ACUERDO

En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, Sede de la Sala III del Tribunal de Casación Penal, el     6 de abril de dos mil diez se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces doctores Daniel Carral, Federico G.J. Dominguez y Fernando Luis María Mancini, con la presidencia del primero de los nombrados, a los efectos de resolver la Causa N° 10.031 (Registro de Presidencia Nº 36.117) caratulada “L., Rodolfo y otros s/ Recurso de Casación”, conforme al siguiente orden de votación: CARRAL – DOMINGUEZ – MANCINI.

ANTECEDENTES

1º) En lo que interesa destacar la Sala II de la Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de Bahía Blanca hizo lugar a la nulidad -a raíz de la ilicitud de los autos de fs. 64 y 120 de la I.P.P. Nº 98.042 de origen- de todo lo actuado a partir de la formación de la presente causa (I.P.P. Nº 100.988 de origen) -inclusive la resolución impugnada de fs. 2596/2653 vta. en orden a los delitos de estafa (3 hechos), como así también en relación a los delitos de peculado (3 hechos); sobreseyendo a Rodolfo L., Mónica Graciela G., Fernando B. y Edgar Juan Pedro B. en orden a la presunta comisión del delito de estafa en perjuicio de la empresa “Solvay Indupa SAIC”; a Rodolfo L., Mónica Graciela G., Néstor Hugo R. y Jorge Alfredo B. en orden a la presunta comisión del delito de estafa en perjuicio de la empresa “PBB-Polisur S.A.”; a Rodolfo L. en orden a la presunta comisión del delito de estafa en perjuicio de la empresa “Profertil S.A.”; a Rodolfo L., Domingo Reinaldo C. y Fernando B. en orden a la presunta comisión del delito de peculado en perjuicio de la Municipalidad de Bahía Blanca, por el pago -con sobreprecio y fondos del erario municipal-, de la factura “B” Nº 0001-00000461 correspondiente a la empresa “Ediba S.R.L.”; a Rodolfo L. en orden a la presunta comisión del delito de peculado en perjuicio de la Municipalidad de Bahía Blanca, por la sustracción de la esfera de custodia del automóvil Chevrolet modelo Vectra dominio ETB-901 propiedad del nombrado municipio; a Rodolfo L. y Mónica Graciela G. en orden a la presunta comisión del delito de peculado en perjuicio de la Municipalidad de Bahía Blanca, por haberse sustraído de la esfera de custodia de la nombrada administración municipal dos telefonos celulares.

2º) Contra dicho resolutorio interpuso recurso de casación el representante del particular damnificado (fs. 157/170), Dr. Ivan Fernando Budassi, requiriendo -en lo sustancial- “…Se case la resolución de fs. 2811/2857 vta. (…) Se reenvíen las actuaciones para que jueces hábiles dicten nueva resolución conforme a derecho…”.
Aduce que observa vicios de arbitrariedad y absurdo valorativo en el pronunciamiento cuestionado, indicando que “…se utilizan como fundamento afirmaciones dogmáticas que, por un lado, se esgrimen para desconocer el carácter de la Cámara como órgano jurisdiccional decisor del caso (…) mientras que, por el otro, se utilizan para considerar conglobado en diligencias presuntamente viciadas -incluso autocontradictoriamente-, a un curso causal investigado anterior, regular, independiente y totalmente válido, que se anula en base a la afirmación dogmática de que constituyen un ´bloque unitario indivisible´. Ello importa la negación del régimen republicano que obliga a la racionalidad de los actos de gobierno, así como al cumplimiento del debido proceso legal, que asegura a todos los litigantes por igual el derecho de obtener una sentencia fundada…”.
Por otra parte, sostiene que el “a quo” no tuvo en cuenta la existencia -en el particular- de cauces independientes de investigación, distintos a las escuchas telefónicas nulificadas, que permitirían -a su parecer- la continuidad del trámite de los actuados a la instancia oral y pública.
Finalmente manifiesta que la Cámara, erróneamente, estimó que las intervenciones telefónicas no pueden disponerse respecto de individuos que no revistan el carácter de imputados en el proceso, siendo que -según su criterio- las mismas “…pueden realizarse respecto de otras personas con las cuales éste puede comunicarse…”. 
Por su parte, el Sr. Fiscal General del citado departamento judicial en su libelo recursivo (fs. 129/142 de la Causa Nº 10.032, Reg. De Presidencia Nº 36.127, que se encuentra acollarada a la presente) peticionó en iguales términos que el particularmente ofendido, arguyendo que en su opinión el “a quo” ha valorado absurdamente el plexo probatorio obrante en el legajo, desconociendo la presencia de fuentes independientes de investigación que posibilitarían la continuidad del proceso excluyendo las escuchas telefónicas decretadas nulas.
Sin perjuicio de ello, entiende que “…De ningún modo las intervenciones telefónicas se erigen ilegales, se trate de su origen o por derivación de otras que sí lo fueren, en tanto su origen ha gozado del consentimiento del afectado y se encuentran exentas de todo vicio, así como que cronológicamente son anteriores a las anuladas y, por lo tanto, jamás podrían derivárseles (…) De allí que considerarlas un bloque unitario indivisible junto a las anuladas intervenciones de fs. 64 y 120 de la I.P.P. 98.042 constituye un absurdo y una arbitrariedad negatoria del debido proceso legal establecido en el art. 18 de la C.N. y del régimen republicano…”
Finalmente, al igual que lo señalara el letrado del particular damnificado, entiende que “…las intervenciones telefónicas pueden realizarse respecto del imputado o de otras personas con las cuales éste puede comunicarse; y que la referencia que dicha norma (art. 229 del C.P.P.) hace al ´imputado´ de ningún modo excluye esta alternativa, sino que, por definición la comprende…”.

