La figura de la asociación ilícita, tipificada en el artículo 210 del Código Penal de la Nación Argentina, representa uno de los institutos más controvertidos y analizados de la dogmática jurídica contemporánea. Su naturaleza como delito de peligro abstracto, su ubicación sistemática dentro de los delitos contra el orden público y su constante utilización en procesos de alta relevancia institucional exigen un examen exhaustivo que trascienda la mera descripción normativa. La génesis de esta figura no es un evento aislado, sino el resultado de una evolución legislativa que refleja las tensiones entre la necesidad estatal de prevenir organizaciones criminales y el respeto a las garantías individuales consagradas en la Constitución Nacional.

Inicialmente se hará una breve referencia a la evolución histórica de la figura, siguiendo con los baremos constitucionales que presenta y finalmente se analizará la jurisprudencia vigente respecto al tema en el marco de la Provincia de Buenos Aires.

1. Orígenes y genealogía legislativa de la asociación ilícita en Argentina

El estudio del surgimiento de la asociación ilícita en Argentina requiere remontarse a las primeras etapas de la codificación penal, donde la idea de castigar la formación de un grupo no gozaba de la autonomía que tiene hoy. En el sistema inicial del Código Tejedor de 1886, el derecho penal argentino no tipificaba la asociación ilícita como un delito individual y autónomo. En aquel entonces, las conductas grupales se analizaban bajo los conceptos de “complot” y “banda”, los cuales se encontraban estratégicamente ubicados en la parte general del código, específicamente en el capítulo referido a la autoría y participación. Esta ubicación no era aleatoria, respondía a una concepción donde la pluralidad de agentes se consideraba un agravante o una modalidad de ejecución de otros delitos, pero no un delito en sí mismo por el mero hecho de existir.

La “banda” en el Código de 1886 se definía como la asociación de dos o más individuos que resolvían llevar a cabo delitos indeterminados. Sin embargo, la responsabilidad penal de sus miembros estaba intrínsecamente ligada a la comisión de hechos concretos; se los consideraba autores de todos los hechos que la banda cometiera, a menos que existiera prueba en contrario sobre su no participación en un hecho determinado[1].

1.1 El punto de inflexión: El Proyecto de 1891 y la autonomía del injusto

La verdadera transformación dogmática se produjo con el Proyecto de 1891, redactado por Rodolfo Piñero, Bidau y Matienzo. Este documento marcó el nacimiento de la asociación ilícita como un delito autónomo en la legislación argentina, introduciendo los artículos 252 y 253[2]. La innovación fundamental consistió en suprimir el concepto de complot, entendiéndolo como una forma de participación criminal, y establecer que la banda o la asociación para delinquir constituía un delito por el solo hecho de su formación. La exposición de motivos de este proyecto justificaba tal decisión basándose en una interpretación restrictiva del artículo 14 de la Constitución Nacional, argumentando que la garantía de libre asociación solo ampara fines “útiles”, un calificativo que no puede aplicarse al propósito de violar las leyes.

Esta evolución hacia la autonomía se consolidó a través de sucesivos proyectos de reforma. En 1898, la figura fue incluida dentro del apartado de los delitos contra el orden público, reafirmando su carácter de protección de intereses colectivos. Para 1904, la Comisión de Reformas Legislativas resolvió definitivamente suprimir las disposiciones sobre el complot, argumentando que las reglas generales sobre tentativa y participación eran suficientes para los acuerdos transitorios, mientras que la asociación debía reservarse para estructuras con mayor permanencia. Esta trayectoria culminó en el Código Penal de 1921, cuya redacción del artículo 210 ha permanecido notablemente estable, estableciendo la punición de quien tomare parte en una asociación de tres o más personas destinada a cometer delitos.

Figura Legal. Actualmente el Art. 210 del C.P. el cual establece que: “Será reprimido con prisión o reclusión de tres (3) a diez (10) años, el que tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinadas a cometer delitos por el solo hecho de ser miembros de esa asociación. Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco (5) años de prisión o reclusión”.

2. Críticas y constitucionalidad de la figura.

El tipo del delito asociativo ha sido criticado desde diferentes ángulos.

2.1 Bien jurídico tutelado.

Un primer aspecto controvertido radica en la determinación del bien jurídico cuya afectación resulta sancionada. El delito de asociación ilícita fue incluido en el título de “Delitos contra el orden público”.

La identificación del bien jurídico en la asociación ilícita es uno de los campos de batalla más intensos de la doctrina penal argentina. Aunque el Código Penal agrupa estas conductas bajo el título de “Delitos contra el orden público”, la imprecisión de este término ha llevado a la jurisprudencia y a la doctrina a buscar definiciones más operativas. El orden público ha sido criticado por ser un concepto ambiguo, que puede ser utilizado como un “comodín” para justificar la expansión del poder punitivo sin una lesión clara a un interés humano tangible.

Donna critica que la vaguedad de la figura “permite interpretaciones abusivas y que la han transformado en una suerte de saco roto donde van a parar casos que no superan la mera complicidad en uno o varios hechos”.[3]

Resulta de interés inicialmente definir sobre que hablamos cuando nos referimos “orden público”.

Para Soler, al hablar de orden público, “nuestra ley penal quiere decir tranquilidad y confianza social en el seguro desenvolvimiento pacífico de la vida civil. El objetivo no es la protección directa de bienes jurídicos primarios, como la seguridad, sino de formas de protección mediatas de aquello. Es decir que no se trata de defender la seguridad social misma, sino más bien la opinión de esa seguridad, que constituye un factor más de refuerzo de aquélla. No se trata de la protección directa de bienes jurídicos primarios, como la seguridad, sino de formas de protección mediatas de aquéllos”.[4]

Fontán Balestra, entendía que todas las figuras contenidas en el título aparecen claramente dirigidas hacia la protección del sentimiento de la tranquilidad o la paz pública y tutelan la tranquilidad pública, que resulta de la confianza general en el mantenimiento de la paz social. Emplear la expresión “tranquilidad pública” tiene, para él, la virtud de eludir la ambigüedad que tiene la fórmula orden público, a la par que señala la verdadera naturaleza del bien jurídico lesionado por estos delitos.[5]

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo “Stancanelli”, ha intentado dotar de contenido a este concepto. Según el Máximo Tribunal, el orden público debe entenderse como la “sensación de sosiego de las personas integrantes de una sociedad nacida de la confianza de que pueden vivir en una atmósfera de paz social”. Esta definición desplaza el eje desde una concepción objetiva (el mero cumplimiento de la ley) hacia una dimensión psicológica o colectiva. El peligro que implica la preservación del orden social establecido es lo que justifica la sanción de la integración de una asociación ilícita. Bajo esta óptica, el bien jurídico se lesiona de manera inmediata por la zozobra social que produce el conocimiento de la existencia de bandas organizadas, las cuales representan una amenaza latente para la seguridad general.[6]

Esta cuestión ha sido desarrollada, entre otros, por el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, el Dr. Ricardo Maidana en su voto en Causa N° 98369 caratulada “Herrera Cederino Daniel y Schiber Hugo Cesar s/ Recurso de Casación” haciendo referencia al citado fallo Stancanelli, establece que: la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, en el Fallo “CSJN, S. 471. XXXVII. RECURSO DE HECHO, Stancanelli, Néstor Edgardo y otro s/ abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público s/ incidente de apelación de Yoma, Emir Fuad” -causa n° 798/95- señaló que la asociación ilícita debe reunir la virtualidad suficiente como para lesionar el bien público, lo que podría no darse en todos los casos dado que si bien todo delito perturba la tranquilidad y seguridad pública de manera mediata, sólo algunos la afectan de forma directa y hacen entrar en crisis la expectativa de vivir en un atmósfera de paz social que posee la ciudadanía. Para la Corte, entonces, la criminalidad de este tipo de conducta reside esencialmente en la repercusión que tiene en el “espíritu de la población y en el sentimiento de tranquilidad pública” y no en la lesión efectiva de cosas o personas.

Haciendo un análisis de lo expuesto, expresa Maidana, que pareciera haber consenso en la sinonimia de “tranquilidad pública” y orden público, cuyo contenido sería la alarma colectiva que se considera el fundamento de la punibilidad de la asociación ilícita.[7]

En sentido contrario, Ziffer sostiene que la idea de alarma colectiva para explicar el fundamento de la punición de la asociación ilícita es inexacta, ya que su punición es independiente de las sensaciones sociales.[8]

Sin embargo, la jurisprudencia actual resulta ser bastante uniforme en considerar que el bien jurídico tutelado en la asociación ilícita, resulta ser la tranquilidad pública, tal como se de desarrollará posteriormente en apartado 7.

2.2 Planteos de inconstitucionalidad de la figura.

Los cuestionamientos más severos a esta figura legal, provienen de quienes critican la constitucionalidad de la misma, los cuales procederé a desarrollar brevemente, ya que, pensando en la aplicación en un caso concreto, es probable que las defensas de los imputados busquen atacar esta figura legal, planteando su inconstitucionalidad.

