Sumario: I) Introducción. II) Antecedentes del caso. III) Primera cuestión: la declaración de inconstitucionalidad de oficio. IV) Aclaración preliminar relativa a los precedentes del TSJ. V) Interpretaciones jurisprudenciales divergentes sobre la aplicabilidad del 41 bis. VI) Imposibilidad de resolver la cuestión con la aplicación del principio in dubio pro reo. VII) Crítica a la técnica legislativa (agravantes genéricas). VIII) Posible violación de otros principios constitucionales: remisión. IX) Análisis sistemático de las figuras implicadas. X) Originalidad de la interpretación de la Cámara de Acusación. XI) Efectos de la declaración de inconstitucionalidad en la práctica. XII) Postura del voto en disidencia. XIII) El razonamiento jurídico como un razonamiento débil. XIV) Esquema. XV) Conclusiones.

 

I) Introducción

 

“Creo que siempre es posible una discusión razonable entre partes interesadas por la verdad y dispuestas a prestarse atención mutuamente” (Karl Popper, citado por Sancinetti).

“Poned dos pintores ante el mismo paisaje; el uno al lado del otro, cada cual con su caballete; volved al cabo de una hora a mirar lo que cada uno ha trazado sobre el lienzo. Veréis dos paisajes tan absolutamente diferentes, que parecerá imposible que el modelo de ambos fuera el mismo. ¿Diréis por eso que uno de los dos ha traicionado a la verdad?” (Piero Calamandrei, en Elogios de los jueces escrito por un abogado).

El presente trabajo tiene por objeto el análisis de un reciente fallo dictado por la Cámara de Acusación de la provincia de Córdoba, por el que se resuelve declarar la inconstitucionalidad de la agravante contenida en el art. 41 bis del código penal, por violación del principio de legalidad en su derivado de prohibición de leyes indeterminadas[1].

Según el voto mayoritario de los vocales Pérez Barberá y Gilardoni, de la interpretación sistemática de los distintos tipos penales, partiendo de la figura de disparo de arma de fuego del art. 104 del código penal, se deriva la inaplicabilidad de la agravante genérica del art. 41 bis al homicidio (lo que se hace extensivo a las lesiones graves y gravísimas). Se argumenta que si el delito de disparo implica, obviamente, el uso de arma de fuego, y es subsidiario al homicidio y a las lesiones graves y gravísimas, no puede concluirse sino que estos delitos, en sus tipos básicos, incluyen implícitamente el uso de ese tipo de arma.

 Esta es –según los autores del voto– una tesis tan plausible como la que, efectuando una interpretación literal de los distintos artículos en juego, concluye lo contrario: si el homicidio y las lesiones graves y gravísimas no prevén expresamente el uso de arma de fuego como medio comisivo, pues entonces es aplicable la agravante genérica del 41 bis (tesis de la aplicabilidad, sostenida por el Dr. Salazar en su voto en minoría y por el TSJ Cba.).

Cabe aclarar que la interpretación sistemática de las normas a partir del artículo 104 no es lo novedoso del fallo que aquí se estudia, pues es la misma que hace, por ejemplo, el juez Sarrabayrouse en uno de los fallos citados por la Cámara de Acusación (aunque tomándola sólo como uno de los argumentos a favor de la inaplicabilidad de la agravante, esto es, sin esgrimirla como el argumento principal, como hace la cámara)[2]. En dicho precedente también se destaca la existencia de numerosos fallos y opiniones contrapuestas y, como consecuencia, lo incierto o dudoso del art. 41 bis: no se trata –se dice allí– de una disposición cuya interpretación gramatical sea clara y precisa. La originalidad de la resolución de la cámara reside en que –a diferencia del fallo citado– considera que el conflicto interpretativo entre las dos tesis expuestas no puede resolverse echando mano del principio in dubio pro reo, por lo que la indeterminación de la norma es insalvable y deriva necesariamente en la declaración de su inconstitucionalidad.

En otras palabras, la Cámara de Acusación (siempre que se diga “tribunal”, “cámara” o “Cámara de Acusación” se hará referencia, salvo aclaración en contrario, al voto en mayoría) considera que la coexistencia de estas dos tesis contrarias, igualmente plausibles y razonables, implica la existencia de una duda insalvable acerca de la extensión del art. 41 bis, por lo que, no pudiendo ella ser resuelta mediante la aplicación del principio in dubio pro reo (el que sólo es aplicable a cuestiones de hecho y al momento de la sentencia), no queda otra solución que declarar su inconstitucionalidad por violación del mandato constitucional de lex certa, derivado del principio de legalidad (independientemente de cuál haya sido la intención del legislador).

Este es, en apretada síntesis, el contenido del fallo que aquí se analizará, cuyo interés radica en el tratamiento del principio de legalidad (específicamente, de su derivado de prohibición de leyes indeterminadas) en base a un análisis sistemático de las normas en juego, con una construcción lógica que creemos acertada. Y si bien es discutible que las dudas interpretativas planteadas puedan llegar al extremo de provocar la declaración de inconstitucionalidad de la disposición en cuestión (ya que en algún precedente jurisprudencial se argumenta –como se verá– sobre la posibilidad de salvar el carácter dudoso de la norma con la aplicación del principio in dubio pro reo), creemos que la argumentación presentada y la conclusión a la que se arriba son las más razonables y justas. Y en este trabajo intentaremos demostrarlo, con algunas consideraciones necesarias sobre la interpretación de las leyes y la razonabilidad de las sentencias.

 

II) Antecedentes del caso

 

La causa cuyo fallo es aquí motivo de anotación llegó a conocimiento de la Cámara de Acusación de la ciudad de Córdoba proveniente del Juzgado de Control 8 de la misma ciudad, con motivo del recurso de apelación interpuesto por los codefensores del imputado Arce, a quien se atribuyó la participación en calidad de autor en un hecho calificado como homicidio simple agravado por el uso de arma (arts. 45, 79 y 41 bis del CP).

El juez de control, en la resolución apelada, confirmó la prisión preventiva dictada por el fiscal de instrucción, por entender que se configuraba tanto el presupuesto sustancial como el procesal de la medida de coerción (art. 281, inc. 1 y 2, del CPP), rechazando así los agravios defensivos que invocaban lo contrario.

Si bien los agravios esgrimidos por la defensa en el recurso de apelación hacen referencia, también, a tales presupuestos (pues se invoca, por un lado, que los elementos de prueba no permiten arribar a la probabilidad sobre la existencia del hecho y la participación del imputado Arce, y, por el otro, que no se configura el peligro procesal concreto como base de la privación cautelar de la libertad, agregándose que el hecho es atípico por no existir dolo directo ni eventual), el desarrollo argumentativo más importante y novedoso del fallo bajo estudio se centra en la declaración de oficio de inconstitucionalidad de la agravante genérica prevista en la disposición contenida en el art. 41 bis del C.P.

En consecuencia, el presente comentario se centrará –como adelantamos– en el análisis que sobre la constitucionalidad de dicha norma efectúa la Cámara de Acusación.

 

III) Primera cuestión: la declaración de inconstitucionalidad de oficio

 

El fallo comienza
exponiendo las razones por las que considera que la Cámara de Acusación –al igual que cualquier tribunal– es competente para declarar de oficio, esto es, sin petición de parte, la inconstitucionalidad de una norma (punto VII de los considerandos). La cuestión debía necesariamente ser aclarada en virtud de que los precedentes de la cámara –con una integración anterior– eran contrarios a reconocer tal facultad a los jueces. Se argumentaba que debía mantenerse la supremacía constitucional sin alterar el equilibro entre los tres poderes del Estado, lo que exigía no sólo la existencia de un pleito que diera intervención al Poder Judicial, sino, principalmente, un pedido expreso de algunos de los litigantes.

Para cambiar tal postura se argumenta ahora que, tratándose el control de constitucionalidad de una cuestión de derecho y no de hecho, “la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan, o invocan equivocadamente, incluye el deber de mantener la supremacía constitucional consagrada expresamente en el art. 31 de la CN” [3]. Se explica, no obstante, que tal declaración tiene validez sólo para el caso concreto.

El voto en minoría adhiere al respecto.

 

IV) Aclaración preliminar relativa a los precedentes del TSJ

 

Se argumenta en el fallo que, si bien el máximo tribunal de la provincia se ha expedido sobre la aplicabilidad de la agravante genérica del art. 41 bis al delito de homicidio, el análisis que se efectúa no implica un apartamiento de lo allí resuelto, por tratarse la constitucionalidad del instituto de una cuestión sobre lo que aquél no se ha expedido. Además, se aclara que, aun con la interpretación del TSJ (que la considera una circunstancia típica calificante o agravante de distintos tipos penales y abarcada por el dolo) la norma resulta inconstitucional por violación del principio de legalidad y su mandato de lex certa.

No obstante, creemos la argumentación brindada sobre la cuestión necesariamente implica un alejamiento de lo resuelto por el TSJ, a pesar de (o mejor: en razón de) los nuevos argumentos referidos específicamente a la constitucionalidad de la norma. Es que la calidad de novedosas de las premisas argumentativas no es lo único que separa ambas resoluciones: son las conclusiones las que terminan siendo contradictorias, por cuanto la cámara considera plausible y justifica una tesis (la de la inaplicabilidad del 41 bis) que el TSJ implícitamente rechaza.

En efecto, si en el fallo de la Cámara de Acusación se afirma que una calificante genérica, entendida como la entiende el TSJ, “no se vincula específicamente con ninguna conducta típica de la parte especial del CP, por lo que no resulta sencillo determinar a qué tipos penales concretos esa agravante es aplicable”, entonces necesariamente ello implica un alejamiento de la postura del máximo tribunal de la provincia, que considera que “…la regla del art. 41 bis del C.P. actuará generando un tipo delictivo que estará en relación de especialidad con varios tipos penales, siempre que éstos no incluyan el empleo de armas, y que, a su vez, se trate de delitos dolosos que requieran violencia o intimidación contra las personas, como modalidad de ejecución típica” (TSJ, Sala Penal, “Nieto”, s. 74 del 27/8/03).

Así, mientras la Cámara de Acusación –por mayoría– considera “dificultosa” la determinación de los tipos penales a los que se aplica la agravante, el TSJ, en cambio, brinda claros criterios en base a los que considera, en definitiva, claramente aplicable la agravante al delito de homicidio, por encuadrarse esta figura típica en aquellos (se trata de un delito doloso, con violencia contra las personas, y no contempla el uso de arma).