3º) Con la radicación de los recursos en la Sala (fs. 202, 212 y 178 de la Causa Nº 10.032) se notificó a las partes (fs. -falta fiscal de casación- 223/226 y 178, 182 de la Causa Nº 10.032).
El Sr. Fiscal ante este Tribunal se pronunció de manera favorable al reclamo efectuado por el representante del Ministerio Público bahiense, en la inteligencia de que “…con la valoración del cúmulo de elementos obtenidos no puede arribarse a un estado de certeza negativa en cuanto a la existencia del hecho endilgado a los imputados, lo que resulta incompatible con una solución definitiva a esta altura de la investigación, pues tal resolución exige certeza negativa que, en el caso particular, logre eximir de responsabilidad a los aquí imputados…”, considerando que el remedio impetrado se ajusta a derecho, toda vez que se ha individualizado “…tanto el agravio con relación a la trasgresión que denuncian como así también el derecho que lo sustenta…”.
Así, el Tribunal se encuentra en condiciones de resolver, decidiendo plantear y votar las siguientes

CUESTIONES

Primera: ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?
Segunda:  ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión, el señor juez doctor Carral dijo:

I. Previo a ingresar en el estricto tratamiento de los motivos de agravio que pregonan los recurrentes entiendo necesario formular algunas consideraciones concernientes a aquello que –desde mi punto de vista- hace a una correcta intelección de la intervención de las comunicaciones, su fundamento, los presupuestos que resultan exigibles por tratarse de una medida que conlleva una importante injerencia sobre derechos fundamentales.
La diligencia de intervención telefónica debe respetar unas claras exigencias de legitimidad constitucional, cuya concurrencia es desde todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas.
Resulta consabida la pro
tección que al amparo de los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional se cierne sobre la esfera de privacidad y el derecho a la intimidad de las personas.
Nuestra Carta Magna provincial, al igual que la de otros estados de nuestra república, contiene una expresa previsión al respecto garantizando que “Todas las personas en la Provincia gozan, entre otros, de los siguientes derechos…3. Al respeto a la dignidad, al honor..5. A la inviolabilidad de los documentos privados y cualquier otra forma de comunicación personal. La ley establecerá los casos de excepción en que por resolución judicial fundada podrá procederse al examen, interferencia o interceptación de los mismos o de la correspondencia epistolar” (art. 12, Constitución de la Provincia de Buenos Aires)
En refuerzo de esta cobertura encontramos las normas que integran el llamado “Bloque Constitucional Federal” con la incorporación de los tratados internacionales, que por imperio del art. 75 inc. 22 de la C. Nacional ostentan igual jerarquía.
Como derechos que conforman el núcleo de desarrollo del ámbito personal, se encuentra consagrado el derecho a la protección de la ley frente a injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su correspondencia, su honra, su reputación (arts. 5, 9 y 10 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art.12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 17.1 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos); del mismo modo que posee cobertura la intimidad personal y su integridad física (art. 5.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos).
Es entonces que la injerencia sobre esos derechos fundamentales adquiere tal trascendencia que –siguiendo el criterio de la doctrina alemana- tales actos suponen “medidas coercitivas”.
Será entonces que, por la materia y la intensidad de la medida,  el constituyente dirige un mandato explícito que impone al poder judicial la obligación de fundar una autorización estatal para la intromisión en ese núcleo de derechos.
Haciéndose eco de estas limitaciones, nuestro ordenamiento ritual ha impuesto en la regla del art. 229, cuatro requisitos que posibilitan la intervención de las comunicaciones telefónicas, a saber: (i) que el pedido provenga del agente fiscal; (ii) que existan motivos que lo justifiquen; (iii) que la orden emane mediante auto fundado; (iv) que la intervención sea dirigida a las comunicaciones de las que se vale el imputado.
Se pone entonces en cabeza del órgano jurisdiccional la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la legitimidad, proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá desprenderse de una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal.
Así pues, todo lo anterior debe resultar de la decisión judicial que, al menos, debe contener, los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que el Juez ha realizado la valoración exigida, la cual debe desprenderse del contenido de su resolución, de modo que, de un lado, su decisión pueda ser comprendida y, de otro, que sea posible efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma.
Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial continua y efectiva (art.15 Constitución Provincial), que comprende también -más allá de la previsión del art. 12 de esa Carta Magna- el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones que han llevado al magistrado a la adopción de tal decisión.
El art. 12 de la Constitución de nuestra provincia impone contundentemente la fundamentación de las resoluciones judiciales sobre esta materia, las que se conjugan en su aplicación con la previsión específica de la regla del art. 229 del Código Procesal Penal y la norma general de motivación de los “autos” que prevé el art. 106 del mismo cuerpo legal; mucho más cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión (Cfr. Doctrina del Tribunal Constitucional Español, Sentencia 29/2001, del 29 de enero y STC 138/2002, del 3 de junio ).
Viene al caso traer a colación la doctrina seguida en esta materia por el Tribunal Constitucional Español que, por su similar estructura a nuestras previsiones, resulta por demás clarificadora. Así, desde ese órgano se ha sostenido: “La restricción del ejercicio de un derecho fundamental”, se ha dicho, “necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995)”. (STC de 17 de febrero de 2000). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192, 28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996 ).

