SUMARIO: I. Tesis procesalista. II.- Normas sustantivistas. III.- Plazo razonable. IV.- Vicisitudes de la regulación bonaerense. V.- Críticas a la tesis procesalista. VI.- Inconstitucionalidad de la prisión preventiva. VII.- Reducción drástica de la prisión preventiva. VIII.- Bibliografía.

I.- Tesis procesalista

Se conoce como tesis procesalista de la prisión preventiva aquella que considera que la prisión preventiva es una medida cautelar. Los autores que la sostienen -casi la totalidad de la doctrina- afirman que la prisión preventiva no es lo mismo que una pena, pues no tiene un fin en sí misma sino que se limita a ser un medio instrumental a través del cual se logra llevar el proceso penal adelante y la aplicación de la ley sustantiva.1

Esta tesis ubica al encierro preventivo dentro del marco constitucional, partiendo del principio o presunción de inocencia (art. 18, CN, 8.2, CADH y 14.2, PIDCP) como principio central -inspirador de la disciplina constitucional del proceso2– pasando por el derecho a la libertad ambulatoria (art. 14, 75 inc. 22, CN, 9.1, PIDCP y 7, CADH) que garantiza el derecho de entrar, permanecer y salir del territorio argentino y, por último, el derecho al juicio previo que exige sentencia firme para restringir la libertad personal (18, 75 inc. 22, CN, 8.2, CADH y 14.2, PIDCP).

Se afirma entonces que todas las personas son inocentes hasta que una sentencia judicial firme, que sea la conclusión de un proceso judicial en el cual se haya garantizado al procesado el ejercicio de su derecho de defensa, disponga lo contrario y que, en el curso de ese proceso judicial, el imputado no puede ser considerado ni tratado como culpable.3

Así postulado, este principio eliminaría la posibilidad de utilización de la coerción estatal durante el procedimiento y llevaría a un derecho a la libertad sin límites (solo posible de restricción por obra de una condena firme),4 pero reconoce limitaciones propias de otros derechos que tambíen resultan en la propia CN. La Ley Fundamental no se refiere a la prisión preventiva expresamente, pero fundamentaría la limitación al derecho a permanecer en libertad y la prisión preventiva limitaría desde las siguientes normas:

a.- El Preámbulo: que contiene como finalidad del Estado el afianzamiento de la justicia y evitar la guerra civil, mediante un sistema que en cabeza del Estado sustituya la venganza privada y sirva a la paz social o al fin que –en definitiva- se le atribuya a la pena estatal5. Se dice entonces que el derecho a la libertad y el trato inocente tienen, como contracara de una misma moneda, la exigencia de afianzar la justicia que los limita siguiendo el siguiente razonamiento: como la justicia se afianza por medio de los juicios y como no se admite el juicio penal en ausencia del acusado, se admite que se pueda limitar la libertad y utilizar la prisión preventiva para que el juicio previo pueda ser realizado sin obstáculos (como serían -v.g.- que el imputado eluda el proceso, falsifique pruebas o que su ausencia haga imposible el juicio o la aplicación de la pena que se le pueda imponer); y

b.- El art. 18: en cuanto dice que “…nadie puede ser… arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente…” pero haciéndola funcionar a contrario sensu, es decir, que con orden escrita de autoridad competente cualquier persona puede ser arrestada.6 La CSJN ha dicho que “…la Ley Fundamental, al autorizar el arresto en virtud de orden escrita de autoridad competente, también respalda la prisión preventiva, o sea la facultad de privar de libertad al encausado en cuanto exista semiplena prueba de que ha cometido un delito que determinará una condena a pena corporal, en aras del interés general de no facilitar la impunidad del delincuente…”.7

También admiten expresamente la prisión preventiva los instrumentos internacionales de actual jerarquía constitucional (7.5, CADH; 9.3, PIDCP), sin perjuicio de que sus disposiciones no derogan la primera parte de la CN y son complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos, y algunas constituciones provinciales (v.g. Constitución de Neuquén, art. 66; Chubut, art. 49; Córdoba, art. 44 y Entre Ríos, art. 54, entre otras).

La tesis procesalista justifica constitucionalmente la prisión preventiva pero reconoce que provoca una tensión entre el respeto a la libertad de las personas y el fin y eficacia en la represión de los delitos, debiéndose conjugar –señala- el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito con el de quien soporta la condición de imputado.8 Por ello se dice que debe ser excepcional9 y se la reviste de una serie de principios por ser la medida más severa que se puede aplicar a una persona acusada de delito: a.- necesidad: se aplica solo cuando aparezca necesario neutralizar el riesgo procesal; b.- provisionalidad: respecto de la subsistencia del peligro que pretenden eliminar; c.- idoneidad: aptitud medio-fin desde un punto de vista cualitativo para alcanzar los fines previstos; d.- mínima intervención o subsidiariedad: lo que importa su naturaleza de ultima ratio, y por lo tanto, supeditada a la inexistencia de otras medidas que coarten derechos fundamentales en forma menos gravosa; e.- proporcionalidad: con el peligro procesal que se trate de evitar; y f.- excepcionalidad, porque afecta derechos de quien goza de un estado de inocencia, lo que conlleva una interpretación restrictiva.10

Asimismo, al asimilar la prisión preventiva a una medida cautelar general, la tesis procesalista le reconoce dos presupuestos básicos imprescindibles similares a los de las medidas cautelares del derecho civil:

a.-Sospecha sustantiva de responsabilidad(“Fumus boni iuris“): juicio de probabilidad consistente en atribuir razonadamente un hecho punible a una persona determinada, es decir, un mínimo de información que fundamente una sospecha bastante importante acerca de la existencia del hecho y de la participación del imputado en el11; y

b.- Peligro procesal (“Periculum in mora”): circunstancias objetivas y ciertas que, en el caso concreto permitan formular un juicio sobre la existencia del peligro que genera la necesidad de la medida de coerción. El riesgo o peligro para el proceso, en el caso especial del proceso penal, consiste en los llamados “peligros procesales”. Estos peligros procesales generalmente se dividen en dos fuentes: peligro de fuga y peligro de entorpecimiento de la investigación,donde el primero tiene como fin asegurar la presencia del justiciable en el procedimiento penal y en la ejecución de la pena, y el segundo garantizar una investigación de los hechos en debida forma por los órganos de la investigación penal.12

La acción de la justicia –dice la doctrina procesalista- persigue esa doble finalidad: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley sustantiva en el caso concreto. A lo primero se llega mediante la investigación y lo segundo se conreta mediante el efectivo cumplimiento de la sanción eventualmente aplicable. Por eso, se considera que es posible eludir la acción de la justicia tanto con la rebeldía, que impedirá el juicio, o la fuga, que hará imposible el cumplimiento de la sanción, como poniendo obstáculos a la investigación de la verdad.13

II.- Normas sustantivistas.

Resultan ajenos a la tesis procesalista fines distintos a asegurar la realización del juicio o asegurar la prueba, tales como –v.g.- disminuir la inseguridad, neutralizar la posibilidad de reiteración delictiva o aplacar la alarma social producida por el delito, los caules no serían fines instrumentales sino fines sustantivos o propios de las penas.14

No obstante, finalidades sustantivistas típicas de la ideología de la defensa social15 se encuentran presentes actualmente en la totalidad de los códigos procesales argentinos y han sido admitidos hasta por la propia Comisión IDH16.

Pasando revista a los códigos procesales de nuestro país y del derecho comparado podemos analizar las mas usuales cláusulas sustantivas dividiéndolas en tres grupos:

a.- Reiteración delictiva: El objetivo de la prisión preventiva en estos casos es la lucha contra el delito, objetivo de carácter netamente material igual al que cumpliría la condena (incapacitación selectiva o prevención especial negativa). En este marco, la reiteración, que es indicador de una peligrosidad específica del imputado ya acreditada, justifica el encierro preventivo para impedir las posibles reincidencias posteriores del sujeto. Pautas del peligro de reiteración delictiva están presentes expresamente –a la par de los criterios procesalistas- en el Código Procesal Penal de la Prov. de Chubut en su art. 220 que dice que se podrá ordenar la prisión preventiva cuando existan “circunstancias que permitan suponer fundadamente, que el imputado cometerá nuevos delitos”, y también en el art. 293 del CPP de Mendoza que infiere peligros procesales de válidos para imponer prisión preventiva cuando el imputado haya gozado de “más de dos excarcelaciones” anteriores al hecho investigado pero también en todos los que los antecedentes condenatorios obstan a la excarcelación.17

Resultan también ejemplos de este tipo de normas las leyes de Francia, donde el art. 144 del Código de Enjuiciamiento Criminal establece la posibilidad de dictado de la prisión provisional para –entre otras cosas- “poner fin a la infracción o prevenir su repetición” o “poner fin a un problema excepcional y persistente de orden público”. En Italia el art.274 inc. c del Código de Procedimiento Penal dice que se aplicará prisión preventiva cuando exista “concreto pericolo che questi commetta gravi delitti con uso di armi o di altri mezzi di violenza personale o diretti contro l’ordine costituzionale ovvero delitti di criminalità organizzata o della stessa specie di quello per cui si procede”.18

b.- Alarma o peligro social: que resultaría de no encarcelar a quien se supone ha cometido un hecho disvalioso, dándole a la medida cautelar un fin paliativo de aplacar la perturbarción social producida por el conocimiento de la comisión de un delito (prevención general positiva). No es tan común en nuestro medio, pero en España la Ley Orgánica 10/1984 en el art. 503 de la L.E.Cr. posibilitaba el dictado de la prisión preventiva en razón de la alarma social y la frecuencia de ese tipo de hechos delictivos en el partido judicial, entre otros supuestos. El régimen de la prisión preventiva se endureció tras los hechos terroristas comenzados en el 2001 por las Leyes 13/2003 y 15/2003. Ahora, en base al nuevo art. 503 reformado, el juez puede decretar la prisión provisional directamente en delitos con pena superior a tan solo dos años y también en delitos con pena inferior cuando haya que “evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos”19. En Alemania la StPO en su §112, III establece la procedencia de la prisión preventiva ante “la gravedad del hecho” con prescindencia del peligro de fuga y del peligro de entorpecimiento, lo que encubre en realidad el motivo de alarma social o repercusión en la población típico del Tercer Reich.20 Actualmente, algunos autores como Freund fundamentan fines sustantivos similares en base a un sistema integral del Derecho penal que no distinga entre normas de fondo y procesales. Freund dice que el encarcelamiento inmediato que posibilita la prisión preventiva evita la sensación del público que interpreta que la justicia “no se toma en serio” el delito que parece ya materialmente probado.21

c.-Delitos no excarcelables:resulta una integración de las dos clasificaciones anteriores y consiste en utilizar la prisión preventiva como regla general y en forma automática cuando se impute un delito en particular reputado muy grave por el legislador. Un ejemplo lo constituye la reforma que hizo la ley nacional 24.410 (B.O. 2/1/95) al art. 316 del CPPN prohibiendo otorgar la excarcelación a las personas imputadas de delitos de supresión y suposición del estado civil y de la identidad de las personas (arts. 139, 139 bis y 146, CP).22 Y también el art. 302 del CPP de Santa Cruz, ley nº 2.424, que impide la excarcelación en casos de abigeato y homicidio culposo cometido en accidente de tránsito.23 Cuando se legisla de esta forma se persigue fines intimidatorios o disuasivos (prevención general negativa) como también incapacitación selectiva de autores (prevención especial negativa).

Asimismo, consiste en utilizar la prisión preventiva en forma automática cuando correspondiera la hipotética aplicación de una pena privativa de la libertad grave que superara cierto tope. Los ejemplos son vastos, la totalidad de los códigos procesales penales de las provincias argentinas –en contra de lo que debiera ser conforme a la tesis procesalista- prevén como regla la prisión preventiva (y la imposibilidad de excarcelar) cuando a las personas se les impute delitos en los cuales el mínimo no permita condena de ejecución condicional (v.g. art. 364, 1º, CPP de San Juan ley 7398; art. 300 CPP de Salta, ley 6345; art. 297 inc. 4º, CPP de Rio Negro, Ley 2.107; art. 219 del CPP de Santa Fé, ley 12.734; art. 281 del CPP de Tucumán, ley 6.203; art. 293 del CPP de Mendoza, ley 7007), o el máximo supere cierta cantidad de años, por ej. seis (v.g. art. 313 inc. 1º del CPP de Entre Ríos, ley nº4843 y art. 291 del CPP de Neuquén) u ocho años (v.g. art. 316, CCP de la Nación, y art. 169.1, CPP de la Provincia de Buenos Aires; art. 300 inc. 1º, CPP de Santa Cruz, ley 2.424; art. 304 inc. 1º del CPP de Misiones, ley Nº2677).

Frente a estas normas sustantivistas, la jurisprudencia ha dado recientemente un paso no menor a favor de la tesis procesalista al dictarse una serie de fallos que tienden a eliminar el dictado automático de la prisión preventiva basado en el monto de la pena y a reemplazarlo por el criterio de que la prisión preventiva sólo se puede decretar cuando existen peligros procesales acreditados en la causa (lo que importa otorgar el verdadero poder al juez para decidir).