Ahora bien, lo que hace el tribunal del fallo aquí analizado –en su voto mayoritario– es precisar minuciosamente los motivos por lo que considera dudosa la cuestión que el TSJ considera clara, echando mano de argumentos diferentes a los esgrimidos por el máximo tribunal. Más precisamente, lo que se intenta demostrar (o, más bien, lo que se afirma demostrar y, a nuestro entender, se demuestra) es que, además de la interpretación acogida por el TSJ (por la cual se considera aplicable el art. 41 bis al homicidio), existe otra igual de razonable de la que se deriva una conclusión en sentido contrario, esto es, la inaplicabilidad de la agravante al homicidio y a las lesiones graves y gravísimas.

En definitiva, considera la cámara que coexisten dos tesis igualmente plausibles, por lo que la imposibilidad de elegir una de ellas como la más razonable (pues las dos lo son por igual), y la de aplicar, ante la razonabilidad de ambas, el principio in dubio pro reo (sólo aplicable a cuestiones de hecho), trae aparejada la indeterminación del alcance de la norma en cuestión y, por ende, su inconstitucionalidad por violación del principio de legalidad.

 

V) Interpretaciones jurisprudenciales divergentes sobre la aplicabilidad del 41 bis

 

La base de la argumentación del voto mayoritario reside –como se adelantó– en la existencia de dos tesis divergentes en torno a la aplicabilidad de la agravante genérica al tipo penal de homicidio, extensible a las lesiones graves y gravísimas: a) la que afirma su aplicabilidad a dicha figura por no estar previsto expresamente el uso de arma de fuego como medio comisivo (tesis del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba)[4]; b) la que afirma su inaplicabilidad por encontrarse previsto implícitamente dicho uso (tesis del Tribunal de Juicio del Distrito Judicial Norte de la Provincia de Tierra del Fuego)[5]. Analicemos, pues, las referidas posturas.

 

La tesis de la aplicabilidad (postura del TSJ Cba.)

 

En uno de los precedentes del Tribunal Superior de la provincia de Córdoba citados por la Cámara de Acusación (“Nieto”), la Asesora Letrada Adriana Mandelli, en su calidad de defensora del imputado, interpuso recurso de casación en contra de la sentencia de la Cámara Séptima del Crimen por la que se declaró a su defendido autor responsable del delito de homicidio agravado por el uso de arma de fuego (arts. 45, 79 y 41 bis del CP).

En relación con la agravante, expuso dos líneas argumentales: en primer lugar, sostuvo que el art. 41 bis “contiene una circunstancia agravante genérica, con incidencia en la magnitud de la escala penal, a la cual el a quo debe apelar luego de calificar legalmente la conducta, al momento de individualizar la pena en el caso concreto”, y que “dentro de esta escala penal reformada por la incidencia de la agravante general del 41 bis del CP, el juez conserva su arbitrio” (textual del fallo); en segundo lugar, que dicha agravante general no resulta aplicable al delito de homicidio (art. 79 del C.P.). Sobre esto último argumenta que el empleo de un arma de fuego como medio homicida no indica una mayor peligrosidad del autor del hecho, lo cual constituye el fundamento para considerar a una circunstancia como agravante a los fines de mensurar la pena concreta a imponer al sujeto (art. 41 CP). Agrega que “no se advierte que el empleo del arma de fuego, cuyo destino es ser utilizada para la agresión y la defensa, entrañe en el homicidio una mayor lesión al bien jurídico vida –por la extensión del daño causado, por la indefensión de la víctima o la creación de un riesgo que trascienda la esfera individual– o una mayor culpabilidad en el autor, que pueda ser valorada como índice negativo en el juicio de peligrosidad, realizado por el tribunal, al momento de individualizar la sanción".

El primero de los argumentos es rechazado por el TSJ, en el en
tendimiento de que la regla del 41 bis no es una mera agravante general, sino la incorporación de una modalidad típica de ejecución (uso de arma de fuego) para los delitos violentos que no la contemplan. Se menciona en el fallo que la exposición de motivos justifica la técnica legislativa adoptada, alegando que era imposible modificar cada delito y que la ubicación de la norma permitiría su mejor sistematización. Se agrega que las razones de política criminal expuestas en dicha exposición se relacionan con la prevención general negativa de la delincuencia armada.

Considera el máximo tribunal provincial –como se indicó más arriba– que la regla del art. 41 bis genera un tipo delictivo que está en relación de especialidad sólo con los tipos penales que no incluyan el empleo de armas, y siempre que sean delitos dolosos que requieran violencia o intimidación contra las personas como modalidad de ejecución típica. En virtud de ello, quedan excluidos del ámbito de aplicación del 41 bis los delitos no dolosos, los delitos dolosos que no exijan violencia o intimidación contra las personas y los delitos dolosos que ya contemplen como circunstancia agravante el empleo de armas[6].

Con respecto al segundo de los argumentos, esto es, el referido a la aplicabilidad de la agravante específicamente al delito de homicidio simple (art. 79 del CP), consideró el máximo tribunal que a su respecto no se dan los supuestos de exclusión referidos, pues se trata de un delito doloso cuya acción típica exige violencia en contra de la víctima, y no contiene en forma expresa dentro de su estructura la circunstancia consistente en el empleo de un arma de fuego. Se agrega que esa circunstancia tampoco resulta contemplada por ninguna de sus figuras calificadas, sean agravadas o atenuadas (art. 80, y 81, pto. 1 inc. a. C.P.). Por lo demás, se citan los antecedentes parlamentarios que hacen referencia al delito de homicidio como destinatario principal de esta agravante. Se agrega, finalmente, que “[a]demás de las razones de política criminal del legislador, resulta claro que cuando el autor de este delito emplea un arma de fuego como medio violento, ello le brinda más seguridad, al mismo tiempo que anula las posibilidades defensivas de su víctima, todo lo cual revela una superior magnitud de injusto (Reinaldi, op. cit., págs. 90, 95 y 103)”[7].

En fallo posterior el TSJ reiteró estos argumentos referidos a la agravante genérica del 41 bis, pero refiriéndolos a la figura del robo con armas del art. 166 inc. 2, anterior a la reforma que incorpora la agravante del robo con armas de fuego[8]; en este caso, a diferencia del delito de homicidio, el máximo tribunal consideró inaplicable la agravante, como veremos más abajo. En cambio, en otros fallos el TSJ juzgó aplicable, con idénticos fundamentos, la agravante del 41bis al delito de homicidio con motivo u ocasión de robo (art. 165 del CP)[9].

 

La tesis de la inaplicabilidad

 

Se dice que el art. 41 bis no es aplicable al delito de homicidio simple porque éste prevé implícitamente el uso de arma de fuego.  Esta es la postura de autores como Sancinetti y de tribunales como el Tribunal de Juicio del distrito Judicial Norte de la Provincia de Tierra del Fuego (sentencias del 5/11/03 en “Vidal Yánez” y del 16/6/04 en “Fernández”, mencionadas en el fallo, ambas con el voto del vocal Sarrabayrouse).

El mencionado tribunal, en el fallo “Vidal Yánez”, afirma que la aplicación del 41 bis al homicidio afectaría el principio ne bis in idem, pues “la misma agravante sería valorada dos veces” (refiriendo al 41 bis que agrava la pena por “los medios empleados para ejecutarla”). Se aclara que “es más racional y responde al principio de intervención mínima considerar el uso del arma de fuego al momento de deteminar la pena, dentro del art. 41 y no como una agravante genérica”. Se agrega que el ne bis in idem se viola, en ese caso concreto, por la punición de la portación de un revólver calibre 22 por el imputado, lo que indica que el empleo de arma de fuego ya ha sido juzgado.

En el fallo “Fernández”, además de reiterar la violación del principio ne bis in idem, se brindan otras razones para fundar la inaplicabilidad de la agravante en cuestión, entre ellas, el análisis sistemático a partir del abuso de armas del art. 104 del CP, del que se deriva que el uso de arma de fuego ya está previsto como medio comisivo en las lesiones y el homicidio (argumento que toma la Cámara de Acusación), y se afirma que para resolver el problema interpretativo motivado por la existencia de dos posturas en torno a la aplicabilidad del 41 bis (lo que la torna una disposición de carácter dudoso) se debe optar por la interpretación más favorable al imputado. Es que se considera que la interpretación más racional es, precisamente, la menos represiva.

La Cámara de Acusación no comparte esa interpretación del principio in dubio pro reo, como se verá a continuación.

 

VI) Imposibilidad de resolver la cuestión con la aplicación del principio in dubio pro reo.

 

Los vocales del voto mayoritario sostienen –como se adelantó– que ambas tesis son igualmente plausibles y que no es posible decidirse por una de ellas “sin un considerable esfuerzo argumentativo”. Para resolver el dilema, consideran que no puede echarse mano del principio in dubio pro reo, pues éste sólo es aplicable a cuestiones de hecho y en el momento concreto del dictado de la sentencia, quedando excluidas las cuestiones de derecho o de aplicación de la ley (citan, no obstante, la opinión contraria expuesta en la obra de Zaffaroni, Aliaga y Slokar).

La única solución al conflicto interpretativo –entienden– es la aplicación de los estándares propios del principio de legalidad en su derivado específico de lex certa: si el precepto contenido en el primer párrafo del 41 bis no es claro en cuanto a su aplicabilidad a los tipos penales específicos, pues debe declararse su inconstitucionalidad por violación del referido principio constitucional.

Sabemos que la regla in dubio pro reo es derivación del principio de inocencia, según el cual al imputado se le reconoce durante la sustanciación del proceso un estado jurídico de no culpabilidad, o un derecho a la presunción de inocencia (Const. Cba., art. 39; CADH, 8.2; PIDCP, 14.2; DUDH, 11.1; DADDH, XXVI)[10], que significa que no se podrá penar como culpable a quien no se le haya probado previamente su culpabilidad en una sentencia firme dictada luego de un proceso regular y legal[11]. De ello se deriva que la imposibilidad de llegar a la certeza sobre la culpabilidad deberá necesariamente beneficiar al imputado.

Si bien en el fallo comentado se hace referencia a que el principio in dubio pro reo es aplicable sólo al momento de la sentencia, no puede negarse que influye en todo el proceso con distintos y progresivos alcances. Empero, la máxima eficacia de la regla se mostrará en la sentencia definitiva luego del debate oral y público: sólo la certeza positiva de culpabilidad permitirá la condena (no basta la probabilidad)[12].