II.  Sentado el marco de análisis desde el que –según mi criterio- debe partirse en materia de injerencia de derechos fundamentales, advierto un común denominador en las resoluciones judiciales que ordenan la intervención de las comunicaciones telefónicas, todas ellas provenientes del Juzgado de Garantías nro.1 del Departamento Judicial de Bahía Blanca.
Me refiero en particular a las resoluciones del 10 de Noviembre de 2005; 17 de noviembre de 2005, las prórrogas del 25 de noviembre y 2 de diciembre de ese mismo año, como así también  a la orden de intervención de fecha 12 de diciembre de 2005.
 En todas ellas, por toda fundamentación se expresa siempre lo siguiente: “Atento lo solicitado por el Sr. Agente Fiscal Adjunto Dr. Gustavo Zorzano, vistas las constancias de la causa, existiendo motivos fundados como para proceder a la intervención de las líneas telefónicas y de los mensajes de texto vía telefónica de los abonados…, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 229, 274 y 276 del CPP, texto según ley 12059- líbrese la correspondiente orden de intervención telefónica y de los mensajes de texto vía telefónica”
En parigual, las solicitudes de intervención que a tal efecto  fueron remitidas desde el ministerio público fiscal, carecen de cualquier explicación y/o valoración –más allá de su exigibilidad- remitiéndose siempre al contenido de los informes de la jefatura de Operaciones de la DDI de Bahía Blanca.
Pero en lo que aquí importa, no puedo conceder que los “autos” por los que se han dispuesto así las intervenciones telefónicas guarden las exigencias tanto constitucionales como rituales, para habilitar una intromisión estatal en los ámbitos de privacidad con expresa cobertura fundacional.
Esta suerte de cliché, no abastece las exigencias que como requisito han sido impuestas, ciertamente, para que sea el órgano jurisdiccional el que las examine, valore y explique, con suficiente fundamentación, y se expida en consecuencia acerca de las razones que le llevan a la adopción de tal medida.
La reglamentación de las excepciones a las que alude el art. 12 de nuestra Constitución Provincial, se aprecia baj
o la regla del art. 229 del CPP. Párrafos arriba, había expresamente referido entre sus requisitos “la existencia de motivos que lo justifiquen”.
Este extremo importa, tratándose de un presupuesto de una medida instructoria, limitadora de un derecho fundamental y caracterizada como una medida de coerción, que se cuente con una sospecha fundada -frente a determinada persona- de la comisión de un concreto hecho punible.
En este sentido, el grado de sospecha necesario para la intervención de las telecomunicaciones privadas ha de poseer una determinada intensidad, la cual ha de fundarse, precisamente, en el material de hecho preexistente en la causa antes de ordenar la medida. Es este material el que debe ser “enjuiciado” por el órgano jurisdiccional, y en definitiva, quien debe argumentar sobre los “motivos que lo justifiquen” y no la policía, aunque naturalmente podrá basar la sospecha en los datos fehacientes que el ministerio público fiscal aporte al momento de la solicitud, incluso éste apoyándose en información policial, pero siempre tamizado por el control jurisdiccional que sólo puede apreciarse a partir de un auto suficientemente fundado.     