En el año 2004, la Sala III de la Cám. Nac. de Casación Penal anuló una resolución que rechazó un pedido de exención de prisión con fundamento en la calificación del delito atribuido y en la escala penal correspondiente a aquél por falta de fundamentación, pues se omitió explicar cuáles son los actos ciertos y concretos que permitieron sospechar que el procesado iba a eludir la acción de la justicia24. Las reglas en materia de encarcelamiento preventivo no constituyen una presunción iure et de iure pues, a pesar del monto de la pena del delito atribuido y la imposibilidad de una eventual condenación condicional, los jueces deben acreditar la existencia concreta de alguna circunstancia que indique que el imputado eludirá la acción de la justicia para denegar la posibilidad de su excarcelación o exención de prisión.25

Al año siguiente, la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional sostuvo que “La prisión preventiva en los términos de los arts. 280 y 319 del Cód. Procesal Penal se torna infundada y, por ende, inconstitucional, si no se avizora peligro alguno de fuga del imputado ni entorpecimiento de la investigación, pues se estaría interpretando en forma automática o “iuris et de iure” el art. 316 del citado ordenamiento ritual, lo que contraría la Constitución Nacional -art. 18 y tratados internacionales en materia de derechos humanos incorporados al art. 75 inc. 22-, debiendo dictarse dicha medida como último recurso para asegurar la realización del juicio”.26Para los jueces no es inconstitucional en sí misma la prisión preventiva; lo que es inconstitucional es una interpretación rígida de esa regla al no admitir prueba en contrario.27

Esta prohibición de presumir iuris et de iure el riesgo procesal se convirtió en doctrina plenaria de la Cámara Nacional de Casación Penal en el año 2008. Allí se resolvió, por mayoría, declarar como doctrina plenaria que “no basta en materia de excarcelación o eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal“.28

Algunos autores dicen que estos fallos son un nuevo paradigma y que resultan útiles para reducir el uso de la prisión preventiva29, pero igualmente plantean que restan solucionar nuevos interrogantes que deben ser contestados, en especial, la problemática vinculada a la carga de la prueba de los riesgos procesales.30

Otros autores no están de acuerdo con la solución adoptada. Críticamente Quevedo Mendoza niega que el art. 316 CPPN sea una presunción “iuris tantum”. Para él esa norma no requiere ninguna actividad probatoria auxiliar confirmatoria de la existencia de aquellos hechos que condicionan la privación de la libertad del imputado. El legislador nacional ha asumido, con exclusión del juez, la elección de los criterios para la regulación de la libertad del imputado al dictar el CPPN y solo dejó en manos de los órganos judiciales la mera aplicación de las normas. El juez solo debe aplicarlas o sino –en su caso- haber declarado la inconstitucionalidad de las mismas.31

Gullco está de acuerdo con el criterio de la mayoría respecto que la CN exige que sólo el “riesgo procesal” pueda justificar la restricción de la libertad del imputado durante el proceso, pero dice que los jueces intentaron hacer una interpretación del artículo 316 CPPN que “armonice” con los principios constitucionales y eso no era posible. La norma establece una regla clara en el sentido de que el monto de la pena sirve como impedimento absoluto para otorgar la libertad durante el proceso y solo era posible declarar la inconstitucionalidad del artículo y no “armonizarlo” o “reescribirlo”.32

III.- Plazo razonable

Como vemos, las normas procesales permiten una amplia aplicación de la prisión preventiva. En la otra punta del problema, en lo atinente a su extensión, normas poco claras han impedido racionalizar su uso.

Solo existe consenso en que el límite máximo absoluto está dado por el agotamiento en prisión preventiva del máximo de la pena amenazada para el delito o del tiempo necesario que hubiese sido necesario para obtener la libertad condicional, pero ello es asimilar la prisión preventiva a la pena.

Los Pactos de DD.HH. requieren otra cosa, obligan al Estado a establecer un límite más estrecho: el denominado “plazo razonable” de prisión preventiva, vinculado al concepto de plazo razonable del proceso penal, es decir, el derecho a obtener un pronunciamiento que definiendo su posición frente al estado y a la sociedad, ponga termino de una vez y para siempre y del modo mas rápido posible a la situación de incertidumbre que importa su sometimiento al proceso penal.33 El plazo razonable puede ser definido como “aquel período únicamente dentro del cual puede someterse a una persona privándola de su libertad, en un proceso penal adecuado al Estado de derecho”.34

En la búsqueda de reglamentar el artículo 7.5 de la CADH, el legislador dictó la ley 24.390 en el año 1994 que estableció este plazo razonable en dos años, sólo prorrogables por un año por razones de excepción (evidente complejidad de la causa o cantidad de delitos atribuidos). Al cabo de este plazo correspondía disponer la libertad (excarcelación o cese según que doctrina se siga35), sin perjuicio de la continuación del proceso.36 Paralelamente, los códigos procesales provinciales establecieron límites en igual sentido.37

Pero la jurisprudencia de la CSJN desde 1987 sostiene el criterio de que el plazo de la prisión preventiva contemplado en la CADH no resulta de aplicación automática. Se dijo: “…La interpretación razonable del art. 7 inc. 5° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos conduce a establecer que el juicio sobre la prolongación de la privación de la libertad cautelar debe estar relacionada con las circunstancias concretas del caso….”..38 Luego, al repetirse el fundamento casi diez años después -vigente la ley 24390- generó un precedente legitimador de la prisión preventiva que opera en la práctica en contra de los plazos fatales39. La Corte optó por no precisar un plazo determinado en días, semanas, meses o años como el máximo de duración aplicable a un proceso sino que brindó un criterio más amplio, que debe ser evaluado por los jueces para precisar si se afecta o no el derecho a la duración de un proceso en un plazo razonable, según las características de cada caso y de acuerdo a la valoración conjunta de las pautas contenidas en el Código Procesal Penal de la Nación, cuyo contenido no derogó la entrada en vigencia de la ley 24390.40 Asimismo, este criterio en contra de la excarcelación automática de los procesados con el plazo de dos años cumplido fue declarado razonable por la Comisión IDH, lo que le dió mayor fundamento.41

En el año 2001 la ley 25.430 (B.O. 01/06/2001) modificó la ley 24.390. La reforma, derogó el cómputo de “2×1” e incorporó una facultad del Ministerio Público de oponerse a las libertades en base a una serie de motivos como la gravedad del delito o la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el art. 319 del Código Procesal Penal de la Nación (art. 3 nueva redacción) lo que tornó aún mas dudosa la existencia de un límite estricto a la duración de la prisión preventiva.42 Como vemos, pese a estar normado, el límite actual a la prisión preventiva no es lo concreto y terminante que debiera ser y además es demasiado extenso.43

IV.- Vicisitudes de la regulación bonaerense.

a.- De 1998 al 2000: El Código (original) ley nº11.922 de 1998 nació enrolado en tesis procesalista pero en estos últimos doce años ha sufrido tantos embates y campañas –convertidas en ley- que se desnaturalizó por completo el instituto en cuestión.

Su redacción original indicaba justamente el principio general de inocencia y de libertad durante el proceso, expresamente en sus arts. 1 y 144 acordes con los arts. 10 y 21 de la Constitución provincial, y contenía una serie de amplias herramientas alternativas para lograr la excepcionalidad de la aplicación de la prisión preventiva.

Estas eran en el texto original la excarcelación extraordinaria (art. 170) y las medidas alternativas o morigeradotas de la prisión preventiva (art. 159 y 163) como prisión domiciliaria con o sin control electrónico (tobillera electrónica, etc.), encarcelamiento con salida diaria laboral bajo la responsabilidad y cuidado de una persona o institución, ingreso en una institución educadora o terapéutica, o libertad sujeta a obligaciones como someterse al cuidado de una persona o institución, presentarse periódicamente ante la autoridad, no salir de un ámbito territorial determinado, etc.

b.- Del 2000 al 2006: Hacia principios del 2000 el discurso de mano dura, contrario a la ideología garantista del texto original, modificó prematuramente el sistema mediante la ley provincial nº12.405. Entre varias reformas y el otorgamiento de mayores facultades a la policía, dió a la prisión preventiva fines político criminales al establecer múltiples posibilidades para mantener al inculpado en prisión y agregó varios delitos inexcarcelables.44 La reforma fue calificada como “pésima” por inadecuada a la utilización menos disvaliosa del instituto, a los principios constitucionales y hasta por la técnica utilizada.45 Como bien dicen Falcone y Madina, el legislador provincial se ha creído con el derecho a establecer verdaderas medidas de seguridad disimuladas por medio de la prisión preventiva.46 En múltiples fallos fueron declarados inconstitucionales diversos incisos del art. 171 reformado por violar el principio de razonabilidad republicana y de igualdad ante la ley. 47

La reforma no modificó la realidad de la inseguridad bonaerense, pues el índice de prisonización no influye en el índice delictivo (más presos no significa menos delito)48, pero si modificó la realidad carcelaria: el cierre de la puerta de las excarcelaciones tuvo un efecto directo y rápido con la cantidad de detenciones (tasa de encierro) en unidades penitenciarias y comisarías, que se incrementaron progresivamente desde la sanción de la ley provocando el colapso del sistema penitenciario en general, el deterioro aún mayor de las condiciones de detención y al incremento sustancial de los índices de violencia tras los muros, configurando así una situación de emergencia carcelaria. 49

Sin perjuicio de estas graves consecuencias, cuatro años después (año 2004) el legislador provincial por ley 13183 (B.O. 16/4/04) continuó el camino de la ley 12405 agregando nuevos supuestos.50

La situación hizo necesaria la intervención de la CSJN en el 2005 mediante la sentencia de un hábeas corpus colectivo donde dijo que la superpoblación carcelaria en la provincia tenía relación directa con las modificaciones realizadas a la legislación procesal y de ejecución penal y se responsabilizó al PE provincial por la situación estructural de violación de derechos de las personas privadas de libertad, exhortando a los poderes públicos provinciales a adecuar su legislación procesal penal en materia de prisión preventiva y excarcelación a los estándares constitucionales e internacionales.51 Este fallo generó un aumento de la discusión sobre la prisión preventiva, desde donde se comenzaron a plantear posibles reformas.

Trágica estadística de la situación creada por esta política legislativa de la prisión preventiva resulta el incendio del Penal de Magdalena del 16 de octubre de 2005. El incendio dejó un saldo de 33 presos muertos de entre 20 y 30 años de edad, donde de ellos sólo 3 tenían condena firme. Los 30 restantes estaban en condición de procesados con prisión preventiva.

c.- Del 2006 al 2009: La reforma llegó por ley 13.449 (B.O. 17/3/06) que concedió importancia a los criterios de los fallos mencionados en el punto anterior, derogando los textos de la ley 12405 y 13183 y estableciendo expresamente peligros procesales. En sentido acorde a los fallos ya mencionados infra p. II, es deber de los jueces por el nuevo art. 157 del CPP evaluar el peligro procesal en cada caso (v. art. 157 en relación con los arts. 148 y 171 del CPP reformado por ley 13.449).

Para merituar el peligro de fuga la norma estableció que se tendrá en cuenta el arraigo del imputado, su residencia habitual, sus negocios, su trabajo, las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto, la pena en expectativa, la importancia del daño resarcible y la actitud que el imputado adopte voluntariamente, frente a él y a su víctima eventual y el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida en que indique su voluntad de someterse o no a la persecución penal.

Respecto al peligro de entorpecimiento en la averiguación de la verdad, el Juez debe tener la grave sospecha de que el imputado destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba, influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducirá a realizar tales comportamientos.

Asimismo, la reforma incorporó en el art. 168 bis una audiencia oral designable de oficio o a pedido de parte preliminar para tratar lo concerniente a la prisión preventiva, sus morigeraciones o alternativas, similar a las audiencias contenidas en los códigos procesales más modernos como la del art. 223 del CPP de Chubut y del art. 224 del CPP de Santa Fé, ley 12.734. Esto tiene como norte la profundización del acusatorio y el adelantamiento de la oralidad a etapas tempranas52. También reguló nuevas audiencias cada ocho meses, para analizar la situación del procesado privado de libertad y la posibilidad de liberarlo o imponerle una medida menos gravosa.53

Si bien entre 1997 y 2005 la cantidad de personas detenidas en la provincia había llegado casi a duplicarse, a partir de la intervención de la CSJN y con la reforma de la ley 13.449, durante 2006 y 2007 se registró el primer cambio de tendencia.

d.- Del 2009 a la actualidad: Nuevas reformas frenaron esta tendencia decreciente y actualmente comenzó a ascender en forma sostenida la curva de población penitenciara dado a que –pese a la intervención de la CSJN- se dió marcha atrás en la línea y se volvió a limitar las libertades. El primer paso del retroceso fue la reacción espasmódica de la política frente a la llamada “masacre de Campana”. La legislatura provincial sancionó la ley 13943 que eliminó del código las alternativas y morigeraciones a la prisión preventiva, dejándolas subsistentes solo para los casos de imputados mayores de setenta (70) años, o que padecieren una enfermedad incurable en período terminal, o cuando se tratare de un mujer en estado de gravidez o con hijos menores de cinco (5) años.54

Recientemente, se acaba de sancionar una nueva reforma por ley 14128 (B.O. 17/5/10) destinada a impedir las excarcelaciones de aquellos individuos sospechados de haber cometido delitos mediante el empleo de armas de fuego, con la intervención de personas menores de dieciocho años de edad y en caso de concurso de delitos.55 Es evidente que, frente a las inconstitucionalidades de la ley 12405, ahora el legislador, en lugar de convertir en inexcarcelables delitos, debía hacer algo distinto y optó por hacer computar en el análisis de las escalas penales al momento de la excarcelación las reglas del concurso (art. 55, CP) y las agravantes genéricas (arts. 41 ter y quater, CP) para que el cómputo sea más gravoso y se denieguen excarcelaciones por superar el límite del inc. 1º (8 años).56

Pero el alcance de esta reforma es limitado y de ahí el carácter político netamente cosmético y efectista. Aún dejando de lado que la nueva corriente originada en el plenario de la CNCP “Diaz Bessone” (citado infra en el punto II) eliminaría cualquier carácter automático que pretenda el legislador provincial, el 41 bis tiene poca aplicación pues no corresponde computarlo cuando lo que se investiga es un delito de robo con armas (la misma norma lo excluye: “Este agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate”).57 A su vez, existe una corriente jurisprudencial cada vez más extensa que sostiene que el art. 41 quater del C.P. solo se aplica si la intervención del menor tuvo la finalidad de descargar la responsabilidad en él.58

e.- Plazo razonable de la prisión preventiva en la provincia: El Código original de 1998 contenía el llamado “cese de la medida cautelar” en el art. 141 que establecía que cuando hubiese imputados privados de libertad la duración total del proceso no podía exceder de dos años y contenía un supuesto especial de excarcelación en el art. 169 inc. 11 por cumplirse el plazo razonable al término de dos años (aunque con la posibilidad de una prórroga a pedido del Ministerio Fiscal por un término máximo de un año).59 Vencido el término de los tres años (los dos originales mas el tercero prorrogable), si no hubiese comenzado la audiencia de debate, la prisión preventiva debía cesar definitivamente (“término fatal”). 60

La ley 12.405 reemplazó el plazo concreto por un texto de menor rigurosidad y operatividad que solo establece que el plazo no debe extenderse más allá del plazo razonable establecido en la CADH y remite a la valoración en cada caso concreto.61

Granillo Fernández y Herbel señalan que la ley 12.405 ha hecho rodar por tierra la garantía de no ser sometido a prisión preventiva mas allá de un plazo razonable desde que este, a partir de la ley 12405, el plazo es virtualmente sine die, indeterminado e impreciso.62 Luego, por ley 13943 (B.O. 10/2/09) fue nuevamente retocada la norma citada, pero sin modificaciones sustanciales. Se señala que, aunque haya desaparecido el precepto, igual procede por aplicación de los principios generales.63

V.- Críticas a la tesis procesalista.