En doctrina se discute si el principio es aplicable a cuestiones de interpretación de la ley penal. En el fallo bajo estudio se adopta –como vimos– la postura que rechaza tal posibilidad, limitando la aplicación del principio a cuestiones de hecho, esto es, a cuestiones fácticas vinculadas a la imputación. No obstante, se menciona la opinión contraria vertida por cierta doctrina (Zaffaroni, Aliaga y Slokar).

La postura de la Cámara de Acusación es la predominante en la doctrina y la jurisprudencia. Maier, por caso, destaca que el significado histórico del pr
incipio de inocencia impide la interpretación contraria, pues se vincula con la atribución de un comportamiento concreto a una persona y no con la interpretación de la ley penal[13]. En similares términos, Roxin apunta que el in dubio pro reo sólo se refiere a la comprobación de hechos, y ante la existencia de cuestiones jurídicas controvertidas el tribunal debe adherirse a la opinión menos favorable al imputado cuando, según los principios de interpretación generales, aparece como correcta[14].

Zaffaroni, en cambio, entiende que el principio in dubio pro reo debe aplicarse a cuestiones de interpretación de la ley penal. En este sentido, afirma que la flexibilidad semántica del texto legal tiene un límite más allá del cual no puede extenderse la punibilidad (la intepretación se convertiría en analogía), pero que esa flexibilidad semántica permite, sin traspasar ese límite, interpretaciones más amplias o restrictivas de la punibilidad, de acuerdo a ciertas pautas y con vigencia del principio in dubio pro reo. Propone el criterio de interpretación semánticamente más restrictiva como instrumento para contener el avance de la tipificación irresponsable[15].

En el presente caso, de acuerdo con ese criterio, la interpretación restrictiva por la que habría que optar es la que rechaza la aplicabilidad de la agravante a las figuras de homicidio y lesiones. De esa forma, se evitaría la declaración de inconstitucionalidad del 41 bis por violación del principio de legalidad. Es la postura que asume el citado tribunal de la provincia del sur.

A decir de Cafferata y Tarditti, la posición contraria a la vigencia del principio in dubio pro reo en cuestiones de derecho se fundamenta en que “importaría abolir la tarea de interpretación jurídica, pues bastaría presentar una postura razonable, más beneficiosa para el imputado, para que ésta fuere obligatoria (aun cuando resulte equivocada)”[16]. Empero, entendemos aquí que si una postura resulta equivocada deja de ser razonable, por lo que no será aplicable aunque beneficie al imputado. No se trata, entonces, de que una de las interpretaciones posibles pueda ser errónea, sino que coexistan dos (o más) interpretaciones que sean acertadas o “plausibles” (como se adjetiva en el fallo); esto es, razonables. Por el contrario, si una de ellas es claramente errónea, pues debe descartarse de plano y aplicarse la correcta, aun cuando fuese menos beneficiosa al imputado (es lo que postula Roxin).

El problema se presenta, entonces, cuando dos interpretaciones tienen argumentos fuertes y razonables y llegan a conclusiones diferentes. Este es, precisamente, el punto sobre el que se discrepa en el fallo, pues mientras el voto de la mayoría (vocales Pérez Barberá y Gilardoni) entienden que existen dos interpretaciones igualmente plausibles y razonables acerca de la aplicabilidad del art. 41 bis al delito de homicidio (una a favor –que desarrollan extensamente– y otra en contra), el voto en minoría (vocal Salazar) considera equivocada la interpretación que concluye en la inaplicabilidad de la agravante. Los primeros consideran que no debe recurrirse el principio in dubio pro reo para determinar cuál es la tesis aplicable al caso, aunque una de ellas sea más beneficiosa para el imputado, mientras que el último considera que la única tesis razonable (por ser equivocada la otra) es aquella que concluye la aplicabilidad del art. 41 bis al homicidio y a las lesiones, amén de compartir la no vigencia del principio in dubio en cuestiones de derecho.

Ahora bien, el Tribunal de Juicio del Distrito Judicial Norte de Tierra del Fuego, en “Vidal Yánez”, sostiene –como se adelantó– una postura diferente respecto de la coexistencia de interpretaciones jurídicas contrapuestas sobre una norma jurídica, optando por una solución que evita la declaración de inconstitucionalidad. Así, el voto del vocal Sarrabayrouse expresa: “Frente al texto oscuro de la ley cuya aplicación debemos decidir (…) el Tribunal debe optar por una interpretación posible de la agravante (…)  [L]a doctrina moderna reconoce, a grandes trazos, tres teorías para resolver este tipo de problemas de interpretación: la ‘formalista’, la  ‘escéptica’ que es su antagonista, y la intermedia (…) [L]a teoría formalista considera que la interpretación es una actividad cognoscitiva y consiste en descubrir el significado objetivo de las disposiciones legislativas o la intención del legislador. Sostiene que las palabras poseen un significado propio, que el legislador posee una voluntad unívoca y reconocible, que el sistema jurídico carece de lagunas, con lo cual a cada disposición legal le corresponde una única interpretación ‘verdadera’. De esta manera, el juez carece de márgenes de decisión. La teoría opuesta (escéptica) sostiene que los sistemas jurídicos ni son completos ni consistentes y que los jueces, en definitiva, son verdaderos legisladores. La posición intermedia es la más adecuada: a partir de la distinción entre casos ‘claros’ y ‘dudosos’, apreciables objetivamente, en estos últimos el intérprete decide el significado de un texto cuando soluciona un asunto de esa naturaleza. Así, el juez tiene un margen de decisión y  frente a un mismo texto legal pueden coexistir diversas interpretaciones. De esta manera, se justifican los votos en disidencia y los criterios diferentes que ante un mismo asunto sostienen dos tribunales en el caso de una apelación o de una casación” (se cita la discusión al respecto entre Soler y Carrió)[17].

Se comenta en ese fallo, además, que el Superior Tribunal de esa provincia fijó algunas pautas esenciales para la aplicación de la ley penal, entre ellas el del principio de intervención mínima: “el ‘principio de intervención  mínima’ constituye una excelente herramienta para determinar en hipótesis como la que aquí se examina, ante opciones de hermenéutica divergentes que a su vez presentan paridad de fundamentos, que la interpretación de los términos de la ley penal que corresponde adoptar debe ser la más restrictiva en su operatividad, pues en la tarea de desentrañar su sentido y alcance es preciso no perder de vista que, como lo expresa Francis Bacon: ‘es cruel atormentar el texto de las leyes para que éstas atormenten a los ciudadanos (…). Por lo tanto, el principio de intervención mínima debe constituir un norte en la aplicación e interpretación de la ley penal” (la cursiva pertenece al original).

Y en fallo “Fernández” del 16/6/04, el juez Sarrabayrouse trata la cuestión en los siguientes términos: “Frente a dos interpretaciones posibles que –en definitiva- proponen respuestas que importan un mayor o menor espacio de libertad, ha de estarse por la télesis más racional que, en un Estado de Derecho, se inclina por la menos represiva, esto es, la más favorable para el imputado (…). Un criterio similar sostiene Enrique Bacigalupo cuando analiza el principio de legalidad, la prohibición de analogía y la aplicación del in dubio pro reo a la cuestión jurídica: ‘…Ciertamente que esta toma de posición choca con la difundida idea de la inaplicabilidad del principio in dubio pro reo en referencia a las dudas sobre la ‘cuestión jurídica’. Sin embargo, este punto de vista no está totalmente huérfano de apoyos. La razón que fundamenta la aplicación de este principio formulado como in dubio pro libertate o in dubio mitius a los problemas de interpretación de la ley es la necesidad de que las consecuencias jurídicas que limitan derechos requieran una ‘fundamentación completa para justificar su aplicación’. Naturalmente que en el caso de colisión de dos interpretaciones posibles de un texto legal, una más comprensiva que la otra, ninguna de las dos puede tener un fundamento completo. La decisión a favor de una u otra no podrá apoyarse, por tanto, en el mejor fundamento lógico o hermenéut
ico de alguna de las interpretaciones posibles. Consecuentemente, la decisión sólo es posible en función de criterios de otro nivel. A nuestro juicio ese nivel es el institucional: estamos ante un conflicto entre más o menos libertad. Nuestra decisión se apoyará en una razón institucional, derivada de la jerarquía de la libertad (art. 1º, CE). No es el ‘sentido posible del texto’ lo que dará el límite de la interpretación, sino el ‘sentido más restringido del texto’. De esta manera la ley puede ser realmente una barrera que no debe superar la política criminal…’ (cfr. autor citado, La garantía del principio de legalidad y la prohibición de analogía en el derecho penal en Principios constitucionales de derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pp. 95-96)”.

En el primer fallo del tribunal del sur –siempre con el voto del Dr. Sarrabayrouse– recurre al principio de intervención mínima; en el segundo, al principio in dubio pro reo: frente a una disposición dudosa, debe optarse por la interpretación menos represiva. Ninguno de esos criterios es tomado por la Cámara de Acusación en el fallo aquí comentado.

 

VII) Crítica a la técnica legislativa (agravantes genéricas)

 

En el voto mayoritario se considera que la falta de precisión del art. 41 bis se debe a la inadecuada técnica legislativa adoptada: el recurso a una agravante genérica. Se cita doctrina crítica sobre el punto, que considera que con tal método no se enlaza o vincula de modo suficientemente estrecho la descripción de la agravante con el núcleo del tipo de la parte especial (Sancinetti). Tras ello se efectúa una serie de citas doctrinarias acerca del principio de legalidad que pueden sintetizarse en lo siguiente: la ley penal debe circunscribirse y bastarse a sí misma en la descripción de una conducta punible (Núñez, Soler, Beling, Righi, Roxin), sin requerir la intervención posterior del juez para la determinación exacta de lo punible (Roxin).

En síntesis, se considera que toda agravante genérica implica una insuficiente determinación legal del hecho punible por la falta de una ligazón precisa entre agravante y hecho típico, afectando de esa forma el principio de determinación derivado del principio de legalidad. Con otras palabras, una calificante genérica es incompatible con el principio de legalidad; sólo las agravantes específicas para cada delito en particular respetan la exigencia constitucional.

Esta crítica de la Cámara de Acusación ya había sido efectuada en la discusión parlamentaria: así, el legislador Bernardo Quinzio destacó que con las agravantes genéricas “el legislador no se toma el trabajo de vincular de modo más estricto a la decisión punitiva con el disvalor del hecho concreto”[18].