2.2.1 Principio de lesividad (art. 19, CN)

Ciertas críticas se centran en que no hay lesividad. Recordemos que el principio de lesividad impone que no haya tipicidad sin ofensa a un bien jurídico, sea por lesión o por peligro concreto de afectación.

Al respecto refiere Donna “a modo de soporte teórico que permita adelantar en forma notable los momentos consumativos a etapas preparatorias, se ha recurrido a una clasificación de los delitos de peligro en dos especies: de peligro concreto y de peligro abstracto.

Del análisis de la figura, la doctrina mayoritaria coincide en que la asociación ilícita es un delito autónomo de peligro abstracto, que se perfecciona con el solo acuerdo de voluntades de cometer delitos indeterminados”. Es decir, no requiere la lesión concreta de ningún derecho de tercero, ni el peligro concreto que ello suceda, sino que se reprime exclusivamente un pacto perteneciente al fuero íntimo de los sujetos asociados, es decir un acuerdo protegido por el principio de reserva.[9]

Sobre esta temática Alejandro Cantaro que “la asociación ilícita plantea serios problemas dentro de un Derecho penal liberal, respetuoso del principio de lesividad contenido en el art. 19 de la Const. Nacional, ya que la figura no requiere ninguna acción lesiva de derechos de terceros, sino que mediante ella se penan meros acuerdos, integrantes del fuero íntimo de las personas, resguardados por el principio de reserva del mismo art. 19 de la Constitución Nacional”.[10]

Continúa que “la asociación ilícita plantea serios problemas dentro de un Derecho penal liberal, respetuoso del principio de lesividad contenido en el art. 19 de la Const. Nacional, ya que la figura no requiere ninguna acción lesiva de derechos de terceros, sino que mediante ella se penan meros acuerdos, integrantes del fuero íntimo de las personas, resguardados por el principio de reserva del mismo art. 19 de la Constitución Nacional”.[11]

Tanto la doctrina nacional como la jurisprudencia han admitido la validez de los delitos de peligro abstracto, lo que implica reconocer un dispositivo legal que, en rigor, se aparta del mandato del artículo 19 de la Constitución Nacional. En efecto, el bien jurídico tutelado en estas figuras se presume lesionado por la sola existencia de un agrupamiento de personas, aun cuando su conducta se limite a compartir pensamientos contrarios al orden jurídico. De este modo, la ley considera que tal agrupamiento es ya suficiente para poner en riesgo la paz social, sin que resulte necesario exteriorizar intenciones delictivas concretas ni manifestar de modo expreso una voluntad criminal.

2.2.2 Principio de exterioridad

Se establece que el principio de exterioridad implica que “los pensamientos, sentimientos, intenciones o resoluciones internas no son punibles, porque el derecho penal solo se ocupa de las conductas exteriorizadas que lesionan o ponen en peligro un bien jurídico”.[12]

MIR Puig por su parte afirma que “ningún daño por grave que sea, -sentenciaba Ferrajoli al tratar el principio de materialidad de la acción- puede estimarse penalmente relevante sino como efecto de una acción. En consecuencia, los delitos, como presupuesto de la pena, no pueden consistir en actitudes o estados de ánimo interiores”.[13]

Por lo cual, se concluye donde no hay acción -exteriorización- no hay delito.

Pero hay que recordar que estamos ante una figura autónoma, independiente, no requiere una exteriorización de otro delito, porque el hecho de constituir una asociación ilícita constituye un delito en sí, que genera un riesgo al bien jurídico tutelado en el sentido inicialmente desarrollado que afecta a la “tranquilidad pública”.

Es decir, lo que sanciona la norma es la creación o integración en organizaciones criminales (no simples pensamientos) que, por su sola existencia, constituyen un peligro concreto para la seguridad pública.

2.2.3 Principio de legalidad

Dentro de este principio, lo que más hace ruido de la Asociación ilícita es la exigencia de la lex certa. Recordemos que la ley penal debe ser clara, precisa y no ambigua. No puede haber leyes vagas o indeterminadas que dejen al arbitrio del juez la decesión sobre qué es el delito.

Al respecto se señala en la obra de Zaffaroni, Alagia y Slokar que “no basta que la criminalización primaria se formalice en una ley, sino que la misma debe hacerse en forma taxativa y con la mayor precisión técnica posible, conforme al principio de máxima taxatividad legal”.[14]

Por su parte enseña Enrique Bacigalupo que “…el principio de legalidad impone sus exigencias no sólo al juez que aplica la ley, sino también al Parlamento que la dicta. … Las exigencias referentes al Parlamento tienen por objeto reducir al mínimo razonable la posibilidad de decisión personal de los tribunales en la configuración concreta del hecho que se prohíbe. El cumplimiento de estas exigencias por parte de la ley dictada por el Parlamento es presupuesto de la eficacia de la función garantizadora de la ley penal. En este sentido, la ley dictada por el Parlamento sólo cumplirá con el principio de legalidad si contiene una descripción de las prohibiciones y de las sanciones previstas para su violación que pueda considerarse exhaustiva. En principio, serán exhaustivas aquellas disposiciones que contengan todos los presupuestos que condicionan la pena y determinen la consecuencia jurídica”.[15]

Respecto a la afectación a este principio, resulta de utilidad el voto del Dr. Martín M. Federico en autos “Giraudi, Pablo E. y otros” del Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 1, 19/3/03 quien establece que: “… podemos afirmar con absoluta certeza, que lo único que el art. 210 define de manera indubitable es el monto de la pena; prisión o reclusión de tres a diez años, de allí en más todo lo que encontramos en los distintos autores son interpretaciones del texto legal pero lamentablemente nada, absolutamente nada, de lo que se pretende que la ley dice está dicho por la ley…” y agrega “… lo grave es que ninguna de las respuestas se puede extraer de su texto sino de la imaginación de los distintos autores de lo que supuestamente el texto quiere decir…”.

Sentado el marco de debate respecto a este principio, a mi entender el art. 210 CP tampoco vulnera el principio de legalidad, pues describe con claridad suficiente las conductas punibles, delimitadas por elementos objetivos: número de integrantes (3 o más), finalidad delictiva y pertenencia estable (el que tomara parte) los cuales se desarrollarán más adelante. Si bien es cierto que las características y los límites de esos elementos han sido motivo de discusión en la doctrinaria y jurisprudencia, los mismos surgen del texto legal. El hecho de que su interpretación es discutida, como lo son tantas otras figuras en el código penal, no la hace inconstitucional.

2.2.4 Principio de proporcionalidad.

Se ha dicho también, que en ciertas situaciones la aplicación de este tipo penal afecta seriamente el principio de proporcionalidad mínima de la pena estatal.

Este principio exige que exista una adecuación y proporción racional entre la respuesta penal del Estado (pena criminal) y la magnitud de afectación al bien jurídico. Esta manda de orden constitucional se violenta cuando, en palabras de Zaffaroni-Alagia-Slokar, la afectación de derechos que importa – la pena – es groseramente desproporcionada con la magnitud de la lesividad del conflicto, es decir, cuando se afecten bienes de una persona en desproporción grosera con el mal que ha provocado.[16]

En tal sentido, se podría cuestionar una violación al principio de proporcionalidad, ya que la asociación ilícita, fundada en un temor ex ante de afectación a la tranquilidad social, reciba una sanción mayor que la prevista para delitos patrimoniales como la estafa, donde la lesión al bien jurídico se verifica de manera efectiva.

En efecto, el delito de estafa (art. 172 C.P.), que supone un daño patrimonial consumado, contempla una escala penal cuyo máximo no supera los seis años de prisión; mientras que la figura básica de asociación ilícita (art. 210 C.P.), pese a corresponder a un estadio preparatorio -consistente en el mero hecho de integrar una organización delictiva-, prevé una pena de tres a diez años de prisión. De este modo, se alega que el legislador sanciona con mayor rigor el acto preparatorio que la realización consumada del ilícito para el cual aquella asociación se habría conformado, lo que implicaría una afectación al principio de proporcionalidad en materia penal.

No obstante, esta objeción carece de solidez. Ello así, porque el artículo 210 del Código Penal tipifica un delito autónomo. El legislador, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, valoró que la sola existencia de una estructura organizada con el propósito de delinquir comporta un riesgo particularmente grave para la seguridad pública, riesgo que excede ampliamente el que se deriva de la comisión aislada de un hecho delictivo.

La escala penal (3 a 10 años de prisión) no aparece como manifiestamente irrazonable ni desmedida frente al bien jurídico tutelado, máxime si se la compara con la punición de otros delitos contra la seguridad pública. En consecuencia, correspondería rechazar un planteo de inconstitucionalidad en tal sentido.

2.2.5 Principio de “non bis in idem”

A grandes rasgos podríamos decir que este principio prohíbe que una misma persona sea juzgado o sancionado dos veces por un mismo hecho. Este principio se encuentra contenido en el art. 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Establece Victoria Almada, que “al reprimir el delito de Asociación Ilícita actos preparatorios a partir de los cuales se van a consumar distintos ilícitos, nos encontramos frente a una misma conducta que se va a penar dos veces. Al igual que sucede en cualquier delito, por lo general, es amplio el iter criminis desde la ideación del injusto hasta su total agotamiento. La aplicación conjunta de ambas figuras (por ejemplo: asociación ilícita y robo) llevaría a la doble imposición de pena por preparar el delito y por consumarlo”.[17]

Se podría plantear que, si el principio referido precedentemente veda la doble persecución y punición por el mismo hecho independientemente de su calificación jurídica, la punición del acto asociativo en concurso real con el o los delitos ejecutados por la banda -en este caso estafa- resultará una evidente violación del principio non bis in idem.

