INTRODUCCIÓN
 

El presente trabajo tiene por objeto realizar algunas precisiones en torno al problema del delito continuado y la cosa juzgada. El delito continuado es una ficción jurídica basada en la teoría de la unidad de la acción delictiva, que engloba en un tratamiento jurídico unitario (para efectos procesales y sancionatorios) a un conjunto de hechos desplegados por un sujeto activo, vulnerantes de bienes jurídicos de un mismo sujeto pasivo, vinculados por una única resolución o designio criminal del autor. Así, en un período de tiempo determinado un sujeto puede realizar una serie de actos contra un mismo sujeto pasivo y el tratamiento que recibirán estos hechos por parte del ordenamiento jurídico serán de delito continuado. Sin embargo, esta ficción jurídica puede generar algunas dificultades en su aplicación de cara a la institución de la cosa juzgada.
 
Así, cabe preguntarnos: ¿Cómo se resuelve el problema de una nueva pretensión punitiva del Estado sobre hechos integrantes de un delito continuado que merecieron el pronunciamiento previo de un juzgador mediante una sentencia firme y ejecutoria?, así, también: ¿se pueden juzgar hechos integrantes de un delito continuado que no fueron de conocimiento del juzgador en su primer pronunciamiento?, y finalmente: ¿qué hacer cuando el autor condenado por delito continuado reitera su conducta delictiva?, ¿sobre éstos nuevos hechos cabe el tratamiento unitario que el ordenamiento jurídico dispensa para el delito continuado? En esta breve investigación buscaremos responder a estas interrogantes.

I.         NATURALEZA JURÍDICA COSA JUZGADA

Como sostiene SANCHÉZ VELARDE[1], la excepción de Cosa Juzgada materializa lo dispuesto en el artículo 139º inciso 13 de la Constitución Política del Estado cuando se establece como principio la prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La misma ley penal se encarga de reafirmar sus alcances cuando establece que nadie puede ser perseguido por segunda vez en razón de un hecho punible sobre el cual se falló definitivamente (art. 90º del C.P.). Por ello, la Cosa Juzgada es considerada en el Código Penal como una causa de extinción de la acción penal, según el artículo 78º inc. 2) de dicho texto legal.

A su vez, los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, consagran expresamente esta garantía, en particular la Convención Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica) dispone, en su artículo 8.4 que el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido nuevamente a juicio por los mismos hechos; así también, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en su artículo 14.7 que nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto en virtud de una sentencia firme y respetuosa de la ley de procedimiento penal de cada país.

Según Fernando GÓMEZ DE LIAÑO, la Cosa Juzgada es un efecto procesal de la sentencia firme, que por elementales razones de seguridad jurídica, impide que lo que en ella se ha resuelto sea atacado dentro del mismo proceso (Cosa Juzgada formal) o en otro proceso (Cosa Juzgada Material). En este último aspecto, el efecto de la Cosa Juzgada material se manifiesta fuera del proceso penal, y hacia el futuro, impidiendo la existencia de un ulterior enjuiciamiento sobre los mismos hechos.[2]

Trascendiendo su dimensión procesal, la prohibición del doble juzgamiento por los mismos hechos hace que el conjunto de las garantías básicas que rodean a la persona a lo largo del proceso penal  se complemente con el principio ne bis in idem o non bis in idem, según el cual el Estado no puede someter a proceso a un imputado dos veces por el mismo hecho, sea en forma simultánea o sucesiva[3]. Ello implica que existe la necesidad de que la persecución penal, con todo lo que ella significa – la intervención del aparato estatal en procura de una condena -, solo se pueda poner en marcha una vez, el poder del Estado es tan fuerte que un ciudadano no puede estar sometido a esa amenaza dentro de un Estado de Derecho.[4] Esta garantía busca limitar el poder de persecución y de juzgamiento, autolimitándose al Estado y prohibiéndose al legislador y demás poderes estatales la persecución penal múltiple y, consecuentemente, que exista un plural juzgamiento.[5] Por ello se ha dicho acertadamente que esta garantía fundamental debe impedir la múltiple persecución penal, simultánea o sucesiva, por un mismo hecho.[6]

En consecuencia, como señala Giovanni LEONE: (…) La cosa juzgada debe identificarse en la inmutabilidad de la decisión. Cosa Juzgada, en sustancia significa decisión inmutable e irrevocable; significa inmutabilidad del mandato que nace de la sentencia.  Nos ajustamos así a la lapidaria definición romana de la jurisdicción: quae finem controversiarum pronuntiatione iudicis accipit (que impone el fin de las controversias con el pronunciamiento del juez)[7].