La incorrecta técnica utilizada por el legislador es atribuida, en el fallo, al momento histórico de la sanción de la agravante (año 2000), signado por numerosas reformas legislativas en materia penal sin sistema ni racionalidad. Si bien el fallo no lo dice expresamente, en nuestro país es el denominado fenómeno “Blumberg”, esto es, la reacción social por el secuestro y muerte del joven Axel Blumberg, encabezada por su padre y potenciada por los medios de comunicación, que se tradujo en apresuradas reformas legislativas tendientes al agravamiento de las penas como respuesta a la creciente criminalidad[19].

Esto puede enmarcarse –agregamos nosotros– en el llamado derecho penal simbólico, una de las características del llamado derecho penal de las sociedades de riesgo, en el que el Estado endurece la respuesta punitiva de manera simbólica o retórica (meramente declamatoria) ante las exigencias de la sociedad, aunque de manera ineficaz por no resolver concretamente el problema de la delincuencia, creando sólo una sensación de seguridad que no resuelve nada[20].

 

VIII) Posible violación de otros principios constitucionales: remisión

 

En el fallo bajo estudio se deja abierta la posibilidad de que la agravante genérica del 41 bis derive en la violación de los principios constitucionales de igualdad, de prohibición de doble valoración y de proporcionalidad de la pena, sin ingresar en el análisis de la cuestión, aunque remitiendo a jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Entre Ríos y la Cámara 9ª del Crimen de Córdoba (punto IX), y remitiendo (punto XVI) a bibliografía sobre el principio de doble valoración (Ziffer, Sancinetti, Zaffaroni).

Entendemos que si la argumentación del tribunal no se pronuncia al respecto, ello indica que, para los autores del voto, existen argumentos suficientes y contundentes para declarar la inconstitucionalidad del 41 bis por violación del principio de legalidad, pero no así respecto de los demás principios mencionados, pues de lo contrario se hubiese expedido al respecto, dando mayor fortaleza a la declaración.

 

IX) Análisis sistemático de las figuras implicadas

 

El art. 41 bis y los delitos de lesiones y homicidio

 

Tras aclarar que el análisis efectuado por el TSJ parte de considerar el texto expreso de los distintos tipos penales, se propone en el fallo un método sistemático de interpretación de las leyes, exigido por el principio de razonabilidad derivado del art. 28 de la Constitución Nacional, disposición de carácter operativo que impone tal método para evitar interpretaciones irrazonables. Ingresamos, así, en el núcleo de la argumentación del fallo, mediante el cual se considera inaplicable el art. 41 bis al homicidio y a las lesiones graves y gravísimas.

El análisis parte de la norma contenida en el art. 104 del CP, y el razonamiento es el siguiente: la conducta de disparar un arma de fuego contra una persona está contemplado por el art. 104 del código, siempre que ese disparo no la hiera o, si la hiere, sólo le cause una lesión leve. El mismo disparo de arma de fuego, si produce una lesión grave o una gravísima de manera dolosa (art. 90 ó 91), o la muerte de forma dolosa o imprudente (art. 79 u 84), queda encuadrado en esas figuras más severas; ergo, estas figuras básicas comprenden el uso de arma de fuego como medio comisivo.

Con otras palabras, se afirma que la figura del disparo de arma de fuego del art. 104 es a su vez absorbente y subsidiaria: absorbe las lesiones leves (heridas de pena menor), pero es subsidiaria a las lesiones graves y gravísimas y al homicidio, cuyas figuras básicas incluyen, por ese motivo, el uso de arma de fuego. Textualmente: “el empleo de un arma de fuego como modo comisivo para la la causación de lesiones graves o gravísimas y de homicidios ya ha sido contemplado en los tipos penales básicos respectivos, pues ello es lo que resulta de interpretar dichos tipos en conjunción con aquel que expresamente valora la utilización de un arma de fuego en contra de una persona: el art. 104 del CP” (lo destacado en cursiva se corresponde al original).

Se aclara que el legislador del texto originario del código no distinguió entre diversos medios comisivos del homicidio simple, y aunque pueda afirmarse que sí lo hace ahora el legislador del 41 bis, lo es de manera contraria al principio de razonabilidad y al mandato de lex certa.

Un análisis similar efectúa Sarrabayrouse en el ya citado fallo “Fernández” del tribunal de la provincia de Tierra del Fuego citado por la cámara: “Si nos ubicamos en la cadena del ‘iter crimins’ tendremos los siguientes pasos: si el autor dispara y no lesiona a la víctima, abuso de armas de fuego (art. 104, primer párrafo, CP); si la lesión es leve, también estaremos en presencia de u
n abuso de armas (art. 104, segundo párrafo, CP); pero si la lesión es grave, gravísima o se produce la muerte, los tipos respectivos subsumen al abuso de armas (arts. 90, 91 o 79, todos del CP)… La inconsecuencia no se presupone en el legislador, según reza un antiguo adagio repetido por los formalistas y nuestra Corte Suprema. Entonces, si la agravante no se aplica al abuso de armas de fuego (que es el primer escalón de la protección de la integridad física de las personas) no puede aplicarse a los posteriores, pues el legislador debió agravar todas las formas de ataque al bien jurídico. De allí que si la agravante no se aplica al abuso de armas de fuego, mal puede pretenderse su aplicación con respecto a los delitos que lo absorben, pues esta situación ya fue contemplada por el legislador. Por lo tanto, si la intención legislativa era agravar los homicidios por el uso de arma, debió emprenderse una reforma integral del capítulo pertinente del Código Penal y derogar la frase contenida en el segundo párrafo del art. 104 ‘…siempre que el hecho no importe un delito más grave…’. Al no procederse de tal manera, entendemos que el legislador no quiso agravar esta clase de delitos (lesiones graves, gravísimas y homicidio)”.

Sin embargo, este análisis es sólo uno de los argumentos tomados por el citado tribunal a favor de la inaplicabilidad de la agravante, que es la interpretación que considera prevaleciente de acuerdo al principio in dubio pro reo, aplicable a cuestiones de derecho. La Cámara de Acusación, en cambio, lo esgrime como el argumento central de la tesis de la inaplicabilidad, el que la torna tan “plausible” como la tesis contraria.

 

El 41 bis y el delito de amenazas con armas

 

Ahora bien, se afirma que una interpretación sistemática también permite concluir plausiblemente la inaplicabilidad del 41 bis a otros delitos, como la figura de las amenazas calificadas por el uso de arma (149 bis, primer párrafo, última oración). Se considera que la amedrentación con un arma de fuego está prevista por el legislador en esa figura y que, por ende, no se aplica la agravante genérica, porque el disparo del art. 104 tiene la misma escala penal (1 a 3 años de prisión), y esta última es una conducta de mucho mayor peligro que amedrentar con un arma de fuego.

De los términos del fallo de la cámara se deriva, pues, que si no se concluyese en tal sentido y se considerara aplicable la agravante del 41 bis a las amenazas calificadas por el uso de arma,  resultaría más severamente penada la conducta de amedrentar con un arma de fuego que disparar con ella (esto es, más gravemente penada la conducta menos peligrosa), lo que atentaría contra el principio de razonabilidad de las leyes.

Si la inaplicabilidad de la agravante es clara en esta figura –se razona– no hay razón para que lo sea menos en el caso del homicidio o de las lesiones: en todos los casos puede sostenerse plausiblemente la inaplicabilidad del 41 bis.

En opinión de Sancinetti, “la agravante ‘arma’ en el delito particular, ya hace inaplicable el (inopinado) art. 41 bis, por quedar desplazado por el segundo párrafo (prohibición de doble valoración)”[21]. Es el razonamiento con el que critica a los tribunales que interpretaron que la agravante genérica era aplicable el viejo robo con armas, lo que se verá a continuación.

 

El 41 bis y el delito  robo calificado por el uso de armas

 

Como último argumento en apoyo de la tesis de la inaplicabilidad del 41 bis, los autores del voto mayoritario mencionan el caso del robo calificado por arma de fuego (art. 162, inc. 2, segundo párrafo). El razonamiento es el siguiente: si el legislador se vio obligado a introducir expresamente una agravante específica para el robo cometido con arma de fuego con posterioridad a la genérica aquí estudiada, ello significa que era dudosa la aplicación del 41 bis al robo con arma previsto por el anterior art. 166 inc. 2 del CP[22]. Esa misma indeterminación –concluye el tribunal– se detecta al analizar la aplicabilidad del 41 bis a los delitos de homicidio, lesiones y amenazas.

Laje Anaya y Laje Ros, comentando el segundo párrafo del 41 bis, sostienen que cuando un delito contra las personas requiera, como elemento integrante o como circunstancia agravante, el empleo de un arma de fuego, la agravante resulta inaplicable; y viceversa: cuando no lo requiera, será aplicable. Por ello –explican– el robo con arma de fuego no queda comprendido en la agravante, así como tampoco el disparo de armas de fuego del art. 104, y esa es la postura adoptada por el TSJ Cba. en sentencia Nº 12 del 22/3/04[23].

En el fallo citado por estos autores, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia se pronuncia sobre la relación entre el 41 bis y el art. 166 inc. 2, primer supuesto, del CP (robo con “arma” a secas, anterior a la reforma), y concluye –en consonancia con el dictamen del Fiscal General– que el uso de arma previsto como agravante específica del robo incluye el empleo de las armas de fuego (por lo genérico del término “armas”), por lo que deviene inaplicable el artículo 41 bis (se reproduce el análisis que sobre la naturaleza jurídica del instituto y los delitos a los que se aplica realizara el TSJ en los fallos Nieto y Lezcano, arriba comentados).

Este pronunciamiento y el de otros tribunales[24] del país demuestran que, efectivamente, resultaba dudosa la aplicabilidad del 41 bis al robo calificado con armas, lo que motivó al legislador a prever una agravante específica del uso de arma de fuego para dicha figura (166, inc. 2, segundo párrafo, ley 25.882, B.O. 26/4/04)[25].

Sancinetti, en ese sentido, refiere que los tribunales habían interpretado mal la agravante genérica en relación con el viejo robo con armas, indicando que “la interpretación teleológicamente correcta indica que si el tipo penal respectivo contiene una agravante específica ‘uso de armas’, no puede operar acumulativamente una agravante genérica por la particularidad del arma respectiva de ser ‘de fuego’, pues aquel concepto está dirigido ante todo a las armas de fuego (aunque no se especifique este carácter en la parte especial)”. Aclara que por ello rige el principio de prohibición de doble valoración[26].

Otros autores, en cambio, consideraban que la agravante genérica era aplicable al viejo robo con armas, en la inteligencia de que la mención de “arma” a secas no incluía el “arma de fuego”: en términos del segundo párrafo del 41 bis, pensaban que el uso de arma de fuego no se encontraba contemplado como elemento constitutivo ni calificante del delito, por no estar expresamente mencionado esa clase de arma[27].