Respecto a un planteo defensista en base a este principio, el mismo no puede prosperar. La sanción de la asociación ilícita y la de los delitos concretos cometidos por sus integrantes no configuran doble punición por un mismo hecho.

La primera recae sobre la pertenencia estable a una organización criminal -que lesiona la seguridad pública-, mientras que las segundas recaen sobre actos determinados que afectan bienes jurídicos específicos (vida, patrimonio, etc.).

La diferenciación de bienes jurídicos protegidos y la autonomía típica de la asociación ilícita excluyen la existencia de una violación al principio non bis in idem.

En la práctica, en estas situaciones se ha recurrido a la figura del concurso, optando por el concurso ideal (un solo hecho subsumible en varias figuras) o el concurso real (múltiples delitos).

3. Tipo Objetivo:

Superados los baremos constitucionales, pasaremos a desarrollar los elementos propios para la configuración de la figura típica. Los mismos no están exentos de discusión, tanto en doctrinaria como en jurisprudencial, pero la doctrina mayoritaria (Soler, Donna, Buompadre etc.) establece que la figura tiene como elementos específicos: formar parte o conformar una asociación criminal, fin delictivo y cumplir con el número mínimo de participantes (tres o más).

Dichos elementos resultan necesarios en su conjunto para afectar el bien jurídico tutelado. Por lo tanto, la ausencia de alguno de ellos, hace caer la aplicación del tipo penal.

A continuación, procederé a hacer mayores precisiones respecto a los mismos.

3.1 Acción: “Tomar parte”:

El verbo típico del Articulo 210 es “tomar parte en la asociación” lo cual se entiende como participar en la asociación ilícita como miembro. No se requiere que la persona ejecute materialmente los delitos planeados; la consumación se perfecciona con la pertenencia al grupo.

Establece Alejandro Cantaro que “se trata de tomar parte de una asociación ya existente o de asistir a su conformación. Ello excluye del tipo, por un lado, la mera intención convergente que pueda manifestarse como adhesión, aun pública, a los fines propuestos por la banda y, por otro, la participación accidental en alguno de los hechos que la banda cometa o proporcionándoles instrumentos o facilitando la reunión de los componentes de la asociación”.[18]

Respecto al hecho de tomar parte en la asociación ilícita, Ignacio Yacobucci establece que “el carácter de miembro, aun cuando no se intervenga directamente en la comisión de delitos, demanda un aporte concreto dirigido a fomentar una finalidad delictiva, es decir, alguna colaboración o aporte en favor de la asociación”.[19]

Continúa mencionando que, “en definitiva, lo que deberá comprobarse es la realización de alguna conducta externa en beneficio del colectivo criminal que supere el mero manifestarse en favor de aquel y tales comportamientos deben expresar vocación de permanencia que denoten la asunción de los fines de la asociación por parte del individuo”.[20]

3.2 Permanencia.

Se exige una relativa permanencia y organización estable que tenga carácter duradero. En este punto, surge la dificultad de establecer en qué momento se está ante una asociación con cierta permanencia. Señala Soler, que “se trata de un concepto relativo por lo que debe atenderse en cada caso a la naturaleza de los planes de la asociación”.[21]

En miras de aclarar la cuestión apunta Creus, que “la convergencia de voluntades hacia la permanencia de la asociación es lo que distingue la asociación ilícita de la convergencia transitoria -referida a uno o más hechos específicos- propia de la participación. Continúa desarrollando que no se trata de una permanencia absoluta (sine die o con plazos determinados), sino relativa, exigida por la pluralidad delictiva que es el objetivo de la asociación, que no se puede conseguir sin una actividad continuada y que, como tal, podrá estar determinada, en cada caso, por la tarea delictiva que se haya propuesto la asociación. No se trata, pues, de una mera cuestión de tiempo”.[22]

La CSJN en el ya mencionado fallo “Stancanelli” establece que “es necesario distinguir cuidadosamente la mencionada figura del acuerdo criminal, ya que aquella figura requiere un elemento de permanencia ausente en este último, que puede tener por finalidad la comisión de varios delitos, pero que es esencialmente transitorio”.[23]

Según Patricia Ziffer, la diferencia entre el acuerdo transitorio, propio de los casos de coautoría y participación genéricos, y el “permanente”, que convierte al grupo en “algo más”, reside en que cada uno de los miembros
puede confiar en que ya cuenta con eventual apoyo para la comisión de hechos futuros. Por lo tanto, entre los intervinientes en los hechos hay un vínculo estructurado en forma “permanente”, esto es, que no necesita ser “confirmado” frente a cada nueva operación delictiva.[24]

Donna, señala que este tipo de organizaciones “no requieren trato personal ni conocimiento entre alguna de sus partes, ni tampoco que todos sus integrantes se reúnan en algún sitio determinado. Piénsese en las distintas organizaciones mafiosas y se entenderá el concepto de asociación ilícita. Como ejemplo se suele citar a la mafia italiana”.[25]

3.3 Número de integrantes.

Es un delito plurisubjetivo, requiere la concurrencia de tres o más integrantes. Este número no es caprichoso; el legislador presume que a partir de tres individuos se genera una dinámica grupal que diluye la responsabilidad individual y potencia el peligro para la sociedad.

Este no es un punto menor, porque de no cumplir con el mínimo de integrantes o en caso de que alguno de ellos resulte incapaz puede hacer caer la figura típica.

Al respecto, establece Patricia Ziffer que “lo relevante no es la afirmación de la pluralidad de intervinientes, ni siquiera la continuidad en el tiempo, sino que lo decisivo será examinar la actividad de cada uno de ellos dentro de la sociedad, en su relación con los demás integrantes del grupo, y establecer que verdaderamente existía ese vínculo recíproco que da fundamento a la
represión de la asociación ilícita. La exigencia de culpabilidad se vincula con que el disvalor de la asociación ilícita deriva de la particular dinámica que se desarrolla dentro de un grupo orientado en forma permanente a la comisión de delitos”.[26]

Completa Alejandro Cantaro que “no se trata tanto de determinar si los hechos fueron cometidos por una asociación ilícita como tal, sino de examinar si un imputado puede ser considerado válidamente miembro de esa asociación y cuál fue su actividad dentro del grupo”.[27]

Por otro lado, continúa aclarando que “para que una asociación ilícita sea tal sus miembros deben tener capacidad de influir sobre el grupo en forma reprochable. De otro modo, por ejemplo, si esa influencia y apoyo al grupo son producto de la conducta de un demente, el peligro generado sólo tendrá el sentido que tiene todo hecho ilícito en el que interviene un inimputable, y su participación en la vida social, en última instancia, sólo aparecerá como una consecuencia desgraciada más de la alteración de las facultades: naturaleza pura, no imputación”.[28]

3.4 Calidad de los asociados. Agravante Art. 210.

En lo que refiere a la calidad de los integrantes, no interesa en esta figura la mayor o menor grado de participación, ya que como establece Ignacio Yacobucci, se ha afirmado que “el delito de asociación ilícita es una forma de participación legamente prevista y por los motivos expuestos se ha concluido que no es posible predicar la existencia de participes, primarios o secundarios, sin que, en razón de la naturaleza de delito, asuman la calidad requerida para la autoría del delito”.[29]

Dentro del grupo de personas que integran la Asociación ilícita, el segundo párrafo del Art. 210 agrava la sanción para los “jefes u organizadores”, elevándose el mínimo a cinco años.

Al respecto Donna, -citando lo expuesto por Nuñez- menciona que “por jefes se entiende a aquellas personas que mandan o dirigen en la práctica a toda la asociación o a una parte de los miembros. Son los que comandan la asociación cualquiera sea la jerarquía y el modo de su participación en el ejercicio del mando. En este sentido cada asociación o banda tendrá su propia organización, y según ésta será la forma de mando y los distintos jefes. Por ejemplo, las organizaciones terroristas se componen de células, y cada una de ellas tiene un jefe”.[30]

Continúa, “en cambio, por organizadores debe entenderse a aquellos miembros de la asociación que han actuado en su establecimiento y coordinación. En este punto, quien organiza, pero no toma parte será sólo un instigador, de acuerdo a las reglas de la participación, aquí sí vigentes, y al propio texto del artículo 210 del Código Penal”.[31]

Completando lo establecido, Ignacio Yacobucci precisa que “organizadores son aquellos integrantes que han intervenido decisivamente en el establecimiento o constitución de las asociaciones, es decir quienes asentaron las bases o pilares esenciales para su desarrollo, como así también los que planificaron y gestionaron sustancialmente los recursos humanos y materiales de la agrupación”.[32]

3.5 El fin delictivo. Pluralidad de planes.

La finalidad debe ser la perpetración de los delitos como fin único y excluyente o como medio para conseguir otros propósitos (de tal manera se prescinde del objeto que asume la asociación ya sean políticos, ideológicos o de cualquier otra naturaleza).

