuente constituyen el objetivo prioritario del sistema de penas, y en particular de la pena privativa de libertad. Es notorio, sin embargo, que determinados perfiles criminológicos se hacen más resistentes a ese efecto rehabilitador de la pena, en la medida en que ésta no resulta suficiente o adecuada para excluir un elevado riesgo de reincidencia, ya sea porque la inclinación delictiva del sujeto aparece vinculada a determinados trastornos de personalidad o de conducta, como ocurre con cierta frecuencia en el ámbito de los delitos contra la libertad y la indemnidad sexual, ya sea porque —como sucede en el caso de los terroristas— su actuar se enmarca en una actitud de índole pretendidamente ideológica, que comporta la negación de la condición delictiva misma de su conducta, y por tanto el rechazo radical de la pena como respuesta legítima del Estado de Derecho, y la consiguiente resistencia a sus consecuencias”[38].

 

El propio Proyecto niega explícitamente que el propósito de esta nueva figura postpenal o postpenitenciaria tenga una finalidad neutralizadora[39]. Sin embargo, la utilización de nociones como los “delincuentes por tendencia” (con una inclinación delictiva vinculada a determinados trastornos de personalidad) o los que podrían denominarse “delincuentes por convicción” (con una actitud pretendidamente ideológica y rechazo radical de la pena como respuesta legítima del Estado de Derecho) y la insistencia de la Exposición de Motivos del Proyecto en equiparar los delitos sexuales y los de terrorismo, a la hora de justificar esta nueva figura penal pueden, como indica el Informe del Consejo Fiscal, estimular “las críticas que pretenden ver en esta iniciativa legislativa inconvenientes reflejos de lo que se ha dado en llamar derecho penal simbólico o incluso derecho penal del enemigo”[40].

 

Sin entrar, por ahora, en los medios materiales de los que se dote para lograrlo, la finalidad declarada de la libertad vigilada es facultar u obligar a los jueces a imponer en sus sentencias una serie de obligaciones (órdenes de conducta) que deberá cumplir el condenado, para facilitar su reinserción en la sociedad, una vez finalizada la pena de prisión.

 

Se trata, en esta segunda vertiente, que es en la que se centra fundamentalmente el proyecto, de acomodar el sistema de ejecución penal a los pronósticos de peligrosidad que se suponen a los sujetos de esos dos tipos de delitos (“por tendencia” o “por convicción), sobre los que se anticipa que su paso por un centro penitenciario, por larga que sea la condena a la que hayan sido sometidos, no tendrá un efecto rehabilitador y es necesario añadir un nuevo argumento penal, la medida de libertad vigilada, para lograrlo.

 

Esa finalidad de la libertad vigilada reconoce o anticipa el problema de la reincidencia en los delitos sobre la libertad sexual y el terrorismo y, por lo tanto, los escasos resultados obtenidos por el sistema penitenciario en materia de rehabilitación y reinserción social. Además, no sólo se fundamenta en el propio fracaso del sistema penitenciario como elemento rehabilitador (en contra de sus propios fundamentos declarados), sino que además, anticipa un pronóstico negativo de la rehabilitación en el momento de extinción de la condena, especialmente cuando se trata de delitos contra la libertad sexual y de terrorismo[41]. Se impone en la misma sentencia, por muy prolongada que sea la pena a la que ésta condene. El pronóstico de peligrosidad futura de los sujetos, cuando tenga que aplicarse la medida de seguridad, una vez finalizada la pena de prisión, se presume ex lege, por la mera comisión del hecho delictivo.

 

 

PROBLEMAS JURÍDICOS DE LA LIBERTAD VIGILADA. PLANTEAMIENTO GENERAL

En un sistema dualista como el que presenta el derecho penal español, la libertad vigilada, como el resto de medidas de seguridad, constituye junto con las penas, una de las consecuencias principales del delito. A diferencia del principio de culpabilidad, que fundamenta la imposición de penas, el principal argumento que sirve de fundamento a la libertad vigilada, como al resto de las medidas, es el de aseguramiento o la peligrosidad del sujeto, basado en una probabilidad razonable de comisión futura de nuevos hechos delictivos.

 

El sistema de medidas de seguridad vigente en el ordenamiento penal español se caracterizaba hasta ahora por otras dos notas. En primer lugar, se dirigían hacia las personas que, habiendo cometido un hecho delictivo, estaban exentas de responsabilidad criminal o disponían de una eximente incompleta por no saber o entender lo que hacían o por no tener voluntad de hacerlo al tener anuladas o alteradas sus facultades psíquicas[42].

 

La otra característica era la inexistencia general de las medidas de seguridad postpenales, debido tanto a quien estaban dirigidas como a la interpretación que se hacía del art. 6 CP de establece que “no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el límite necesario para prevenir la peligrosidad del autor”.

 

La reforma que incorpora la libertad vigilada  implica una modificación sustancial del sistema debido al carácter predominante que se atribuye a la peligrosidad criminal del sujeto, manifestado en la comisión del hecho delictivo, y la presunción de que esa peligrosidad subsistirá en el momento de finalización de la condena. Esto hace que su ámbito “natural” de aplicación sea precisamente la situación postpenal. La restricción adicional de derechos que se realiza, una vez abonada la pena, no tiene que ver con el cumplimiento de ésta, sino con una presunta peligrosidad futura del sujeto que se deriva de la gravedad actual de los delitos.

 

El centro de gravedad propio de esta nueva figura penal se desplaza, respecto al que había sido hasta ahora el ámbito más propio de las medidas de seguridad, desde los exentos de responsabilidad criminal o semi imputables, a los condenados que han cumplido su período de internamiento en un centro penitenciario, y desde una posición vicarial de la medida de seguridad respecto a la pena, a una acumulación posterior al cumplimiento de la pena de prisión.

 

La novedad de perspectiva que introduce, hace decir al Consejo General del Poder Judicial que “la libertad vigilada como medida resulta de muy problemática integración –sin una reforma más profunda de sus presupuestos– en un sistema penal como el español que circunscribe el tratamiento de los estados de peligrosidad a los reos en quienes se haya demostrado la concurrencia de causas excluyentes o limitativas de responsabilidad”[43].

 

Una objeción que puede tener mayor alcance, si se piensa que el cumplimiento de la pena agota la responsabilidad criminal del sujeto, es la que plantea el Consejo Fiscal, en su Informe sobre el Anteproyecto de Reforma, en el que la libertad vigilada estaba calificada todavía como pena. Afirma que una medida de seguridad postpenitencia, como la libertad vigilada, puede originar el
problema en el actual sistema constitucional de su catalogación como postdelictual porque “no faltan opiniones que apuntan que, aceptado el principio de que el cumplimiento de la pena extingue la responsabilidad criminal, cualquier restricción de derechos impuesta a posteriori en virtud de un pronóstico desfavorable pueda traducirse, más allá del juego de etiquetas, en una medida en realidad predelictual”[44].

 

En la misma idea insiste el Dictamen del Consejo de Estado, citando el informe del Consejo Fiscal, sobre los problemas que plantea la configuración de la libertad vigilada de acuerdo con el Proyecto. Además, desde otra perspectiva, recoge las ideas del informe elaborado por el Consejo General de la Abogacía que indica que el proyecto “impone la medida sobre la base de un juicio de peligrosidad que se asume que subsiste siempre para hechos de naturaleza sexual o terrorista, algo que podría oponerse a la presunción de inocencia. Apunta, así, que la reforma proyectada puede suscitar dudas de constitucionalidad, desde la perspectiva del artículo 25.2 de la Constitución, dada la finalidad estrictamente neutralizadora de la medida; y añade que la acumulación de la libertad vigilada por el período máximo que establece la reforma, unido a la posibilidad de cumplimiento íntegro de la condena por un plazo de hasta cuarenta años, ofrecen como resultado penas que pueden alcanzar cincuenta años, lo que exige analizar su constitucionalidad a la luz de la prohibición de la cadena perpetua y de la finalidad resocializadora de las penas y las medidas de seguridad establecida por el artículo 25.2 de la Constitución Española”[45].

 

 

INCERTIDUMBRES EN LA FASE DE IMPOSICIÓN

 

En los casos previstos en los arts. 1001 a 104 CP, referidos a personas en las que concurren causas excluyentes o limitativas de responsabilidad pero que, por su estado de peligrosidad, pueden verse sometidos a una medida de aseguramiento, la imposición de la libertad vigilada no despierta ningún problema dogmático de incompatibilidad con el actual sistema penal.

 

El asunto es distinto cuando se plantea como medida de seguridad no privativa de libertad, impuesta simultáneamente con la pena de prisión y ejecutada de forma sucesiva a ella. Como se ha visto, de acuerdo con la reforma, la medida de libertad vigilada iniciará su cumplimiento a partir del momento en que finalice la pena privativa de libertad.

 

En esos casos expresamente previstos, en los artículos mencionados del Proyecto[46], la nueva medida penal deberá ser impuesta preceptivamente por el propio juez o tribunal sentenciador, en la misma sentencia que impone la pena privativa de libertad. Después de abandonadas propuestas iniciales, que establecían una duración completamente desproporcionada, el último proyecto y el texto aprobado en el Congreso establece que la duración de la libertad vigilada impuesta en la sentencia deberá estar entre uno y cinco años, en el caso de delitos menos graves, y entre cinco y diez años, en el caso de delitos graves[47].