Más allá de las razones republicanas que hacen a la exigencia de fundamentación, tampoco puede perderse de vista que resultando una medida dictada a espaldas del afectado, la motivación se erige como una garantía para el eventual control posterior que pueda ejercer el mismo.
Volviendo a las notas que caracterizan los autos que han dispuesto las intervenciones en las telecomunicaciones en el marco de la investigación preliminar bajo examen, se aprecia que se referencia “las constancias de la causa” sin mencionarlas, al mismo tiempo que se esgrime la existencia de “motivos fundados para proceder a la intervención de las líneas telefónicas” sin que se identifiquen cuales son esos motivos; como se han sopesado, que valoración individual y conglobada cabe asignarles; el porqué de la necesidad de la medida y la explicación de la proporcionalidad de la misma.
Pareciera entonces que el órgano policial ha mutado en director de la investigación al aludir, como por ejemplo lo hace en el informe obrante a fs 47/vta. (IPP 98042), a la existencia de “inequívocos elementos de convicción, que “prima facie” constituirían delitos de acción pública”, valoración que si estuviesen en cabeza de un juez no sería admisible como suficiente, mucho menos si en definitiva la reclamada fundamentación jurisdiccional remite a esa información, tanto por ausencia de explicaciones del órgano requirente como por omisión del juzgado que dicta la medida.
No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuestos, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.
En consecuencia, la sola intervención jurisdiccional no resulta suficiente para validar la intervención en las telecomunicaciones, sino que la decisión ha de ajustarse estrictamente a sus presupuestos de aplicación, que en el caso de nuestra provincia provienen ya de la fuente constitucional, adecuadamente reglamentada por el ordenamiento procesal (en esa misma línea lo sostienen las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos “Malone vs. U.K” stcia. 2-agosto-1984; “Klass y otros. Vs. República Federal Alemana”, stcia. Del 6 de septiembre de 1976).
Es en este marco, que entiendo desde el vamos, que las resoluciones jurisdiccionales antes individualizadas por las cuales se dispusiera la intervención de las telecomunicaciones encuadran en el supuesto de nulidad previsto en el art. 203 del código de rito, por no resultar ajustadas a las exigencias de los arts. 229 y 106 del mismo cuerpo legal.
Está claro que el perjuicio emergente de tales inobservancias constitucionales recae tanto sobre los afectados en forma directa por la injerencia arbitraria, como el provecho de esa obtención probatoria para -de la misma forma y con los mismos vicios- apoyar sucesivas intervenciones.  
Lo señalado resulta incluso independiente de las nulidades decretadas oportunamente por esta Sala, en oportunidad de expedirse en la causa “L., Rodolfo s/Recurso de Queja” registrada bajo el Nro. 6.368, y en relación a los autos de fs. 64 y 120 de la IPP 98.042, como así también respecto de todas las actuaciones que resultan su consecuencia.
Más allá de compartir los argumentos que llevaran a quienes por entonces se expidieran en tal sentido, la inescindible conexión con el legajo ahora examinado me lleva a traer a colación aquella resolución nulificante.