En este punto resulta relevante la aclaración realizada por Alejandro Cantaro al expresar que para Donna poco importa que el plan de cometer delitos se concrete en hechos delictivos; menciona que esta idea del autor resulta confusa y adjudica a la figura un alejamiento de las reglas de la Parte General que abona la idea de que el tipo penal reprime la simple ideación o actos preparatorios, lesionando el principio de legalidad y lesividad.[33]

El citado autor refiere que “si el fin de la asociación es la comisión de delitos, su tipicidad no se consuma hasta que tales conductas delictivas no se exteriorizan; de modo tal que el ejemplo dado por Donna del grupo anarquista que se asocie con el fin de iniciar una lucha armada en contra del orden existente, no podrá ser considerado una banda en los términos del artículo hasta tanto no se exterioricen los delitos que importen tal lucha armada. De lo contrario se diluyen los necesariamente precisos contornos entre la ilicitud y la asociación por razones ideológicas aun de quienes conforman su programa con finalidades revolucionarias de insurrección permanente -véase en tal sentido lo resuelto por la Corte norteamericana en “Brandenburg v. Ohio”,
395 US 444, de 1969, cit. por Nino [33, p. 269) “.[34]

3.5.1 Pluralidad de planes.

El problema de la indeterminación delictiva ha dividido a la doctrina argentina. Desarrolla Donna en su obra que una parte de ella ha insistido en que los delitos deben ser indeterminados, en el afán de distinguir este delito de la mera participación criminal. Esta idea, según Cornejo, es la primigenia, y así trae a colación la opinión de Gómez, quien afirmaba que ”cuando la ley exige que la asociación ilícita esté destinada a cometer delitos, se refiere a delitos indeterminados, de cualquier naturaleza que sean”. Y José Manuel Núñez afirmaba que lo que caracteriza a la asociación ilícita es la indeterminación de los delitos, ya que la determinación es lo esencial de la participación.[35]

Sin embargo, esta posición no se ha impuesto totalmente, y con ciertos fundamentos. Así, Creus entiende que “la indeterminación de delitos no es un requisito típico. Manifiesta que no se trata de que los miembros de la asociación no sepan qué delitos van a cometer, sino que lo indeterminado será la pluralidad de delitos a perpetrar, de modo que no se agote la acción en una conducta delictiva determinada”.[36]

Donna establece que “lo esencial, no es la discusión de si los delitos deben ser indeterminados o no, porque se extrae el problema de su real dimensión. Si se piensa en una organización mafiosa. como extremo de una asociación delictiva, se podrá ver que los delitos pueden ser o no determinados, pero la cuestión no pasa por ese parámetro. Lo esencial es que los delitos entren dentro del fin, o como medios de otros fines de una organización, y no como una idea de cometer determinados actos delictivos, cuestión que será problema del artículo 45 del Código Penal. Si los delitos están dentro de la idea de la sociedad criminal como tal, poco importa su determinación o indeterminación”.[37]

Señala la jurisprudencia con cita de doctrina que “…lo que resulta ‘indeterminado’ son los planes que puede llevar adelante la asociación, mas no los injustos, ya que la misma sociedad criminal exterioriza su consenso en pos de una gama de delitos determinados. (…) lo importante es que los planes delictivos sean varios, plurales; pero no está exigido que se trate de delitos indeterminados (…) lo único que se demanda es que el acuerdo de los delincuentes no implique la connivencia propia de la participación criminal en uno o más delitos determinados” (CCC., Sala IV, “Z., L. A. y otros/ asociación ilícita”, causa n° 77.930/2016, rta. 22/5/2018).

Por su parte, Alejandro Cantaro establece que a su criterio “acierta Fontán Balestra al afirmar que la nota más característica de la asociación está dada porque la ejecución de un hecho concreto no agota sus fines. Es ésta la lectura que debe hacerse del estándar marcado por la Corte nacional en “StancaneIli” cuando formula la distinción entre pluralidad de planes delictivos y pluralidad de delitos (CSJN-Fallos, 324:3952, del 20/11/01)”.[38]

Y continúa refiriendo que “lo importante es que los planes delictivos sean varios, plurales; pero no está exigido que se trate de delitos indeterminados, ya que en esa extensión haría inaplicable la figura. Lo único que se demanda es que el acuerdo de los delincuentes no implique la connivencia propia de la participación criminal en uno o más delitos determinados. La asociación ilícita requiere unidad del acuerdo y pluralidad de contextos delictivos a realizar sucesivamente”.[39]

4. Tipo Subjetivo:

Es un tipo subjetivo doloso. Refiere Cantaro que “el elemento cognoscitivo requiere necesariamente el preciso conocimiento de que se integra un acuerdo de voluntades explícito o implícito, conformado por el número mínimo requerido por la ley, y de sus objetivos. El elemento conativo se destaca por la inconfundible voluntad de sus miembros de permanecer unidos en el tiempo a través de aquel acuerdo.

El error que recaiga sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo excluye el dolo y, por lo tanto, la tipicidad; no así el que recaiga respecto de las personas o condiciones de los asociados o sobre las modalidades particulares de algunos de los planes acordados. Esto último resulta de la autonomía del tipo que postulamos”.[40]

La asociación debe estar destinada a la comisión de delitos. “El conocimiento de tal finalidad por parte de los miembros forma parte del tipo, así como el conocer que está compuesta por el número mínimo de miembros que exige la ley, aunque no se conozcan sus identidades o que estén reunidos materialmente o vivan en el mismo lugar”.[41]

5. Concurso con otros delitos:

Como ya se ha expresado al tratar la constitucionalidad de la figura, el Art. 210 prevé un delito permanente (en lo que la doctrina coincide) e independiente, asumiendo que aquella se puede verificar aun cuando no se hubiera cometido aún ilícito alguno.

Afirma Donna que los delitos que cometa cada persona como miembro de la asociación ilícita, se dará un concurso real del artículo 55 del Código Penal.[42]

En una posición contraria con la que no coincido, Alejandro Cantaro, citando a Ziffer establece que “los hechos punibles que cometa la asociación concurrirán idealmente con ésta. Ello así por cuanto -coincidimos en esto totalmente con Ziffer- los miembros de la asociación ilícita”… que cometen un delito de los que constituyen el objeto de la asociación, a través de esa acción (también) están ‘tomando parte’ en ella”, de modo que no existe más de un hecho lesionante, sino más de una norma lesionada.

Si el modo de tomar parte de la asociación ilícita es mediante la comisión de alguno de los hechos que la banda se propone cometer, sostener que la sociedad criminal importa un estado anterior e independiente de los delitos conlleva seccionar artificialmente una unidad de conducta, violando consecuentemente la regla que prohíbe la doble persecución penal”.[43]

Respecto a esta cuestión me gustaría hacer unas aclaraciones. Recordemos que el concurso Ideal, ocurre cuando un único acto o hecho delictivo infringe varias disposiciones del Código Penal. Por ejemplo, una persona que, con un solo disparo, mata a dos personas. El autor comete un solo acto, pero este genera la comisión de varios delitos (en este caso, dos homicidios). En el concurso ideal, la pena a aplicar es la del delito más grave, con la posibilidad de ser aumentada.

Por otro lado, el concurso Real, se da cuando una persona realiza dos o más actos delictivos diferentes, que infringen distintas disposiciones del Código Penal. En este caso, las penas por cada delito se suman (principio de acumulación de penas), siempre con un límite máximo establecido por la ley. La clave del concurso real es la pluralidad de acciones y la pluralidad de resultados delictivos.
Aclarado ello, considero que la aplicación del concurso real entre la asociación ilícita y los delitos cometidos por sus miembros se justifica por las siguientes razones:

-Bienes jurídicos protegidos diferentes. La asociación ilícita protege la seguridad pública. El bien jurídico tutelado es la paz social, que se ve amenazada por la existencia de una organización criminal. El peligro reside en la propia organización y su capacidad de generar un plan delictivo.
En cambio, los delitos cometidos por la asociación protegen otros bienes jurídicos. Por ejemplo, un robo protege la propiedad, un homicidio protege la vida, una estafa protege el patrimonio. Cada delito tiene su propio bien jurídico tutelado.
Actos y hechos delictivos distintos e independientes. El delito de asociación ilícita es un delito de peligro abstracto y permanente. Se consuma desde el momento en que se constituye la banda y se comienza a organizar para delinquir. La conducta típica es la de “formar parte de” o “ser jefe u organizador de” la asociación. En cambio, Los delitos cometidos por la asociación son actos posteriores y autónomos.

-Culpabilidad diferenciada. La culpabilidad por el delito de asociación ilícita se basa en la voluntad de asociarse para delinquir, en la peligrosidad de la organización, en la permanencia del acuerdo y en la división de tareas. Es una culpabilidad por la estructura criminal. Por otro lado, la culpabilidad por los delitos cometidos se basa en la decisión de realizar cada uno de esos delitos específicos (ej. la decisión de matar, la decisión de robar).