 

Como ya se ha indicado, en un sistema penal como el vigente las medidas de seguridad tienen un carácter de aseguramiento dirigido o restringido, en general, a abordar los estados de peligrosidad que pueden presentar las personas que han cometido un hecho delictivo pero en las que concurren causas excluyentes o limitativas de responsabilidad criminal. En este contexto, la imposición preceptiva de la medida de libertad vigilada en la propia sentencia que establece la pena privativa de libertad, fundamentado exclusivamente en el tipo de delito cometido, configura un Derecho Penal simbólico o de excepción, que rompe con el fundamento que a las medidas de seguridad se les atribuye en el sistema jurídico.

 

Por más que declare la larga exposición de motivos del Proyecto que su intención es lograr, a través de la libertad vigilada, el éxito en el proceso de rehabilitación y reinserción que no ha logrado la pena, todo lo anterior atenta contra el carácter de prevención especial que tienen las medidas de seguridad, porque todo el pronóstico de peligrosidad del sujeto se fundamenta en el tipo delictivo (delitos sexuales o terrorismo) que ha realizado. Tiende a caer, a través de esas nociones difusas de delincuentes “por tendencia” o “por convicción”, en un Derecho Penal de autor, alejado de todos los principios que fundamentan el actual Derecho Penal.

 

Lo anterior puede hacer que la libertad vigilada se presente como una medida de seguridad desnaturalizada, desprovista de sus fundamentos, y limitada a imponer unas meras reglas de conducta, que deberán cumplirse cuando la pena termine, con independencia del pronóstico de peligrosidad que tenga entonces el individuo. Esto no se puede decir que fomente precisamente la seguridad jurídica sobre las consecuencias del delito. Además, aunque la libertad vigilada no sea una medida privativa de libertad, puede imponer limitaciones a su ejercicio, como las restricciones a la libertad de residencia o de actividad, que afectan de manera significativa a ese derecho. Difícilmente pueden encontrar su justificación en el mero aseguramiento o la neutralización del delincuente, sin que se vean afectados de manera significativa los fundamentos del sistema.

 

Hay algo más, ya mencionado y que destaca el Informe del Consejo Fiscal. Si se destaca el carácter retributivo de la pena hay que concluir que, una vez cumplida, el individuo que la ha padecido queda exento de responsabilidad criminal, con independencia de los efectos agravantes que pueda tener la reincidencia para el enjuiciamiento de futuros delitos[48]. Eso indica que una medida de seguridad, impuesta junto a la pena pero que debe ejecutarse una vez cumplida la privación de libertad, puede incurrir en un fraude de etiquetas. Precisamente por tratarse de una medida postpenal se constituye en una media predelictual, expresamente prohibida tanto por el actual Código Penal como por la Constitución, según la interpretación del Tribunal Constitucional.

 

Quizá teniendo en cuenta estos problemas la propia Exposición de Motivos del proyecto indica que “la libertad vigilada es una medida de seguridad que el Tribunal impone, de manera facultativa o preceptiva, según la propia norma señala en cada caso, y cuyo contenido se concreta en una serie de limitaciones, obligaciones, prohibiciones o reglas de conducta, aplicables separada o conjuntamente, dentro de los márgenes de duración específicos que en su caso resulten de la parte especial del Código. Y que puede modificarse, ya en fase de ejecución, atendiendo a la evolución del sujeto y mediante un sencillo trámite”[49].

 

Esa sencillez en la tramitación para modificar, hacer cesar o dejar en suspenso las reglas de conducta que configuran la libertad vigilada[50], pueden tener efectos decisivos en su aplicación práctica, pero indudablemente  no modifican el carácter de las objeciones dogmáticas que se pueden establecer.

 

 

PROBLEMAS EN LA FASE DE EJECUCIÓN:

 

La medida de libertad vigilada que se impone en la sentencia, junto con la pena privativa de libertad, es inicialmente una carcasa vacía de contenido que sólo tiene determinada su dimensión temporal. Las medidas prohibitivas, preventivas o restrictivas de movimientos en las que puede consistir están contenidas en la nueva redacción del art. 106.1 del CP que hace el Proyecto[51], pero no está previsto que sean  concretadas en el momento de imposición de la medida
de seguridad, lo que puede acarrear problemas de inseguridad jurídica.

 

Sólo en un momento posterior, “con anterioridad suficiente a la extinción de la pena privativa de libertad, de modo que la medida de libertad vigilada pueda iniciarse en ese mismo momento, el Juez de Vigilancia Penitenciaria (…) elevará la oportuna propuesta al Juez o Tribunal sentenciador, que, con arreglo a dicho procedimiento, concretará (…) el contenido de la medida fijando las obligaciones o prohibiciones (…) que habrá de observar el condenado”[52].

 

Esas atribuciones dadas al Juez de Vigilancia Penitenciaria, con las que se introducen simultáneamente flexibilidad e inseguridad, quizá sean una reminiscencia del Anteproyecto, que hablaba de la “pena de libertad vigilada” y atribuía exclusivamente al Juez de Vigilancia Penitenciaria la determinación de su contenido y el control de su ejecución. Olvidaba algo que después se ha corregido, que al órgano sentenciador le corresponde también el papel de ejecutar lo juzgado. Ahora, en el Proyecto, es el juez sentenciador el encargado de la ejecución, con la asistencia del Juez de Vigilancia Penitenciaria y los “servicios de asistencia social competentes”.

 

En este aspecto, aunque el fundamento la introducción de la nueva figura penal de libertad vigilada es precisamente lograr, como se ha dicho en la Exposición de Motivos, la rehabilitación y la reinserción social del delincuente que no ha logrado el sistema penitenciario, así como la tutela de la seguridad y la libertad del resto de los ciudadanos, sobre los organismos encargados de lograrlo se carece de la más mínima información. No hay mención específica a ningún organismo especializado dirigido a conseguir esos objetivos, ni referencia a ningún asistente que ayude específicamente al sujeto sometido a esa medida a conseguir se reinserción. Se describe el instrumental, pero en ningún caso el procedimiento.

 

Esa desatención que hace la ley, que quizá puedan tener solución en un futuro desarrollo reglamentario, es sólo un aspecto de los problemas relacionados con su ejecución. Más graves son los que pueden derivarse de la articulación de la libertad vigilada con otras penas accesorias y con el propio tratamiento penitenciario al que se verá sometido el sujeto.

 

Sobre las penas privativas de derechos que establecen los arts. 39 y 48 del CP[53] y que se pueden imponer como penas accesorias, el art. 57 establece que los jueces, en los casos de delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, entre otros, podrán imponerlos para que se cumpla por el condenado “de forma simultánea” a la pena de prisión. Además, en los delitos contra quien haya sido cónyuge o haya estado ligada al condenado por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, o contra los ascendientes, descendientes o hermanos “se acordará en todo caso la aplicación de la pena (…) (de prohibición de aproximarse a la víctima) por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave”[54].

 

Como las penas accesorias tienen que cumplirse, al menos en parte, junto a la pena principal, mientras que las obligaciones, prohibiciones y reglas de comportamiento en las que consiste la libertad vigilada pueden coincidir en contenido con las penas accesorias, pero se aplican una vez cumplida la pena principal, esa imposición a la misma persona de dos “penas” iguales por el mismo hecho, con la única diferencia de que tienen que cumplirse en periodos distintos, puede ir contra la prescripción constitucional de ne bis in ídem.

 

Una nueva fuente de conflictos puede derivarse de la articulación que encuentre con el sistema progresivo de cumplimiento de las penas de prisión, previsto en la Ley Orgánica General Penitenciaria. El sistema de progresión en grado que prevé la legislación penitenciaria, junto con la prescripción de que la libertad vigilada se aplica una vez terminada la pena penitenciaria, podría generar situaciones en las que la progresión del penado hacia el tercer grado o la libertad condicional generase, una vez terminada su responsabilidad penal, una situación de libertad vigilada que por sus obligaciones, prohibiciones y reglas de conducta fuese de de peor condición que las responsabilidades penitenciarias que ha dejado atrás. Evidentemente, en la medida que ambas situaciones son restrictivas de derechos, no parece coherente que esto tenga siquiera la posibilidad de ocurrir, porque resultaría de naturaleza contraria e incompatible con el espíritu de cumplimiento progresivo de la responsabilidad criminal.

 

Otro elemento que puede dar origen a cuestiones conflictivas en la fase de ejecución es el intento del Proyecto de dar entrada a las víctimas en la configuración del contenido de la libertad vigilada, hayan formado o no parte del proceso. Según indica la nueva redacción del art. 98.3, “el juez o tribunal sentenciador resolverá motivadamente a la vista de la propuesta o de los informes [emitidos por los facultativos o profesionales que asistan al sometido a la medida de seguridad o por las Administraciones públicas, sobre la situación y la evolución del condenado, su grado de rehabilitación y el pronóstico de reincidencia o reiteración delictiva] (…) oída la propia persona sometida a la medida, así como al Ministerio Fiscal y las demás partes. Se oirá asimismo a las víctimas del delito  que no estuvieran personadas cuando así lo hubieran solicitado al inicio o en cualquier momento de la ejecución de la sentencia y permanezcan localizables a tal efecto”[55].