La tesis procesalista no ha servido para reducir la amplitud de la aplicación de la prisión preventiva.64 Si los principios operaran realmente como tales no podríamos estar hablando de que por la aplicación de esta llamada “medida cautelar” -que debería ser excepcional- se encuentra encerrado el 58.8% de la población penitenciaria del país. Los números son contundentes: el 76% de las personas privadas de libertad en la provincia de Buenos Aires y casi el 60% de los que alberga el sistema federal son procesados.65

En una investigación mundial reciente de una universidad inglesa, Argentina (58.8%) ocupa el puesto 25 del mundo con mayor cantidad de presos en prisión preventiva entre 196 países. Está situada luego de los peores porcentajes: Liberia (97.3%), Mali (88.7%), Haití (78.0%), Nigeria (76%), Bolivia (74.4%), Pakistán (74.4%), República del Congo (70%), Paraguay (69.5%), India (66.6%), Uruguay (66.4%), Camerún (65.6%), República Dominicana (61.8%), Venezuela (61.6%) y Peru (60.9%), Panamá (60.7%) y Angola (58.9%), entre otros.66

Como vemos, la gravedad del caso argentino se hace más evidente en la perspectiva regional: la provincia de Buenos Aires tiene los niveles de prisión preventiva más elevados de toda América Latina, inclusive superior a Haití y Bolivia.67 Y en la provincia la relación entre cantidad de procesados y violaciones a los DD.HH. como hacinamiento y superpoblación es directa68. La responsabilidad principal está en las normas que hacen de la prisión preventiva una herramienta de política criminal usándola para disuadir la comisión de delitos mediante dos formas: eliminándoles a algunos delitos determinados la posibilidad de obtener la libertad durante el proceso o por la vía del aumento de las penas, para que se conviertan en delitos no excarcelables. Existe un uso político de la cuestión de la seguridad y, por ende, de la prisión preventiva. Operadores políticos y legisladores, v.g., usan y abusan de la prisión preventiva directamente como factor político criminal sustantivo.69 No solo la prisión preventiva es entendida como un complemento de la pena en la lucha y represión del delito70, sino que inclusive resulta más eficaz que la pena pues -como dice Maier- “…se anticipa así el mal amenazado al delincuente por su obra, que eventualmente puede o no recaer después de la culminación del proceso penal, …, consecuencia: recaiga o no sentencia condenatoria la privación de la libertad se habrá operado con total independencia del caso concreto…”71.

No obstante todas las garantías establecidas en los derechos nacionales e internacional –tal como dice Elias Carranza- para los presos en prisión preventiva “se invierten las etapas del proceso” pues durante la etapa de instrucción -en la que debe prevalecer el principio de inocencia- son privados de libertad y materialmente condenados, y en la etapa del juicio (si es que éste se realiza), son puestos en libertad porque los jueces deben dar por cumplida la condena con el tiempo transcurrido en prisión, o porque les otorgan la libertad condicional también por el tiempo transcurrido, o porque se les sobresee o absuelve.72

Como afirma Ibáñez: “la prisión provisional ocupa un lugar privilegiado en la economía real del sistema penal. Ello quiere decir, cuando menos, dos cosas. La primera, es que desborda funcionalmente los límites que le están asignados en tal caracterización formal, marcados en apariencia por las notas de provisionalidad y accesoriedad, puesto que no sólo cumple fines procesales, sino que en su función efectiva aparece dotada de connotaciones sustantivas de penalización inmediata”73. La prisión preventiva no solo es inherente al poder punitivo sino más bien es el punto de máxima eficacia preventiva del mismo.74

Debido a ello, parece bastante inconsistente continuar afirmando que la prisión provisional es una medida cautelar, como si estuviésemos hablando de un embargo o de una medida cautelar civil. En la prisión preventiva no existe contracautela y los efectos para el preso son irreversibles: la privación de libertad sufrida no resulta nunca reparable en la hipótesis de que luego fuera absuelto. La prisión preventiva cumplida, como regla no es indemnizable salvo dolo o error inexcusable.

Y pese a que los códigos procesales repiten que “los que fueren sometidos a prisión preventiva serán alojados en establecimientos diferentes a los de penados”75 en realidad los imputados bajo prisión preventiva son alojados en las cárceles a la par de los penados, lo cual los asimila -en sus efectos- a quienes han sido declarados por el Estado como autores responsables de delitos y condenados.76

Como señala Zaffaroni la estigmatización y el efecto deteriorante de la cárcel es el mismo77 y el carácter de pena de la prisión preventiva es reconocido por el propio derecho penal, cuando en caso de condena computa el tiempo de prisión preventiva como parte del cumplimiento de la pena. 78

Pero la prisión preventiva es aún peor que la pena, pues termina operando como una condena pero aplicada solo en base a indicios.79 Se aplica mediante una simple resolución del Juez a pedido del Fiscal con las primeras pruebas de la instrucción y no luego de un juicio oral contradictorio en el que se hayan podido ejercitar con todas las garantías el derecho de defensa. Como dice Hassemer se elevan los resultados del procedimiento instructorio, provisionales y adquiridos con instrumentos jurídicamente menos idóneos, a la categoría de sentencia condenatoria cuando en realidad, en lo que se refiere a la culpabilidad del imputado, deberíamos solo confíar en la sentencia con autoridad de cosa juzgada.80 Esto a su vez tiene como contrapartida que existe como una mayor predisposición en los órganos de juicio a legitimar lo actuado y condenar a quienes llegan al proceso en prisión preventiva. Señala Hassemer también estadísticas alemanas donde condenados “normales” sólo era condenado en un 13,2 % a una pena privativa de libertad, pero los detenidos en prisión preventiva lo eran en un 81,8 %, cosa que puede ser leída como una comprobación del prejuicio judicial frente a una detención anterior.81 En todo caso, si la persona es absuelta ya no importa, pues –como dice Maier- la privación de la libertad se habrá operado con total independencia del caso concreto.

Por último, quitar el velo procesalista sirve para sacar a la luz que, así como la prisión preventiva no es una “medida cautelar”, también se podría afirmar que no son “peligros procesales” lo que se pretende prevenir con la aplicación de la misma.

Consideramos que los argumentos de presunta existencia de “peligros procesales” en realidad encubren motivos sustantivos de “evitación de alarma social” (prevención general) y “anulación de la peligrosidad o reiteración delictiva del imputado” (prevención especial o incapacitación selectiva).82

En este sentido se advierte como la evitación de la posible comisión de otros delitos es parte principal de todo discurso oficial policial, que asumen muchas veces también los fiscales, más aún cuando los casos toman estado público e intervienen medios periodísticos generando de inmediato la condena social y mediática del imputado. Se termina identificando la prisión preventiva con una decisión de fondo y con mayor eficacia de las investigaciones (una investigación bien hecha sería aquella que tiene detenidos preventivamente a sus presuntos autores). Esos fines latentes de la prisión preventiva llevan a confundir irremediablemente los términos “imputado” y “culpable”, y “proceso” y “pena”.83

Al respecto Ziffer dice que “…Frente a los delitos resonantes, la opinión pública reclama una justicia rápida e implacable -lo cual con frecuencia se entiende como lograr condenas, quienquiera que fuese el acusado-. En ese momento, automáticamente aparece el riesgo de que la prisión preventiva se convierta en la respuesta ilegítima a un reclamo social…”.84También lo señala Solimine “…la comunidad, preocupada legítimamente por conseguir mayor seguridad, es movilizada por discursos represivos que se exhiben como campañas de ley y orden, y que determinan a que la opinión pública presione para que los “delincuentes acusados” permanezcan “presos”; para “que no entren por una puerta y salgan por la otra”. De tal modo se exterioriza una reacción visceral comprensible, y no importa al común de las gentes cuál es el fundamento de la prisión preventiva: se sienten “víctimas” de los “delincuentes” y buscan la mejor protección…”.85

Para Granillo Fernández y Herbel debería trabajarse mucho sobre todos los operadores del sistema y de los medios de comunicación porque “…es incorrecto pensar que hay mayor eficacia cuando el imputado se encuentra detenido pues ello encierra la trampa de hacer creer que esta situación es una decisión de fondo cuando la única que si lo es solo puede derivar del dictado de la sentencia en la etapa del juicio oral y publico…”. 86

VI.- Inconstitucionalidad de la prisión preventiva

La doctrina procesal mas radical, mediante una interpretación y valoración distinta del principio de inocencia, afirman la directa inconstitucionalidad de la prisión preventiva y consideran que la CN prohíbe toda forma de detención antes de la sentencia de condena firme.

En este sentido Pérez Barberá, quien propone su sustitución por un régimen de libertad bajo fianza. Dice que lo que el preámbulo autoriza es nada más que la imposición de una fianza o caución para asegurar el proceso, y no la prisión preventiva. La caución real es un medio suficientemente eficaz para asegurar realmente la presencia física del imputado en los actos procesales que sean necesarios. 87

Anitúa también sostiene que la prisión preventiva es inconstitucional. Afirma que no es posible hacer surgir un fundamento para la prisión preventiva desde la Constitución pues los derechos son del individuo y no del Estado88 Señala que la presunción de inocencia debe ser respetada a rajatabla ya que en ello se juegan los derechos de todos los ciudadanos y dice que los derechos están amenazados, aún más que por los delitos, por las penas arbitrarias. También postula reemplazar a la prisión preventiva por la caución real.89

En la misma senda de la inconstitucionalidad, Vitale sostiene que la presunción de inocencia no reconoce limitaciones propias de otros derechos y es directamente incompatible con el uso de la pena de prisión o cárcel con anterioridad a la sentencia firme de condena90 ypor ello afirma que la prisión preventiva es inconstitucional.91 Pretende su abolición y da las razones por las cuales para él un proceso penal con imputados necesariamente libres es coherente y sostenible, mediante la sustitución de la prisión preventiva por medidas no privativas de libertad o -incluso- el juicio en ausencia.92 Para Vitale es perfectamente posible diseñar un sistema que permita el juzgamiento en ausencia. 93

VII.- Reducción drástica de la prisión preventiva

Muchos autores partidarios de la tesis procesalista admiten las críticas pero rechazan la inconstitucionalidad, defienden a rajatabla la naturaleza instrumental de la prisión preventiva y proponen un uso reducido por cuestiones estratégicas.

Cafferata Nores considera que la versión de la tesis procesalista es más comprensible que los otros argumentos y debe mantenerse para contener la pretensión amplificadora de la prisión prenventiva que demuestran los medios y la gente. Dice “…es el mensaje más comprensible de resistencia frente a una cultura jurídica autoritaria, que lo concibe como un gesto punitivo ejemplar e inmediato fundado en la mera sospecha […]; cultura en la que bastante tiene que ver la deformada percepción (o convicción) de que la instrucción (investigación penal preparatoria) es la parte central del proceso, que el juicio es una etapa cuasi-decorativa, y que la sentencia definitiva cuando llega (en lo que no hay demasiado interés) llega tarde, mal o nunca…”.94

Binder admite que en la prisión preventiva se resignan principios del Estado de Derecho, pero dice que se lo hace por “razones prácticas”, pues se carece de otros medios capaces de asegurar las finalidades del proceso. Aunque señala que admitir esta resignación (que la Constitución prevé) no significa que debamos aceptar la práctica extendida de la prisión preventiva.95

Bovino hace hincapié en el carácter excepcional del encarcelamiento preventivo que -dice- surge directamente de la combinación entre el derecho general a la libertad ambulatoria y el principio de inocencia. La prisión preventiva no sería inconstitucional si se respeta el principio de proporcionalidad, en el sentido de inequivalencia entre la prisión preventiva y la pena.96

Entre los que no se enrolan en la tesis procesalista encontramos a Zaffaroni quien dice que la prisión preventiva es pena anticipada y, si bien puede legitimarse en ciertos casos como coacción directa, en la inmensa mayoría resulta irracional e ilegítima dado que –entre otras cosas- se trata de una pena impuesta por la mera noticia criminis.97 La prisión preventiva –dice Zaffaroni- es un problema irresoluble del derecho procesal penal (“la cuadratura del círculo”) y prevé su final en un tiempo muy lejano. Mientras tanto –afirma- deben ser bienvenidos todos los esfuerzos para reducirla a su mínima expresión pues antes de llegar al abolicionismo, urge presionar fuertemente por un radical reduccionismo.98

Ferrajoli, que legitima un derecho penal derivado de límites constitucionales al igual que la postura procesalista, es netamente radical en cuanto a la prisión preventiva. Afirma que la tesis procesalista ha sido incapaz de contener el desarrollo patológico de la prisión preventiva bajo el “patético sofisma” o “fraude de etiquetas” de la naturaleza no penal del instituto.99 Dice el autor que los fines que persigue la prisión preventiva son innecesarios, los peligros procesales son infundados, especialmente el de entorpecimiento probatorio. Ello lo lleva a plantear la propuesta de un proceso acortado sin prisión provisional. El acortamiento de los términos procesales –señala Ferrajoli- eliminaría la prisión preventiva, incrementaría la eficacia judicial, reforzaría la confianza en la magistratura y restauraría la certeza del derecho. 100

Para nosotros la prisión preventiva y la presunción de inocencia son términos opuestos. Cuando se aplica la prisión preventiva se desconoce el principio de inocencia. Pero el principio de inocencia nació limitado ya desde su enunciación en el art. 9 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789101. Si el instituto del encierro cautelar existía ya en la época de Beccaría es evidente –desde un punto de vista criminológico- que existe un doble discurso y que la dualidad entre fines declarados y latentes es intrínseca, evidencia el verdadero funcionamiento del sistema penal y no constituye una “disfuncionalidad”. La confusión entre coacción directa y pena es el ardid del Estado de Policía para acabar con el Estado de Derecho102, pero resultará difícil que el Estado de Derecho pueda imponerle al Estado de Policía que renuncie totalmente a la coacción directa, máxime en la moderna configuración de la sociedad del riesgo, donde el derecho penal tiende a erigirse en un derecho preventor de riesgos futuros.103

Ahora bien -como dice Ferrajoli- que la Constitución consienta algo no significa que sea justo o incontestable104: por ello hay que agotar todos los esfuerzos para reducir la posibilidad de encierro cautelar a su mínima expresión, eliminando por inconstitucionales las normas jurídicas que restringen medidas alternativas y aquellas que permiten discrecionalidad en su aplicación a los jueces, reservando la medida como última ratio solo para casos graves determinados –como señalaré- donde la coerción sobre el imputado procesado en forma de prisión preventiva resultará necesaria.

Una propuesta de reducción drástica de la prisión preventiva impone también -como señala Zaffaroni- reconocer la naturaleza penal de la prisión preventiva para poder pensar en alternativas a la prisión preventiva105 realmente operativas, identificar cuales resultan verdaderamente presupuestos genuinos para su dictado, si los hubiere, y establecer límites concretos con términos fatales que reduzcan su amplitud actual.