En resumen, la asociación ilícita es un delito “base” que crea una situación de peligro para la sociedad. Si esa situación de peligro se concreta en la comisión de otros delitos, de lo desarrollado se entiende que el autor ha cometido dos hechos delictivos distintos: por un lado, el de asociarse ilícitamente, y por otro, cada uno de los delitos que llevó a cabo. Por lo tanto, se aplica el concurso real.

6. Asociación ilícita y criminalidad organizada: El marco internacional

La figura del artículo 210 ha debido adaptarse en las últimas décadas a las exigencias de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (UNTOC o Convención de Palermo). Esta convención define al “grupo delictivo organizado” como un grupo estructurado de tres o más personas que existe durante cierto tiempo y actúa concertadamente con el fin de cometer delitos graves para obtener un beneficio económico o material[44]. Realizado una comparativa entre el Derecho Interno y la Convención de Palermo Existen diferencias sutiles pero profundas entre la asociación ilícita tradicional argentina y el estándar internacional:

* Estructura: Mientras que la UNTOC habla de un “grupo estructurado” que no necesariamente tiene funciones definidas, pero sí una organización mínima, la asociación ilícita argentina ha sido interpretada históricamente con un requisito de cohesión y permanencia muy alto.

* Finalidad: La UNTOC pone el foco en la obtención de beneficios económicos, lo cual es propio del crimen organizado moderno. La asociación ilícita argentina, en cambio, es más amplia y puede tener finalidades políticas, subversivas o simplemente delictivas sin un móvil de lucro directo.

* Participación: La Convención internacional admite formas de participación en actividades no delictivas del grupo, siempre que el autor sepa que contribuirán al fin criminal, una expansión que en el derecho argentino podría colisionar con el principio de culpabilidad si no se demuestra el dolo hacia el delito fin.

Para armonizar estas visiones, se han propuesto reformas como el artículo 210 ter, destinado a combatir específicamente a las “organizaciones criminales” de carácter mafioso o transnacional, introduciendo penas de entre ocho y veinte años para quienes contribuyan a su mantenimiento en contextos de especial gravedad, como el amedrentamiento de autoridades o el uso de violencia sistemática para desplazar otras organizaciones.

7. Jurisprudencia:

Ahora bien, descripto el marco constitucional discutido, me parece de interés mencionar algunos fallos en los que se ha analizado la constitucionalidad de la figura legal.

La aplicación práctica de la asociación ilícita en Argentina ha estado marcada por grandes procesos judiciales que han moldeado la interpretación de la norma. Desde delitos de corrupción hasta crímenes contra la humanidad, la figura ha servido como la piedra angular para desarticular estructuras de poder que operan al margen de la ley.

7. 1 El precedente “Stancanelli” y el tráfico de armas[45]

En la causa por el tráfico ilegal de armas a Ecuador y Croacia, donde estuvieron involucrados altos funcionarios del Poder Ejecutivo, la Corte Suprema debió analizar la configuración de una asociación ilícita estratificada y compleja. Los hechos consistieron en la falsificación ideológica de decretos para encubrir el envío de armamento bélico a países en conflicto. El tribunal ratificó que la asociación ilícita es un delito independiente de los hechos cometidos mediante ella, y que la “sensación de sosiego” es lo que el Estado protege, incluso cuando los integrantes de la organización son funcionarios públicos que utilizan la estructura del Estado para fines privados ilícitos.

En dicho precedente, expresa el Dr. Boggiano en su voto: “…Que el recurrente se agravia del alcance otorgado por el a quo a la figura de la asociación ilícita, prevista en el primer párrafo del art. 210 del Código Penal, y, subsidiariamente, de la aplicación de la agravante del segundo párrafo del mismo artículo.

Con relación al primer punto, bien que la asociación ilícita no requiera la existencia de otros delitos consumados y ni siquiera de principio de su ejecución, cuando se trata, como en el caso, de imputación de maniobras delictivas que habrían sido concretamente realizadas y a las cuales el a quo hace referencia tanto en la resolución recurrida como en su precedente del 4 de abril de 2001, es necesario distinguir cuidadosamente la mencionada figura del acuerdo criminal, ya que aquélla requiere un elemento de permanencia ausente en este último, que puede tener por finalidad la comisión de varios delitos pero que es esencialmente transitorio. En otros términos, la asociación ilícita requiere pluralidad de planes delictivos y no meramente pluralidad de delitos.

Desde otro punto de vista, es elemental que la expresión “asociación”, por más que su sentido no pueda ser equiparado al que tiene en derecho civil, requiere un acuerdo de voluntades, no necesariamente expreso, pero al menos tácito.

Por lo demás, es obvio que la finalidad de dicho acuerdo tiene que ser la de ejecutar actos calificados por la ley como delitos del derecho penal pues si éstos no se tipificaran como tales no habría ilicitud de la asociación.

Finalmente, no cabe perder de vista que para elementos del delito que el a quo encuentra prima facie configurado, más allá de las sucesivas denominaciones del título del Código Penal que lo incluye Originariamente, “delitos contra el orden público”, luego, “delitos contra la tranquilidad pública”, y finalmente, aquella denominación restituida, deben reunir la virtualidad suficiente como para violar el bien jurídico que se intenta proteger, es decir, el orden público. Si bien es cierto que la comisión de cualquier delito perturba la tranquilidad, la seguridad y la paz pública de manera mediata, algunos -tales como los incluidos en el mentado título- la afectan de forma inmediata, ya que el orden público al que se alude es sinónimo de tranquilidad pública o paz social, es decir, de la sensación de sosiego de las personas integrantes de una sociedad nacida de la confianza de que pueden vivir en una atmósfera de paz social, por lo que los delitos que la afectan producen alarma colectiva al enfrentarlos con hechos marginados de la regular convivencia que los pueden afectar indiscriminadamente. En consecuencia, la criminalidad de éstos reside esencialmente, no en la lesión efectiva de cosas o personas, sino en la repercusión que ellos tienen en el espíritu de la población y en el sentimiento de tranquilidad pública, produciendo alarma y temor por lo que puede suceder…”.

7.2 El caso Milagro Sala: Fraude a la administración pública y extorsión[46]

En el año 2022, la Corte Suprema confirmó la condena de Milagro Sala por asociación ilícita, fraude y extorsión. La investigación determinó que la dirigente lideraba una organización que utilizaba cooperativas de trabajo para desviar fondos públicos destinados a la vivienda. El fallo es relevante porque reafirmó que la asociación ilícita puede configurarse en el seno de organizaciones sociales que, bajo una apariencia de licitud, montan una estructura estable para la comisión de múltiples fraudes y actos de coacción contra sus propios miembros o funcionarios. El tribunal consideró que el plan delictivo era lo suficientemente amplio y permanente como para superar el umbral de la mera participación criminal y afectar la tranquilidad pública en la provincia de Jujuy.

La asociación ilícita se tuvo por acreditada a partir de la comprobación de una estructura organizada bajo el liderazgo de Sala, la existencia de cooperativas ficticias, el uso de amenazas y violencia para asegurar la obediencia, el desvío sistemático de fondos públicos y la existencia de pruebas testimoniales y documentales que corroboraron la mecánica delictiva. Todo esto fue valorado por los tribunales y confirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En este caso, la afectación a la tranquilidad pública se tuvo por acreditada, fundamentando que la organización criminal liderada por Milagro Sala generó un clima de temor, obediencia forzada y violencia que trascendió a las víctimas individuales y afectó a la comunidad de cooperativistas y organizaciones sociales, cumpliendo así con el requisito legal del delito de asociación ilícita.

 

7.3 Jurisprudencia del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires (TCPBA)

La jurisprudencia del Tribunal de Casación Penal (TCPBA), ha demostrado una conciencia clara sobre los cuestionamientos constitucionales de la figura, y en algunos casos, ha optado por una interpretación restrictiva que ha llevado a la absolución.

He de notar que, en las sentencias, en general se exige elementos de perdurabilidad y organización no previstos explícitamente en el texto legal, pero desarrollados en el precedente Stancanelli, lo que demuestra que los tribunales bonaerenses actúan como un contrapeso a la discrecionalidad, buscando dar una base más sólida a la aplicación de la figura y reservándola para casos que demuestren un verdadero peligro.

Causa Nº 99.337 caratulada “Cuenca Sebastián Nicolás s/ Recurso de Casación Interpuesto por Def. Oficial. “(Integran Dres. Budiño – Natiello). 26/03/21

En este caso la defensa cuestiona la configuración en el caso de la figura penal del art. 210 del CP. El a quo tuvo por probada la existencia de una organización para el tributo (dadivas) “de abajo hacia arriba” de “recaudadores y receptores”, lo que a todo evento muestra una relación entre el sujeto que entrega el sobre y su destinatario, pero no puede inferirse una suerte de “dolo transversal” que haga que el sujeto que singularmente entabla una relación de dos, se vincule también con un tercero desconocido que hace lo mismo por su cuenta, por lo que no se da el requisito numérico de intervinientes que exige la figura de mención.