Por otro lado, en el mensaje con el que el poder ejecutivo acompañó el proyecto de ley de reforma del art. 166 al Congreso (P.E.- 428/03, del 3 de diciembre de 2003) se resume el referido problema entre el robo con armas y la agravante genérica del 41 bis en términos que se reproducen en los siguientes párrafos[28]:

“[L]os alcances del artículo 41 bis fueron enseguida discutidos en razón de la aclaración de su segundo párrafo, que exceptuaba de la agravante a todos los delitos que contemplaran el arma de fuego ‘como elemento constitutivo o calificante’ de los mismos. Surgieron así dos posturas encontradas, reflejadas en antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales. Una de ellas, respaldada por la Cámara Nacional de Casación Penal (104.808, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, 2002/09/30 ‘Aldera, Yamil s/recurso de casación’, publicado en el suplemento penal del diario ‘La Ley’ del 28/11/02), consideró que aquella agravante no resultaba ap
licable a la figura del artículo 166, inciso 2 del Código Penal, porque el uso de un arma de fuego debía tenerse por incluido en los elementos del tipo, como una de las especies de arma’. De lo contrario se violaría el principio constitucional del ne bis in idem. En definitiva, se afirmó que los tribunales estaban obligados a resolver a favor del imputado la duda que generaba la aplicación de la agravante a la figura del robo con armas o su exclusión con arreglo a lo previsto en la segunda parte del artículo 41 bis”.

“Como argumentos contrarios a la posición arriba reseñada (incluyendo un voto en disidencia en el fallo anteriormente mencionado), se sostuvo que el Código Penal, en la interpretación armónica de ambos artículos 41, bis y 166, inciso 2, establece una relación de especificidad y de punición progresiva. Así, se indicó que, frente a la decisión clara del legislador de agravar las penas en aquellos delitos que se cometan mediante intimidación o violencia contra las personas con la utilización de armas de fuego –y no cualquier arma–, la norma introducida con la ley 25.297 resulta aplicable a todos los casos en que esté contemplado el uso de armas genéricamente. La cadena progresiva, en el caso del robo, partiría entonces del tipo básico del artículo 164, para avanzar luego al robo con armas en sentido general, finalizando en el robo con armas de fuego, ‘particularizado como modalidad específica de la agravante ‘arma’, al constituirse en una agravante especial, aún mayor’ (del voto del doctor Gustavo M. Hornos en el fallo citado)”.

“En tales condiciones, la modificación que este proyecto propone como segundo párrafo del artículo 166, inciso 2, del Código Penal, sigue la letra del artículo 41 bis hoy vigente y resuelve definitivamente la controversia. De esta manera se ratifica el criterio progresivo para las agravantes del robo, quedando expresamente establecido que el uso de un arma de fuego implica una escala penal más severa que la aparejada por la utilización de cualquier otro tipo de arma, resultante esta vez de una figura calificada específica en lugar de una confusa pauta genérica de agravamiento”.

Como se advierte, pues, es atendible –por su razonabilidad– el argumento de la Cámara de Acusación: si la aplicabilidad del 41 bis era dudosa en el robo con armas, también lo es en el homicidio y las lesiones graves y gravísimas. Ahora bien, a ello podría contestarse que tanto el robo como las amenazas preveían expresamente una agravante por el uso de arma (genérica), por lo que la duda en esos casos puede ser razonable, no así en el caso del homicidio o de las lesiones, en los que el uso de arma no está expresamente previsto y, por ende, no puede haber dudas acerca de la aplicabilidad del 41 bis.

Para contestar a ello, doctrinaria y jurisprudencialmente se elaboraron distintas argumentaciones, entre las que se destaca por su originalidad la del fallo aquí estudiado.

 

X) Originalidad de la interpretación de la Cámara de Acusación

 

A pesar de los antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios en cuyos argumentos abreva el voto mayoritario de la Cámara de Acusación, es evidente que la conclusión a la que se llega no es la misma, pues los argumentos que esgrime no son exactamente iguales a los de aquéllos.

Así, Sancinetti, para sostener su postura de inaplicabilidad de la agravante al homicidio, echa mano de una argumentación diferente a la expuesta por la cámara: indica que “el delito de homicidio ya contiene, de por sí, un juicio de disvalor referido a un acto de violencia extrema contra una persona; ya se parte de la base de que la grave escala penal prevista se vincula a la muerte de otro… (por lo que) no tiene el menor sentido que exista una agravación por el hecho de que el autor usó como medio para ese homicidio un ‘arma de fuego’, pues ello de ningún modo es más grave que utilizar ‘un hacha’”[29].

En similar sentido se expidió la Cámara Novena del Crimen de la ciudad de Córdoba en cercano precedente, con el voto de la Dra. Adriana T. Mandelli, considerando que el uso de arma de fuego para matar no implica necesariamente una mayor magnitud del injusto, por lo que debe considerarse que ese medio ya está previsto en la figura básica; por ello, considera que la aplicación de la agravante del 41 bis es de dudosa constitucionalidad[30].

La Cámara de Acusación utiliza, como se expuso más arriba, una argumentación diferente para concluir que el homicidio simple prevé como medio comisivo el uso de armas de fuego, optando por un análisis sistemático de las normas que parte del delito del disparo de arma de fuego del art. 104 (análisis por el que se excluye también –a diferencia de Sancinetti– a las lesiones graves y gravísimas de la aplicación del 41 bis). La inconstitucionalidad, en este caso, deviene no de la violación del principio de prohibición de doble valoración (transgresión implícita en la tesis de la inaplicabilidad adoptada por la cámara), sino de la falta de certeza de la agravante genérica por admitir interpretaciones igualmente razonables en pro y en contra de su aplicabilidad al homicidio y las lesiones.

El análisis sistemático que parte de la figura del abuso de armas del art. 104 es tomado del voto del Dr. Sarrabayrrouse, del Tribunal de Juicio del Distrito Judicial Norte, en autos “Fernández”, resolución de fecha 16/6/04[31]. Sin embargo, allí se lo consideró como un argumento más a favor de la postura inaplicabilidad del 41 bis sin llegar a la declaración de la inconstitucionalidad, pues se entendía que el carácter dudoso de la norma, por la coexistencia de posturas contrarias en la doctrina y la jurisprudencia, podía ser superado mediante la aplicación del principio in dubio pro reo, declarando inaplicable la norma, análisis que –como vimos– la Cámara de Acusación no recepta.

Podemos resumir lo hasta aquí explicado en los siguientes términos: el fallo destaca que existen argumentos fuertes (“buenas razones”) para concluir que la agravante genérica del 41 bis del CP no es claramente aplicable (remarcado así en el fallo) a los delitos indicados; y no lo es, porque de un análisis sistemático de las normas en juego se deduce que esos delitos prevén el uso de arma de fuego como medio comisivo, afectándose así –aunque no lo dice expresamente el fallo, pero surge con obviedad de la argumentación– la prohibición de doble valoración (que es, precisamente, lo que intenta evitar el segundo párrafo del art. 41 bis). En consecuencia, frente a dos tesis razonables sobre la aplicabilidad de la agravante, necesariamente se concluye que la extensión del 41 bis no es clara, precisa y determinada en el sentido en que lo exige el principio de determinación o de máxima taxatividad de la ley penal. Y descartándose –por lo explicado más arriba– que pueda o deba aplicarse la interpretación más favorable al imputado (el principio in dubio pro reo sólo procede respecto de cuestiones de hecho), la inconstitucionalidad por violación del principio de legalidad surge de manera manifiesta, indiscutible e inevitable.

Ahora bien, si a partir de una argumentación jurídica correcta la declaración de inconstitucionalidad deviene necesaria, y si –como se afirma en el fallo– ninguna interpretación posible del art. 41 bis permite adecuarlo a los principios constitucionales y evitar así llegar al extremo de declarar su inconstitucionalidad, ¿no tendrá tal declaración consecuencias negativas en la realidad, produciendo un aumento de tales delitos? Tal cuestión se ha tratado en el fallo, como se expone  a continuación

 

XI) Efectos de la declaración de inconstitucionalidad en la práctica

 

En el fallo bajo estudio se efectúa, además de todo el desarrollo teórico sobre la inconstitucionalidad de la agravante, un detallado análisis sobre los efectos prácticos de la declaración de inconstitucionalidad de la norma; se ha tenido en cuenta, así, que algunas resoluciones judiciales producen consecuencias sociales que deben ser previstas con una visión más amplia que la mera letra de la ley y las teorías jurídicas de carácter abstracto. El juez debe siempre resolver conforme a derecho, pero sin poder abstraerse de las consecuencias negativas que lo resuelto puede acarrear en la sociedad.

Denotando, pues, preocupación por las consecuencias que eventualmente pudiera producir la declaración de inconstitucionalidad en la práctica, la Cámara de Acusación efectúa un análisis preciso a partir de los datos estadísticos proporcionados por la Policía Judicial de la provincia de Córdoba, con el que demuestra –números en mano– que la sanción de la agravante del 41 bis no ha generado una disminución apreciable de esta clase de delitos (que era la intención del legislador, inmerso en el fenómeno “Blumberg”). En base a ello, se concluye que la declaración de inconstitucionalidad de la norma no producirá un aumento de los homicidios cometidos con armas de fuego[32].

 

XII) Postura del voto en disidencia

 

El vocal Carlos Salazar coincide con los vocales Pérez Barberá y Gilardoni respecto de la facultad de los tribunales de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes (esto es, aun sin pedido de parte), y de la necesidad de un análisis sistemático de las distintas normas en juego como única forma de dilucidar la cuestión de la aplicabilidad del 41 bis a los distintos tipos penales. Discrepa, en cambio, con los argumentos por los cuales se consideró dudosa la aplicabilidad del 41 bis a las figuras de lesiones, homicidio y amenazas (“será precisamente a partir de una interpretación sistemática… a través de la cual llegaré a la solución contraria”).

Sus argumentos pueden resumirse en los puntos siguientes:

Por un lado, afirma que la postura mayoritaria parte de una premisa falsa: que la subsidiariedad objetiva de la figura del art. 104 del CP funciona sólo respecto de resultados lesivos y mortales (arts. 90, 91 y 79). En cambio, la interpretación sistemática de las normas permite concluir que aquella figura es subsidiaria de todo delito más grave, y no sólo de los que contemplan resultados lesivos o mortales, como cuando se dispara un arma en la ejecución de otro delito formando parte del hecho en una unidad delictiva, v.gr., el robo (cita a Fontán Balestra).