Una reducción -como la que se propone a continuación- podría reducir la superpoblación carcelaria y hacer descender los índices de detenidos aguardando juicio a valores mas normales que los actuales. Los lineamientos que se deberían tener en cuenta son:106

–Reducción al peligro de fuga: Coincidimos con Ferrajoli que buena parte de los llamados “peligros procesales” son infundados107. La aplicación de la prisión preventiva debería quedar reservada solamente con fines de neutralización del peligro procesal de fuga. El otro peligro procesal, el de entorpecimiento probatorio, no debe ser considerado como tal pues no es verdaderamente un motivo legítimo para invocar. El Estado cuenta con innumerables medios para evitar la eventual acción del imputado. Si es ineficaz para proteger su propia investigación, esta ineficacia no se puede cargar en la cuenta del imputado, mucho menos a costa de la privación de su libertad. Además, un imputado podría entorpecer la investigación aún estando privado de la libertad por lo que deja de tener razón de ser ese supuesto.108 Y es contradictorio –asimismo- pensar como entorpecimiento probatorio situaciones que supondrían la comisión de un nuevo delito independiente con sus consecuencias (amenazas o coacciones sobre las víctimas o los testigos).

Solo la amenaza de imposición de pena de efectivo cumplimiento resulta un elemento de relevancia para presumir que quien se encuentre en libertad intentará eludir el accionar de la justicia en el momento decisivo.109 Pastor afirma que no es posible pensar un procedimiento penal que no conlleve una autorización para privar de la libertad al imputado cuando él no se someta voluntariamente a la persecución penal.110Al menos mientras no exista la posibilidad de realizar juicios en ausencia del imputado este va a continuar teniendo efectivamente un poder real para obstaculizar el desarrollo del proceso e impedir la aplicación de una pena mediante sustraerse al mismo u ocultándose. El peligro de fuga es el único peligro que responde a una cuestión real en un sistema penal que todavía necesita del imputado para avanzar en sus etapas. Como se dijo en jurisprudencia “…la sustracción a la justicia destruye el ideal de una declaración de certeza lo más cercana posible al ilícito cometido, como también la posibilidad de llegar de una manera más asequible a la verdad real, norte de todo proceso que se basa en la rápida asunción de una prueba que el tiempo dispersará o evaporará…” y “… resulta de interés de todos que las sanciones privativas de libertad, endilgadas para las infracciones más graves, se cumplan, puesto que un ordenamiento que se debata en la ineficacia de sus mandamientos configura el primer paso para la desobediencia generalizada y la anarquía y, con ello, a la crisis del Estado…”.111

-Menor necesidad del imputado en actos del proceso: Esta fuera de duda que, si la presencia del imputado fuera necesaria en menos actos procesales que en el actual ordenamiento, el peligro procesal disminuiría (.v.g. si la presencia fuese solo necesaria en la indagatoria y en el debate oral, aún sin ingresar al modelo de juicio en rebeldía). En todo caso, las leyes debieran prever para la realización de actos particulares privaciones momentáneas de libertad mucho menos extensas en relación proporcional con el acto a realizar112.

Coincidimos con Vannini que es posible reducir la necesidad de la presencia del imputado sin menoscabo al derecho de defensa. Vannini afirma que la intervención directa en el proceso penal debe pensarse como “elección” y no como “obligación” de comparecer. Mientras que el control de la prueba, el ejercicio del derecho a declarar y el contacto con el juez en forma directa es una facultad del imputado, la defensa técnica es un derecho irrenunciable y una obligación para el Estado en virtud del mandato constitucional de inviolabilidad de la defensa en juicio.113

En efecto, en derecho comparado muchos sistemas procesales permiten el juzgamiento en ausencia sin mayores obstáculos. Por ej. en Francia el Código de Procedimiento Criminal permite juzgar en ausencia a imputados rebeldes o que expresamente pidan no estar presentes en los debates. 114 Las previsiones que se adoptan son pocas, tan solo tres: 1.- al imputado se le notifica la fecha del juicio en el último domicilio conocido o en la Comisaría (Alcaldía) correspondiente a dicho domicilio en un plazo no menor a diez días antes del inicio del debate (art. 270); 2.- es obligatoria la presencia del abogado defensor en la audiencia preliminar bajo pena de nulidad (art. 293) y durante la audiencia de debate (art. 317); y 3.- en algunos casos, terminado el debate o terminada una de sus sesiones en caso de que comprendieran varios días, se le notificará de la misma forma el requerimiento del Ministerio Público así como de la resolución dictada (arts. 319 y 320 respecto del juicio criminal ante jurado).

De aplicarse esto, los peligros procesales se reducirían solo a uno: peligro de elusión de la eventual condena. La prisión preventiva tendría como función solamente asegurar la ejecución penal. Como dice Ferrajoli el peligro de fuga, de hecho, está provocado predominantemente, más que por el temor a la pena, por el miedo a la prisión preventiva. Creemos que si el imputado no estuviera ante esta perspectiva, tendría, por el contrario, al menos hasta el momento de la lectura del veredicto, el máximo interés en no estar prófugo115, además de poder controlar la prueba y ejercer soluciones alternativas como optar por el juicio abreviado, etc.

– Reducción de posibilidad de aplicación: Estamos de acuerdo con el Proyecto Binder – Arduino que propone un catálogo amplio de medidas de control judicial del procesado formado principalmente por las medidas no privativas de libertad, donde la prisión preventiva es la medida cautelar más gravosa que deberá ser impuesta como última ratio y establece limitaciones para su dictado.116

En este sentido, creemos que resulta necesaria una drástica restricción a la posibilidad del dictado de la prisión preventiva que la limite a casos de grave afectación a bienes jurídicos (indiscutiblemente importantes). Este es un criterio sustantivista pero configura una considerable limitación a la aplicación de la prisión preventiva al acotar su campo.117

Una idea sería establecer una norma que diga: “solo podrá dictarse cuando el delito -o en su caso la escala del concurso- tuviere prevista pena cuyo mínimo sea de cuatro años de prisión o reclusión o mayor”. La presunción legal debe dejar de valorar el peligro de fuga teniendo en cuenta los máximos de las escalas penales porque en la práctica judicial en definitiva no los aplican en las condenas118 y –como dijo la Comisión IDH- se debe considerar el mínimo legal de la escala penal en abstracto pues de lo contrario se violaría el principio de inocencia.119

Entendemos que cuatro años es un límite racional pues sólo cuando el mínimo legal es mayor a tres años y un día (aún en caso de concurso), existiría verdaderamente certeza que en caso de condena la pena no va a poder ser dejada en suspenso y, por lo tanto, existe una verdadera probabilidad de que el imputado quiera eludir el proceso.120

También podría verse abarcado el supuesto de que el mínimo de la pena sea de tres años de prisión o menor, pero la persona registre un antecedente de condena de ejecución condicional (sin haber transcurrido el plazo de cuatro años del art. 27, CP). En principio, cabría suponer también que existiría peligro procesal de fuga por la eventual sanción que pudiera recaer en caso de condena, en especial, si puede pronosticarse que ante la revocación de la condicionalidad de la condena anterior y unificación con el mínimo de la pena aplicable en el nuevo proceso, pudiere recaer como pena mínima una de cuatro años de prisión o reclusión o mayor

Con el límite del mínimo de cuatro años se descarta la posibilidad de que se aplique prisión preventiva en el proceso en casos donde sea posible una condena de cumplimiento condicional. La pérdida de la libertad como consecuencia de la prisión preventiva sólo es posible cuando resulta esperable una pena de prisión.121 La Rosa también sostiene que es necesario evitar la privación de libertad a título cautelar en casos donde pueda caber una pena de corta duración, dado que provocaría perniciosos efectos criminógenos y sería absurdo sustituir la prisión como pena y mantenerla como medida cautelar.122 Como señaló la CSJN, el uso de la prisión preventiva como pena corta privativa de la libertad contradice toda la opinión técnica mundial, desde el siglo XIX a la fecha, que siempre ha destacado su inutilidad de las penas cortas de prisión.123

-Aplicación subsidiaria: Pero para que esta propuesta de reducción sea distinta a establecer “delitos no excarcelables” el recurso de utilizar la prisión preventiva debe ser reservado no solo a los casos donde la pena en expectativa tenga un mínimo de cuatro años o mayor, sino que su aplicación debe quedar supeditada a la violación o imposibilidad de aplicación de otras medidas menos gravosas, respecto de las cuales la prisión preventiva operaría entonces como coerción al cumplimiento.

Si la regla es la libertad, se supone que en función de las necesidad procesal de aventar el peligro de fuga esa libertad se puede ir restringiendo de menor a mayor hasta llegar al máximo tolerado que es el encierro cautelar (anticipo de cumplimiento de pena). La prisión preventiva debe quedar reservada como último recurso124 para compeler al cumplimiento de las otras medidas, es decir, de aplicación subsidiaria a violaciones de las otras medidas o la imposibilidad de aplicación de las mismas.

En este sentido, las medidas de coerción deberían resultar siempre limitadas en el tiempo, provisorias e intercambiables, es decir, sustituibles unas por otras tendiendo siempre a aplicar las de menor gravedad cuando las circunstancias así lo permitan o, por el contrario, reforzando el control de acuerdo al incumplimiento del procesado hasta la posibilidad de encerrarlo pero solo en los casos de hechos graves, de acuerdo a lo que planteamos infra..125

-Libertad bajo caución real y personal: Entendemos que la caución real asegura suficientemente la comparecencia y sujeción a futuras convocatorias del imputado y creemos que debe darse mayor uso a este instituto. Muchos textos de las constituciones provinciales contienen disposiciones -herederas de sistemas anglosajones- que satisfacen los peligros procesales con la fianza126. Esas normas constitucionales tienen carácter general y no excluyen a ninguna persona de su aplicación. A su vez, todos los códigos procesales la incluyen en su articulado.

La doctrina sostiene que la caución real es aquella que se constituye depositando dinero, efectos públicos o valores cotizables, u otorgando prendas sobre bienes muebles o hipotecas sobre inmuebles mientras que la personal es la obligación que el imputado asume con uno o más fiadores solidarios de pagar, en caso de incomparecencia, la suma que fije el juez al conceder la excarcelación.127

La idoneidad de la caución para sustituir a la prisión preventiva y neutralizar el peligro de fuga va a estar determinada por la importancia del monto, la seguridad en su ejecución ante el incumplimiento y la consecuencia del inmediato dictado de la prisión preventiva. Como dice Romero Villanueva, mientras mayor sea la pena conminada por la ley para el hecho imputado, la tentación de “escapar la punición” será mayor, por ello el factor de disuasión psicológica debe afincarse en una magnitud económica la garantía (“a penas graves garantías más fuertes”).128 De lo que se trata es de encontrar un equilibrio en un monto que no sea de imposible cumplimiento para el imputado, pero que sea lo suficientemente significativo como para compelerlo a sacrificar su libertad para la realización de la justicia. Si bien una caución de monto desproporcionado desvirtúa la naturaleza del instituto al encubrir una tácita negativa, también una irrisoria acarrea el mismo resultado respecto de la garantía. Una garantía económica que no tiene significación económica, no es tal cosa.129

No obstante, la exigencia de una caución económica al imputado en condición de indigente marginal significa una tácita negativa a su libertad130 y por ello la caución como solución única es insuficiente pues solo podrían gozar de la libertad aquellas personas que tienen dinero. Esto determina la opción por la otra caución -la juratoria- para esos casos, si se quieren preservar las garantías constitucionales131, pero esta no es suficiente para aventar el peligro de fuga, pues es una simple promesa prestada bajo juramento por el imputado y es aquí donde la medida de arresto domiciliario tiene más aplicación y utilidad.

-Arresto domiciliario: Como dijimos, hay que dejar de hablar del arresto domiciliario como morigeración, pues es una verdadera medida de coerción, si bien muy distinta a la prisión preventiva y además tiene la ventaja que mantiene la unidad del grupo familiar del imputado y en el caso de hijos menores resguarda los intereses superiores de los niños, tal cual lo impone las normas internacionales de DD.HH.

En todo caso se corre un riesgo con el otorgamiento del arresto domiciliario, que se ejecuta generalmente sin monitoreo electrónico, pero –como dice Juliano- se encuentra estadísticamente comprobado que no es relevante el porcentaje de procesados que eligen sustraerse de la acción de la justicia optando por el camino de la clandestinidad. El status de prófugo implica en sí mismo una verdadera condena que debe soportar quien opta por esa alternativa (alejamiento de la familia y el resto de los afectos, nomadismo, desarraigo, inestabilidad laboral, etc).132

Pero para dar mas seguridades y poder reemplazar a la prisión preventiva resulta necesaria una verdadera supervisión del Patronato de Liberados, al estilo norteamericano, que eleve informes al órgano jurisdiccional para su evaluación. Todo ello bajo apercibimiento de revocarse la medida y dictarse la prisión preventiva. Dichos reportes deberían incluir las violaciones a las condiciones o los esfuerzos que el imputado haya hecho para cumplir con el control dispuesto. En caso de una a la otra, el fiscal o el defensor pueden solicitar la revocación, modificación o apelación de las medidas de control judicial.

También debería ser reforzada por obligaciones del imputado. Entre otras cosas, también se puede establecer que al dictar la medida de arresto domiciliario el imputado deba hacer entrega de su pasaporte (en caso de tener uno) y/o informar a las autoridades migratorias a efectos de que no pueda tramitar uno y no se le permita el egreso del territorio nacional.133

Actualmente existen limitaciones legales que destinan el arresto domiciliario a imputados mayores de setenta (70) años, o que padecieren una enfermedad incurable en período terminal o cuando se tratare de un mujer en estado de gravidez o con hijos menores de cinco (5) años impuestas en el art. 159 y 163 del CPP de la Prov. de Buenos Aires reformados por la ley 13943, como asimismo las limitaciones similares del orden nacional (art. 11 y 32 de la ley 24660 modificado por ley 26472), donde inclusive supeditan la medida a informes médicos, psicológicos y sociales.

Creemos que estas normas son inconstitucionales pues -como dice Ziffer- si existe una medida menos lesiva que la prisión preventiva para asegurar los fines del proceso penal, sólo esta será legitima. De allí deriva el deber de reemplazarla por toda otra medida adecuada para garantizar los fines de aseguramiento del proceso.134 Por eso, al eliminar la posibilidad de utilizar medidas menos gravosas para alcanzar los fines del proceso se vulneran todos los principios generales que, como vimos, justifican y a la vez limitan el uso de la prisión preventiva, como el de excepcionalidad, mínima intervención o subsidiariedad, idoneidad y proporcionalidad.