En este sentido pone el ejemplo del caso de su asistido F., de quien sólo se dijo que fue el emisor de un sobre con dinero en su interior que tenía como destinatario a C. sindicado como “jefe”, pero en ningún momento se hizo referencia a un plan criminal o a la vinculación con más personas.

Bajo otro capítulo de su escrito recursivo también se refieren a la “inexistencia del delito de asociación ilícita”, invocando en este punto la doctrina de la CSJN in re “Stancanelli”, en el cual, según sostienen los defensores, se fijó la concepción pretoriana en el sentido que para que exista asociación ilícita deben necesariamente verificarse diversos planes delictivos y no solamente distintos delitos. Afirman que la Fiscalía nunca se refirió a este requisito como concurrente en el caso de autos.

Respecto a este planteo, el Tribunal resuelve:

“La referencia de la defensa respecto a que la figura del art. 210 del CP exige “distintos planes delictivos” y no sólo “pluralidad de delitos”, es infundada en tanto la exigencia de que los delitos que se propone cometer la asociación deban afectar a distintos bienes jurídicos o ser de diversa naturaleza, no tiene sustento normativo alguno.

Esa exigencia tampoco se deriva del fallo “Stancanelli” de la C.S.J.N. (considerando 5to. Párrafo segundo “in fine”) pues allí fue utilizada como criterio para determinar la nota de permanencia que es propia de la existencia de una asociación ilícita, diferenciándolo del mero acuerdo criminal en el caso que éste abarcaba más de un delito, pero determinados.

Sin embargo, de ningún modo puede inferirse de ese razonamiento de la Corte que los planes delictivos deban referirse a delitos de diversa naturaleza o afectar distintos bienes jurídicos, como parece pretenderlo uno de los recurrentes.

No se trata de que los miembros de la asociación no sepan qué tipos de delitos van a cometer, sino que deben tener en miras una pluralidad que no se agote en una conducta delictiva determinada.

El delito de asociación ilícita se configura no sólo cuando la finalidad es cometer delitos indeterminados sino también cuando se persigue cometer delitos determinados en cuanto a su naturaleza, pero indeterminados en cuanto a su número, modo, tiempo y lugar, que es lo que ha ocurrido en el presente caso.

En suma, el fallo atacado ha fundado debidamente y con suficiente respaldo probatorio, la concurrencia en el caso de los requisitos de la figura legal del art. 210 del CP. Se encuentra suficientemente demostrado que ha mediado una voluntad común entre los aquí imputados de asociarse en forma permanente, a fin de cometer delitos vinculados con la entrega y receptación de dádivas.

Y digo que ese argumento debe ser descartado porque por un lado quien entregaba el dinero lo hacía a más de una persona, lo que de por sí prueba el vínculo entre el dador y los cuatro receptores. Pero, además -como decía en el párrafo anterior- el grado de organización revelado da cuenta de que todos y cada uno de los imputados tenía conocimiento de ese mecanismo de entrega y recepción de dinero era generalizado y con vocación de persistencia en el tiempo, lo que indica que todos tomaron parte en la asociación destinada a cometer ese tipo de delitos…”.

Causa N° 78058 caratulada “C. A. O. s/ Recurso de Casación” Sala II TCPBA (Integra Dres. Ordoqui y Mancini) 09/05/2017

En este supuesto la defensa cuestiona la constitucionalidad del artículo 210 del código de fondo por afectación al artículo 18 de la Constitución Nacional, por la indeterminación del tipo y la escasa o nula determinación del bien jurídico. Aseguró, con cita de doctrina, que dicha incriminación pune actos preparatorios, aún con mayor severidad que la ejecución del delito mismo, lo cual importa una irracionalidad que avanza sobre el principio de reserva.

A este planteo, el Tribunal responde:

“La asociación ilícita constituye un injusto de peligro, preparatorio y de carácter permanente que se perfecciona con la simple adhesión a la comisión indeterminada de delitos sin necesitar la ejecución de los mismos. De adverso a lo postulado dogmáticamente por la defensa, no se evidencia que el mandato de certeza impuesto por el principio de legalidad, aparezca conculcado cuando, con suficiente precisión, el supuesto de hecho conminado con pena aparece descripto en la figura penal.

Se alude allí a la prohibición del propósito colectivo de cometer delitos en forma indeterminada bajo la forma prevista en el art. 210 del C.P. Así ‘La convergencia de voluntades hacia la permanencia de la asociación es lo que distingue la asociación ilícita de la convergencia transitoria –referida a uno o más hechos específicos- propia de la participación’ (confr. Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, in re c. N°927, ‘Soliz, Medrano Pedro y otros s/Rec. de casación’, reg. N°142/97, rta.: 23/04/1997, y C,C.C, Causa N° 33.951 “Ayesa, María Cecilia, y otros, s/Procesamiento”, cit., entre otras).

Aun cuando no pueda desconocerse que, en el marco de un Estado de Derecho, la definición de las conductas penalmente relevantes se encuentra gobernada por los principios de “ultima ratio” y “lesividad”, en cuya virtud sólo pueden sancionarse penalmente aquellas acciones u omisiones que afecten, al menos potencialmente, al bien jurídico protegido, la impugnación constitucional intentada resulta insuficiente pare demostrar que ello no sea así. (…)

Que la asociación delictiva con las exigencias previstas en el artículo 210 de la ley sustantiva, asegura también la vigencia del principio de proporcionalidad, pues la intervención punitiva, en principio, no resulta groseramente desproporcionada con la finalidad de atender a comportamientos que entrañan un peligro abstracto, cuya naturaleza no elimina la necesidad de constatar –dentro del razonamiento judicial que impute responsabilidad en orden a esta figura– la presencia en la conducta (ex – ante) de un peligro jurídico–penalmente relevante para el bien jurídico, que se traduce en la potencialidad lesiva de la acción típica”.

A su vez, en este fallo el Tribunal se expide sobre la relación concursal entre la asociación ilícita y otras figuras relacionadas y establece:

“Que tampoco puedo otorgar antendibilidad al cuestionado enlace concursal entre el delito de asociación ilícita y la defraudación por abuso de confianza, en tanto el asociarse delictivamente con el alcance y contenido previsto en el artículo 210 del código sustantivo constituye una conducta delictiva independiente que afecta, por sí misma, a la tranquilidad pública, no sólo porque el hecho del cono­cimiento de su existencia pudiere produce inquietud social, cuanto por el riesgo que implica para el orden social legalmente protegido.

Es por ello que entre el delito de asociación ilícita y los que se cometan en cumplimiento del objetivo de aquélla media una relación de concurso real, pues los diversos delitos presentan una autonomía que no reconoce subsidiariedad alguna.

Es así que la comisión de los delitos pluralmente planificados no desplaza la punibilidad instituida por el art. 210, “…ni siquiera por la circunstancia de que se hayan cometido todos los delitos que era materialmente posible cometer (p.ej., cuando la asociación ilícita se constituyó para sustraer mercadería de una fábrica y ésta se queda sin stock)…” (Creus, Carlos, “Derecho Penal, Parte Especial”, Tomo II, pág. 177, Editorial ASTREA, Ciudad de Buenos Aires 1998).”

Causa N° 98369 caratulada “Herrera Cederino Daniel y Schiber Hugo Cesar s/ Recurso de Casación” (Integran Maidana, Carral y Violini). 01/06/21

En la presente causa, los letrados particulares que asisten técnicamente a S., se refieren a la “inexistencia de los elementos típicos de la asociación ilícita y falta de lesión al bien jurídicamente protegido”.

Al respecto, el Dr. Maidana en su vote establece:

“Con relación al tramo vinculado a los elementos del tipo penal, contrariamente a lo que sostienen, según me expediré más adelante, se ha acreditado en el juicio oral la vinculación de su defendido en calidad de jefe u organizador de una asociación con características de permanencia y de cohesión con el propósito colectivo de cometer delitos indeterminados.

En lo que respecta al “bien jurídico” y la invocación del precedente de la CSJN “Stancanelli” (20/11/2001), no encuentro que el caso en tratamiento no se ajuste a dicho estándar.

(…) Eusebio Gómez afirma que se trata de delitos de alarma colectiva, así como se dice de los delitos contra la seguridad pública que son delitos de peligro común, y Rodríguez Devesa sostiene que debe evitarse caer en interpretaciones excesivamente amplias de orden público, porque entonces todo el derecho penal es materia de orden público, y que delitos contra el orden público, en sentido riguroso, son únicamente aquellos en los que la alteración usada como medio para la consecución de otros fines, tiene mayor relieve que éstos, o si se prefiere, utilizando la terminología de Carrara, aquellos en que la conmoción de los ánimos es un verdadero daño inmediato que absorbe por su importancia política el que se quisiera causar a un determinado individuo o familia”.