En este sentido, manifiesta que la reforma que incorporó el uso de arma de fuego como agravante del robo con arma no se originó en la necesidad de superar la indeterminación de la agravante del 41 bis, sino principalmente en la de distinguir diferentes situaciones sobre las que los jueces discrepaban: armas de fuego inoperantes o descargadas y armas de utilería, casos que algunos tribunales incluían en la agravante del robo con arma y otros excluían. Y agrega que el caso del robo con armas no puede compararse con la situación del art. 104, pues en el primer caso el arma de fuego no debe necesariamente ser disparada.

Aclara, además, que el delito de amenazas calificadas por arma –respecto del cual la inaplicabilidad del 41 bis es clara– no puede equipararse a los delitos de lesiones y homicidio, simplemente porque aquél prevé expresamente el uso de arma, mientras que estos últimos no.

Por otro lado, considera que no hay problema interpretativo alguno, desde que  hasta una persona sin conocimientos especiales de derecho puede entender, sin dificultad alguna, que utilizar un arma de fuego en la comisión de lesiones graves o gravísimas o de un homicidio tornará el hecho más grave y más severamente castigado.

 

XIII) El razonamiento jurídico como un razonamiento débil

 

Podría decirse, prima facie, que la tesis del vocal Salazar implica la confirmación de la tesis mayoritaria, pues si propone una tesis contraria a la del voto mayoritario, esto es, si coexisten dos tesis sobre la aplicabilidad de 41 bis, resulta que es verdad lo argumentado en el primer voto: la extensión de la agravante genérica es dudosa y, por ende, violatoria del mandato de determinación de la ley penal.

Ahora bien, lo que pretende el voto en disidencia es, precisamente, explicar los motivos por los que la argumentación de la mayoría es –a su entender– errada. Esto es, intenta dar razones por las que considera plausible sólo la tesis de la aplicabilidad del 41 bis al homicidio, en razón de lo cual no se produciría tal indeterminación, pues la agravante genérica sería claramente aplicable a las figuras de homicidio y de lesiones graves y gravísimas. Los argumentos invocados a tales efectos son atendibles y razonables, aunque nos inclinamos por la interpretación efectuada en el voto mayoritario, por entender que sus argumentos tienen mayor fortaleza y claridad, sin que ello implique que la postura contraria esté alejada de la verdad.

Aquí haremos una digresión que creemos necesaria para comprender la coexistencia de posturas disímiles pero a su vez razonables sobre una misma cuestión jurídica. Si ello sucede, es porque el razonamiento jurídico es una especie de razonamiento práctico. En efecto, los filósofos del derecho distinguen el saber especulativo, que se caracteriza por ser puramente explicativo, esto es, un saber por el saber mismo (ciencias físico-matemáticas), del saber práctico, de carácter operativo, esto es, un saber para dirigir la acción y la conducta del hombre (ciencias sociales). De allí se derivan dos formas de razonamiento: el especulativo y el práctico. El primero opera con premisas demostrativas, esto es, verdaderas, necesarias, apodípticas; el segundo –del que forma parte el razonamiento jurídico– con premisas dialécticas, esto es, opinables, probables, no forzosamente verdaderas, abiertas a la discusión (Ghirardi), preferibles, mejorables o argumentables (Andruet); en el saber demostrativo o apodíptico, razonando correctamente, de acuerdo a las reglas de la lógica, se llega a conclusiones verdaderas; en el saber dialéctico, en cambio, las conclusiones, si se ha procedido correctamente y se ha argumentado prudentemente, son sólo un acercamiento a la verdad; a él pertenece la discusión política, social y forense[33].

El razonamiento jurídico, al partir de premisas dialécticas, requiere de un método dialógico para fortalecerlas. Se habla así de que estamos ante una argumentación tópica o retórica, basada en posiciones subjetivas, en premisas contingentes y débiles, plausibles, que permiten llegar a conclusiones también débiles. Pero no se trata de un razonamiento arbitrario, sino abierto, a la espera o búsqueda de la crítica, de la refutación; un razonamiento abierto al diálogo con vocación de fijeza. El razonamiento judicial, en fin, al ser un razonamiento débil, permite que, mediante la argumentación, las proposiciones sobre la que se asienta sean mejoradas o fortalecidas. Así, la fortaleza de las conclusiones se derivarán de la fortaleza de las premisas[34].

Sentado ello, podemos afirmar que, a nuestro entender, las premisas sobre las que el voto mayoritario construye su conclusión son fuertes (en términos del fallo: “plausibles”), pues la tesis de la inaplicabildad adoptada es lógicamente intachable y, por ende, la coexistencia de posturas diferentes sobre la cuestión torna incierta la disposición del 41 bis, de lo que deriva la inconstitucionalidad de la norma por violación del principio de legal
idad. Pues es evidente que si la conducta de disparar con un arma de fuego es reprimida por el art. 104 mientras no produzca lesiones ni la muerte de la víctima, entonces si tales resultados se producen se aplican –por estricta inferencia lógica– las figuras básicas de lesiones y homicidio, de acuerdo a la regla de subsidiariedad establecida en el art. 104 para delitos más severamente penados. De esta manera, si las lesiones o el homicidio son cometidos con el disparo de arma de fuego, se aplican las penas de esas figuras, por lo que el 41 bis queda excluido en virtud de lo establecido en su segundo párrafo. El razonamiento es simple y correcto.

 

XIV) Esquema

 

Cabe aclarar que el art. 104 del CP regula no sólo el disparo de arma de fuego, sino también la agresión con toda arma. Es conteste la doctrina en considerar ambas figuras como subsidiarias, esto es, aplicable sólo cuando el hecho no constituya un delito más grave, excepto en el caso de las lesiones leves, las cuales son absorbidas por el disparo de arma de fuego que produce resultados lesivos encuadrables en el art. 89 del CP, por expresa disposición del art. 104. Ello significa que el legislador considera más grave la lesión leve cuando el medio comisivo usado por el autor sea un arma de fuego.

El voto minoritario sostiene que la mayoría parte de una premisa falsa: que la subsidiariedad objetiva del 104 sólo se produce respecto de los resultados lesivos y mortales. Sin embargo, el voto mayoritario no dice eso, pues nunca utilizó el adverbio “sólo”; se argumenta que es subsidiario respecto de esos delitos, sin negar la subsidiariedad respecto de otros.

Podríamos hacer el siguiente esquema en base a la tesis de la inaplicabilidad del 41 bis (con la aclaración de que sólo interesa, a los fines de la agravante aquí estudiada, la figura del disparo con arma de fuego, y no la de agresión con toda arma, la que exponemos sólo a los fines ilustrativos, por la similitud entre ambas).

 

Agresión con toda arma (104, tercer párrafo):

 

a) Se aplica la figura cuando la agresión no produce herida (104, tercer párrafo: cuando dice “aunque no causare herida”, en realidad debió decir “siempre que no causare herida”, pues hasta las lesiones leves del art. 89 tienen una pena mayor que esta figura, por lo que queda absorbida)

b) No se aplica la figura –queda absorbida– cuando se producen resultados lesivos leves, graves y gravísimos, y resultados mortales (79, 89, 90 y 91), quedando absorbida por ellos (subsidiariedad objetiva por el efecto sobre la víctima).

c) No se aplica la figura cuando otro delito la contiene como elemento, v.gr., el robo calificado por el uso de arma (166, inc. 2, primer párrafo) en el que ésta no sea de fuego y con la que se haya acometido contra la víctima, siempre que no produzca lesiones ni la muerte; también las amenazas calificadas por el uso de arma (subsidiariedad objetiva por estar contenida en otras figuras).

d) No se aplica la figura cuando, mediante la agresión con un arma, no se produce un resultado lesivo o mortal, pero la intención del autor transforma el hecho en una tentativa de un delito más severamente penado: tentativa de lesiones leves, graves y gravísimas, y de homicidio (subsidiariedad subjetiva).

Sobre esta primera figura obviamente no hay problema alguno con la agravante, que se refiere sólo al uso de arma de fuego; sin embargo, sirve como base, por su similitud, para el análisis sistemático que se hace seguidamente.

 

Disparo de arma de fuego (104, párrafos primero y segundo)

 

a) Se aplica la figura cuando mediante el disparo de arma de fuego no se produce una herida (104, primer párrafo).

b) Se aplica la figura si el disparo causare una herida de pena menor: lesiones leves (art. 89 en función del 104, segundo párrafo). Pero siempre que ese hecho (el disparo de arma de fuego que cause una herida con pena menor) no importe un delito más grave (104, segundo párrafo), v.gr., un robo calificado por uso de arma de fuego cuando se haya disparado y se produzca una lesión leve (tal conducta cae en la hipótesis mencionada abajo en el punto d)[35].

c) No se aplica la figura por interpretación en sentido contrario del segundo párrafo del art. 104, esto es, si se causa herida a que corresponda una pena mayor. En este caso, el disparo de arma de fuego queda absorbido por las lesiones graves, gravísimas y el homicidio, y sus tentativas, arts. 90, 91, 79 (subsidiariedad objetiva por el efecto sobre la víctima).

d) No se aplica el disparo de arma de fuego del 104 cuando es absorbido por toda otra figura que lo contenga como elemento (subsidiariedad objetiva): robo calificado por el uso de arma de fuego (166, inc. 2, segundo párrafo), obviamente, si ha sido disparada (si no lo ha sido, se aplica también el 166 inc. 2 segundo párrafo, pero, al no haber disparo, no absorbe al disparo del 104). Esto se relaciona con la salvedad que se hace en el segundo párrafo del 104, pues si las lesiones leves son absorbidas por el disparo de arma de fuego, ello no sucede cuando aquellas se producen en el contexto de un delito más grave, por ejemplo, cuando en un robo se efectúa un disparo de arma de fuego que hiere levemente (ver aclaración efectuada en la hipótesis b).

e) No se aplica la figura del disparo del art. 104 cuando, a pesar de que no se consuma un delito más grave, la intención del autor transforma el hecho en una tentativa de delito más severamente penado que el disparo, como es la tentativa de cometer un homicidio (subsidiariedad subjetiva).