–Pautas concretas:Al reducir al peligro de fuga todos los peligros procesales y dar operatividad concreta a la caución real y personal y al arresto domiciliario en la sustitución razonable de la prisión preventiva, la valoración de peligros procesales y la discrecionalidad y selectividad judicial se reducen.

En este nuevo contexto, la magnitud de la pena en expectativa –en base al mínimo legal- emerge como una presunción “iuris tantum” bastante clara, que podrá igualmente ser neutralizada por circunstancias que, mediante un juicio lógico, supriman aquel riesgo procesal.

Coincidimos con Ziffer que la seriedad de la imputación nunca puede bastar, por si sola, para fundar la necesidad de mantener encarcelado al imputado y no alcanza para relevar a los tribunales del deber de examinar la efectiva posibilidad de elusión de la justicia. Dice que si el principio de inocencia aún debe continuar conservando alguna vigencia real dentro del proceso penal, la prisión preventiva debe ser interpretada restrictivamente, y nunca puede ser regulada como obligatoria, pues de otra forma se convierte en un adelantamiento de pena.135

Por ello, entendiendo que a la acusación le compete probar el peligro efectivo de fuga del imputado se deberá establecer si ese peligro de fuga no resulta neutralizado por circunstancias o elementos concretos de la causa que, mediante un juicio lógico, supriman aquel riesgo procesal.

En principio esto parece extremadamente difícil, y hasta en algunos casos imposible, probar o prever la realización de un comportamiento del imputado que sucederá en el futuro.136 No existen pruebas que puedan anticipar que ante la libertad el imputado se fugará ni lo contrario. El comportamiento humano futuro no es posible de ser verificado y es impredecible (prueba imposible)137. Son auténticas “predicciones”, “pronósticos” o “adivinanzas”, y la libertad del imputado no puede depender de la astrología.138 Pero al menos se podrán establecer –con cierto riesgo- algunos criterios.

La pauta neutralizadora de la fuga más importante es el arraigo (v. art. 148 2º párrafo inc. 1º, CPPBA), entendido como existencia de residencia habitual fija de la familia del imputado o de su trabajo o negocios.139 Ante la constitución del núcleo familiar (v.g. imputado sostén de la familia, fuente de ingresos, etc.) podría decirse que al imputado no le interesará fugarse.140 En igual sentido, la existencia de trabajo remunerado, tanto en relación de dependencia o no, con tal de que lo ayude a sobrevivir dignamente. Es muy probable que un imputado prefiera estar a derecho, continuar trabajando y someterse a la justicia, pues necesitará los ingresos para afrontar su defensa y la manutención de su familia.141En sentido contrario, la indeterminación de la residencia estable del imputado, o haber informado en forma inexacta su domicilio demuestran que el peligro de fuga no se encuentra neutralizado. Si bien una valoración excesivamente restringida de esta pauta podría tornarse en un obstáculo para la libertad ambulatoria del sector excluido de la población.142 No se nos escapa que el Estado posee medios y recursos, por intermedio de la agencia policial, para encontrar a las personas, pero en la práctica ese poder no es tan real, principalmente debido a la corrupción.

Aunque con algunas salvedades, también los antecedentes de comportamientos en procesos anteriores del imputado (v.g. rebeldías, capturas, comparendos, etc.) pueden configurar una pauta para inferir peligro procesal por la ausencia de voluntad de someterse a la persecución penal ya exteriorizada en aquél proceso (inc. 4º).

Deben descartarse otras pautas que vienen incorporadas en los códigos como el CPPBA (art. 148), pues resultan sumamente ambiguas algunas y otras francamente cuestionables y hasta inconstitucionales. Entre las ambiguas encontramos las que se refieren a la valoración de las características del hecho, que al comienzo de la instrucción resulta difícil pues los datos no siempre son suficientes y se terminan aplicando prejuicios personales de los jueces143 Esta pauta constituye una variable absolutamente abierta y fluctuante, sujeta a la discrecionalidad judicial. También las condiciones personales del imputado, como hemos dicho, está en pugna con el principio de igualdad ante la ley (art. 16 C.N.). Privilegiar cualquier de estas condiciones en desmedro de las demás puede acarrear una injusta discriminación144 y se ha dicho que en materia de prisión preventiva no es posible referirse a parámetros tales como la peligrosidad del imputado.145 La CSJN ha sostenido recientemente en varios fallos que la valoración de la peligrosidad del agente implica un juzgamiento de su modo de ser, lo que constituye un retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos.146 Respecto a los antecedentes del imputado, la pauta podría ser considerada inconstitucional, lo mismo que las pautas que valoran haber gozado de excarcelaciones anteriores, de clara afectación a la prohibición de persecución múltiple.147

-Audiencias orales: El juicio de peligrosidad procesal para determinar cual de las medidas de coerción corresponde requiere la utilización de audiencias orales y control periódico (tal como ya está normado en el art. 168 bis, CPPBA). Como dice Kuray “…un eficaz método para limitar el encarcelamiento cautelar en su imposición y en su duración, es implementar audiencias orales para su imposición y control, donde las partes pueden exponer los fundamentos de sus pretensiones y contrarrestar los de su adversario frente a un Juez imparcial…” y agrega –con cita de Iud- que “…la principal razón jurídica del generalizado uso del encarcelamiento preventivo es la escrituración del procedimiento penal […] el expediente es el elemento estructurante del proceso penal, que permite que el tiempo pase sin que nada suceda…” .148

–Términos realmente fatales de la prisión preventiva: Todo lo expuesto no tendría sentido sin verdaderas cláusulas con términos fatales de la prisión preventiva reducida que proponemos, que consagren plazos mucho más breves que el “plazo razonable” actual.

En derecho comparado el art.303 del Código de Procedimiento Penal italiano establece un sistema de grados de acuerdo a la gravedad de la pena con la que se reprime el delito. Dispone la libertad cuando hayan transcurrido los siguientes períodos (con excepciones): tres meses, en procesos por delitos reprimidos con penas de prisión que no excedan de un máximo de seis años; seis meses, en procesos por delitos reprimidos con penas de prisión mayores a seis años; y un año en procesos por delitos reprimidos con penas perpetuas o no menores a veinte años.

El art. 145-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal francesa establece que en materia correccional, la prisión provisional no podrá exceder de cuatro meses, en materia criminal no podrá exceder de ocho, prorrogables por cuatro meses más sin que la duración total de la prisión pueda exceder de un año.149

Sin duda, este tipo de plazos breves es viable en esos modelos, pero también es perfectamente aplicable en nuestro ámbito, en el que se fue acrecentando la celeridad y poniendo límites temporales a las distintas etapas del proceso. Los nuevos procedimientos de flagrancia del CPPBA (leyes 13183 y 13811), al reforzar la oralidad y abreviación de estas causas, lo permiten, pues sirven para reducir los tiempos de la prisión preventiva llevándola a valores y plazos reducidos (en los plazos estipulados aún el proceso de flagrancia más lento, que no se resolviera en la instancia de Garantías, no supera diez meses de duración total hasta el debate).150

También un proceso normal -en principio- debiera durar hasta la fecha del juicio oral trescientos veinte días (diez meses y veinte días) desde la detención del imputado, ello pues –si bien se establecen prórrogas- la investigación penal preparatoria en el no puede durar más de cuatro meses (art. 282), presentada la requisitoria de elevación se corre un traslado de quince día al defensor quien puede oponerse (art. 336) y el órgano de Garantías debe resolver en cinco días la elevación o sobreseimiento (art. 337), luego al elevarla, el debate debe celebrarse dentro de los seis (6) meses de radicada la causa en el órgano de juicio (art. 339 según ley 13943).

No hay razón entonces para que en caso de imputados en prisión preventiva se cumplan estrictamente estos plazos y el plazo máximo para la prisión preventiva sea el mismo, con liberación automática y sin prórrogas de ningún tipo. Una causa con el imputado preso en prisión preventiva debe tener prioridad absoluta.

En este sentido nos parece un excelente ejemplo el art. 226 inc. 3º del CPP de Chubut que hace cesar la prisión preventiva “…3. cuando se cumpla el plazo máximo de duración del procedimiento o el plazo máximo para concluir la investigación preliminar sin haberse interpuesto la acusación….”. Y luego agrega “…Vencido el plazo del inciso 3 no se podrá ordenar otra medida de coerción, salvo la citación; pero, para asegurar la realización de la audiencia preliminar o de la audiencia del debate, o para la realización de un acto particular que exija la presencia del imputado, se podrá ordenar su nueva detención u otra medida de coerción por un plazo que no exceda el tiempo absolutamente indispensable para cumplir las audiencias o el acto nombrados, siempre que el imputado no comparezca a la citación y no sea posible su conducción forzada….”.

-Ley nacional marco: Para finalizar entendemos que un criterio reductor en base a estos lineamientos debería aplicarse en forma uniforme en todo el país mediante regulación marco por ley del Congreso Nacional, habilitado a ello pues la prisión preventiva –como hemos repetido ya varias veces- en realidad es una pena.

Coincidimos con Pastor, quien dice que “…hasta tanto las provincias no reasuman la potestad de dictar leyes penales debería reconocerse en la Nación la competencia para dictar también las leyes procesales, sea como reglamentación del juicio criminal por jurados o como regulación del régimen de la acción en su totalidad. De lo contrario, deberemos seguir soportando las inconsecuencias ya denunciadas, causantes de muchos de los peores desencuentros e impotencias que padece nuestro sistema de administración de justicia penal….”. 151

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Notas:

[*] El autor Sebastián Foglia es Abogado, UBA, con orientación en Derecho Penal. Especialista en Derecho Penal, UNS. Es docente del área penal del Departamento de Derecho de la Universidad Nacional del Sur. Fue Profesor Adjunto interino de la materia “Derecho Penal I” en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de La Plata y Auxiliar de Segunda de la materia “Elementos de derecho penal y procesal penal” en Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos. Este artículo fue publicado en el libro Cortázar, María Graciela [et. al.] Derecho Procesal Penal I – Etapas del proceso, Ed. Ediuns, Bahía Blanca, 2011 y es una ampliación de uno previo más acotado titulado “Prisión preventiva. Crisis, discrecionalidad y selectividad del sistema. Por un sustancialismo crítico”.

1 En doctrina: Maier, J.B.J. Cuestiones fundamentales sobre la libertad del imputado y su situación en el proceso penal. Ed. Lerner, Córdoba, 1981, p. 23 y Derecho Procesal Penal, Tº I, Fundamentos, 2º edición, Ed. del Puerto, Bs. As. 1999, p. 514, D’Álbora, F., Código Procesal Penal de la Nación. 2º ed., Ed. Abeledo-Perrot, Bs As., 1996, p. 394, Cafferata Nores, J. I. La excarcelación. Ed. Lerner, Córdoba, 1977, p. 45; también Introducción al Derecho Procesal Penal, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1994, p. 159 y Proceso Penal y Derechos Humanos, 2º edición, Ed. del Puerto, Bs. As., 2008, p. 220, Bertolino, P. J. Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, 8º edición, Ed. Lexis Nexis, Bs. As. 2005, p. 232 y ss., Binder, A. M. Introducción al Derecho Procesal Penal. 2º edición actualizada y ampliada. Ad-Hoc, Bs. As. , 2000, p. 126, Bovino, A. Justicia penal y derechos humanos, Ed. del Puerto, Bs. As. 2005, p. 99, Chiara Díaz, C. Las medidas de coerción y la inconstitucionalidad de la prisión preventiva. Ed. Nova Tesis, Santa Fé, 2007, p. 21, Granillo Fernández, H., Herbel, G., Codigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires. Comentado y anotado. Ed. La Ley, Bs. As. 2005, p. 349, Balcarce, F. Medidas limitativas de la libertad individual en el proceso penal. Ed. Mediterránea, Córdoba, 2006, p. 285 y Abalos, R. W. Derecho Procesal Penal, T. III, Ed. Jurídicas Cuyo, Santiago, 1993, p. 35, entre otros.

2Bovino, A. ob. cit., p. 99.

3 Binder, A. M. Introducción…p. 126; Bovino, A. ob. cit., p. 95. Sobre el origen ilustrado de la presunción de inocencia véase Ibañez, P. A. En torno a la jurisdicción, Ed. del Puerto, Bs. As. 2007, p. 254 y ss.

4 Cafferata Nores, J. Proceso Penal…, p. 216.

5 Maier, J.B.J. Derecho Procesal Penal, TºII, Parte general. Sujetos procesales, Ed. del Puerto, Bs. As. 2003, p. 53; Roxin, C. Derecho procesal penal, Ed. del Puerto, Bs. As., 2003, p. 2.

6 Cafferata Nores, J. Proceso Penal…, p. 216; Maier, J. B. J. Derecho…, cit., p. 511. Para Maier el “poder de arresto” es lo mismo que decir “poder detener preventivamente” (Véase Maier, J., Cuestiones…, p. 27).

7 CSJN “Karpiej, Eduardo W.” del 26/12/74 en Fallos 290:393. V. también fallo “Todres, Isaac” del 18/08/71 en Fallos 280:297. Tiempo después la CSJN en el caso “Nápoli” del 22/12/98 (Fallos 321:3630) evidenció un argumento mas limitado al del fallo “Todres”. Sobre esto: Juliano, M. A. “La naturaleza encubierta del fenómeno de la prisión preventiva” en Biblioteca Jurídica El Dial [en línea] Disponible en Internet: http://www.eldial.com (elDial – DCA68).

8D´Albora, F. ob. cit., p. 395; en jurisprudencia, también en CSJN “Todres, Isaac” citado.

9Maier, J. B. J. Derecho…, cit., p. 524. En este sentido se expidió la Corte IDH en casos “Acosta Calderón Vs. Ecuador” del 24/6/05, “Servellón García y otros Vs. Honduras” del 21/9/06 y “Yvon Neptune Vs. Haití” del 6/5/08. En otros fallos señaló que “es una medida cautelar, no punitiva” (casos “Suárez Rosero Vs. Ecuador” del 12/11/97, “Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador” del 21/11/07 y “Yvon Neptune Vs. Haití” del 6/5/08). Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio) adoptadas por la Asamblea General (Resolución 45/110, de 14 de diciembre de 1990) establecen en su art. 6.1 que “En el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso, teniendo debidamente en cuenta la investigación del supuesto delito y la protección de la sociedad y de la víctima.”

10 Solimine, M. “Principios generales de las medidas de coerción” en LL 1998-E, p.1214 y ss. También Bovino, A. ob. cit., p. 100, Cafferata Nores, J. I., Proceso penal…, p. 223.

11 Binder, A. M. ob. cit., p. 199; Maier, J. B. J. Derecho…, cit., p. 523; Cafferata Nores, J. I., Proceso penal…, p. 226; Bovino, A. ob. cit., p. 100.