De la misma opinión es BINDER para quien el principio ne bis in idem tiene efectos muy concretos en el proceso penal. El primero de ellos es la imposibilidad de revisar una sentencia firme en contra del imputado. El imputado que ha sido absuelto no puede ser condenado en un segundo juicio; el que ha sido condenado, no puede ser nuevamente condenado a una sentencia más grave. Por imperio de este principio de ne bis in idem, la única revisión posible es una revisión a favor del imputado.[8]

En nuestro ámbito SÁNCHEZ VELARDE ha precisado que la Cosa Juzgada es una institución procesal irrevocable e inmutable. Es el valor que el ordenamiento jurídico da al resultado de la actividad jurisdiccional, consistente en la subordinación a los resultados del proceso, por convertirse en irrevocable la decisión del órgano jurisdiccional.[9] A nivel jurisprudencial, es menester invocar que la Sala Penal de la Corte Suprema, acertadamente, declaró fundada una excepción de Cosa Juzgada cuando al revisar la sentencia anterior que condenó a un imputado por delito de Defraudación previsto en el inciso 4) del artículo 197º del Código Penal, estableció que se trataba de los mismos hechos que eran materia de grado en donde se le condenó erróneamente por delito de Estafa previsto en el artículo 196º del Código Penal y que en consecuencia, “al tramitarse un nuevo proceso penal por los mismos hechos se estaría atentando contra el principio constitucional de la cosa juzgada, previsto y sancionado por el inciso décimo tercero del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política”, por lo que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 5º del Código de Procedimientos Penales.[10]

 
II. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA

Para que la regla funcione y produzca su efecto impeditivo característico, la imputación tiene que ser idéntica, y la imputación es idéntica cuando tiene por objeto el mismo comportamiento atribuido a la misma persona (identidad de objeto-eadem res). Se trata de la identidad fáctica, con prescindencia de la calificación legal (nomen iuris) atribuida.[11] Las dos identidades que refiere la doctrina unidad de imputado y unidad de hecho punible han sido establecidas por la Corte Suprema al señalar: “Para que proceda la excepción de cosa juzgada se requiere que el delito y la persona del inculpado sean idénticos a los que fueron materia de la instrucción anterior a la que se puso término en mérito de una resolución ejecutoriada”.[12] La identidad de la persona, ha precisado la Corte Suprema, se refiere sólo a la del procesado y no a la parte acusadora.

II.1. IDENTIDAD DE PERSONA:

El primer elemento en que se apoya la prohibición de la doble
persecución penal es el de la identidad de las personas: exceptio rei iudicatae obstat quotiens eadem quaestio inter aesdem personas revocatur (la excepción de la cosa juzgada se opone cuantas veces la misma cuestión se plantea de nuevo entre las mismas personas). En el primer extremo – o límite subjetivo de la cosa juzgada- no existe duda alguna que el sujeto pasivo de la sanción y del segundo proceso penal debe ser el mismo. La Corte Suprema tiene establecido que la identidad de la persona se refiere sólo a la del procesado y no a la del denunciante, para que proceda la excepción de cosa juzgada.[13]

II.2. IDENTIDAD DE HECHOS:

En el segundo extremo – o límite objetivo de la cosa juzgada -, los hechos objeto del proceso penal anterior deben ser los mismos que son base del nuevo proceso penal, con independencia de la calificación jurídica que han merecido en ambas causas. La Corte Suprema tiene declarado que si los hechos son los mismos y han culminado con una sentencia ejecutoriada, aún cuando sea del Fuero Militar y el nomen juris sea distinto, es procedente la excepción de Cosa Juzgada; inclusive si la calificación en el primer proceso fue una simple falta o se trató de una tipificación errónea. El ne bis in idem, expresa CORTÉS DOMÍNGUEZ, como exigencia de la libertad del individuo, lo que impide es que unos mismos hechos sean enjuiciados repetidamente, siendo indiferente que éstos puedan ser contemplados desde distintos ángulos penales, formal y técnicamente distintos.[14]

Para la identificación del hecho, en consecuencia, ha de tomarse en cuenta los criterios jurídicos de “objeto normativo”, “identidad o diversidad del bien jurídico lesionado”, etc. Por consiguiente, como afirma DE LA OLIVA SANTOS[15], hay Cosa Juzgada cuando en el segundo proceso aparecen unos hechos que fueron juzgados en el primero, aunque se presenten con el aspecto de un delito distinto, si el “objeto normativo” es el mismo: lesiones, en vez de homicidio; y, también, si el cambio de un proceso a otro, se refiere a la forma de autoría o consiste en variar de ésta a la complicidad o al encubrimiento: entra el juego el criterio del “bien jurídico lesionado” o el de la conexión.[16]