Este es, a nuestro entender, el análisis sistemático que cabe efectuar sobre las distintas figuras en juego. En los casos “a” y “b” no se aplica la agravante genérica del 41 bis, pues no se puede agravar el delito de disparo de arma de fuego por cometerlo del único modo en que puede cometerse, esto es, con la utilización de un arma de fuego. En los casos “c”, “d” y “e”, tampoco se aplica la agravante, pues al absorber el disparo del art. 104, que es de carácter meramente subsidiario, las figuras señaladas ya prevén como medio comisivo el uso de arma de fuego.

De esta manera está claro, a nuestro modo de ver, que el uso de arma de fuego está previsto por las figuras de lesiones graves y gravísimas y de homicidio (no por la de lesiones leves, pues el 104 expresamente la absorbe cuando existe disparo de arma de fuego). En consecuencia, es acertada y razonable la argumentación de la cámara en su voto mayoritario: no sería aplicable la agravante del 41 bis porque ésta excluye los delitos que prevén el uso de arma de fuego.

Ahora bien, podría razonarse –como lo hace acertadamente el vocal Salazar– que si el legislador previó que las lesiones leves deben castigarse con mayor severidad cuando se utiliza un arma de fuego (por aplicación del art. 104 del CP, por el cual el disparo de arma de fuego absorbe las lesiones del art. 89), de ello se deriva que el art. 41 bis puede perfectamente agravar las lesiones graves y gravísimas por el uso de tales armas, sin que ello implique violación de principio constitucional alguno. Sin embargo, sin negar que el legislador pueda encontrar mayor gravedad en las lesiones con ese medio, encontramos mayor precisión en el análisis sistemático efectuado por la mayoría, del cual surge que el medio ya está previsto en las figuras básicas de lesiones y de homicidio, y que por ello el mismo art. 41 bis, en su segundo párrafo, las excluye (en aras del principio de prohibición de doble valoración). De todos modos, la argumenta
ción de la mayoría admite la plausibilidad de agravar tales delitos por el uso de arma de fuego, aunque postula que se lo debe hacer por una agravante que no sea genérica y dudosa, sino específica para cada figura, respetando así la exigencia constitucional de claridad y precisión de las leyes.

En otras palabras, debe quedar en claro que el legislador, si pretender agravar el homicidio por el uso de arma de fuego (postura discutible, por cierto, por las razones apuntadas más arriba[36]), debe plasmar ese objetivo en el texto de la ley de una manera racional. En el caso, deberá fijarse una agravante específica para esa figura, como se realizó en el caso del robo calificado por armas con la introducción de la agravante por armas de fuego, superando las dudas sobre la aplicabilidad del 41 bis, como ya expusimos detalladamente. Lo mismo para el caso de las lesiones graves y gravísimas.

 

XV) Conclusiones

 

A nuestro modo de ver, los argumentos expuestos en el voto mayoritario del fallo de la Cámara de Acusación son lógicamente correctos: las premisas son fuertes y la conclusión, correcta derivación de aquellas, también lo es. Obviamente con la salvedad de que, al tratarse de una argumentación jurídica, no necesariamente las premisas y la conclusión son “verdaderas”, sino aproximadas a ella por un camino argumentativo que va fortaleciéndose en su andar, hasta finalizar con una conclusión discutible pero mejorada y fortalecida. Se cumple, así, con la justificación que exige toda resolución judicial: la corrección en la formulación de las premisas que conforman el silogismo jurídico (justificación interna) y el correcto desarrollo del proceso de fundamentación o motivación de las premisas utilizadas para constituir el silogismo práctico prudencial (justificación externa)[37].

En efecto, en el fallo se ha probado que la tesis de la inaplicabilidad, basada en el análisis sistemático de las normas en juego, es tan plausible como la contraria, lo que demuestra que estamos ante una agravante cuya aplicación es incierta; se ha explicado, además, la imposibilidad de acudir al principio in dubio pro reo para solucionar cuestiones de interpretación de la ley. De esta manera, la conclusión deviene necesaria: se está ante una violación del principio de legalidad en su vertiente de lex certa. La fortaleza de las premisas es indiscutible, y lo es también la de la conclusión.

Se destaca que la cámara, a diferencia de otros antecedentes jurisprudenciales, se centra en sólo una línea argumentativa para sostener la inaplicabilidad del 41 bis, que es el análisis sistemático de las normas a partir del art. 104 del CP (a diferencia del fallo del tribunal de Tierra del Fuego, por caso, que brinda varias razones para llegar a esa conclusión). Esa tesis de la inaplicabilidad es contrapuesta a la posición contraria del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba, consideradas ambas plausibles, y de tal confrontación se deriva el carácter insalvablemente dudoso o incierto de la norma. Ante esa incertidumbre, creemos correcta la postura del fallo de considerar inaplicable el principio in dubio pro reo, aunque existan razones atendibles para concluir lo contrario. Es claro que dicho principio se deriva del de inocencia, lo que hace referencia sólo a cuestiones fácticas y nunca jurídicas. La racionalidad de una interpretación no se debe encontrar, pues, en que favorezca al imputado.

Por lo demás, creemos que acierta el voto mayoritario al enmarcar la agravante –en cuanto genérica– en el avance irracional del derecho penal (fenómeno conocido como inflación penal y derecho penal simbólico), y al postular en consecuencia una interpretación de las normas que rescata los principios que informan un derecho penal propio de un Estado Constitucional de derecho: sólo una agravante específica para cada delito particular puede introducir una circunstancia típica agravante con la precisión que la Constitución exige.

A decir de Andruet (op. cit.), las sentencias judiciales deben ser reconocidas como buenas –tanto ontológica como axiológicamente– en la manera en que sean ellas razonables; la razonabilidad es, a su vez, un criterio más objetivo y asequible para la cabal apreciación de la sentencia que la noción de justicia: la razonabilidad es condición sine qua non de la justicia. No quedan dudas que en el presente caso nos encontramos ante una resolución que de ninguna manera podrá ser tildada de irrazonable, ni en sus argumentos ni en sus conclusiones, a pesar de la diferencia entre las posturas asumidas por los vocales del tribunal. Podrá el auditorio inclinarse hacia una de las argumentaciones, como hacemos aquí, dando a su vez razones de ello. Es el camino por el que, precisamente, se construye el razonamiento jurídico.

Se ha dicho que “no siempre sentencia bien motivada quiere decir sentencia justa, ni viceversa”, pues a veces “una motivación descuidada y breve indica que el juez, al decidir, estaba tan convencido de la bondad de su conclusión, que consideró tiempo perdido el que se empleara en demostrar su evidencia; como, otras veces, una motivación difusa y muy esmerada, puede revelar en el juez el deseo de disimular, ante sí mismo y ante los demás, a fuerza de arabescos lógicos, la propia perplejidad” (Calamandrei, Elogio…). No obstante, a pesar de ser ello cierto en algunos (o muchos) casos, es indiscutible que sólo la razonabilidad de la argumentación podrá demostrar, como regla, la justicia de lo decidido. Tal es el caso –a nuestro entender– del fallo aquí comentado.

 

 

Notas:  

[*] El autor, Álvaro E. Crespo (email: alvaroecrespo@gmail.com, aecrespo@justicicordoba.gob.ar) es Abogado (UCC), Notario (UCC), Prof. Adscripto Derecho Penal I, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba y Adscripto Derecho Penal II, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Católica de Córdoba.

[1] Cámara de Acusación, “Arce”, auto Nº 306 del 26/6/09, Gabriel Pérez Barberá, Francisco Horacio Gilardoni (voto conjunto), Carlos Alberto Salazar (voto en minoría).

[2] Tribunal de Juicio en lo Criminal del Distrito Judicial Norte, “Fernández”, fallo de fecha 16/6/04, cuya lectura –al igual que la del fallo aquí comentado– recomendamos por su completísimo tratamiento de la cuestión.

[3] Se indica que esa es la postura que, a pesar de los numerosos antecedentes en contrario, adoptó en los últimos años la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y que acogió además el máximo tribunal cordobés (citas: CSJN, “Mill de Pereyra c/ Provincia de Corrientes”, s. del 25/09/2001; TSJ Cba., “Zabala”, S. nº 56 del 8/7/02).

[4] TSJ Cba., Sala Penal, “Nieto”, S. nº 74, 27/8/03; “Lezcano”, S. nº 102 del 17/10/03; “Ceballos Murúa”, S. nº 115, 1/12/03; “Márquez”, S. n° 60, 7/7/04; “Soffli”, S. n° 135, 28/12/2004;“González”, S. nº 221 del 28/8/08, en referencia al homicidio en ocasión u motivo de robo del art. 164,etcétera.

[5] Tribunal de Juicio del distrito Judicial Norte de la Provincia de Tierra del Fuego, sentencias del 5/11/03 en “Vidal Yánez” y del 16/6/04 en “Fernández”.

[6] TSJ, Sala Penal, “Nieto”, s. 74 del 27/8/03. Véase: Laje Anaya, Justo – Laje Ros, Cristóbal, Notas al Código Penal Argentino. Reformas. Actualización, Alveroni, Córdoba, 2006, pp. 66 y ss, quienes destacan el carácter supletorio de la agravante y su ap
licabilidad sólo a los delitos dolosos.

[7] En idénticos términos se pronunció el TSJ en sentencia 102 del 17/10/03, dictada en autos “Lezcano”.

[8] TSJ Cba., “Morales”, S. 12 del 22/3/04.

[9] Se cita a Reinaldi, Víctor Félix, "Es aplicable la agravante genérica del art. 41 bis al delito de homicidio (Art. 79 CP) y al de robo calificado por homicidio (art. 165 CP)", en "Pensamiento Penal y Criminológico", Ed. Mediterránea, n° 8, Córdoba, 2004, pp. 247 y ss. (véase TSJ sala Penal, “González, S. nº 221 del 28/8/2008).

[10] “Nadie puede ser… considerado culpable mientras una sentencia firme no lo declara tal (Const. Cba., art. 39; CPPCba., art. 1); “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad” (CADH, 8.2); “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley (PIDCP, 14.2); “Derecho a proceso regular. Artículo XXVI: Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable” (DADDH, XXVI); “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa” (DUDH, 11.1).

[11] Cafferata – Tarditti, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Comentado, Mediterránea, Córdoba, 2003, T.1, pp. 27 y ss.).

[12] Cafferata – Tarditti, op. cit., p. 32.

[13] Maier, Julio B.J, Derecho procesal penal, 2ª edición, Del Puerto, Buenos Aires, 1996, pp. 503 y 504; citada en Cafferata – Tarditti, op. cit., p. 32, nota al pie Nº 42.

[14] Roxin, Claus, Derecho procesal penal, p. 114; citado en Cafferata – Tarditti, ibídem.