 

Con independencia de las dificultades previsibles que puede tener la localización de las víctimas una vez transcurrido el tiempo, previsiblemente prolongado, hasta el cumplimiento de la condena y el establecimiento de la libertad vigilada, la norma supone atribuir a las víctimas un papel creciente en la determinación de la política criminal. Si el fundamento de la medida de libertad vigilada es contribuir a la rehabilitación del condenado y reducir su peligrosidad, realizando un proceso que no ha logrado el sistema penitenciario, la participación de la víctima en este aspecto no parece que tenga demasiado fundamento, si no es desde el punto de vista del Derecho Penal simbólico. Con las diferencias que ambas situaciones representan, la pretensión sería análoga a dar entrada a las víctimas en el sistema de progresión en grado del cumplimiento de las penas de prisión que tenga el penado. A fin de cuentas, esta intervención concreta de las víctimas en la configuración de la medida puede servir como instrumento para hacer entrar por la puerta trasera el caduco concepto de “alarma social”, ya expulsado del sistema.

 

Un problema que la regulación de la nueva figura penal de la libertad vigilada no resuelve es la creación de asistentes o agentes de ejecución de la libertad vigilada que atiendan al sujeto en el proceso de rehabilitación y faciliten al juez los informes necesarios para el cumplimiento racional de la medida. Resultan necesarios no sólo para contribuir al éxito de la medida sino también para conocer si cualquier quebrantamiento episódico de las reglas que configuran la libertad vigilada implican o no su violación. Las consecuencias penales que puede tener el quebrantamiento hacen que este aspecto sea muy relevante. Sin embargo, todo esto se omite. No sólo no se indica quiénes serán los agentes encargados de estas tareas sino que ni siquiera hay una referencia a la necesidad de su creación.

 

Esta falta e concreción sobre los requisitos materiales ne
cesarios para la reforma, no es un problema que afecte sólo a la implantación de la medida de libertad vigilada sino abarca todos los ámbitos del Proyecto de modificación del Código Penal. De acuerdo con el Dictamen del Consejo de Estado, “la memoria económica afirma que la reforma proyectada del Código Penal no da lugar a un incremento sustantivo de figuras delictivas que pueda tener repercusión en la población reclusa. Se trata de modificaciones dirigidas a mejorar técnicamente la regulación de las penas y la tipificación de los delitos y su actualización, para dar una respuesta penal más eficaz a las conductas criminales actuales, incorporándose determinadas infracciones en cumplimiento de compromisos internacionales asumidos sin que la incorporación de nuevas infracciones suponga repercusión económica alguna. La creación de la medida de ‘libertad vigilada’ persigue, desde el punto de vista económico, aprovechar los avances tecnológicos, así como otros medios de los que ya dispone la Administración”[56].

 

Así se afirma que ni la implantación de la figura de la libertad vigilada, ni la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ni cualquier otra de las reformas introducidas requiere financiación adicional. Cosa que a cualquier observador externo resultaría obvio, dado lo sobrada que parece estar de recursos la Administración de Justicia y la agilidad de sus gestión, pero que no está mal que se recuerde. “La reforma es absolutamente neutra en relación con los medios materiales y personales de la Administración de Justicia ya que no prevé un incremento de la carga de trabajo de los órganos jurisdiccionales y oficinas judiciales que justifique la adopción de medidas correctoras de carácter coyuntural ni estructural pues no prevé ninguna innovación ni procedimental ni de exigencia de medios nuevos. En relación con la Administración Penitenciaria tampoco va a suponer un incremento de gasto. En conclusión, la aplicación del Anteproyecto resulta, desde el punto de vista económico, neutro para los recursos públicos”[57]. Decir que una reforma que no requiere recursos materiales se implanta en el aire es una metáfora como cualquier otra. El problema es cuando tras ella se encuentran en juego el ejercicio y la limitación de derechos fundamentales.

 

Entre las medidas en las que puede consistir la libertad vigilada, según la relación que hace el art. 106 del proyecto de reforma, se encuentra la “obligación de seguir tratamiento médico externo, o de someterse a un control médico periódico”[58]. El informe del CGPJ ya destacaba los problemas que el cambio sistemático en la incorporación de las medidas de seguridad incorporaba respecto a este asunto[59]. Mientras las medidas se dirigiesen exclusivamente a inimputables o personas con imputabilidad limitada, tanto en el momento de comisión del hecho como en el de cumplimiento de la medida, la obligación de seguir un tratamiento médico podría imponerse legalmente por decisión judicial, bajo el supuesto de que el sujeto sometido a tratamiento no puede adoptar de forma autónoma y plena su decisión de aceptación o rechazo de la intervención médica.

 

Con el Proyecto, la libertad vigilada cambia de carácter, consiste en una serie de reglas de conducta aplicada, como novedad, a personas a quienes se atribuye plena autonomía. No sólo han sido condenadas penalmente sino que, en el momento de ejecución de las medidas en las que consiste la libertad vigilada, han respondido completamente de su pena.

 

La plena autonomía del sujeto para aceptar o rechazar la intervención médica resulta tan íntegra como su capacidad para haber cumplido la condena. Cualquier injerencia en su autodeterminación personal a la hora de ejercitar su derecho a rechazar un tratamiento médico no deseado, atentaría contra la regulación legal de la autonomía del paciente, recogida en la ley 41/2002.

 

La ilegalidad de los tratamientos médicos coactivos a personas capaces, podría cuestionarse, como se ha hecho en alguna ocasión, alegando la especial situación de dependencia en la que se encuentra el sujeto respecto al sistema penal o, en otros términos, el especial deber de tutela que tiene el sistema respecto a los sujetos sometidos a él. La interpretación dada por el Tribunal Constitucional para casos análogos de vulneración de la autodeterminación del sujeto respecto al tratamiento médico[60], indica que supone un atentado contra la dignidad de la persona, reconocido en el art. 10.1 CE, lo que impide acudir a ese recurso.

 

La alternativa que propone el informe del CGPJ para solucionar este problema es acudir, como hace la legislación alemana, dentro del derecho comparado, es acudir a un “modelo promocional no coactivo”[61]. Consistiría en establecer una duración relativamente menor de la libertad vigilada, en los casos en los que el sujeto diese su consentimiento al tratamiento médico propuesto.

 

En un sentido similar, el dictamen del Consejo de Estado rechaza la legalidad de la imposición de un tratamiento médico, cuando se dirige a personas plenamente capaces. Propone como alternativa una redacción más abierta, que se limite a prescribir la obligación de acudir, sólo acudir, a un centro médico en determinados períodos[62], No se obliga al tratamiento médico, sino que se aplica el mencionado método promocional no coactivo. Por su parte, el Informe del Consejo Fiscal calla respecto a este problema.

 

La recepción de estas críticas, afectaron al paso del Anteproyecto al proyecto, aunque de una manera peculiar. La nueva redacción del art. 103.2 establecía que “no se considerará quebrantamiento de la medida la negativa del sujeto a someterse a tratamiento médico, pero sí la interrupción injustificada de dicho tratamiento cuando lo haya consentido”[63]. Indudablemente ese cambio no solucionaba ninguno de los problemas planteados. La legitimidad del rechazo a un tratamiento médico, tanto si se realiza desde el inicio como si sobreviene en un momento posterior, está amparada por los mismos argumentos[64].

 

Respecto al incumplimiento de la libertad vigilada, quebrantando las distintas obligaciones en las que puede consistir, el Anteproyecto de reforma establecía que, en ese caso, “el juez de vigilancia penitenciaria, a la vista de las circunstancias concurrentes y oído el Ministerio Fiscal podrá modificar las obligaciones o bien proceder de conformidad con lo establecido en el art. 468 (que tipifica el delito de quebrantamiento de condena)”[65].

 

Las objeciones del CGPJ a esa redacción se basaban en proponer que ese incumplimiento, para poder ser considerado como tal, fuese reiterado. Sólo en ese caso, según su opinión, se podría justificar que el incumplimiento de unas reglas de conducta se considerase delito. Incluso esta solución dejaría subsistente el problema de que el quebrantamiento de diversas obligaciones no resultaría en distintos delitos porque “el concurso real entre varios delitos de quebrantamiento de condena no es técnicamente posible, ya que el sujeto estaría quebrantando la misma condena, aunque ésta le imponga distintas obligaciones”[66]. En su Informe, el Consejo Fiscal destacaba la “aparente contradicción” de penal el incumplimiento de una medida no privativa de libertad con una punición agravada. Consideraba que esto podía estar justificado en argumentos de política criminal, pero no dejaba de constituir una “exasperación punitiva”[67].

 

El Proyecto se hacía eco de esas objeciones y exigía que el incumplimiento fuera “reiterado o grave; revelador de la v
oluntad de no someterse a las obligaciones impuestas sustrayéndose así al cumplimiento de la condena”[68]. Subsiste, sin embargo, la imprecisión. La ausencia de criterios que permitan guiar la actuación judicial para decidir cuándo bastaría la modificación de las medidas y cuándo sería necesario deducir testimonio por quebrantamiento de condena.