Esta parece haber sido, también, la posición adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, en “Stancanelli”, señaló que la asociación ilícita debe reunir la virtualidad suficiente como para lesionar el bien público, lo que podría no darse en todos los casos dado que si bien todo delito perturba la tranquilidad y seguridad pública de manera mediata, sólo algunos la afectan de forma directa y hacen entrar en crisis la expectativa de vivir en un atmósfera de paz social que posee la ciudadanía. Para la Corte, entonces, la criminalidad de este tipo de conducta reside esencialmente en la repercusión que tiene en el “espíritu de la población y en el sentimiento de tranquilidad pública” y no en la lesión efectiva de cosas o personas.

En este marco, que comprende el supuesto traído por los defensores que es el expuesto por la CSJN en “Stancanelli”, luce ineficaz por su insuficiencia la mera invocación de que en el caso en tratamiento no se darían los requisitos allí enunciados, cuando lo contrario se evidencia de las siguientes circunstancias que lo rodean.

Se trata el presente de un particular fenómeno de delincuencia organizada conocido vulgarmente como “caranchos”, que afecta a la tranquilidad de la población en general, por los componentes especialmente cruentos que integran su configuración y por trastocar pilares e instituciones básicas de nuestra sociedad, como la figura y misión del abogado y el médico, interfiriendo y atacando el funcionamiento de los servicios públicos de justicia, seguridad y salud, con los que la comunidad toda tiene la legítima expectativa de contar.

La figura de la Asociación Ilícita entonces además de sus elementos típicos estructurales, estará rodeada según la diversidad de formatos con las que puede aparecer en la realidad fenoménica con notas distintivas acordes a éstos, que podrán permitir esclarecer, en cada caso, la afectación del bien jurídico, y en ocasiones, por no formar parte propiamente del tipo legal, ser tenidas en cuenta como agravantes al momento de cuantificar la pena.”

Causa N° 126.041 caratulada “BRUERA, MARIANO OSCAR / RECURSOS DE CASACION” y acumuladas, Sala II TCPBA (Integran Mancini y Kohan). 14/07/2024

En este caso, la Sala II casó el fallo y absolvió en orden al ilícito mencionado a Bruera y al coimputado Sette.

A modo de síntesis, podemos mencionar que la defensa particular del imputado Bruera, articula recurso de casación ante la condena dictada por el Tribunal en lo Criminal N° 2 del Departamento Judicial de La Plata de Mariano Oscar Bruera a la pena de seis años de prisión y diez años de inhabilitación especial para ejercer cargos públicos, accesorias legales y costas, por considerarlo coautor del delito de asociación ilícita.

Para el Tribunal, la asociación ilícita estuvo compuesta por al menos cinco personas del municipio de La Plata, incluidas figuras directivas y empleados, quienes solicitaban dinero a cambio de rezonificar terrenos. Los miembros tenían funciones diferenciadas: Moratti e Ybarra captaban oferentes, Moreno y Sette autorizaban la rezonificación, y Bruera brindaba apoyo político, especialmente por ser hermano del Intendente (Pablo Bruera).

La defensa Bruera interpuso un recurso de casación denunciando la inobservancia y errónea aplicación de los arts. 106, 210, 371, 373 y 375 del Código Procesal Penal y 210 del Código Penal con relación a la valoración de la prueba que condujo al tribunal a tener por acreditada la existencia de la asociación ilícita y su participación en carácter de coautor. Afirmó que no se verificaron dos requisitos esenciales para la configuración del ilícito (pluralidad de planes delictivos y la permanencia) como tampoco el acuerdo previo. También cuestionó la calidad de coautor por carencia en la motivación.

Al respecto, el Tribunal entendió que en el caso no se podía sostener la existencia de una asociación con las características predicadas en el fallo del a quo.

Se hace referencia a que la participación de varios funcionarios en actos administrativos no indicaba la existencia de un equipo criminal permanente, sino que se trató más bien de acciones individuales motivadas por intereses propios. En el caso, el mecanismo de rezonificación de terrenos fue aprovechado por funcionarios inescrupulosos para beneficio personal, actuando de forma ocasional y competitiva. Así, interpretó que la prueba dejó entrever una competencia entre personas por obtener ventajas, más que una coordinación criminal organizada.

Respecto a la pluralidad de planes e indeterminación en su voto, el Dr. Mancini refirió: “…La sociedad criminal, en estos términos, sobrevive a la ejecución de uno o alguno de los delitos que constituyen producto y resultado de la matriz delictiva en la que se aunaron los asociados.

Media un factor autónomo de carácter organizacional y asociativo. No alcanza ya con la pluralidad de personas en la preparación y ejecución del o los delitos, sino que impera un espíritu del conjunto, que se exhala y extiende por fuera de la agenda delictiva concreta de la sociedad criminal.

Este dato -elemento que actúa dando organización y estructura específica- lanza a la realidad un dato perturbador: la existencia de una factoría delictual a la que se incardina el asociado. Podría verse allí, cuanto menos desde un punto de vista político criminal, la razón por la que se sancione el mero hecho de pertenecer a la asociación ilícita, independientemente de que se tome parte -o no- en la ejecución de los delitos singulares que aquella busca alumbrar.

De esta manera, integrarse a la forma asociativa coordinada hacia la producción delictiva indeterminada, importaría, ya así, la afectación de un bien jurídico -en el caso, la perturbación del orden público- distinta a la que singularmente pudiere importar la concreción de su ideario delictivo en caso de ponerse en práctica.

Debe mediar una sociedad con entramado organizativo que trascienda el particular programa criminal. Resulta ajena a la forma del artículo 210 del CP la mera asociación transitoria, pues la exigencia de una organización trae aparejados requerimientos de estabilidad y duración que desborda la ejecución de uno o algunos delitos.

Es esto lo que dará sustancia autónoma a una realidad pasible de incriminación independiente -bajo este molde delictivo- que, eventualmente, podrá concurrir con las acciones delictivas que, enmarcadas en el objetivo fijado por la asociación, todos o algunos de sus miembros se encarguen de cometer.

Tal asociación, en los términos de la ley, tiene una finalidad específica -un destino particular- que no es otro que cometer delitos en forma indeterminada. Tal objeto “social” -si se quiere-, debe constituir una meta de la asociación y resulta diferenciable de la finalidad particular que cada asociado pudiere anhelar…”.

Posteriormente razonó que, tras la modificación del Código de Ordenamiento Territorial, el Intendente podía recategorizar inmuebles por decreto, y Moratti fue designado en áreas administrativas esenciales para resolver expedientes de ese tipo con el objetivo específico de aportar “una cartera de clientes” específica, es decir, respecto de quienes ya habían manifestado interés en la rezonificación. Por lo tanto, los intentos delictivos estaban limitados a esos casos concretos, lo que, a modo de ver del órgano revisor, no hay “indeterminación” delictiva lo que impide la configuración de una asociación ilícita según el art. 210 del Código.

Sentencia SCBA en causa N° 142.499-Q, caratulada: “D’Gregorio, María Laura E. -Fiscal Adjunta interinamente a cargo de la Fiscalía de Casación Penal- s/ Queja en causa n° 126.041 del Tribunal de Casación Penal, Sala II, seguida a Bruera, Mariano Oscar. 10/06/2026

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, se expidió recientemente respecto al último fallo citado del TCPBA, confirmando dicha resolución.

En su parte pertinente se destaca: “…esta Corte reiteradamente ha sostenido que “para que se configure el supuesto del art. 210 del Código Penal es menester que el formar parte de la banda tenga por finalidad la de cometer delitos (esto es, en forma indeterminada y plural) y ello se reprime ‘por el solo hecho de ser miembro de la asociación'” (conf. causas P. 76.397, sent. de 22-XII-2008; P. 127.371, sent. de 5-XII-2018 y P. 130.821, sent. de 28-VIII-2019).

En sintonía, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que la asociación ilícita requiere pluralidad de planes delictivos y no meramente pluralidad de delitos (CSJN Fallos: 324:3952, “Stancatelli”, cons. 5°).

En definitiva, los agravios traídos no superan el umbral exigido por la doctrina de la arbitrariedad, en tanto se limitan a proponer una reconstrucción alternativa de los hechos y del derecho aplicable. Ello resulta insuficiente para habilitar la instancia extraordinaria, cuyo ámbito de conocimiento no comprende la revisión de cuestiones de hecho, prueba o interpretación legal resuelta mediante fundamentos razonados (conf. en lo pertinente, causas P. 130.851, sent. de 13-III-2019; P. 128.955, sent. de 21-XI-2018; P. 120.296, sent. de 12-IV-2017 y P. 131.283, sent. de 18-IV-2022)…”.

 

8. Aplicación a casos concretos:

Recapitulando, el análisis de esta figura se debe centrar en la concurrencia de sus elementos típicos y en cómo la jurisprudencia ha interpretado sus requisitos. Todos ellos en su conjunto son necesarios para afectar el bien jurídico tutelado, es decir la tranquilidad pública.

La carencia de alguno de ellos hará caer la aplicación de esta figura, no obstante, la responsabilidad que pueda surgir por otro eventual delito, ya que, como se desarrolló, el delito de asociación ilícita es un delito autónomo y se configura con independencia de la ejecución de los delitos que la banda se proponga cometer.

Recordemos que la aplicación de esta figura no implica una doble punición por el mismo hecho (non bis in idem) porque se trata de dos injustos penales diferentes: uno por la organización criminal en sí misma y otro por la comisión de los delitos específicos.