12 Roxin, C. ob. cit., p. 257; Maier, J. B. J. Derecho…, cit., p. 514 y también en Maier, J. Cuestiones…, cit., p. 128. Esta legitimación de la prisión preventiva en base a “peligros procesales” no es algo novedoso, ya señalaba Beccaría en su libro De los delitos y de las penas de 1764 que “…La cárcel es sólo la simple custodia de un ciudadano hasta tanto que sea declarado reo; y esta custodia, siendo por su naturaleza penosa, debe durar el menos tiempo posible, y debe ser la menos dura que se pueda […] La estrechez de la cárcel no puede ser más que la necesaria, o para impedir la fuga, o para que no se oculten las pruebas de los delitos…”. (Beccaría, C.. De los delitos y de las penas. Ed. Heliasta, San Pablo, 1993 p. 100).

13 Cafferata Nores, J. I., La excarcelación, p. 88.

14 Dice Cafferata Nores que el principio de inocencia no es sólo presunción de no culpabilidad, sino también presunción de “no peligrosidad” por lo cual no sería posible asignarle al instituto fines ajenos a los instrumentales (Cafferata Nores, J. ibid., p. 183). V. también Sergi, N. ”La privación de libertad durante el proceso en el derecho comparado” en NDP 2004-A, Ed. del Puerto, Bs. As., 2004, p. 130.

15 Un ejemplo es el Código Rocco de la Italia del fascismo. Véase Ferrajoli, L. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal. Ed. Trotta, Madrid, 1995, p. 553 y Zaffaroni, E.R., Alagia, A. y Slokar, A., Derecho Penal Parte General, 2º ed., Ed. Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 169.

16 La Comisión IDH había admitido la posibilidad de la utilización de algunos de estos criterios para justificar la prisión preventiva, como “el peligro de reincidencia o comisión de nuevos delitos por parte del detenido” o “la amenaza de disturbios del orden público que la liberación del acusado podría ocasionar” (Comisión IDH, Informe nº2/97). Pero posteriormente dijo que se deben desechar fundamentaciones de ese tipo pues “se apoyan en criterios de derecho penal material, no procesal, propios de la respuesta punitiva” (Comisión IDH, Informe nº 35/07).

17 La CNCP, Sala II, en contra de fines sustantivos en el encierro cautelar sostuvo que “…la referencia a que el imputado registraría antecedes penales, que por lo demás no se precisan, resulta un criterio impertinente para denegar la excarcelación, pues bajo su invocación se ocultan consideraciones preventivas —vgr. la evitación de comisión de nuevos delitos— impropios de la función de aseguramiento de la prisión preventiva. Respecto de esto último, ni el art. 280 del C.P.P.N. ni el art. 18 de la C.N. que regulan las cárceles de seguridad, permiten atribuir a la prisión cautelar finalidades preventivas de la comisión de nuevos delitos, porque en todo caso, la prevención o evitación de delitos compete en general a la policía de seguridad, y eventualmente puede ser una de las finalidades que se adscriban a una pena firme impuesta a quien ha sido hallado culpable de un delito…” (causa “Cao, Leopoldo Norberto” del 05/11/2009 publicado en LL 2010-B, p. 717).

18 Sobre la prisión preventiva en Italia, Sergi, N. ob. cit., p. 136.

19 Con esta ley el gobierno de Aznar pretendió “barrer a los pequeños delincuentes de las calles” (véase Anitúa, G. Ensayos sobre enjuiciamiento penal. Ed. del Puerto, Bs. As., 2010, p. 91 y ss).

20 Roxín, C. ob. cit. p. 261. El precepto procesal fue interpretado por el Tribunal Constitucional Federal (BVerfG) limitando su aplicación.

21Freund, G. “Sobre la función legitimadora de la idea de fin en el sistema integral del derecho penal” en Wolter, J. y Freund, G., eds.. El sistema integral del Derecho penal. Delito, determinación de la pena y proceso penal. Ed. Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 125.

22 Esta norma fue declarada inconstitucional por la CSJN en el caso “Nápoli” del 22/12/98 en atención a la violación al principio de igualdad ante la ley (CSJN, Fallos 321:3630). V. también Zaffaroni, E.R. “Inconstitucionalidad de los llamados delitos inexcarcelables” en Doctrina Penal 1984, Depalma, Bs. As. 1984.

23 Art. 302 del CPP de Santa Cruz, ley nº 2.424: ”No procederá la exención de prisión o excarcelación cuando en el caso de abigeato, el hecho cometido y sus circunstancias surja que él o los supuestos autores cuentan con un grado de organización que permita suponer que el producto del robo o del hurto será destinado a la comercialización. Tampoco se concederá en los casos de homicidio culposo o lesiones graves o gravísimas culposas cuando provinieren de accidentes de tránsito y el imputado haya actuado bajo los efectos de bebidas alcohólicas o drogas prohibidas.”

24 CNCP, sala III, causa “Macchieraldo, Ana M. L. s/rec. de casación” del 22/12/2004 publicado en LL 2005-C, 4.

25 Edwards, Carlos Enrique. “La libertad durante el proceso penal y la peligrosidad procesal del imputado” en LL 2005-B, p. 207.

26 C. N. Crim. y Correc., sala V, “Chabán, Omar Emir” del 13/05/2005 publicado en LL 2005-C, p. 637, con nota de Jorge Alberto Sandro y en LL 2005-C, p. 387, con nota de José Console.

27 Sandro, J. “Condiciones de la prisión procesal (Caso “Cromagnon”)” en LL 2005-C, p. 638

28 CNCP, en pleno “Díaz Bessone, Ramón Genaro s/rec. de casación” del 30/10/2008 publicado en LL 2008-F, p. 420. V. también C.N. Crim. y Correc., Sala I, causa No 21.143, “Barbará, R. R.”, rta. 10/11/03 y Sala I causa No 22.822, “Di Zeo, R.”, rta. 30/12/03, entre otros.

29 Vitale dice que si bien para estos fallos la prisión preventiva no es inconstitucional -como él sostiene- han servido para apuntalar una línea mucho más reductora del uso de la prisión sin condena (Vitale, G. “Hacia la eliminación de la cárcel para presuntos inocentes. A propósito de los casos Barbará y Macchieraldo” en Revista de Derecho Procesal Penal -2005 – Excarcelación doctrina y actualidad. Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2005).

30 Bignone cuestiona el hecho que no se ha establecido a quien le compete la carga probatoria, si es el estado quien debe determinar si el peligro de fuga que se presume a través de la escala punitiva (presunción, cómo se dijo, “iuris tantum”) o si por el contrario, es el acusado quien debe aportar los elementos que, mediante un juicio lógico, supriman aquel riesgo procesal (Bignone, S. C. ”¿Un nuevo paradigma en materia excarcelatoria? A propósito del reciente dictado del fallo plenario Diaz Bessone” en LL 2009-A, p. 365).

31Quevedo Mendoza, E. “Libertad provisoria y presunciones” en LL 2004-B, p. 538, “El juez en lo penal frente a la ley procesal” en LL 2005-A, p. 148 y “Hacia la discrecionalidad judicial en el régimen de coerción personal del imputado” en LL 2005-C, 124.

32 Gullco, H. “El caso Díaz Bessone: Un intento de eludir la declaración de inconstitucionalidad de la ley” en LL 2009-A, p. 508

33 Art. 9,3 y 14.3.c., PIDCP, y art. 7.5 y 8.1 CADH. La CSJN se ha pronunciado sobre este derecho en el fallo “Mattei, Angel” del 29/11/68 (Fallos 272:188) y “Barra, Roberto Eugenio Tomás s/ defraudación por administración fraudulenta” del 09/03/2004 (Fallos 327:327).

34 Gaitán, A. M. “Plazo razonable de la prision preventiva en un Estado de Derecho” en Revista electrónica Derecho Penal Online, Disponible en: https://derechopenalonline.com/plazo-razonable-de-la-prision-preventiva-en-un-estado-de-derecho/

35 Sergi diferencia diciendo que la excarcelación es provisional y que corresponde llamarla cese pues es definitiva (Sergi, N. “Límites temporales a la prisión preventiva” en NDP 2001-A, Ed. del Puerto, Bs. As., 2001, p. 125)

36 Solimine, M. Limitación temporal al encarcelamiento preventivo. Ed. Depalma, Bs. As., 1996. Edwards, C. E. Plazos de la prisión preventiva. Ley 24.390, Ed. Astrea, Bs. As. 1995. El artículo 2 de la ley autorizaba solo una prórroga adicional de seis meses si aquellos plazos se cumplían mediando sentencia condenatoria no firme. El vencimiento de esos plazos era fatal, salvo que el Ministerio Público acreditara articulaciones dilatorias por parte de la defensa (en este caso se podía descontar el tiempo que hubiera insumido el proceder dilatorio). La ley 24.390 también introdujo un sistema de compensación en el cómputo de la detención mediante la regla “2×1”.

37 Art. 169 inc. 11 del CPP de la Prov. de Buenos Aires, art. 283 inc. 4º del CPP de Córdoba, ley N° 8123, art. 295 inc. 4º del CPP de Catamarca, ley Nº4676, art. 368 del CPP de San Juan, Ley nº7398, art. 227 del CPP de Santa Fé, ley 12.734, art. 283 inc. 3º del CPP de Tucumán, ley 6.203, art. 295 inc. 4 del CPP de Mendoza, ley 7007, entre otros.

38 CSJN “Firmenich” del 28/07/1987 en Fallos 310:1476.

39 CSJN “Bramajo” del 12/09/1996 en Fallos 319:1840.

40 Corigliano, M. Plazo razonable y prisión preventiva en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Revista electrónica Derecho Penal Online, Disponible en: https://derechopenalonline.com/plazo-razonable-y-prision-preventiva-en-la-jurisprudencia-de-la-corte-interamericana-de-derechos-humanos/

41 Comisión IDH, Informe 12/96: “El tiempo razonable para la duración del proceso, según el artículo 8, debe medirse en relación a una serie de factores tales como la complejidad del caso, la conducta del inculpado y la diligencia de las autoridades competentes en la conducción del proceso” (considerando 111).

42 Sin embargo, la Sala II de la Cám. Nac. de Casación Penal dijo que no es posible prolongar la prisión preventiva más allá del plazo del art. 1° y su eventual prórroga (CNCP, sala II “Acosta, Jorge Eduardo y otros” del 17/12/2008 publicado en LL 2009-A, 528). Véase nota de Galán, José Gabriel. “El derecho a no ser encarcelado por un plazo irrazonable, según un fallo valiente y pedagógico pero jurídicamente moderado” en LL 2009-B, p. 324; también Salido, María Belén “El plazo de la prisión preventiva: un tema aún sin definición” en LL 2009-D, p. 542.

43 El estudio más profundo sobre plazo razonable v. Pastor, D. El plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho. Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 2002. Pastor entiende que los plazos de la ley son lo suficientemente extensos para considerar que una vez vencido el plazo razonable del encarcelamiento preventivo también se genera un impedimento procesal por la excesiva duración del proceso (Pastor, D. ob. cit., 665.) Sergi propone que el cese de la prisión preventiva conlleve la clausura de la persecución por vía del sobreseimiento por extinción de la acción penal, como sucede en el caso de la prescripción. El imputado –afirma- debe ser sobreseído por extinción de la acción penal cuando ha cumplido, encarcelado preventivamente, la pena (Sergi, N. ob. cit., p. 139).

44 Incorporó al art. 171 lo siguiente: “se denegará cuando se trate de imputación de delitos cometidos: a) Por pluralidad de intervinientes y en forma organizada; b) Con intervención de uno o más menores de 18 años de edad; c) En forma reiterada, cuando las circunstancias de los hechos y las características y antecedentes personales del procesado, obstarán a la aplicación de una pena de ejecución condicional; d) Por quien estuviere gozando de libertad provisoria anterior; e) Con uso de armas de fuego, sin que sea necesaria la acreditación de aptitud de disparo del arma o su munición. También se denegará cuando se tratare de delitos cometidos con cualquier tipo de arma, propia o impropia, cuya pena prevista supere los tres años de prisión o reclusión; f) Con violencia en las personas, en el caso de robo simple del artículo 164 del Código Penal; g) Con vehículos automotores, en los supuestos previstos en el artículo 84º del Código Penal, y el imputado se diera a la fuga. En estos casos el juez podrá concederla si se dieran las circunstancias del artículo 170.”. También se podía denegar cuando existan “razones fundadas” para entender que el imputado es un peligro cierto de lesiones de bienes (pauta netamente subjetiva abierta a cualquier otro supuesto).

45 Farsa, P. C.. “La importancia actual del principio de proporcionalidad en materia de coerción” en Suplemento de Jurisprudencia Penal La Ley del 30/6/03, La Ley, Bs. As., 2003, p. 28.

46 Falcone, R. y Madina, M. El proceso penal de la Provincia de Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 2005, p. 645

47 El Tribunal de Casación Provincial en (entre otros, TCP, Sala I causa N° 4572 caratulada “Pereyra, Walter Hugo; Lopez, Ariel Maximiliano s/ recurso de Casación” del 10/12/02). Por la inconstitucionalidad también Falcone, R. y Madina, M. ob. cit., p. 134; también Granillo Fernández y Herbel, ob. cit., p. 388.

48 Coyle, A. “Superpoblación en las prisiones: la prisión y la comunidad” en Carranza, E. –coordinador- Justicia penal y sobrepoblacion penitenciaria. Respuestas posibles, Ed. Siglo XXI, México D.F., 2001, p. 111. No obstante pretender detener a los causantes de los delitos violentos urbanos que más pánico generan en la vida diaria, esta reforma permitió el encierro de autores de conductas menores que reinciden (los vulnerables, excluídos, etc), y no la delincuencia organizada autora de delitos violentos (muchas veces acompañada de bandas mixtas o corrupción policial) que es la verdadera causa de inseguridad.

49 En el año 2000 se encontraban privados de libertad 20.305 personas pasando a mas de 30.000 en tan solo cuatro años, de la cual el 85% estaban procesados. A la par se comprobó judicialmente que esa población cumplía el encierro preventivo en condiciones de detención inhumanas y degradantes y más del 30% que cumplía prisión preventiva a ese momento lo hacía detenida en comisarías. Nos abocamos a su análisis en nuestros trabajos anteriores: “Derechos Humanos: su aplicación frente a la superpoblación carcelaria” en Revista electrónica Derecho Penal Online [en línea], Disponible en: https://www.derechopenalonline.com; también en la ponencia realizada con Matías Garelli y Juan Pablo Stasi “Criminalización de la pobreza en la provincia de Buenos Aires”, presentada en el “Vº Congresso Iberoamericano, XIII Latinoamericano y Iº do Mercosul de Direito Penal e Criminología”, Guaruja, Brasil, 13 al 16 de septiembre de 2001.