 

El problema puede asociarse con otro déficit estructural que presenta la regulación de la nueva figura. La ausencia de asistentes o agentes de la libertad vigilada[69], que faciliten los informes especializados necesarios sobre las reglas de conducta que son pertinentes, su grado de cumplimiento y los efectos que tienen. Su ausencia hace perder contenido a este mecanismo complementario de control penal, posterior al cumplimiento de la pena.

 

Además, un instrumento que quiere lograr, mediante el control postpenitenciario, los objetivos de rehabilitación y reinserción que no ha logrado la condena, tiene que ser necesariamente costoso, a no ser que, efectivamente, vaya dirigido a una mera neutralización y se crea que puede lograrse mediante un simple recurso tecnológico, en la forma en que lo establecía el art. 49bis.3 del Anteproyecto. “Para garantizar el cumplimiento efectivo de la pena [de libertad vigilada] el juez o tribunal podrá acordar la utilización de medios electrónicos que permitan la localización y seguimiento permanente del reo”. Algo que en el Proyecto se ha transformado en la posibilita de acordar “la obligación de estar siempre localizable mediante aparatos electrónicos que permitan su seguimiento permanente”[70]. Tanto si se orienta hacia una acción positiva de reinserción, como si gravita sobre las puras medidas de control, que es lo que parece deducirse del análisis de las reglas de conducta que pueden configurar la libertad vigilada (art. 106.1 del Proyecto), la compatibilidad con las afirmaciones de la Memoria económica, que postulan un coste nulo de la reforma, son difíciles de entender.

 

 

FINAL DE PARTIDA. LA CONFIGURACIÓN PARLAMENTARIA DE LA LIBERTAD VIGILADA

 

Durante su tramitación parlamentaria, en su debate en el Congreso, el Proyecto de reforma del Código Penal recibió tres enmiendas a la totalidad[71]. Aunque carentes de un fundamento común, tendían a destacar la preocupante tendencia al endurecimiento punitivo, su vulnerabilidad a las “presiones mediáticas, a legislar “en caliente”, la pretensión de resolver cualquier conflicto acudiendo al Código Penal y la consiguiente volatilización del principio de última ratio como límite de la legislación penal. Cuestionaban también la extensión de su ámbito de acción a supuestos que anteriormente estaban sujetos a un régimen administrativo o civil.

 

Desde el punto de vista criminológico, todas ellas destacaban la paradoja de que exista uno de los porcentajes de población reclusa más altos de Europa (164 presos por cada cien mil habitantes), mientras las tasas de criminalidad no alcanzan la cifra de 48 por cien mil, muy lejos de los más de 70 por cien mil que resulta como media en el conjunto de los países de Europa. Un resultado que se explica, en términos dinámicos, porque el conjunto de la población penitenciaria se ha cuadruplicado en los últimos treinta años, mientras el aumento general de la población durante ese mismo período  ha sido inferior al treinta por ciento.

 

Todo eso ha configurado, consideran los enmendantes, “una opinión pública errónea en torno a la criminalidad y a la seguridad ciudadana”[72]. Una tendencia a la utilización del término seguridad “únicamente vinculado a la delincuencia. Sin considerar en toda su amplitud los aspectos sociales que influyen en la seguridad y en la percepción social de la misma”[73].

 

En relación concreta a la libertad vigilada, la enmienda presentada por el BNG la considera, a la par que una de las más importantes novedades, uno de los principales argumentos que le hacen oponerse a la reforma. Es cierto que no deja de ser sintomático que su redacción caiga en el desconcierto creado por el cambio de sistemática del Anteproyecto al Proyecto y se refiera a ella como “la nueva pena accesoria de la libertad vigilada”. En cualquier caso, considera que “cuestiona abiertamente el art. 25.2 de la Constitución, que establece la reinserción del penado como objetivo de la pena, y la doctrina del Tribunal Constitucional, que considera que la preparación para la libertad de un penado es un supuesto irrenunciable”[74].

 

La presunción de peligrosidad que hace la Exposición de Motivos del Proyecto, considerando que subsistirá una vez cumplida la condena, especialmente en los delitos contra la libertad sexual y el terrorismo, parecen avalar esa opinión. Con esa concepción el Proyecto instala la pena, y su cumplimiento en el sistema penitenciario, en una interpretación meramente punitiva y retributiva, desnuda de cualquier elemento de prevención y, sobre todo, de un fin reeducativo y reinsertador. Aparte de las consideraciones mencionadas, el BNG no presentó en el Congreso ninguna enmienda particular a la regulación propuesta de la libertad vigilada.

 

Las enmiendas presentadas por el PNV se dirigen, en primer lugar, a destacar la evolución hacia el endurecimiento de la legislación penal. Si el Código Penal de 1995 se consideró “el más duro de los existentes en el derecho comparado”, las reformas posteriores han acentuado esa deriva. Un endurecimiento que “no sólo no va a resolver los problemas sociales y los problemas a los que no está llamado el Código Penal a ser fórmula de resolución (…) sino que seguimos, en virtud de un posicionamiento testimonial, acogidos a los requerimientos de las llamadas reformas (…) a golpe de alarmas sociales”[75].

 

No deja de resultar paradójico que la denuncia de ese carácter expansivo e inocuizador que está adquiriendo el Derecho Penal venga asociado, en su intervención, con un elogio sin límites a Jakobs, que es el principal valedor actual de la noción de “derecho penal del enemigo” y de la concepción del sujeto que comete determinados delitos como “no persona”. Con una imagen que es difícil no calificar de distorsionada, afirma: “Estamos convergiendo peligrosamente hacia lo que advierte Günter Jakobs, el mejor penalista en mi opinión que existe en la actualidad, configurando nuestro derecho penal como un derecho penal del enemigo[76], versus el derecho penal del ciudadano, que es el que debería articular cualquier Estado democrático que tenga una visión de la utilización del derecho penal humanista y destinada teleológicamente a la resocialización de los delincuentes; pero no, vamos en sentido contrario”[77].

 

En el ámbito de la regulación de la libertad vigilada, la crítica se orientaba en una doble vía. En primer lugar, era posible que sumase diez años más de libertad vigilada a los cuarenta de cumplimiento efectivo de la condena que, desde la reforma de 2003, puede llegar a recaer sobre los sujetos en los que se produce concurrencia de penas. Esto configuraba, según su argumentación, unos elementos que “consolidan la prisión perpetua”. La otra vía de argumentación seguía las objeciones ya presentadas por el CGPJ y el Consejo de Estado para quienes resultaba constitucionalmente dudoso la posibilidad de imponer medidas de seguridad postpenales a quienes, teniendo plena capacidad y siendo plenamente imputables, habían cumplido con todos los aspectos retributivos de la pena y se encontraban, por lo tanto, según este argumento, libres de cualquier responsabilidad
criminal.

 

La enmienda se plantea, por lo tanto, “el dilema de si resulta legítimo imponer medidas de seguridad a personas imputables que ya han liquidado su condena”[78]. Lo que recogía ese dilema, a fin de cuentas, es si la ruptura con el sistema dualista de penas y medidas de seguridad, que atribuía las segundas a los semimputables o inimputables, y reservaba las primeras a quienes fueran plenamente imputables, podía realizarse sin afectar a la coherencia interna del sistema. Si era posible un sistema de acumulación de penal y medidas de seguridad postéales que no afectase a la prohibición del bis in idem o no implicasen la imposición de medidas de seguridad predelictuales[79].

 

En síntesis, por lo que respecta a la libertad vigilada, la oposición de ese grupo parlamentario a la reforma se fundamentaba en tres argumentos complementario: supone una prolongación ilegítima de la pena, se impone para su cumplimiento una vez que la pena se ha satisfecho y se basa en un pronóstico de peligrosidad futuro que no tiene fundamento. En cuanto a la prolongación, consideraban que “las medidas de vigilancia (…) no supone más que introducir de tapadillo en nuestro ordenamiento jurídico, por la puerta de atrás, la cadena perpetua”[80].

 

En el segundo aspecto, los argumentos ya han sido reiterados. “Criminológicamente es discutible que a un imputado que ha cumplido la totalidad de la pena impuesta se le puedan incorporar elementos onerosos para sus libertades personales, porque un imputado que ha cumplido la totalidad de la pena impuesta recupera la indemnidad de sus derechos civiles, absolutamente todos, que es un precepto que dimana de la propia Constitución y del ordenamiento jurídico penal”[81].

 

Respecto a pronóstico de reinserción o peligrosidad que se establece en el momento de imponer la libertad vigilada, junto con la pena, “¿Cómo puede un juez, en el momento de imponer la pena principal, saber sólo por la naturaleza del delito cometido que ese preso, ese ciudadano privado de libertad, no es reinsertable, prescindiendo de los diagnósticos de los juzgados de vigilancia penitenciaria y de los diagnósticos de resocialización de las comisiones ubicadas en los centros penitenciarios? ¿Cómo se puede presumir iuris tantum –no iuris tantum, porque las medidas de seguridad se van a aplicar iuris et de iure– que no es resocializable una persona que ha cometido los delitos para los que están previstas las medidas de seguridad, que suponen una prolongación ilegítima? Es la peor opción de política criminal”[82].