[15] Zaffaroni, Eugenio R., Manual de derecho penal. Parte general, 6ª edición, Ediar, Buenos Aires, 1998, p. 137; Zaffaroni, Eugenio E. – Aliaga, Alejandro – Slokar, Alejandro, Derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2000, ps. 112 y 113; citados en Cafferata – Tarditti, ibidem.

[16] Cafferata – Tarditti, op. cit., p. 33.

[17] Bibliografía citada: Soler, Sebastián, La interpretación de la ley, Ariel, Barcelona, 1962; Carrió, Genaro R., Algunas palabras sobre las palabras de la ley, Abeledo Perrot, Bs. As., 1971, y Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo Perrot, Bs.As., 1976, 6a. reimpresión; sobre el debate Hart-Dworkin: “La decisión judicial: el debate Hart-Dworkin”, en particular el estudio preliminar de César Rodríguez, Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, Bogotá, 3a. reimpresión, 2000, pp. 15-88.

[18] Garibaldi, Gustavo, “Algo más sobre participación y dolo eventual. La desconcertante agravante genérica del art. 41 bis del Código Penal”, LL 2002-E, pp. 521-522; citado por el Tribunal de Juicio en lo Criminal del Distrito Judicial Norte de Tierra del Fuego, “Vidal Yánez”, 5/11/09, voto del Dr. Sarrabayrouse.

[19] Sancinetti lo denomina, críticamente, “Derecho Penal-Blumberg”, y critica la falta de sistematización y racionalidad de las reformas (op. cit., p. 232).

[20] Sobre la expansión irracional del derecho penal: Silva Sánchez, Jesús-María, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 2ª edición, Civitas, Madrid, 2001; Lascano (h), Carlos J., Sociedad de riesgo, derecho penal del enemigo y estado constitucional de derecho, obra inédita facilitada por el autor, base de su disertación del día 14 de noviembre de 2008 en el marco de la Diplomatura de Derecho Procesal Penal, realizada en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, bajo la dirección del Profesor Consulto Manuel Ayán; Cesano, José D., La política criminal argentina: ¿últimas imágenes del naufragio?, en Suplemento La Ley Penal y Procesal Penal, 20 de mayo de 2009; Crespo, Álvaro E., La expansión del derecho penal en las “sociedades de riesgo”, con especial referencia a los delitos informáticos y a la pornografía infantil a través de internet, obra inédita, que en su primer capítulo analiza extensamente estas cuestiones.

[21] Sancinetti, Marcelo A., Casos de Derecho penal. Parte general, 3ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 233.

[22] Cf. Causa 01069/08 – "D.P.J. s/ Investigación s/ Robo calificado en Distribuidora San Rafael" – STJ DE TIERRA DEL FUEGO – Secretaría de Recursos – 19/06/2008, en donde expresamente se comenta el problema suscitado por la aplicación del 41 bis a la agravante del robo calificado por armas, y la variación de ese tribunal de considerarlo posible en un principio, a imposible –como la postura del TSJ Cba–en posteriores fallos. Se cita también el mensaje con que el PE acompañó el proyecto de la ley 25.882 (que introdujo el robo con arma de fuego y arma no apta, de utilería o de juguete), en el que se señalaban las dificultades de la aplicación del 41 bis junto al 166.

[23] Laje Anaya, Justo – Laje Ros, Cristóbal, Notas al Código Penal Argentino. Reformas. Actualización, Alveroni, Córdoba, 2006, p. 74.

[24] Veamos ejemplificativamente dos fallos al respecto: “Cuando se trata de la comisión del delito de robo con arma, toda vez que lo contrario implicaría una clara violación al principio ne bis in idem, provocándose un doble reproche por una idéntica conducta delictiva, pues la figura contenida en el art. 166.2 del C.P., esto es el robo agravado por el uso de arma, contiene por su naturaleza como elementos típicos la violencia y la intimidación mediante el empleo de un arma, entre las que se encuentran las de fuego, a los efectos de lograr el desapoderamiento” (CNCas. Penal, Sala IV, 30/9/02, “Aldera, Yamil”, LL, 2003-A-100).  El párr. 2° del art. 41 bis del C.P. en cuanto dispone que la agravante no es aplicable cuando el uso de armas se encuentre contemplado como elemento constitutivo o calificante del delito, excluye la posibilidad de calificar por esta vía al delito de robo con armas consignado en el art. 166.2 del C.P. El robo con armas es uno de los delitos a los que alude el párr. 2° del art. 41 bis del C.P., por cuanto aquél incluye dentro de la agravante de comisión con armas la violencia ejercida por medio de la utilización de un arma de fuego, sin que pueda interpretarse que aquella exclusión se refiere solamente al caso en que se contemple como elemento constitutivo o calificante el específico uso de un arma de fuego. (Trib. Cas. Penal Buenos Aires, Sala II, 14/6/05, “J., M. R. y otro”, LLBA, 2006-204). En línea. Dirección URL:  http://www.defensachubut.gov.ar/defgral/?q=node/2298 (consulta 30/7/09).

[25] Puede verse una completa enunciación de autores y tribunales que sostenían posturas diferentes sobre la aplicabilidad del 41 bis al viejo robo calificado don armas en el fallo del Tribunal de Juicio en lo Criminal del Distrito Judicial Norte, autos “Fernández”, fallo del 16/6/04, en el que se concluye en los mismos términos: no se trata de una ley cuya interpretación gramatical sea clara y precisa, pues frente al mismo texto legal, distintos autores y tribunales sostuvieron criterios diferentes. Esto condujo a que el legislador incluyera expresamente la agravante en el texto del art. 166 inc. 2º del CP.

[26] Sancinetti, op.cit., p. 232.

[27] Véase, por ejemplo, Breglia Arias, Omar – Gauna, Omar R., Código penal y leyes complementarias. Comentad, anotado y concordado, 4ª edición, Astrea, Buenos Aires, T. 2, pp. 141/2.

[28] Extraído de la página web de la Cámara de Diputados. En línea. Dirección URL: http://www3.hcdn.gov.ar/folio-cgi-bin/om_isapi.dll?clientID=429439516&advquery=0428-PE-03&headingswithhits=on&hitsperheading=on&infobase=dae.nfo&record={2424}&recordswithhits=on&softpage=Document42 (consultado el 5/8/09).

[29] Sancinetti, op. cit., p.233.

[30] La aplicación del art. 41 bis del C.P. al homicidio, merece objeciones constitucionales. No se puede derivar como regla general, como aparentemente lo hace el TS que en todos los supuestos de homicidios cometidos con arma de fuego, exista una “mayor magnitud de injusto”, por cuanto el empleo de un arma de fuego como medio violento, brinda una mayor seguridad al autor y al mismo tiempo que anula las posibilidades defensivas de su víctima. Si bien es cierto que podría aceptarse que la gravedad de la respuesta punitiva, contenida en el art. 41 bis de C.P., se funda en la mayor seguridad para el autor, por el desequilibrio de fuerzas entre los protagonistas y que, a la par, anula las posibilidades defensivas de la víctima, porque se dispara a distancia, también lo es, que no siempre ello sucede, pues no procedería la aplicación del agravante, si ambos sujetos estaban armados o si la lucha fue cuerpo a cuerpo, teniendo la víctima posibilidades defensivas, con el consiguiente riesgo para el victimario. Queda claro, entonces, que existen supuestos en los que no se puede predicar un “mayor contenido de injusto”, cuando se mata con el empleo de un arma de fuego, con relación a quienes matan con el empleo de otro elemento violento, un cuchillo, por ejemplo.- Para que se pueda sostener la racionalidad de la pena agravada del homicidio por aplicación del art. 41 bis del C.P., es necesario exigir que en todos los casos, el empleo del arma haya significado efectivamente, una mayor seguridad para el autor y, correlativamente, una menor posibilidad de defensa para la víctima, situación que no siempre se da y crea una injusta regulación diferenciada, con relación a aquellos sujetos que tomaron la decisión de elegir otro elemento violento con capacidad letal, que no fuera un arma de fuego (del voto de la Dra. Mandelli). [Cám. 9° Crim. Córdoba, 20/11/03, “Mercado, Franco Augusto”, en “Pensamiento Penal y Criminológico. Revista de Derecho Penal Integrado”, vol. 8, 2004, ps. 251 y 252]. En línea. Dirección URL: http://www.defensachubut.gov.ar/defgral/?q=node/2298 (consulta 30/7/09)

[31] Allí se dijo que “si nos ubicamos en la cadena del “iter crimins” tendremos los siguientes pasos: si el autor dispara y no lesiona a la víctima, abuso de armas de fuego (art. 104, primer párrafo, CP); si la lesión es leve, también estaremos en presencia de un abuso de armas (art. 104, segundo párrafo, CP); pero si la lesión es grave, gravísima o se produce la muerte, los tipos respectivos subsumen al abuso de armas (arts. 90, 91 o 79, todos del CP)”.

[32] No detallaremos aquí las cifras indicadas en el fallo por exceder el objeto del presente trabajo, pudiendo el lector interesado recurrir directamente a su lectura en el fallo aquí analizado. Sólo nos interesa destacar que el tribunal no ha perdido de vista las posibles consecuencias de la declaración de inconstitucionalidad en la práctica.

[33] Cf. Ghirardi, Olsen A., Lecciones de lógica de derecho, Edición del Autor, p. 88/9; Andruet, Armando S., Teoría general de la argumentación forense, Alveroni, Córdoba, 2001, p. 39 y ss.).

[34] Andruet, op. cit., p. 41 y ss.

[35] Para Laye Anaya y Gavier, en cambio, la segunda parte del segundo párrafo del 104, cuando reza “siempre que el hecho no importe un delito más grave”, hace referencia a los homicidios, lesiones graves y gravísimas, sus tentativas, y el robo calificado con arma. Sin embargo, no compartimos aquí tal interpretación, pues es claro que el segundo párrafo hace referencia a las lesiones leves (heridas de pena menor), siempre que éstas no se produzcan como parte de un delito de pena mayor, como lo es el robo calificado por armas (excluimos las lesiones graves y gravísimas y el homicidio, pues son casos en los que, obviamente, no hay “herida de pena menor”, a pesar de que el hecho “importe un delito más grave”). La remisión a las lesiones graves, gravísimas y homicidio se produce por la primera parte del párrafo segundo entendida en sentido contrario, como se expone en el punto c.

[36] Véanse las razones invocadas por Sancinetti y Mandelli, ya referidas.

[37] Andruet, op. cit., p. 144.