50 Se agregó el inc. e) que establecía que “…También se denegará en los casos de simple portación de arma de fuego no declarada y sin la debida autorización, en los supuestos en que el portador contare con antecedentes por delitos dolosos,…”, y agregó un inc. f) que decía “… Contra la integridad sexual en sus formas agravadas, y en los casos en que la víctima fuera un menor de edad, excepto en los supuestos previstos en los artículos 119º primer párrafo y 120º primer párrafo del Código Penal….” (convierte en inexcarcelables el 127, 128, 129 2º y 130 CP).

51 CSJN “Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus” del 3/5/05 en Fallos 328:1146. V. también CELS, Colapso del sistema carcelario, Bs. As., Siglo XXI, 2005; CELS, Derechos humanos en Argentina. Informe 2002-2003, Bs. As., Siglo XXI, 2003, y CELS, Derechos humanos en Argentina. Informe 2005, Bs. As., Siglo XXI, 2005.

52 Cortázar, M. G. “Control Judicial de la prisión preventiva. La audiencia previa a su dictado en la Provincia de Buenos Aires. Problemas de aplicación” en Revista Pensamiento Penal [en línea] Disponible en http://www.pensamientopenal.com.ar.

53 El CPP de Chubut establece el re-examen de la prisión preventiva cada seis meses (v. art. 235).

54 Esos tres supuestos prácticamente no existen en el universo de personas sobre las cuales se dicta prisión preventiva. La reforma se dio en un marco de críticas al Poder Judicial y pedidos de juicio político a Jueces de Garantías por sus resoluciones (v. Ares, J. L. “Masacre, jueces, tobilleras y leyes” en Revista electrónica Derecho Penal Online [en línea], 2008/12/14, Disponible en: https://www.derechopenalonline.com). La reforma colocó a los jueces ante el absurdo evidente de poder conceder la libertad pero no poder conceder morigeraciones a la prisión preventiva. El espíritu profundamente conservador del Poder Judicial y proclive a receptar los mensajes del poder ejecutivo, lleva a pensar que el efecto inmediato será un uso cada vez más extendido de la prisión preventiva y una disminución de las excarcelaciones y alternativas al encierro (Comité contra la Tortura de la Comisión por la Memoria de la Provincia de Buenos Aires. El sistema de la crueldad IV. Informe anual 2009. La Plata, 2009. Disponible en Internet: http://www.comisionporlamemoria.org/) .

55 La ley 14128 modificó el inc. 2º del art. 169 en cuanto a la forma de computar el límite hasta el que se puede excarcelar en caso de concurso de delitos. También debajo del inc. 11 agregó el siguiente párrafo: “En los casos de delitos cometidos con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de armas de fuego, o con la intervención de menores de dieciocho (18) años de edad, la excarcelación y la eximición de prisión se resolverán teniendo en cuenta la escala resultante de la aplicación de los artículos 41 bis y quater del Código Penal.”

56 Este criterio existe en la jurisprudencia nacional. Lo sostiene la C.N.Crim. y Correc., Sala V. c. 23.050 “Gomez, Juan José R.” del 17/11/03, c. 23.226, “Ojeda, Martín E.” del 12/12/03, en Sala VII, c. 23.036. “Galvez, Sandro David” del 12/12/03; Sala de Feria B, c. 98 “Espinoza Aguilar, Marcelo” del 9/01/04, entre otros.

57 C.N.Crim. y Correc., Sala V c. 17.659 “Viola, Miguel Angel” del 5/12/01; Sala IV, c. 17.885 “Maizares, Fabio” del 21/12/01; entre otros.-

58 C.N.Crim. y Correc., Sala I.c. 22.515 “Barrionuevo, Juan Sebastián” del 17/12/03; Sala IV, c. 22.868. “Rojas Machado, José y otro” del 18/11/03; Sala VII. c. 38.121. “Perafan, Hugo D.” del 28/12/09.

59 Similar al sistema del art. 283 inc. 4º del CPP de Córdoba, ley N° 8123, del art. 295 inc. 4º del CPP de Catamarca, ley Nº4676, del art. 368 del CPP de San Juan, Ley nº7398, entre otros.

60 Art. 169.- [Procedencia]. Podrá ser excarcelado por alguna de las cauciones previstas en este Capítulo, todo detenido cuando: … 11.- La prisión preventiva excediera de dos (2) años. En este caso antes de que se cumpliera tal plazo el Ministerio Público Fiscal podrá solicitar al órgano judicial que estuviere interviniendo la prórroga del encarcelamiento preventivo. Dicha prórroga será otorgada excepcionalmente por un plazo máximo de un (1) año. Vencido dicho plazo, si no hubiera comenzado la audiencia de debate, la presión preventiva cesará definitivamente. …”

61 La reforma de la ley 12.405 sustituyó el inc. 11 y su contenido modificado pasó al inc. 10 que decía: “Art. 169.- [Procedencia]. Podrá ser excarcelado por alguna de las cauciones previstas en este Capítulo, todo detenido cuando: … 10.- La prisión preventiva excediera el plazo razonable aludido en el artículo 7º inciso 5) de la Convención Americana de Derechos Humanos, debiendo tenerse en cuenta a esos efectos la gravedad del delito imputado, la pena amenazada, la circunstancia de que se trate de un delito único o un concurso real de delitos, y la complejidad del proceso.”

62 Granillo Fernández y Herbel, ob. cit., p. 385

63 Falcone, R. y Madina, M. ob. cit., p. 143.

64 Zaffaroni, E. R. El enemigo en del derecho penal. Ed. Ediar, Bs. As., 2006, p. 111. También Juliano, M. A. “La naturaleza encubierta…” cit.

65 CELS. Derechos humanos en Argentina: informe 2010, Ed. Siglo XXI, Bs. As., 2010, p. 27. V. Carranza, E. “Sobrepoblación penitenciaria en América Latina y el Caribe: situación y respuestas posibles” en AA.VV. Elias Carranza –coordinador- Justicia penal y sobrepoblación penitenciaria. Respuestas posibles, Ed. Siglo XXI, México D.F., 2001. Lamentablemente las estadísticas disponibles no discriminan entre detenidos esperando juicio y aquellos en instancias recursivas.

66 World Prison Brief del Centro Internacional para Estudios Penitenciarios del King´s College de la Univ. de Londres [en línea]. Disponible en Internet: http://www.kcl.ac.uk/depsta/law/research/icps/worldbrief/ . Por debajo de Argentina están Italia (48.3%), Mexico (41.1%), Brasil (36.5%), Canadá (36.2%), Holanda (34.7%), Colombia (32.7%), Sudáfrica (30.8%), entre otros. Los valores ideales los tienen Costa Rica (25.5%), Chile (23.4%), Austria (23.2%), Australia (21.8%), Estados Unidos (21.4%), España (20.1%), Suecia (20.0%), Portugal (19.9%), Escocia (19.1%), Kuwait (18.6%), Finlandia (17.2%), Puerto Rico (15.7%), Rusia (15.6), Alemania (15.5%), Jamaica (15.0%), Inglaterra y Gales (14.8%), Polonia (11.2%), Japón (10.5%), Egipto (9.9%), Taiwán (8.0%), Qatar (1.9%), Laos (1.0%) y Tonga (0.9%), entre otros

67En general, se consideraba que el abuso de la prisión preventiva era un problema latinoamericano por haber heredado el sistema continental europeo, pero estos números y Sergi demuestran que también existe en los modelos acusatorios (Sergi, N. La duración…, p. 150). Si bien en Inglaterra y en Alemania los valores son ideales, en Italia la cantidad de detenidos en prisión preventiva es igual o mayor que la de los que se hallan cumpliendo la pena (lo señala también Hassemer, W. Crítica al Derecho Penal de hoy, Ed. Ad-Hoc, Bs.As. 1995, p. 107).

68 Lo señalamos en el punto anterior. El problema de su uso indiscriminado recae principalmente en la Prov. de Buenos Aires –como dijimos- pero también en otras provincias. Sobre las condiciones de hacinamiento y la falta de servicios de salud apropiados en las cárceles y los centros de detención de las provincias de Santiago del Estero y Mendoza v. Amnistía Internacional Informe 2010. El estado de los derechos humanos en el mundo. Editorial Amnistía Internacional, Madrid, 2010. Disponible en Internet: http://thereport.amnesty.org/sites/default/files/AIR2010_ES.pdf

69 Señalan Fernández Buzzi y Lorat v.g. el debate parlamentario realizado con motivo de la sanción de la ley nacional Penal Tributaria 24.769. Allí el diputado Cafferata Nores denunció: “… Tal como ha sido expresado por las autoridades políticas y administrativas del país, lo que se pretende con la imposición de estas penas mínimas es evitar la excarcelación de los acusados… desnaturalizar el mínimo de la pena y el instituto de la prisión preventiva tranformándolo en una pena… Se está violando la Constitución cuando se pretende utilizar la prisión preventiva como una pena y al encarcelamiento durante el proceso como una medida ejemplarizadora.” (Versión taquigráfica citada por Edwards, C. E., Régimen Penal Tributario, 4º edición, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2000, página 21 citado en Fernandez Buzzi, J. M. y Lorat, M. “Superpoblación carcelaria: Una perspectiva desde la presunción de inocencia” en Revista Electrónica Derecho Penal Online [en línea]. Disponible en Internet: https://www.derechopenalonline.com. Véase también Martín, A. “El instituto de la excarcelación. Otra ficción legitimante en el discurso del orden“ en Revista electrónica Derecho Penal Online [en línea], Disponible en: en https://www.derechopenalonline.com).

70 Hassemer, W. ob. cit., p 108.

71 Maier, J. Cuestiones…, p. 30.

72 Carranza, E. “Estado actual de la prisión preventiva en América Latina y comparacion con los países de Europa” en revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, “Ciencias Penales” [en línea] nº16. Disponible en internet: http://www.cienciaspenales.org

73 Ibañez, P. ob. cit. 251; v. también Granillo Fernández, H. y Herbel, G., ob. cit. p. 348).

74 Ferrajoli, L. ob. cit., p. 555.

75 Art. 233 del CPP de Chubut; art. 298 del CPP de Misiones, ley Nº2677; art. 285 del CPP de Córdoba; art. 297 del CPP de Catamarca; art. 308 del CPP de Entre Ríos, ley nº4843; art. 365 del CPP de San Juan ley 7398; art. 304 del CPP de Salta, ley 6345; art. 296 del CPP de Santa Cruz, ley 2.424; art. 288 del CPP de Neuquén; art. 292 del CPP de Rio Negro, Ley 2.107; art. 231 del CPP de Santa Fé, ley 12.734; art. 285 del CPP de Tucumán, ley 6.203; art. 297 del CPP de Mendoza, ley 7007; arts. 313 del CCP de la Nación y art. 165 del CPP de la Prov. de Buenos Aires, entre otros.

76 Granillo Fernández, H. y Herbel, G., ob. cit., p. 349; Vitale, G. Encarcelamiento de presuntos inocentes. Hacia la abolición de una barbarie. Ed. Hammurabi, Bs. As. 2007, p. 59

77 Zaffaroni, E. R. “Introducción” en Vitale, G. Encarcelamiento…, cit., p. 22.

78Carranza, E. “Estado actual…” cit.. También véase Zaffaroni, E. R. Su exposición en las Jornadas “La Experiencia del Penitenciarismo Contemporáneo: aportes y experiencias”, 26 y 27 de julio de 1993, ciudad de México. Organizado por la Dirección General de Reclusorios y Centros de Readaptación Social del Departamento del Distrito Federal y la II Asamblea de Representantes del Distrito Federal, publicado en http://www.homenajeazaffaroni.com.ar

79 Bovino, A. p. 95.

80 Hassemer, W. ob. cit., p. 117.

81 Ibid., p. 110.

82Véase Diaz Cantón, F. “Un fallo contra la concepción de la prisión provisional como sanción” en NDP 2004-B, Ed. del Puerto, Bs. As, 2004, p. 56.

83 Ibañez, P. A. ob. cit. p. 259 y ss.

84 Ziffer, P. S. “Acerca de la invalidez del pronóstico de pena como fundamento del encarcelamiento preventivo” en La Ley 2000-C, 611.

85 Solimine, M. Libertad bajo caución y situación procesal en el Código Procesal Penal de la Nación. Ed. Depalma, Bs. As. 1998.p. XXV. Juliano, M. A. “La naturaleza encubierta…”, cit. afirma que “…el peligro procesal que en realidad se procura evitar con la denegatoria de las excarcelaciones son las consecuencias que pueden sufrir los propios operadores judiciales…”.

86 Granillo Fernández, H. y Herbel, G., ob. cit. p. 348.nota en p. 351.

87 Pérez Barberá, G. “Prisión preventiva y excarcelación” en LLC 1992, p. 1070.

88 Anitúa, G. I. ob. cit., p. 102 y ss.

89 Anitúa, G. I. ob. cit., p. 105 y ss. El verdadero fin de la caución real sería evitar la prisión preventiva (p. 114).

90 Vitale, G. Encarcelamiento…, cit., p. 77.

91 Ibid., p. 38.

92 Si la comunidad comprendiera debidamente la trascendencia de este tema –señala Vitale- estaría dispuesta a aceptar una legislación menos irracional que la actual (Ibid., p. 124).

93 Ibid., p. 110.

94 Cafferata Nores, J., Proceso Penal…., p. 187.

95 Binder, A. ob. cit., p. 202 y ss.

96 Bovino, A. ob. cit., p. 115. Bovino, A. y Bigliani, P. Encarcelamiento preventivo y estándares del sistema interamericano. Ed. del Puerto, Bs. As. 2008, p. 52. Sergi, N. “Límites temporales…“, p. 113 y ss. Sobre el principio de proporcionalidad v. también Farsa, P. C.. ob. cit.

97 Zaffaroni, E.R., Alagia, A. y Slokar, A., ob. cit., p. 168.

98 Zaffaroni, E. R. El enemigo…, p. 111; también en Zaffaroni, E. R. “Introducción”, p. 27.

99 Ferrajoli, L. ob. cit., p. 555.

100 Ibid., p. 560.

101 “Puesto que todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado culpable, si se juzga indispensable detenerlo, todo rigor que no sea necesario para apoderarse de su persona debe ser severamente reprimido por la ley”.