 

En coherencia con esa posición, en lo que respecta a las enmiendas al articulado, el PNV propone eliminar de la reforma del Código Penal toda la regulación de la libertad vigilada[83], con un argumento común: “El Código Penal de 1995 decidió no imponer medidas de seguridad a imputables. Optó por la ilegitimidad de imponer medidas a personas imputables que ya han cumplido su condena y se eliminan las posibilidades de control policial habituales, factibles a colectivos reducidos de personas con características criminológicas de gran peligrosidad cuya condena ha sido ya cumplida”[84].

 

La enmienda a la totalidad presentada por el grupo parlamentario  ERC, IU, EC-V fue defendida separadamente por cada uno de esos grupos. La inclusión de la libertad vigilada tras el cumplimiento de la condena  la consideran una expresión de esa deriva punitivista y asegurativa que denuncian en el conjunto de la reforma. Manifestación de cierto “populismo punitivo, que compromete gravemente la convivencia, las libertades y los derechos individuales”[85]. En su enmienda al articulado los argumentos son sensiblemente iguales a los utilizados por el PNV, incluso compartiendo la misma redacción. Postula, como elemento adicional, su irrelevancia práctica porque “el número de personas con gran peligrosidad tras la condena [la ejecución de la pena] es muy reducido”[86].

 

Otro argumento por el que rechaza la regulación de la libertad vigilada es que “terminará aplicándose a muchos más supuestos de los previstos”[87]. Como una especie de autocomprobación de que ese es un riesgo patente, el mismo grupo parlamentario propone en otra enmienda que la medida de libertad vigilada se extienda para sustituir a las penas accesorias de alejamiento respecto a la víctima[88], que se imponen, entre otros, en los delitos de violencia contra la mujer. Po esto pretenden conseguir  que se de “a las medidas de seguridad de alejamiento el mismo tratamiento de la nueva libertad vigilada, esto es, que se pueda imponer a imputables, por ciertos delitos, y que se pueda revisar durante la ejecución”[89].

De esta manera queda patente que la oposición de este grupo parlamentario a la regulación de la libertad vigilada que hace el Proyecto tiene un carácter menos fundamental que operativo. Lo demuestra, también, el último argumento por el que la rechaza. Lo hace porque la reforma del CP desestima “indebidamente otras opciones, como el recurso a inhibidores hormonales para los delincuentes sexuales”[90].

La utilización de elementos inhibidores de la libido, que en la actualidad consisten principalmente en la utilización de la hormona depo provera, que inhibe la producción de testosterona, no resulta inocua[91] y, en numerosos casos, tampoco eficaz[92]. Aunque existen muchos antecedentes en el derecho comparado, en España no hay ninguna regulación legal específica sobre los requisitos del tratamiento farmacológico aplicable en estos casos, los efectos que tendría sobre el cumplimiento de la pena, la situación penitenciaria o el régimen postpenal[93].

Otra propuesta del grupo parlamentario ERC-IU-IC-V para que se amplíe el ámbito de aplicación de la libertad vigilada se dirige a que pueda sustituir, en algunos supuestos, el cumplimiento penitenciario. De forma que quien cumpla los veinte años de prisión pueda salir, bajo determinadas condiciones, en libertad condicional y “en todo caso que se otorgue la libertad condicional a los veinticinco años de cumplimiento, sustituyendo el resto por la libertad vigilada, con el objeto de evitar que [con] la correlación de condenas y el cumplimiento sucesivo de la mismas pueda alcanzarse (…) de manera subrepticia, la cadena perpetua”[94].

Dentro del grupo parlamentario mixto, la única representante de UPD no establece, a la vista de las enmiendas presentadas, ninguna objeción a que se implante la libertad vigilada, ni a su aplicación a imputables, a su carácter postpenal, a su aplicación obligada a determinados tipos de delitos, a su duración o a su configuración según las distintas reglas de conducta que establece la propuesta de reforma del Código Penal. Las únicas objeciones que manifiesta son de tipo gramatical, proponiendo la sustitución del texto “con anterioridad suficiente” por “al menos dos meses antes”, y la expresión: “en vista del pronóstico positivo de reinserción”, por esta otra: “en vista de los oportunos informes acerca de la situación y de la evaluación del condenado, su grado de rehabilitación, la probabilidad de reincidencia o reiteración delictiva, concretadas todas ellas en un pronóstico positivo de reinserción”[95], lo que demuestra que la ley penal una veces puede configurarse como concreción de la política criminal y otras como despliegue.

El grupo parlamentario popular tampoco expresó ninguna objeción a la que reforma incorporase la libertad vigilada ni a los elementos sustanciales que la configuran. No objeta sus características básicas, lo único que pretende con sus enmiendas es incrementar el carácter asegurativo
de la medida. Para ello propone dos soluciones. En primer lugar, como ya recogió el Proyecto de reforma de 2008, imponer de manera general, no con carácter potestativo para el juez, la obligación de que los sometidos a libertad vigilada estén siempre localizables mediante aparatos electrónicos[96]. Además propone la introducción, recogiéndola del Código Penal Alemán, de la figura de un ayudante de la libertad vigilada. Se designará “en todo caso” y se encargará del cumplimiento de las medidas que se hayan impuesto al condenado.

Esta recepción de las figuras presentes en el derecho alemán no es plena. En éste, el organismo que tutela el cumplimiento de la libertad vigilada tiene también la potestad de ser quien alegue su falta de cumplimiento. Sólo a través de su informe puede iniciare un proceso legal por quebrantamiento de condena, lo que dota al sistema de cierta flexibilidad. En la propuesta presentada aquí, nada se dice al respecto sino que el responsable será el encargado del “control” y “seguimiento”. Si a esto se une la obligación de que el sujeto se encuentre permanentemente localizado puede provocar que existan ciertos automatismos rígidos para determinar el delito de quebrantamiento de condena y para la imposición de sus consecuencias penales.

Por lo que respecta a las reglas de conducta que pueden configurar la libertad vigilada, la propuesta popular consiste en introducir dos nuevas medidas dirigidas a evitar que el condenado por el delito pueda sacar provecho personal o económico de los hechos, “agraviando todavía más a las víctimas”. Para eso propone que se establezca la “prohibición de hacer declaraciones o manifestaciones a la prensa escrita, radiofónica, televisiva o de nuevas tecnologías que supongan un aprovechamiento económico (…) publicar él mismo, ceder los derechos (…) que supongan para él mismo relevancia personal o aprovechamiento económico”[97].

Para el Grupo Popular la libertad vigilada tiene también una función articulada con su propuesta de introducir la “prisión perpetua revisable”, como consecuencia penal de determinados delitos, que según sus palabras no se plantea como “una condena ineludible de por vida, ya que en todos los países se contempla la revisión y la posibilidad de concesión de la libertad vigilada pasado un plazo de tiempo”[98].

Dentro de las enmiendas transaccionales aceptadas por el Grupo Parlamentario Socialista, se encuentra la de aceptar que no se considere quebrantamiento de condena la negativa de quienes estando sometidos a libertad vigilada rechacen continuar con un tratamiento médico. Con su eliminación se evitaba de raíz los problemas de constitucionalidad que la norma pudiera tener. Lo más significativo de las enmiendas presentadas por el Grupo Socialista se referían a la auténtica limpieza argumental que realiza de la Exposición de Motivos del proyecto. Como algunos escultores de la modernidad que indagan en el vacío más que en el lleno para encontrar los motivos por los que no ser olvidados, los párrafos suprimidos de la Exposición de Motivos pueden resultar probablemente más clarificadores y seguramente menos retóricos de la intención de la reforma que el propio texto conservado.

 

Así, cuando justifica la figura de la libertad vigilada en el elevado riesgo de reincidencia, el texto suprimido decía (y dice), aunque ya no incorporado al proyecto de ley: “ya sea porque la inclinación delictiva del sujeto aparece vinculada a determinados trastornos de personalidad o de conducta, como ocurre con cierta frecuencia en el ámbito de los delitos contra la libertad y la indemnidad sexual, ya sea porque —como sucede en el caso de los terroristas— su actuar se enmarca en una actitud de índole pretendidamente ideológica, que comporta la negación de la condición delictiva misma de su conducta, y por tanto el rechazo radical de la pena como respuesta legítima del Estado de Derecho, y la consiguiente resistencia a sus consecuencias”[99].

 

Lo mismo que el diagnóstico que hace sobre la insoportable gravedad, según expresión de Gimbernat[100], del Código Penal, y sus resultados prácticos no muy alejados de la cadena perpetua[101]. Con la terapia de las tijeras el diagnóstico del paciente presenta una mejoría instantánea, Aun a riesgo de que se oscurezca el objeto de la medida de libertad vigilada y los criterios de peligrosidad en los que quiere fundarse la reforma[102], o resulte menos nítida su inserción sistemática[103].