La identidad del hecho se mantiene aun cuando, bien sea por los mismos elementos valorados en el primer juicio o por la sobreveniencia  de nuevos elementos o de nuevas pruebas deba considerárselo en forma diferente por razón del título, del grado o de las circunstancias. El título se refiere a la definición jurídica del hecho, al momen iuris del delito. La mutación del título sin una correspondiente mutación del hecho, no vale para consentir una nueva acción penal.[17]

En ese sentido, Alberto BINDER sostiene: “[…] cabe indicar que cuando nos referimos a “los hechos”, estamos aludiendo, en realidad, a una hipótesis. El proceso penal siempre se funda en hipótesis fácticas con algún tipo de significado jurídico. La exigencia de eadem res significa que debe existir correspondencia entre las hipótesis que fundan los procesos en cuestión. Se trata, en todos los casos, de una identidad fáctica, y no de una identidad de calificación jurídica. No es cierto que pueda admitirse un nuevo proceso sobre la base de los mismos hechos y una calificación jurídica distinta. Si los hechos son los mismos, la garantía del ne bis in idem impide la doble persecución penal, sucesiva o simultánea.”[18] (Resaltado nuestro)

De cara a lo expuesto, habría que advertir asimismo que existen casos claros como el concurso de leyes, subsidiariedad o consunción, donde en última instancia existe sólo una distinción de calificación jurídica y ningún tipo de discusión sobre los hechos. Por ejemplo, un mismo hecho puede constituir una estafa o una entrega de cheques sin fondos; evidentemente, esta diferente calificación jurídica no produce una excepción al principio ne bis in idem porque en los hechos –por ejemplo la entrega de un cheque que resultó rechazado– no existe diferencia alguna.[19]

En consecuencia, de lo hasta aquí dicho, se puede concluir validamente que para establecer la identidad fáctica a efectos de aplicar la excepción de Cosa Juzgada no interesa que los mismos hechos hayan sido calificados o subsumidos a distintos tipos penales, ni importa tampoco el grado de participación imputada al sujeto. Ya sea que se le impute que los hechos denunciados fueron ejecutados en calidad de autor o que en otro supuesto se precise que esos mismos hechos fueron ejecutados con su aporte solo a título de complicidad, e incluso calificados bajo un distinto tipo penal lo que interesa en suma es que al mismo sujeto se le impute los mismos hechos (la misma conducta desplegada) por los que se le quiere volver a someter a un proceso penal.

Ahora bien, por otro lado, la jurisprudencia nacional y la doctrina reconocen un tercer requisito de procedibilidad, que guarda relación estrecha con la naturaleza de la Cosa Juzgada, el que ésta referido a que el primer proceso haya fenecido totalmente y que no sea susceptible de medio impugnatorio alguno, para que justamente se pueda reclamar los efectos de inalterabilidad que acompaña a las decisiones jurisdiccionales que pasan a la autoridad de Cosa Juzgada. Incluso la Corte Suprema ha rechazado este medio técnico de defensa cuando no existe sentencia firme y definitiva recaída en última instancia, así precisó que: “La excepción de cosa juzgada es aplicable cuando existe identidad de hechos u objeto del proceso, identidad del encausado y resolución firme o definitiva; que, siendo esto así, en el presente proceso, no se cumplen tales requisitos, existiendo deficiencia de la defensa técnica al no acompañar constancia que acredite que la sentencia quedó firme y definitiva por no haber sido impugnada o en su defecto ejecutoriada”.[20]

III.      COSA JUZGADA Y DELITO CONTINUADO:

En el delito continuado nos encontramos ante una multitud de hechos a los que por mandato de la ley le corresponde una unidad de acción y por ende el tratamiento de un único delito. Para ese tratamiento unitario la ley exige la concurrencia de dos elementos indispensables la existencia de una misma resolución criminal conglobante de todas las conductas y la uniformidad en el ataque de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza. En consecuencia, qué sucedería si el mismo sujeto es procesado primero por una multitud de hechos que configuran un delito continuado, y luego en el otro proceso se le pretende juzgar por uno o algunos de esa multitud de hechos que configuraban ese delito continuado: ¿estaríamos ante un doble juzgamiento?