102 Zaffaroni, E.R., Alagia, A. y Slokar, A., ob. cit., p. 50.

103 Véase Maier, J. B. J. Conferencia “La privación de la libertad como núcleo de las medidas cautelares en el procedimiento penal” en el Encuentro de la Red de Jueces Penales de la Provincia de Bs. As., Mar del Plata, 16 y 17 de abril de 2010. La doctrina penal y la criminología vislumbran que el nuevo derecho penal de la postmodernidad será el de la consagración de un nuevo punitivismo con fines preferentemente inocuizadores, como resultado de la irrupción del paradigma del riesgo en Derecho penal (véase Del Rosal Blasco, B. “¿Hacia el derecho penal de la postmodernidad?” en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2009, núm. 11-08, p. 08:1-08:64., disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-08.pdf ).

104 Ibid., p. 556.

105 Zaffaroni, E. R. “Exposición…”; También Ibáñez, ob. cit., p. 273.

106 Para elaborar lineamientos para una propuesta reductora seguimos a Fernandez Buzzi, J. M. y Lorat, M. ob. cit. y al Proyecto Binder – Arduino de Código Procesal Penal para la Nación (Binder, A. y Arduino, I., Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación. Expte. 2589-D-04. Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 2004). Las comparaciones que hacemos son con el CPPBA actual.

107 Ferrajoli, L. ob. cit. , p. 560.

108 Binder, ob. cit. p. 199 y ss; Bovino, A. Justicia penal…, cit., p. 107 y Ferrajoli, L., ob. cit., p. 559. Anitúa dice que “…el encierro provisional con este objeto probatorio no es sino un resabio del sistema inquisitivo, que pretendía utilizar a la parte acusada como un objeto de prueba, y que pretende reemplazar a las antiguas torturas con el calabozo para obligar a una confesión…” (Anitúa, G. I. ob. cit., p. 101).

109 La Comisión IDH ha admitido la consideración de la magnitud de la pena en expectativa como pauta de evaluación del encierro preventivo (Comisión IDH, Informe 2/97, criterio limitado en Comisión IDH, Informe 35/07).

110 Pastor dice que es una “quimera”, no se puede renunciar a la prisión preventiva sin renunciar al proceso mismo y es un error pensar el proceso penal como voluntario, v. Pastor, D. El plazo razonable…, p. 484. También en ”Las funciones de la prisión preventiva” en Revista de Derecho Procesal Penal, t. 2006-1. Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, 2006. También Cafferata Nores, J. I., Proceso penal…, p. 217. Binder, ob. cit. p. 199 y ss. Roxin, C. ob. cit., p. 260.

111 Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, sala I, causa n° 17467 caratulada “L., Carlos Alberto s/recurso de casación” del 28/6/05.

112 Maier, J. B. J. Conferencia “La privación de la libertad…” cit.

113 Vannini realiza una serie de lineamientos de un sistema que posibilite el juzgamiento en ausencia y que se encuentre constitucionalmente legitimado, donde por ej. el justiciable manifeste expresamente, ante el órgano judicial, su voluntad de no asistir al proceso, en una audiencia donde se le comunicará los hechos atribuidos en forma detallada, la acusación formulada, la calificación adjudicada a los hechos, el grado de participación que se le atribuye, las pruebas que obran en su contra y sus derechos. También -bosqueja Vannini- que si el imputado (ausente por opción) muda su domicilio real sin dar aviso previo al magistrado interviniente se seguirán cursando las notificaciones al domicilio real constituido y se lo tendrá por notificado en forma ficta, sin aplicar ninguna medida que restrinja su libertad y sin perder su calidad de imputado ausente por opción (Vannini, F. ob. cit.).

114 La ley establece para los delitos juzgados por jurados que si el acusado estuviera prófugo, no se presentara al juicio (o se presentara al inicio y luego no se presentara los días que durare el curso del debate) puede ser juzgado igualmente en rebeldía (v. arts. 270 y 379-2). Para los delitos correccionales, donde opera un sistema de citación directa ante un Tribunal, la ley establece que el procesado podrá, mediante carta dirigida al presidente, pedir ser juzgado en su ausencia estando representado en el curso del juicio por su abogado o por un abogado designado de oficio (art. 411) aunque si el tribunal estimara necesaria la comparecencia del procesado en persona, podrá postergar el juicio y ordenar dicha comparecencia (art. 411).

115 Ferrajoli, L. ob. cit. p. 558.

116 El Proyecto en su artículo 194 enumera medidas de coerción de menor a mayor gravedad, desde la obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, la obligación de presentarse ante el juez o ante la autoridad, la prohibición de salir de un ámbito territorial determinado, la prohibición de concurrir a determinadas reuniones o de visitar ciertos lugares o de comunicarse con personas determinadas, el abandono inmediato del domicilio (cuando se trate de agresiones y la víctima conviva con el imputado), la promesa del imputado de someterse al procedimiento y de no obstaculizar la investigación, la prestación de una caución económica adecuada, el arresto en su propio domicilio o en el de otra persona, con o sin vigilancia y la prisión preventiva en último lugar. También regula una serie de instrumentos que permiten el control, sustitución o cesación de la medida dispuesta (artículos 198 y 199), prevé un plazo máximo para las medidas de coerción y la obligación del estado de indemnizar al imputado cuando haya sufrido privación de la libertad y la absolución o el sobreseimiento declaren su inocencia del imputado. (Binder, A. y Arduino, I., Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación. Expte. 2589-D-04. Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 2004).

117 Bovino, A. y Bigliani, P. ob. cit., p. 62. V. Juliano, M. A. “¿Flexibilización al encarcelamiento preventivo o mero gatopardismo?” en Biblioteca Jurídica El Dial [en línea] Disponible en Internet: http://www.eldial.com

118 La extensión de la aplicación del arreglo entre partes que supone el juicio abreviado en el porcentaje de condenas ha llevado a reducir estadísticamente los montos de las mismas, dado que en general –por diversas razones- se acuerdan por valores cercanos al mínimo legal.

119 Comisión IDH, Informe nº 35/07. Criterio aplicado recientemente por la C.N. Crim. y Correc. Capital Federal, Sala V, en causa 38.612, “G. o C., J. A. s/excarcelación” del 15/2/2010, también causa 64 bis “Roca, Flavia Mariel s/excarcelación” del 13/1/2009.

120 Como no existen tipos penales con mínimos entre los tres años y los cuatro, correspondería – para reducir y hacer una regla concreta y simple- establecer el límite en cuatro años. De acuerdo a esto, solo estaríamos habilitados para imponer una prisión preventiva en delitos verdaderamente graves como homicidios simples y calificados de los arts. 79 y 80 CP, delitos de trata de personas de los arts. 145 bis y ter, delitos graves de la ley 23.737, abandono del puesto de combate del art. 250 bis, abigeato agravado del art. 167 quater, fabricación de bombas, etc., acopio de armas de fuego y fabricación ilegal habitual de armas del art. 189 bis punto 3, delitos graves contra la integridad sexual del art. 119, promoción y facilitación de la prostitución de menores del art. 125 bis, robos agravados del art. 166 y homicidio en ocasión de robo del art. 165, extorsión del art. 168, privación de libertad coactiva y agravada del art. 142 bis, secuestro extorsivo y sus agravantes del art. 170, torturas del art. 144 ter, asociación ilícita en contra de la vigencia de la CN del art. 210 bis y delitos contra el orden constitucional del art. 226 y los delitos vinculados al terrorismo de los arts. 213 ter y quater, entre otros.

121 Ziffer, P. S. ob. cit.

122 La Rosa, M. R. Exención de prisión y excarcelación, Ed. Astrea, Bs. As. 2006, p. 303.

123 CSJN “Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus”, cit.

124 Art. 6.1 de las Reglas de Tokio. La Comisión IDH dijo ”Como consecuencia del principio de excepcionalidad, sólo procederá la prisión preventiva cuando sea el único medio que permita asegurar los fines del proceso porque se pueda demostrar que las medidas menos lesivas resultarían infructuosas a esos fines.” (Comisión IDH, Informe 35/07).

125V.g. cuando evadiera sin justificación los llamados de la justicia, se sustrajera voluntariamente de las obligaciones del control judicial establecido o las circunstancias comprobadas de la causa hagan ver que no resulta neutralizado el peligro procesal de fuga mediante las mismas. El Proyecto Binder – Arduino (cit.) establece en su art. 194 que “Siempre que el peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación pueda ser evitado razonablemente por aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado que la requerida por el fiscal o la querella, el juez deberá imponerle alguna de las previstas en el presente artículo, en forma individual o combinada”, luego en el art. 199 dice que “El imputado también podrá solicitar la revocación o sustitución de cualquier medida cautelar todas las veces que lo considere pertinente” y en el art. 200 establece que “En caso de incumplimiento injustificado de las obligaciones impuestas el juez podrá sustituirlas o añadir nuevas, sin perjuicio de ordenar la ejecución de la caución económica dada”.

126 La Constitución de la Prov. de Buenos Aires (art. 21) dice que “Podrá ser excarcelada o eximida de prisión, la persona que diere caución o fianza suficiente. La ley determinará las condiciones y efectos de la fianza, atendiendo a la naturaleza del delito, su gravedad, peligrosidad del agente y demás circunstancias, y la forma y oportunidad de acordar la libertad provisional”. El art. 9 de la Constitución de Corrientes dice “Toda persona detenida será puesta en libertad provisoria mediante fianza bastante, en los casos, forma y condiciones que establezca la ley.” La de San Juan en su art. 31 dice “Puede excarcelarse o eximirse de prisión al imputado o procesado por un delito, con o sin fianza. La ley establece los casos y las modalidades de las mismas”.

127 Cafferata Nores, J. I. La excarcelación…, p. 109. Para Anitúa la distinción es innecesaria y propone unirlas inclusive junto al embargo (ob. cit, p. 107).

128 Romero Villanueva, Horacio J. “Excarcelación: La cuestión del “quantum” en la caución real” en Revista electrónica Derecho Penal Online [en línea], Disponible en: en https://www.derechopenalonline.com.

129 Ídem.

130C.N.Crim. y Correc., Sala VII. c. 13.621 “Jones, Néstor M.” del 16/05/00.

131 Pérez Barberá, G. cit.

132 Juliano, M. A. “La naturaleza encubierta…” cit. Anitúa dice que en todo caso también la clandestinidad logra la neutralización del imputado, si fuera eso lo que se busca (Anitúa, G. I. ob. cit., p. 101).

133 C.N. Crim. y Correc. Capital Federal, Sala V, causa nº 29 “Correa, Augusto s/excarcelación” del 13/1/2009.

134 Ziffer, P. S. ob. cit.

135 Ziffer, P. ob. cit.; Maier, J.B.J, Derecho…, cit., p. 525.

136 Bovino, A. Justicia penal…, p. 102.

137 Bovino, A. “Aporías” ponencia General presentada en el XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal, 8 al 10 de noviembre de 2007, Mar del Plata, en Revista Pensamiento Penal [en línea] Disponible en http://www.pensamientopenal.com.ar.

138 Juliano señala que “… pronosticar el aludido “peligro de fuga” del modo que se registra en la inmensa mayoría de las resoluciones judiciales, constituye una aventura jurídica de difíciles alcances e imprevisibles consecuencias y que por ello debiera merecer extremados cuidados a la hora de disponer su suministro…” (Juliano, M. A. “La naturaleza encubierta…”, cit.

139 Aunque también es una pauta un tanto ambigua pues el mismo inciso valora negativamente las “facilidades para permanecer oculto” como existencia de recursos y medios idóneos para acceder al estado de prófugo y mantenerlo en el tiempo. Tener residencia fija o no tenerla, tener vínculos familiares o no, trabajo estable o no, etc., pueden ser circunstancias que posibiliten que la persona no eluda el accionar de la justicia por no querer estar prófugo y lejos de su familia y bienes, como -a la inversa- pueden ser indicios de recursos para acceder a ese estado y mantenerlo en el tiempo.

140 Picolini Larrea R. G. “Prisión preventiva y peligrosidad procesal” en Biblioteca Jurídica El Dial [en línea] Disponible en Internet: http://www.eldial.com (elDial – DC12C3).

141 Ídem.-

142 Juliano, M. A. “¿Flexibilización…”, cit.

143 Ídem.

144 Ídem.

145 Cámara Nac. de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, causa Nº 44.071 “Incid. de apelación de R., Raúl y o. en autos s/secuestro extorsivo”, rta. 17/3/2010.

146 CSJN “Maldonado, Daniel Enrique y otro” del 7/12/05 en Fallos 328:4343; también receptado en CSJN “Arriola, Sebastián y otros” del 25/08/09 en Fallos 332:1963. Se dijo que en un Estado que se proclama de derecho, y tiene como premisa el principio republicano de gobierno, la CN no puede admitir que el propio estado se arrogue la potestad “sobrehumana” de juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de vida y la realización del mismo.

147 Juliano, M. A. “Flexibilización…”, cit.

148 Kuray, M. D. “La prisión preventiva y la oralidad” en Biblioteca Jurídica El Dial [en línea] Disponible en Internet: http://www.eldial.com (elDial – DC12C4) con cita de Alan Iud “El impacto de la oralidad en la reducción del uso de la prisión preventiva” en Revista de Derecho Procesal Penal, T I, junio 2008, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fé 2008, p. 280.

149 No obstante, la legislación francesa es ambivalente, pues a la par preveé prórrogas que habilitan la prolongación máxima para distintos supuestos de un año y medio, dos, tres y hasta cuatro años en casos excepcionales de delitos de criminalidad organizada como tráfico de estupefacientes, terrorismo, asociación de malhechores, proxenetismo, extorsión de capitales o por una infracción cometida en banda organizada (art. 145-2). Pero estos pedidos son restringidos y deben ir acompañados de las indicaciones particulares que justifiquen en concreto la misma y el plazo previsible de terminación del procedimiento.

150 En contra de estos mecanismos Zaffaroni, quien considera que sirven para perpetuar la tendencia a seguir empleando la prisión preventiva como pena. La reducción de los procesos a cualquier precio –afirma el autor- es peligrosa: el proceso penal se convierte en una forma extorsiva de hacer desaparecer el juicio, en un acusatorio entrecomillado donde se abre la posibilidad de una negociación y termina en un juicio abreviado, que es una forma de extorsión. Señala el peligro de que el mecanismo de flagrancia haga pasar de tener las cárceles llenas de “procesados sin condena” a tenerlas llenas de “condenados sin juicio” (Diario El Atlántico, 19/04/10 “El riesgo es que tengamos cárceles llenas de condenados sin juicio”; Zaffaroni, E. R. et. al., ob. cit., p. 170).

151 Véase Pastor, D. El plazo razonable…, p. 652. Admite la posibilidad como marco mínimo para todo el país por el principio de igualdad también Zaffaroni, E.R., Alagia, A. y Slokar, A., ob. cit., p. 168; también Maier, J. B. J., Conferencia… , cit.