 

En lo que respecta a la libertad vigilada, el texto aprobado por el Congreso el 29 de abril de 2010[104] y pasado a la consideración del senado[105] no difiere del proyecto original en nada más que el blanqueado de la Exposición de Motivos, la exclusión de la negativa a someterse a tratamiento médico como causa de quebrantamiento de condena y la mencionada aportación de la representante de UPD para  cambiar la locución “con anterioridad suficiente” por “al menos dos meses antes”. Ningún otro cambio aparece entre el texto del proyecto y el que salió del Congreso de Diputados con dirección al Senado. Por más que el portavoz de ERC en el Congreso afirmase en el Diario de Sesiones: “Debo reconocer que ha mejorado, por ejemplo, la medida de libertad vigilada se acota al supuesto de delitos más graves”, esa acotación está ausente en los textos publicados.

 

Esta será la configuración previsible que tendrá la libertad vigilada en la reforma del Código Penal una vez que sea aprobada. Los únicos grupos que presentaron enmiendas en el Senado fueron el de Senadores Nacionalistas[106], el Grupo Popular[107] y Entesa Catalana de Progrés[108].Ninguna de ellas fue considerada en la aprobación del texto por el Senado[109], que resultó idéntico al remitido. En lo que respecta a la libertad vigilada, el resultado era lógico, porque el principal partido de la oposición “apoya la introducción de esta medida que ya se pactó con el gobierno”[110] La probabilidad de que sean consideradas y provoque una efectiva modificación de este aspecto del proyecto es remota.

 

El contenido de las enmiendas presentadas en el Senado o son idéntica a las consideradas en el Congreso o, en general, tienen diferencias no relevante. Una de las presentadas por Estesa hace referencia a los sujetos de delitos sexuales. Afirma que este grupo, tras cumplir condena, presentan un riesgo de reincidencia tan reducido que en ningún caso justificaría un cambio legislativo de esas proporciones para abarcarlo. Según el Grupo de Estudios de Política Criminal, citado por la enmienda 191, “el hecho de que se trate de casos que levantan una alarma social no significa que se trate cuantitativamente de un problema penal penitenciario de grandes dimensiones, sobre todo cuando se constata que los índice de reincidencia en los delitos sexuales caen una vez que los condenados pasan por un programa de rehabilitación, convirtiendo con ello el problema ‘social’ en un problema ‘penal-penitenciario’ secundario que afecta a no más de una docena de casos en toda España, que no pueden convertirse en centro de atención de las reformas penales, legitimando de paso toda batería de medidas a aplicar a la generalidad de los condenados”[111].

 

Si se tiene en cuenta que, tanto en los delitos contra la libertad sexual como en los de terrorismo, la imposición de la libertad vigilada es obligatoria como media postpenal, y los datos criminológicos que pueden obtenerse no parecen justificar la implantación de la nueva medida. Si los recursos materiales que previsiblemente requiere no están disponibles y tampoco lo está la solución a los problemas dogmáticos que suscita. Si todo esto ocurre y, sin embargo, se ha aprob
ado, habrá que buscar las razones de la insoportable gravidez de la intervención penal o, lo que es lo mismo, la insoportable volatilidad de la libertad.

 

CONCLUSIONES

 

Después de más de treinta años en los que la medida de libertad vigilada ha estado ausente del ordenamiento penal español, la actual reforma acaba de reintroducirla. Lo ha hecho de manera que provoca un cambio significativo en la sistemática con la que el Código Penal de 1995 abordaba las medidas de seguridad. Hasta ahora estaban dirigidas exclusivamente a semimputable o inimputables y no podían tener más duración que la de la pena en abstracto a la que sustituían.

 

Con la nueva regulación se dirigen, también, a los que disponen de plena responsabilidad penal. Si un sistema vicarial estricto no hace aflorar el problema, uno en el que se produzca acumulación de penas y medidas de seguridad sobre el mismo sujeto y por los mismos hechos puede plantear  la cuestión del ne bis in idem. Sobre todo cuando se difuminan los límites entre las penas y las medidas de seguridad y ambas pasan a tener, en mayor o menor grado y simultáneamente, funciones retributivas, aseguradoras, de prevención, de rehabilitación y de reinserción.

 

La interdicción de las medidas de seguridad predelictuales puede ser también una fuente de cuestionamiento de la libertad vigilada, tal como está configurada en la acual reforma del Código Penal, en los casos en los que se dirige a imputables. Se ha configurado como una medida postpenitenciaria, lo que no deja de ser una fuente de problemas y la hace cuestionable, aunque en este ámbito tardará varios años en ponerse en práctica. Si el cumplimiento de la pena elimina la responsabilidad criminal, cualquier medida postpenal se convierte necesariamente en predelictual y contraria al actual ordenamiento penal.

 

La fundamentación de la libertad vigilada como una forma de aseguramiento que se impone, en la sentencia, junto con la pena, aunque se dote de contenido en un momento posterior, presenta también otras debilidades. Además de la inseguridad jurídica que ese procedimiento conlleva, es difícil argumentar en qué pronóstico de peligrosidad se fundamenta. Dado que no sólo es difícil sino imposible anticipar una peligrosidad futura, que sólo se podría manifestar, en su caso, después de varios años, una vez cumplida la condena, es necesario elaborar una presunción de peligrosidad futura. Basarse únicamente, como no puede ser de otra manera, en el tipo de delito cometido, introduce el deslizamiento hacia un derecho penal de autor. Contiene así el germen de una deriva expansiva, totalmente contraria a cualquier garantía, difícil de limitar.

 

Fundamentar la imposición de la libertad vigilada, en el caso de imputables, exclusivamente en la naturaleza del hecho cometido (o en el perfil de la personal del autor que se deriva de la clase de delito cometido, lo que reconduce a lo mismo) configura un derecho penal de excepción. Es difícil no considerar una temeridad jurídica basar en él este aspecto de la reforma.

 

Todo ello sin abordar el problema de la presunción de fracaso de la pena privativa de libertad como elemento resocializador (el lado oscuro de la presunción de peligrosidad futura  de los autores de delitos contra la libertad sexual y el terrorismo). Una presunción de fracaso del sistema de ejecución penal que, de confirmarse, tampoco tendría como solución el agravamiento punitivo. Además, dado el largo período que mediará entre su aprobación y implantación práctica a quienes hayan terminado su pena penitenciaria, se tardará demasiado tiempo en comprobar si la reforma ha conseguido los objetivos que declara o se trata sólo de un nuevo endurecimiento sin objeto de la ley penal.

 

 

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Notas:

[*] El autor es doctor
en Historia y licenciado en Economía y Derecho.Es profesor contratado doctor de Teoría Económica en la Universidad Complutensede Madrid y mimbro del Instituto Complutense de Estudios Jurídicos Críticos.

[1] “Síndrome de Penélope que con florida sintomatología vendría a abrumar a nuestro ordenamiento penal en los últimos años, en un incesante tejer y destejer de instituciones jurídicas que no habrían alcanzado el tiempo preciso de maduración y consolidación” (CGPJ (2006) p. 70).

[2] Esa es, también, la opinión de otros autores: “Pese a que el legislador haya calificado y definido a la libertad vigilada como de una pena accesoria, lo cierto es que estamos en presencia de una auténtica medida de seguridad” (LEAL MEDINA, V. (2010), p. 2)

[3] CGPG (2006), p. 54.

[4] CONSEJO DE ESTADO (2009), p. 70. El texto del Informe del CGPJ, de 2006, indicaba: “Ciertamente no existe ningún obstáculo dogmático para emprender una reforma legal en el sentido indicado, máxime cuando la doctrina viene destacando desde hace tiempo la profunda crisis que padece un sistema dualista que aspira, infructuosamente, a establecer una distinción neta entre penas –retributivas de la culpabilidad por el hecho- y medidas de seguridad –que tratan estados de peligrosidad– cuando resulta harto evidente que sus contornos aparecen ciertamente desdibujados y confusos tanto en la ley –que contempla penas y medidas de contenido material idéntico- como en la praxis –que dota de un indudable sentido retributivo a las medidas de seguridad que en ocasiones pueden alcanzar un sentido aflictivo o disuasor no inferior al de las penas“.

[5] Su redacción fue encomendada a Cuello Calón, Galo Ponte y Quintiliano Saldaña. Quizá por la cantidad de delito en los que se imponía la pena de muerte, en 1930 el Colegio de Abogados de Madrid solicitó  que se derogara y restaurara el Código Penal de 1870.

[6] BARREIRO (1997), p. 104.

[7] Ley de Vagos y Maleantes, de 8 de agosto de 1933, art. 2.

[8] Ibídem, art. 3.

[9] Entre otras, las sentencias del Tribunal Constitucional 59/1985, de 27 de noviembre; 23/1986, de 14 de febrero, y 21/1987, de 19 de febrero.

[10] “Las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito” (art. 6.1 CP). Su aplicación exige “que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito” (art. 95.1.1ª CP)

[11] La opinión mantenida por García-Pablos sobre el carácter de estas intervenciones, en el caso de menores,  es que “no son ‘penas’, ni ‘medidas de seguridad’ las ‘medidas’ que contempla la L.O. 5/2000 (…) Se trata, en mi opinión de consecuencias jurídico penales sui generis, de acusada orientación educadora, pedagógica, y que se imponen según dispone reiteradamente la citada LOGRRPM ‘en interés del menor’. No obstante, un sector de la doctrina española entiende que son genuinas ‘penas’; y otro, que se asemejan a las medidas de seguridad”. (GARCÍA-PABLOS, A. (2006), p. 133).