Para resolver esta pregunta, debemos precisar la estructuración normativa y jurisprudencial del delito continuado en nuestro medio. Revisar además la doctrina más autorizada para establecer si se puede excepcionar cosa juzgada cuando se pretende volver a juzgar a un mismo sujeto por uno o más hechos que en conjunto constituyen una unidad como delito continuado. Así, sobre el delito continuado, María CASTIÑEIRA sostiene que “el delito continuado puede definirse como una pluralidad de acciones semejantes objetiva y subjetivamente, que son objeto de valoración jurídica unitaria”.[21] (El resaltado es nuestro). Del mismo modo, el tratadista argentino Carlos CARAMUTI, manifiesta que:“Bajo esta denominación se consideran los casos de pluralidad de acciones homogéneas que, a pesar de encuadrar cada una de ellas en el mismo tipo penal o en tipos penales con igual núcleo típico, una vez realizada la primera, las posteriores se aprecian como su continuación, presentando así una dependencia o vinculación en virtud de la cual se las somete a una única desvaloración normativa, que las reduce a una unidad delictiva”.[22] (El
resaltado es nuestro)

El delito continuado, está regulado en el artículo 49º del Código Penal,  modificado por la Ley 26683, conforme al siguiente texto: “Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, serán considerados como un solo delito continuado […]”

De la lectura del texto sustantivo se desprenden los requisitos exigidos para que una pluralidad de hechos pueda constituir un delito continuado como unidad de acción. Esto requisitos son:

a) Identidad del autor, es decir, cada uno de los comportamientos independientes que se constituyen delito deben ser realizados por el mismo sujeto activo[23].

b) Varias violaciones de la ley penal o de semejante o de igual naturaleza. Como sostiene HURTADO POZO, “En razón de la modificación introducida en el art. 49 (…) supone que sean diversas las leyes violadas; es decir, que las acciones se encuentren en diferentes tipos penales, de modo que las acciones puedan merecer calificaciones diferentes. Sin embargo, como el texto establece que se ha de tratar de violaciones de “la misma ley o una de igual o semejante naturaleza”, las acciones deben de ser sustancialmente homogéneas, a pesar de las particularidades que las pueden caracterizar individualmente. Esta unidad en la calificación es el factor de carácter legal que vincula a las acciones que constituyen el delito continuado”.[24] Por ejemplo: hurto, hurto agravado y apropiación ilícita. Es decir, nos encontramos frente a un caso de concurso real, el cual bajo una ficción jurídica seria considerado como una sola acción: en este sentido BERDUGO[25] afirma: No cabe duda de que cada acción cotidiana reviste los caracteres de una infracción punible, siendo, por consiguiente, un caso claro de concurso real, pero el ordenamiento jurídico prefiere unificar su tratamiento por diversas razones y, entre ellas, porque resulta más sencillo demostrar en juicio una actividad continuidad que descender al detalle de cada uno de los hechos.

c) Las violaciones se deben haber cometido en el momento de la acción o en momentos diversos, lo importante es apreciar una unidad típica de acción cuando la obtención del resultado suponga varios parciales basados en la misma intención. Como sostiene HURTADO POZO: “El término acción, empleado en el art. 49, no debe dar lugar a confusión. No significa que deba tratarse de una sola unidad de acción. Del contexto se deduce, con facilidad, que el legislador sólo ha recurrido a ella para referirse al marco temporal en que han “de tener lugar las exteriorizaciones de la resolución criminal”. Se comprende mejor en el sentido de actividad, la misma que es desarrollada en un determinado lapso (“en el momento de la acción”) o en “momentos diversos”.”[26]

d) Una misma resolución criminal, debe haber una finalidad determinada, algunos la califican como dolo continuado (homogeneidad subjetiva) se presupone una unidad de acción, de tal modo que el agente renueve la misma o similar resolución de actuar bajo la eficacia modificadora de las circunstancias iguales o semejantes[27].

La jurisprudencia requiere un propio dolo global que abarque el resultado total del hecho en sus rasgos esenciales en cuanto al lugar, al tiempo, a la persona, a la victima y a la forma de comisión. De tal modo que los actos parciales no representen más que la realización sucesiva de la totalidad querida unitariamente. Ahora bien, precisada la estructura normativa del delito continuado cabe analizar si todos los actos que configuran la unidad del hecho pueden volver a ser examinados en un nuevo proceso penal.
 