Como se expuso anteriormente, puesto a que hay pluralidad de acciones y de bienes jurídicos afectados, la figura se concursa realmente de acuerdo a lo establecido por el Art. 55 del C.P.

Entonces, los elementos a tener en cuenta para la aplicación de la figura de la asociación ilícita son:

– Pluralidad de personas. El artículo 210 del Código Penal exige que la asociación esté compuesta por un mínimo de tres personas. Estas personas deben tener un vínculo recíproco y plena capacidad. [47]

Debe existir una agrupación amplia y coordinada, que “conformen una asociación” para cometer delitos a fin de satisfacer este primer requisito de forma clara, la falta de capacidad o conocimiento sobre la asociación que se integra hacen caer esta figural.

– Finalidad delictiva genérica. Pluralidad de planes. La figura penal castiga a la asociación o banda “destinada a cometer delitos” sin necesidad de que estos sean específicos o que se hayan consumado. Los hechos a probar deben tener que esta asociación tiene un fin delictivo. Esta finalidad, es el objeto de la asociación y debe demostrar el acuerdo de voluntades para cometer ilícitos de manera organizada. Debe haber unidad del acuerdo y pluralidad de contextos delictivos a realizar sucesivamente.[48]

– Permanencia, estabilidad y organización. Estos son los elementos más cruciales para diferenciar una asociación ilícita de un “mero acuerdo criminal”, que son de naturaleza transitoria.

La jurisprudencia citada de los Tribunales casatorios provinciales, los cuales en su mayoría hacen referencia al precedente “Stancanelli”, ha exigido la prueba de una “organización” y “perdurabilidad” para que el tipo penal sea aplicable.
Se requiere que se demuestre una clara estructura y permanencia.

Es decir que surjan claros indicios de voluntad asociativa, división de roles y tareas. Esta división de tareas es fundamental para distinguir una asociación ilícita de una mera complicidad o coautoría.

A su vez, surge la necesidad de la permanencia en el tiempo. Los hechos no deben configurar uno o varios eventos aislado, sino una operación continua en el tiempo, a fin de reforzar la naturaleza permanente de la organización.

– Conocimiento del fin ilícito. Como se estableció, con cita a Cantaro, es un delito doloso, que admitiría únicamente dolo directo y que requiere el conocimiento de la totalidad típica: el acuerdo fundacional, los objetivos de la asociación y sus notas estructurales (por ej. número mínimo de integrantes, aunque no sea necesario conocer su identidad). Y que el elemento volitivo, se conforma con la voluntad de sus miembros de permanecer ligados por el pacto. (Zaffaroni, O.C. Pág. 353).

9. Conclusión:

Tras un análisis exhaustivo del surgimiento y evolución de la asociación ilícita en la Argentina, es posible concluir que nos encontramos ante una figura que nació de la necesidad de control social y se transformó en una herramienta sofisticada para el combate de la criminalidad organizada. Sin embargo, su legitimidad constitucional pende de un hilo delgado que solo puede sostenerse mediante una interpretación judicial restrictiva y fundamentada.

El desplazamiento del bien jurídico desde el orden público estatal hacia la tranquilidad pública de los ciudadanos es un avance dogmático necesario. No obstante, la tranquilidad pública no debe ser una excusa para la punición de meros pensamientos o acuerdos que no trascienden a la esfera pública. El riesgo de utilizar la asociación ilícita como un “atajo” procesal para compensar la falta de pruebas en otros delitos es real y peligroso para las garantías constitucionales.
Para el futuro, el desafío del derecho penal argentino reside en adecuar esta figura a los estándares internacionales del crimen transnacional sin sacrificar los principios de lesividad y taxatividad. La incorporación de nuevas figuras como el artículo 210 ter y la discusión sobre la asociación ilícita fiscal demuestran que el sistema está en constante expansión. Sin embargo, la máxima de un derecho penal de acto y no de autor debe regir cada aplicación del artículo 210. Solo así la asociación ilícita dejará de ser vista como una anomalía constitucional para convertirse en un instrumento legítimo de protección de la paz social en una sociedad democrática. El equilibrio entre la eficacia en la persecución de organizaciones poderosas y el respeto por el fuero íntimo del ciudadano es, en última instancia, el termómetro para medir la salud del sistema republicano de justicia.

Notas:

[*] El autor Santiago Marcos Sorá es abogado (UNLP), Magister en Derecho Penal (Universidad Austral) y Auxiliar Letrado Juzgado de Garantías N° 1 Dpto. Judicial Azul, sede Tandil.

[1] Asociación ilícita y principios constitucionales del Derecho Penal. Francisco Castex. https://www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/80/asociacion-ilicita-y-principios-constitucionales-del-derecho-penal.pdf

[2] Crimen organizado y criminalidad organizada: el delito de asociación ilícita como herramienta político criminal. Mariano Micieli. Octubre 2024. www.saij.gov.ar

[3] (DONNA, Edgardo A. Derecho penal Parte Especial t. II-C, p. 292).

[4] (SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, T. IV, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1992, pp.696 y ss.)

[5] (FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, T. VI, Lexis Nexis, 2003, p. 133.).

[6] CSJN-Fallos, 324:3952, del 20/11/01

[7] Ricardo Maidana. El delito de la Asociación Ilícita. Revista de pensamiento Penal.

[8] (ZIFFER, Patricia, El delito de asociación ilícita, Ad-hoc, 2005, p. 36)

[9] (DONNA, Edgardo A. Derecho penal Parte Especial. Tomo II-C. Edit. Rubinzal. Pág. 299)

[10] (ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Código penal y normas complementarias. Edit. Hamurabi. Tomo 9. Año 2010. Pág. 340)

[11] (ZAFFARONI, O.C. Pág. 341)

[12] (Zaffaroni – Alagia -Slokar. Derecho penal Parte general. Ediar. Año 2002. Pág. 195)

[13] (Mir Puig, Santiago, “Derecho Penal – Parte General”, Cuarta Edición, Barcelona, 1996, pág. 480)

[14] (Zaffaroni – Alagia -Slokar. O.c. Pág. 116)

[15] (Bacigalupo, Enrique en “Derecho Penal – Parte General”, 2da edición, editorial Hammurabi, pág. 126.)

[16] (Zaffaroni-Alagia-Slokar, o.c. pág. 123)

[17] (“El delito de asociación ilícita”; Almada, Victoria Inés; LA LEY 2005-B, 987)

[18] (ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Código penal y normas complementarias. Edit. Hamurabi. Tomo 9. Año 2010. Pág. 345)

[19] (RAMIREZ, Nicolás D. Curso de Derecho Penal. Edit. BdeF. Año 2023. Pág. 356)

[20] (RAMIREZ, Nicolás o.c. Pág. 357)

[21] (SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, T. IV, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1992, p.712).

[22] (CREUS, Carlos. Derecho Penal parte Especial. Tomo II. 6ta. Edición Astrea. Pag 109/110).

[23] (CSJN-Fallos, 324:3952, del 20/11/01).

[24] (ZAFFARONI, Eugenio Raúl O.C. Pág. 347)

[25] (DONNA, Edgardo A. Derecho penal Parte Especial. Tomo II-C. Edit. Rubinzal. Pág. 302)

[26] (Ziffer, Patricia. Lineamientos básicos del delito de asociación ilícita. LL. 2002-A-1210)

[27] (Zaffroni, O.C. Pág. 348)

[28] (Zaffroni, O.C. Pág. 348)

[29] (Ramirez, O.C. pág. 362)

[30] (DONNA, O.C. Pág. 315)

[31] (DONNA, O.C. Pág. 315)

[32] (RAMIREZ, Nicolás o.c. Pág. 356)

[33] (Zaffaroni, O.C. Pág. 349)

[34] (Zaffaroni, O.C. Pág. 349)

[35] (DONNA, O.C. Pág. 308)

[36] (CREUS, Carlos. O.C. pág. 109)

[37] (DONNA, O.C. Pág. 308)

[38] (Zaffaroni, O.C. pág. 350).

[39] (Zaffaroni, O.C. pág. 350).

[40] (Zaffaroni, O.C. Pág. 353).

[41] (Estrella Oscar. Código Penal. Parte especial. Edit. Hammurabi. Año 2000. T. 3, p. 210)

[42] (Donna. O.C. pág. 313)

[43] (Zaffaroni, O.C. pág. 350).

[44] Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Anexo I, Art. 2.

[45] Stancanelli, Néstor Edgardo y otro s/ Abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público s/ Incidente de apelación de Yoma, Emir Fuad. SENTENCIA 20 de noviembre de 2001.

Nro. Interno: RHS004. Id SAIJ: FA01000080

[46] CSJN 2079/2023/RH1. “Ministerio Público de la Acusación de Jujuy c/ Sala, Milagro Amalia Ángela s/ arts. 168, 174.5 y 210 CP”.

[47] (según Ziffer. O.C. Zaffaroni pag.348)

[48] (tal como lo establece el Dr. Alejandro Cantaro en la obra de Zaffaroni O.C. Pág. 350)