[12] L.O. 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los menores, art. 7.1.h).

[13] Proyecto de Reforma del Código Penal (2009). Exposición de Motivos. Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de Diputados (27 noviembre 2009), p. 3.

[14] Las prohibiciones establecidas en el art. 57.1 CP, aunque pueden tener como finalidad el aseguramiento de las víctimas y pueden durar más que la pena principal, se configuran como penas accesorias, no como medidas de seguridad. “Los jueces y tribunales en los delitos (…) contra (…) la libertad de indemnidad sexuales (…) atendiendo a la gravedad de los hechos y al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave”. Lo mismo ocurre en los casos previstos en el art. 57.2 en el que “se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48”.

[15] Code Penal francés, art. 131.36.1, modificado por la Ley 98-468, de 17 de junio de 1998. (Loi n°98-468 du 17 juin 1998 relative a la prévention et a la répression des infractions sexuelles ainsi qu’a la protection des mineurs).

[16] “Dans les cas prévus par la loi, la juridiction de jugement peut ordonner un suivi socio-judiciaire. Le suivi socio-judiciaire emporte, pour le condamné, l’obligation de se soumettre, sous le contrôle du juge de l’application des peines et pendant une durée déterminée par la juridiction de jugement, à des mesures de surveillance et d’assistance destinées à prévenir la récidive. La durée du suivi socio-judiciaire ne peut excéder 10 ans en cas de condamnation pour délit ou 20 ans en cas de condamnation pour crime. Toutefois, en matière correctionnelle, cette durée peut être portée à 20 ans par décision spécialement motivée de la juridiction de jugement ; lorsqu’il s’agit d’un crime puni de 30 ans de réclusion criminelle, cette durée est de 30 ans; lorsqu’il s’agit d’un crime puni de la réclusion criminelle à perpétuité, la cour d’assises peut décider que le suivi socio-judiciaire s’appliquera sans limitation de durée, sous réserve de la possibilité pour le tribunal de l’application des peines de mettre fin à la mesure à l’issue d’un délai de trente ans, selon les modalités prévues par l’article 712-7 du code de procédure pénale. La décision de condamnation fixe également la durée maximum de l’emprisonnement encouru par le condamné en cas d’inobservation des obligations qui lui sont imposées. Cet emprisonnement ne peut excéder 2 ans en cas de condamnation pour délit et 5 ans en cas de condamnation pour crime (…)” (art. 131.36.1).

[17] “Lorsque le suivi socio-judiciaire accompagne une peine privative de liberté sans sursis, il s’applique, pour la durée fixée par la décision de condamnation, à compter du jour où la privation de liberté a pris fin” (art. 131.36.5).

[18] “Les mesures de surveillance applicables à la personne condamnée à un suivi socio-judiciaire sont celles prévues à l’article 132-44. Le condamné peut aussi être soumis par la décision de condamnation ou par le juge de l’application des peines aux obligations prévues à l’article 132-45. Il peut également être soumis à une ou plusieurs obligations suivantes : 1° S’abstenir de paraître en tout lieu ou toute catégorie de lieux spécialement désigné, et notamment les lieux accueillant habituellement des mineurs; 2° S’abstenir de fréquenter ou d’entrer en relation avec certaines personnes ou certaines catégories de personnes, et notamment des mineurs, à l’exception, le cas échéant, de ceux désignés par la juridiction ; 3° Ne pas exercer une activité professionnelle ou bénévole impliquant un contact habituel avec des mineurs” (art. 131.36.2)

[19] NACIONES UNIDAS. CRC (Agosto 2002)

[20] Código Penal italiano, art. 108.

[21] Ibídem, art. 109.

[22] El concepto de peligrosidad social es definido en el art. 203 del Código Penal italiano: “A los efectos de la ley penal es socialmente peligrosa la persona, aunque sea no imputable o no punible, que haya cometido alguno de los hechos indicados en el artículo precedente, cuando es probable que cometa nuevos hechos previstos en la ley como delitos”.

[23] Código Penal Italiano, art. 211.

[24] GOLUP, Ph. (2006), p. 14. Esa discrecionalidad para abordar los casos particulares
también se limita para los especialistas psiquiátricos. “The Criminal Justice Act 2003 introduces a range of new sentences for dangerous offenders and a statutory test of ‘dangerousness’. It extends indeterminate sentences to a broader group of offenders and removes much judicial discretion in sentencing violent and sexual offenders” (BICKLE A. (2008), p. 603).

[25] Imposed upon offender over the age of 21 at the time of the offence, where the offence involves a) the murder of two or more persons, where each murder involves any of the following: a substantial degree of premeditation or planning, the abduction of the victim, or sexual or sadistic conduct; b) the murder of a child if involving the abduction of the child or sexual or sadistic motivation; c) a murder done for the purpose of advancing a political, religious or ideological cause, or d) a murder by an offender previously convicted of murder (s. 21).

[26]“The Dangerous Sexual Offenders Act of 2006 provides for continuing detection or community supervision orders concerning certain offenders under sentence of imprisonment for particular sexual offences who are found for the Supreme Court to be a serious danger to the community. The orders are for offenders’ control care and treatment and suggest a coercive or paternalistic approach. The literature suggests such an approach present obstacles to offender rehabilitation”. (KING, M. (2007)).

[27] “Le tribunal peut déclarer que le délinquant est un délinquant à contrôler, s’il est convaincu que les conditions suivantes sont réunies : a) il y a lieu d’imposer au délinquant une peine minimale d’emprisonnement de deux ans pour l’infraction dont il a été déclaré coupable; b) celui-ci présente un risque élevé de récidive; c) il existe une possibilité réelle que ce risque puisse être maîtrisé au sein de la collectivité”. Criminal Code de Canadá, art. 753.1.

[28] “Le délinquant soumis à une surveillance de longue durée peut (…) demander à la cour supérieure de juridiction criminelle de réduire la période de surveillance ou d’y mettre fin pour le motif qu’il ne présente plus un risque élevé de récidive et, de ce fait, n’est plus une menace pour la collectivité, le fardeau de la preuve incombant au demandeur”. Ibidem, art. 753.2

[29] “Une peine de détention dans un pénitencier pour une période indéterminée”, ibídem, art. 752.

[30] Dedica todos los apartados de la §68 (§68a a §68g), ciertos de la §67 (§67 b, c y d), el §145a y algunos otros, a su regulación.

[31] Código Penal alemán, §68.

[32] Ibídem, §56c y 68c.

[33] Ibídem, §68b.

[34] Ibídem, §145

[35] Formulado inicialmente por von LIZT (1994), pp. 112 y ss.

[36] SILVA SÁNCHEZ, J.M. (2001), al referirse a la implantación de medidas de ese carácter plantea que algunas de ellas “ni siquiera requerirían ineludiblemente de un cambio legal (…) Otras medidas, sin embargo, sí requerirían tal reforma legislativa. Así, por ejemplo, la previsión de algún género de medidas de control de la vida en libertad tras el licenciamiento definitivo del penado”, p. 709.

[37] La nueva redacción del art. 105 del CP que hace el Proyecto, indica: ”En los casos previstos en los artículos 101 a 104, cuando imponga la medida privativa de libertad o durante la ejecución de la misma, el Juez o Tribunal podrá imponer razonadamente una o varias medidas (…) [entre ellas la] libertad vigilada”. Se aproxima, por tanto, al denominado sistema vicarial por el que la medida de seguridad puede sustituir a la pena en determinados casos.

[38] BOCG (27 noviembre 2009), p. 2.

[39]“La opción inocuizadora que se traduciría en la prolongación ilimitada y/o indiscriminada de la privación de libertad choca obviamente con principios elementales del Derecho Penal que la Constitución ampara, como la exigencia de proporcionalidad y la propia orientación rehabilitadora de la prisión, sin perjuicio,  claro está, de su finalidad retributiva, que también es constitucionalmente legítima en la medida en que se mueva dentro de los expresados parámetros de proporcionalidad” (Ibídem).

[40] CONSEJO FISCAL (2009), p. 45.

[41] Las nuevas redacciones de los arts. 192 y 579, notablemente similares entre sí, indican:”A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos (…) (contra la libertad e indemnidad sexuales] se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años, si se trata de uno a más delitos menos graves” (art. 192 del Proyecto). De manera análoga, la nueva redacción del art. 579: “A los condenados a pena grave privativa de libertad por uno o más delitos (…) (de terrorismo) se les impondrá además la medida de libertad vigilada de cinco a diez años, y de uno a cinco años si la pena privativa de libertad fuera menos grave”

[42] Arts. 101 a 104, en relación con el art. 20 CP.

[43] CGPJ (2006), p. 64.

[44] CONSEJO FISCAL (2009), p. 29.

[45] CONSEJO DE ESTADO (2009), p. 70.

[46] Nuevos arts. 192 y 579 del Proyecto de CP.

[47] En las versiones anteriores se establecía una duración de uno a diez años, para delitos menos graves, y de cinco a veinte años en el caso de delitos graves.