Para este análisis, acojamos inicialmente la recomendación del profesor argentino Alberto BINDER, quien precisa: “(…) para la determinación de identidad de hecho, es imprescindible remitirse a su significado jurídico. Los procesos de subsunción son un camino de ida y vuelta, en los que se transita de la información fáctica a la norma jurídica y de ésta a los hechos otra vez. Siempre que, según el orden jurídico, se trate de una misma entidad fáctica,  con similar significado jurídico en términos generales – y aquí “similar” debe entendido del modo más amplio posible –, entonces debe operar el principio ne bis in idem”.[28] Por lo que, sólo cuando claramente se trata de hechos diferentes será admisible una nueva persecución penal.”[29]

Para Giovanni LEONE, en el caso que los hechos de continuación sean juzgados a un fallo que recayera sobre un delito único, la primera condena conserva toda su autoridad de cosa juzgada. Ante ello el juez debe comprobar si los hechos llegados a su conocimiento se refieren al mismo designio criminoso del cual provino el hecho (o los hechos) caídos bajo el fallo anterior.[30] Ya que, como sostiene Giacomo DELITALA “el delito continuado constituye un titulo delictivo por sí mismo, si única es la acción penal que deriva del mismo, cuando contra el mismo imputado se inicie un nuevo proceso por hechos en continuación aparecidos posteriormente a la firmeza de la sentencia condenatoria, sí vendrá inevitablemente a violar el principio del non bis in idem: la sentencia causa estado y toda nueva acción precluye (sic)”.[31] Y pretender enjuiciar nuevamente al mismo sujeto por hechos que formaron parte del accionar delictivo en un delito continuado tomado como único implicaría, no sólo en relación al delito continuado, sino integral y radicalmente en todas sus manifestaciones, negar a la sentencia penal los requisitos de indiscutibilidad y de firmeza que hoy le son propias, y consentir que venga indefinidamente impugnada, cada vez que surjan nuevos hechos y nuevas pruebas. Por ello, de iure condito, entendemos, por tanto, inadmisible el posible ejercicio de una nueva acción penal.[32] La identidad fáctica que requiere la Excepción de Cosa Juzgada se refiere al comportamiento y, eventualmente, a su resultado como acontecimiento histórico. Basta entonces, que ese acontecimiento sea el mismo históricamente en el proceso anterior y en el posterior, aunque las circunstancias imputadas o conocidas en el segundo sea más o distinta de las conocidas en el primero.[33]

Por ello, en el delito continuado los problemas se solucionan a igualdad de aquellos casos en los que se conocen posteriormente circunstancias distintas a la hipótesis que configura el objeto procesal a pesar de los cuales conserva la idea básica, la unidad de la imputación. Estos actos, en sí típicos y punibles individualmente, son considerados como una única imputación, porque se trata de hecho dependientes, que no cumplen la condición de independencia entre sí, que caracteriza al concurso real. Un caso particular, por ejemplo: A, Ha sido condenado por los actos 1 al 5, que integran un delito continuado, y luego de la sentencia se descubren los actos 6 a 10 que también lo integran. No se debe volver sobre la misma imputación (nuevo proceso).[34] 

Así, como bien anota María ACCORINTI, la persecución penal en el delito continuado agota todas las acciones que lo integran, aun cuando no hayan sido conocidas ni debatidas durante el procedimiento. Ya que en caso contrario, si debido al descubrimiento de hechos de dependientes del principal el cual ya fue juzgado, éstos fueron perseguidos penalmente, no solamente se violaría el principio consagrado en nuestra Carta Magna non bis in idem, sino también el principio de debido proceso.[35]
 
Ello por que, el principio non bis in idem no veda únicamente la aplicación de una nueva sanción por un acontecimiento penado anteriormente, sino también la exposición a que ello suceda mediante un nuevo sometimiento a  juicio del sujeto quien lo ha sufrido con el
mismo accionar, perjuicio no reparado ni siquiera con el dictado de una ulterior sentencia absolutoria.[36] Esta situación lleva a afirmar a Julio MAIER que se mira al hecho como acontecimiento real, que sucede en un lugar y en un momento o período determinado, sin que la posibilidad de subsunción en distintos conceptos jurídicos afecte la regla, permitiendo una nueva persecución penal bajo una valoración distinta a la anterior. Ello no es admisible, ni aun bajo el pretexto de un error fáctico o jurídico.[37]

En virtud de todos estos hechos “dependientes” del hecho principal que como dijimos antes en su conjunción constituyen una unidad delictiva y suponemos que en la primera persecución no fueron observados, ya sea por carencia de conocimiento o por una equivocación, concluimos que no es posible conocer nuevamente esas circunstancias o tomar en consideración esos elementos en otro proceso penal; sólo será posible mientras la primera persecución no se haya decidido definitivamente y las normas del procedimiento permitan incorporar esas piezas al proceso único, con la finalidad de que se resuelva sobre ellas en la sentencia.[38]
 
La garantía de prohibición de doble juzgamiento se extiende incluso a la circunstancia de que ciertos actos u omisiones que conformaban un delito continuado hayan quedado fuera del debate en el proceso ya sentenciado, a pesar que alguno de ellos hubiere permitido variar el sentido jurídico del hecho; ello no significa que se autorice entablar nuevamente la persecución penal por esos hechos.[39]

Por lo tanto, cuando identificamos en un proceso penal, con sentencia firme y ejecutoriada, que una serie de conductas –una o algunas de ellas– tomadas en conjunto configuraron un delito continuado, ninguna de esas conductas envueltas en el mismo designio criminal pueden volver a ser juzgadas por separado, aún cuando reciban otra calificación jurídica o la nueva imputación se refiera a otro grado de participación criminal, pues ello implicaría la violación del ne bis in idem.

IV.       HECHOS CONSTITUTIVOS DE DELITO CONTINUADO SOBRE LOS QUE NO SE PUEDEN RECLAMAR LOS EFECTOS DE LA COSA JUZGADA

Ahora bien existen determinadas situaciones en las que la unidad de la acción no se configura adecuadamente rompiéndose el tratamiento colectivo de los actos como delito continuado, así ciertas conductas pasan a ser consideradas independientemente por el ordenamiento jurídico y por ello sobre ellas no cabe reclamar los efectos de la cosa juzgada.

IV.1. CONTINUACIÓN DE LAS ACCIONES DESPUÉS DE NOTIFICADA LA SENTENCIA

Generalmente se considera en la teoría que si después de notificada la sentencia se prosiguen las acciones se produce la ruptura del nexo de continuidad, fundamentalmente por la imposibilidad de apreciar en tal caso el presupuesto subjetivo del delito continuado.[40] La condena implica una ruptura del nexo unitario de la conducta, porque cuando el autor del delito continuado prosigue con su accionar delictivo lo hace con un nuevo dolo, una nueva determinación delictiva distinta al dolo global determinado en la sentencia condenatoria por delito continuado, eliminándose de esta forma una de los elementos indispensables para la configuración del delito continuado.[41] Y porque aceptar que el autor condenado por delito continuado prosiga lesionando bienes jurídicos implicaría asegurarle indebidamente la impunidad por hechos sin conexión con el primer delito continuado.[42] De allí que DÍAZ PALOS precise que la continuación de la conducta se convierte en reincidencia.[43]

IV.2. SENTENCIA QUE SE INTERPONE ENTRE LAS PLURALES ACCIONES CONTINUADAS CUANDO ALGUNAS DE ELLAS NO FUERON CONOCIDAS EN EL MOMENTO DEL JUICIO.

Este segundo supuesto es el más problemático. Donde las doctrinas italiana y alemana se encuentran divididas. Ya que para la doctrina italiana el delito continuado es una ficción jurídica, cuyo tratamiento unitario solo sirve para la determinación de la pena, así cada acción mantiene su independencia. Mientras para la doctrina alemana la relación de continuidad es una realidad jurídica, en razón de la utilidad procesal, donde todas las acciones conforman un todo.[44]

Por ello, bajo la perspectiva de la doctrina italiana (seguida en España) sobre los actos constitutivos de delito continuado que no fueron objeto del primer proceso no se pueden reclamar los efectos de la cosa juzgada[45]. Mientras bajo la perspectiva de la doctrina alemana de acuerdo con las razones de simplificación del proceso, sobre “nuevos” hechos no establecidos en la primera sentencia, respecto de los que pueda establecerse una relación de continuidad con los que fueron objeto del juicio, sí se podrían reclamar los efectos de la cosa juzgada, prohibiéndose la persecución por esos hechos.[46]

Ahora bien, CHOCLÁN MONTALVO considera que el problema se soluciona con una aplicación consecuente del principio de la unidad jurídico – material y jurídico – procesal de la acción continuada. Ello implica reconocer que los “nuevos” hechos son parte integrante del delito continuado aunque no hayan sido considerados en la primera sentencia. Ya que, el tratamiento unitario de las acciones engloba incluso a los hechos no presentados en el primer proceso, y por ello a estos “nuevos” hechos se los tiene como ya juzgados. “Lo que ocurre es que no puede negarse de antemano el nuevo proceso, en cuanto, normalmente, será en el propio juicio oral donde se pueda constatar, tras la práctica de la prueba, que los nuevos hechos formaban parte de la serie continuada, por lo que más que excluir el proceso, lo que en realidad excluye la primera sentencia es un nuevo fallo condenatorio sobre un hecho ya enjuiciado que, por su unidad, abarcó a todos los actos parciales con independencia del grado de su conocimiento”.[47]