[48] Un gravamen que, desde una interpretación retributiva de la pena, es para muchos autores dogmáticamente difícil de admitir.

[49] BOCG (27 noviembre 2009), p. 3.

[50] Nueva redacción del art. 97 del CP que establece el Proyecto.

[51] “La libertad vigilada consistirá en el sometimiento del condenado a control judicial a través del

cumplimiento por su parte de alguna o algunas de las siguientes medidas: a) La obligación de estar siempre localizable mediante aparatos electrónicos que permitan su seguimiento permanente. b) La obligación de presentarse periódicamente en el lugar que el Juez o Tribunal establezca. c) La de comunicar inmediatamente, en el plazo máximo y por el medio que el Juez o Tribunal señale a tal efecto, cada cambio del lugar de residencia o del lugar o puesto de trabajo. d) La prohibición de ausentarse del lugar donde resida o de un determinado territorio sin autorización del juez o tribunal.

e) La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal. f) La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal. g) La prohibición de acudir a determinados territorios, lugares o establecimientos. h) La prohibición de residir en determinados lugares. i) La prohibición de desempeñar determinadas actividades que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión

para cometer hechos delictivos de similar naturaleza. j) La obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares. k) La obligación de seguir tratamiento médico externo, o de someterse a un control médico periódico”.

[52] Art. 106.2 CP en la nueva redacción del Proyecto.

[53] Prohibición de residir en determinador lugares y de aproximarse o comunicarse con la víctima.

[54] Art. 57.2 CP.

[55] Nueva redacción del art. 98.3 que establece el Proyecto.

[56] CONSEJO DE ESTAD
O (2009), p. 10

[57] Ibídem.

[58] Art. 106.1.k. El anteproyecto de 14 de diciembre de 2008, en un momento en el que la libertad vigilada estaba calificada todavía como pena accesoria, integrada en el que se pensaba que iba a ser el art. 49 bis, mantenía la misma redacción, pero excluía el segmento “o someterse a un control médico periódico”.

[59] CGPJ (2009), pp. 48-50.

[60] Caso Grapo y Caso Testigo de Jehová, STC 234/1991.

[61] CGPJ (2009), p. 50.

[62] Siguiendo en esto lo establecido en el §68b.1.11 del Código Penal alemán.

[63] BOCG, 27 noviembre 2009, p. 17.

[64] La ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente, establece que “toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios” (art. 2.2) y que “todo paciente o usuario tiene derecho a negarse al tratamiento, excepto en los casos determinados por la ley” (art. 2.4). A esto se añade la interpretación del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental a la dignidad de la persona que ha rechazado, en general, la imposición de un tratamiento médico coactivo a personas capaces. 

[65] Art. 49.bis.6 del Anteproyecto, cuando la libertad vigilada todavía se conceptuaba como pena. Además, sujetaba al régimen agravado de quebrantamiento de condena los supuestos en los que la pena quebrantada fuera la libertad vigilada, al proponer que se añadiese un nuevo inciso al art. 468.2 CP que lo recogiese: “así como a aquellos que quebrantaren la pena de libertad vigilada”. 

[66] BOCG (2009) p. 44).

[67] CONSEJO FISCAL (2009), p. 14.

[68] Art. 106.4 del Proyecto. BOCG, 27 noviembre 2009.

[69] Algunos autores han encontrado el  modelo tanto en Alemania como en el probation officer de EEUU y otros países anglosajones (MAGRO SERVET, V. (2008), p. 5).

[70] Art. 106.1.a. BOCG, 27 noviembre 2009, p. 17.

[71] Presentadas por el BNG, el PNV y el grupo parlamentario ERC, IU, IC-V.

[72] Enmienda a la totalidad presentada por el BNG. BOCG, 18 marzo 2010.

[73] Enmienda a la totalidad presentada por el grupo parlamentario ERC, IU, IC-V. Ibídem.

[74] BOCG, 18 marzo 2010, p. 2.

[75] DIARIO DE SESIONES DEL CONGRESO DE DIPUTADOS. Comisiones, núm. 522, 2010, p. 9.

[76] Esa es, quizá, la concepción inicial de Jakobs, de 1985, en la que la noción de “derecho penal del enemigo aparece como descriptiva (JAKOBS, G. (1985), pp. 293 Y ss.). Veinte años después ha perdido su carácter analítico y se ha convertido en beligerante: “Quien no presta una seguridad suficiente de su comportamiento personal no sólo no puede ser tratado aún como persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona” (JAKOBS, G. (2003), P. 47).

[77] BOCG, 11 marzo 2010, p. 22.

[78] BOCG, 18 marzo 20010, p. 3.

[79] Si una vez cumplida la pena desaparece la responsabilidad criminal y no hay ningún hecho nuevo que lo justifique, la libertad vigilada postpenal podría ir contra la proscripción de las medidas predelictuales y contra la norma del art. 6.2 CP, que no es objeto de reforma y prescribe que “las medidas de seguridad no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido”.

[80] BOCG, 11 marzo 2010, p. 22

[81] Ibídem.

[82] BOCG, 11 marzo 2010, p. 22. La oposición que muestra a este aspecto de la reforma es taxativa “Lo que no existe en ningún país del mundo, porque es una aberración absoluta, es que la pena de libertad vigilada se pueda imponer en el mismo momento de imponer la sentencia principal, una especie de consecuencia accesoria. ¿Cómo puede presumir un juez que esa persona no es reinsertable en la sociedad por la naturaleza del delito cometido? Eso es una aberración manifiesta. Le aseguro que esto tendría un difícil paso por el Tribunal Constitucional (…) Sobre estas medidas de libertad vigilada deberían hacer ustedes una reflexión adicional (…) son eufemismos o perífrasis (…) lo hacen de tapadillo, mediante la incorporación de medidas agravantes o limitativas de la libertad, y meter de tapadillo en el ordenamiento jurídico la prisión perpetua me parece que no es una forma valiente y decente de acometer” (BOCG, 21 abril 2010, p. 27).

[83] Arts. 96.3, 98, 105 y 106 del Proyecto.

[84] Enmiendas 100 a 114. BOCG, 18 marzo 2010, pp. 48-49.

[85] DIARIO DE SESIONES DEL CONGRESO DE DIPUTADOS. Comisiones, núm. 522, 2010, p. 3.

[86] BOCG, 18 marzo 2010, p. 136.

[87] BOCG, 18 marzo, 2010, p. 136.

[88] Art. 48 CP.

[89] BOCG, 18 marzo, 2010, p. 136.

[90] Ibídem.

[91] Origina pérdida de la masa ósea, desarrollo de caracteres secundarios femeninos y redistribución de la grasa corporal, entre otros efectos.

[92] ORTIZ, A. (2008), pp. 199.

[93] CUENCA SÁNCHEZ, J.C. (2007), p. 5.

[94] BOCG, 21 abril 2010.

[95] Enmiendas 406 y 407. BOCG, 18 marzo 2010, p. 182.

[96] BOCG, 18 marzo 2010, p. 154.

[97] Ibídem, p. 165.

[98] BOCG, 18 marzo 2010, p. 174-175.

[99] BOCG, 27 noviembre 2009, p. 2.También se suprime “…acerca del notorio pronóstico de peligrosidad que en principio cabe atribuir a los terroristas, dada la peculiar génesis de su resolución criminal…” (Ibídem, p. 11).

[100] GIMBERNAT ORDIEG, E. (2009).

[101] El texto suprimido dice. "En este sentido, ha de observarse que las penas que el Código Penal prevé para conductas como las que se han mencionado son ya muy elevadas, hasta el punto de que en algunos supuestos su cumplimiento íntegro —derivado, entre otras razones, de la propia inadaptación del reo, que impide el disfrute de beneficios penitenciarios o de la libertad condicional— comporta resultados prácticos no muy distantes de la cadena perpetua” (BOCG, 27 noviembre 2009), pp. 2-3).

[102] Texto suprimido: “…institución que tiene por objeto en nuestro ordenamiento tradicional el tratamiento de las personas peligrosas, que han acreditado tal condición mediante la efectiva realización de un hecho delictivo.” (BOCG, 27 noviembre 2009, p. 3).

[103] Texto suprimido: “En comparación con las medidas de seguridad hasta ahora conocidas en nuestro sistema…” (BOCG, 27 noviembre 2009, p. 3).

[104] BOCG. Diario de sesiones. 29 abril 2010, pp. 12-30.

[105] BOCG. Senado, 6 mayo 2010.

[106] Las enmiendas 24 a 31 y 72 de este grupo hacen referencia a la libertad vigilada. BOCG. Senado, 27 mayo 2010, pp. 65 a 67 y 82.

[107] Enmiendas 104, 125 y 143. BOCG. Senado, 27 mayo 2010, pp. 95-96, 105-106 y 112-113.

[108] Las numeradas como 122-124, 191, 224, 273 y 275. BOCG. Senado, 27 mayo 2010, pp. 122-124, 129-130, 146-147 y 165-166.

[109] Diario de sesiones. Senado. 9 junio 2010.

[110] Diario de Sesiones. Senado. Comisiones, 2 junio 2010.

[111] BOCG. Senado, 27 mayo 2010, p. 130.