CONCLUSIONES

1.- la Cosa Juzgada es un efecto procesal de la sentencia firme, que por elementales razones de seguridad jurídica, impide que lo que en ella se ha resuelto sea atacado dentro del mismo proceso (Cosa Juzgada formal) o en otro proceso (Cosa Juzgada Material). En este último aspecto, el efecto de la Cosa Juzgada material se manifiesta fuera del proceso penal, y hacia el futuro, impidiendo la existencia de un ulterior enjuiciamiento sobre los mismos hechos. Trascendiendo su dimensión procesal, la prohibición del doble juzgamiento por los mismos hechos hace que el conjunto de las garantías básicas que rodean a la persona a lo largo del proceso penal  se complemente con el principio ne bis in idem o non bis in idem, según el cual el Estado no puede someter a proceso a un imputado dos veces por el mismo hecho, sea en forma simultánea o sucesiva.

2.- El remedio procesal ante la una pretensión punitiva que busque revivir hechos que ya fueron juzgados es la Excepción de Cosa Juzgada. Para que la regla funcione y produzca su efecto impeditivo característico, la imputación tiene que ser idéntica, y la imputación es idéntica cuando tiene por objeto el mismo comportamiento atribuido a la misma persona (identidad de objeto-eadem res). Se trata de la identidad fáctica, con prescindencia de la calificación legal (nomen iuris) atribuida. Además, para establecer la identidad fáctica a efectos de aplicar la excepción de Cosa Juzgada no interesa que los mismos hechos hayan sido calificados o subsumidos a distintos tipos penales, ni importa tampoco el grado de participación imputada al sujeto.

3.- En el delito continuado se consideran los casos de pluralidad de acciones homogéneas que, a pesar de encuadrar cada una de ellas en el mismo tipo penal o en tipos penales con igual núcleo típico, una vez realizada la primera, las posteriores se aprecian co
mo su continuación, presentando así una dependencia o vinculación en virtud de la cual se las somete a una única desvaloración normativa, que las reduce a una unidad delictiva. La persecución penal en el delito continuado agota todas las acciones que lo integran, aun cuando no hayan sido conocidas ni debatidas durante el procedimiento. Ya que en caso contrario, si debido al descubrimiento de hechos de dependientes del principal el cual ya fue juzgado, éstos fueron perseguidos penalmente, no solamente se violaría el principio consagrado en nuestra Carta Magna non bis in idem, sino también el principio de debido proceso.

4.- Existen ciertos supuestos donde no se aplica la cosa juzgada en los hechos constitutivos de delito continuado. Así, cuando el autor sentenciado por delito continuado reitera su conducta delictiva se rompe el tratamiento unitario de los hechos, ya que falta un elemento esencial para la construcción del delito continuado: el dolo global o la unidad del designio criminal. la reiteración de la conducta delictiva se basa en un nuevo designio criminal distinto al juzgado en el primer delito continuado.

Notas:

[*] El autor es abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Primer Puesto de la Promoción 2004-2005 de la Maestría en Derecho con mención en Ciencias Penales de la UNMSM. Candidato a Magíster en Derecho con Mención en Ciencias Penales por la UNMSM.

[1] SÁNCHEZ VELARDE, P. Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: IDEMSA, 2004, p. 353.

[2] GÓMEZ DE LIAÑO, F. El proceso penal. Oviedo: Fórum, 1996, p. 241.

[3] DE LA RÚA, F. “Non bis in idem”. En: Proceso y Justicia. Buenos Aires: Lerner, 1980.

[4] BINDER, A. Introducción al derecho procesal penal. Buenos Aires: Ad Hoc, 2002, p. 168.

[5] VIVAS USSHER, G. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Córdoba: Alveroni, 1999, p. 150.

[6] MAIER, J. Derecho procesal penal, Fundamentos. Tomo I. Buenos Aires: Editores del Puerto, 1995, p. 602.

[7] LEONE, G. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa – América, 1963, p. 321.

[8] Alberto Binder, op. cit., p. 174.

[9] SÁNCHEZ VELARDE, P. Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: IDEMSA, 2004, p. 354.

[10] Ejecutoria Suprema de 8 de enero de 1998, S.P. “B”, Exp. Nº 385-97, Arequipa. En Jurisprudencia Procesal Penal, Rojas Vargas, p. 168.

[11] VIVAS USSHER, G. Op. Cit. p. 154.

[12] Ejecutoria Suprema de 31 de agosto de 1970, exp. Nº 812-70, Lima, En: TARAMONA, Compendio de Ejecutorias Supremas, Tomo III, p. 61.

[13] SAN MARTÍN CASTRO, C. Derecho procesal penal. Tomo I. Lima: Grijley, 2003, p. 389.

[14] SAN MARTÍN CASTRO, C. Op. Cit., p. 389

[15] DE LA OLIVA SANTOS, et al., Derecho Procesal Penal, Madrid: Centro de Estudios Universitarios Ramón Areces, 1993, pp. 530-531.

[16] SAN MARTÍN CASTRO, C. op. cit., pp. 389-390.

[17] LEONE, G. op. cit., p. 343.

[18] BINDER, A. op. cit., 2002, p. 170.

[19] BINDER, A. op. cit.,  pp. 170 – 171.

[20] Sala Penal R.N. Nº 678-2000- Lambayeque. En: FRISANCHO APARICIO, M., Jurisprudencia Penal, Lima: Juristas Editores, 2002, p. 294.

[21] CASTIÑEIRA, M. El delito continuado. Barcelona: Bosch, 1977, p. 15.

[22] CARAMUTI, C. Concurso de Delitos. Buenos Aires: Hammurabi, 2005, p. 274.

[23] VELÁSQUEZ, F. “El Delito Continuado en el Código Penal Peruano” en: Anuario de Derecho Penal, Anuario Nº 2003: Aspectos fundamentales de la Parte General del Código Penal Peruano, fuente: http://www.unifr.ch/derechopenal/anuario/03/Velasquez.pdf

[24] HURTADO POZO, J. Manual de Derecho Penal. Parte General I. Lima: Grijley, 2005,  p. 949.

[25] BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I; et al. Lecciones de Derecho penal, Parte General. Barcelona: Praxis, 1996, p. 265.

[26] HURTADO POZO, op. cit.,  p. 947.

[27] BARBOSA SÁNCHEZ, P. “Unidad y Pluralidad de delitos”. Revista Derecho y cambio Social, Número 06-Año II-2005, La Molina, Lima- Perú.

[28] BINDER, A. Introducción al derecho procesal penal. Buenos Aires: Ad Hoc, 2002, p. 172

[29] BINDER, A. op. cit., p. 172.

[30] LEONE, G. op. cit., 1963, p. 362.

[31] DELITALA, G. “Delito Continuado y Cosa Juzgada en el Código Penal vigente y en el Proyecto de Código Penal”, Cuadernos de Política Criminal, Nº 81, 2003, p. 532.

[32] DELITALA, G. op. cit., p. 533.

[33] VIVAS USSHER, G. op. cit., pp. 154-155.

[34]  ACCORINTI, M. “Non bis in idem: nadie puede ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho”. En: CAMIÑA, M. (Directora). Principios de Derecho Procesal Penal, Casos y Soluciones. Buenos Aires: Ad Hoc, 2002, pp. 64-65.

[35] ACCORINTI, María. op. cit., p. 65.

[36] ACCORINTI, María op. cit., p. 65.

[37] MAIER, J. op. cit., p. 380.

[38] ACCORINTI, María. op. cit., p. 67.

[39] ACCORINTI, María. op. cit., p. 67.

[40] CHOCLÁN MONTALVO, J.A. El delito continuado. Madrid: Pons, 1997, p. 423

[41] PELÁEZ DE LAS HERAS, A. El delito continuado. Salamanca, 1942, pp. 28 y 29. Citado por:

[42] ANTÓN ONECA, “Delito Continuado”. En: Nueva Enciclopedia Jurídica, Tomo VI, Barcelona, 1954, p. 464. Citado por: CHOCLÁN MONTALVO, J.A., op. cit., p. 423

[43] DÍAZ PALOS, F. “Delito continuado”. En: Comentarios a la legislación penal (la reforma del Código Penal de 1983), Tomo V, Volumen I, 1985, p. 481. Citado por: CHOCLÁN MONTALVO, J.A., op. cit., p. 423.

[44] CHOCLÁN MONTALVO, J.A., op. cit., p. 424

[45] MANZINI, Tratatto di Diritto Penale, Tomo II, pp. 564 y ss. VALSECHI, “Reato continuato e giudizi succesivi”, Scuola positiva, 1931, pp. 92 y ss., FEROCI, “Reato continuato e cosa giudicata”, Riv, It. Dir. Penale, 1931, pp. 100 y ss. Citados por CHOCLÁN MONTALVO, J.A., op. cit., p. 424 – 425.

[46] MAURACH, GÖSSEL y ZIPF. Derecho Penal, p. 547. STRATENWERTH, Strafrecht, marg. 1234. WELZEL, Derecho Penal alemán, p. 315. Citados por CHOCLÁN MONTALVO, J.A., op. cit., p. 426

[47] CHOCLÁN MONTALVO, J.A., op. cit., p. 427.