III. En cuanto a la nulidad decretada en la causa referenciada sobre el final del acápite precedente, se extiende sobre el producto (en el caso del auto de fs. 64 de la IPP 98.042) de las intervenciones telefónicas de los siguientes abonados: 0291-…; 291-…; 0291-…; 0291-…; 0291-…; 0291-….
Ahora bien, las acusaciones tanto particular como estatal coinciden en argumentar que existe prueba independiente que en definitiva permite validar el mérito suficiente para la intervención ordenada con fecha 10 de noviembre de 2005 sobre las líneas telefónicas utilizadas por Rodolfo L. y Osvaldo C., al igual que las posteriores intervenciones de la línea utilizada por Mónica Graciela G., a partir del 17 de noviembre de ese mismo año, como asimismo las respectivas prórrogas y las interceptaciones de las comunicaciones de B. y R..
Más allá de que en todos los casos señalados por los recurrentes, como antes se explicara y según mi criterio, la orden jurisdiccional se halla viciada de nulidad, encuentro además otros argumentos que refuerzan la imposibilidad de acudir a la excepción que se invoca respecto de la exclusión probatoria dispuesta por el “a quo”.
En primer lugar, debe reconocerse en las mentadas escuchas telefónicas la etiología probatoria del resto de los elementos adquiridos a lo largo de la investigación preliminar, resultando además que los recurrentes no han demostrado otro cauce de investigación distinto al así originado.
El cuestionado informe obrante a fs. 47/vta. del la IPP 100.988 (114/vta. de la IPP 98.042) que sirviera de base para la solicitud y disposición de la interceptación ordenada con fecha 9 de noviembre de 2005, suscripto por el Capitán Maggi de la DDI del distrito de Bahía Blanca, describe que: “Asimismo, antes de ello, se deja expresa constancia que el suscripto se encuentra abocado al análisis del material que casi diariamente remite la Oficina local de Observaciones Judiciales, donde también se practican progresivamente las desgrabaciones respectivas. De dicho material, que es el producto que surge de las intervenciones telefónicas de los siguientes abonados: 0291-…; 291-…; 0291-…; 0291-…; 0291-…; 0291-…; surgen inequívocos elementos de convicción, que “prima facie” constituirían delitos de acción pública…”.
Luego de apuntar en forma genérica que se trataría de supuestos de “malversación de caudales públicos”, “administración fraudulenta” y “otras”, reclama la intervención telefónica de los teléfonos de L. y C. y la prórroga de la interceptación de la línea utilizada por Mónica Graciela G..
De ese mismo informe se desprende entonces, que el elemento que, según la fuente policial, origina la necesidad de nuevas  intervenciones y prórrogas allí aludidas, se apoya en las interceptaciones nulificadas luego por la resolución de esta Sala de fecha 22 de agosto de 2006 (causa “L., Rodolfo s/Recurso de Queja” registrada bajo el Nro. 6.368).
Vale recordar que –entre otras cuestiones- se invalidaron esas escuchas telefónicas por haberse dispuesto la intervención de numerosas líneas telefónicas de
personas que hasta ese momento no se hallaban imputadas de delito alguno, lo que fuera considerado como una indebida restricción de garantías de orden constitucional por fuera del marco del art. 229 del código procesal.
A partir de ello, razona correctamente el tribunal “a quo” cuando sostiene que la “investigación puntual” que practicaba el Capitán Maggi ha tenido como base –prioritariamente- las seis escuchas telefónicas –luego declaradas ilegales- y en realidad y más específicamente, las derivadas de las intervenciones telefónicas de las ex funcionarias Arminda Mirta M. (0291-…) y en forma principal Mónica Graciela G. (0291-…), material al que responde la alusión de Maggi como “inequívocos elementos de convicción” para la hipótesis de delitos de acción pública que se limita a enunciar.
También lo hace adecuadamente cuando cuestiona la incorporación y valoración ilegítima –por parte de la Magistrada de Garantías- de la prueba emergente de los autos  de interceptación nulificados (fs. 64 de fecha 13 de octubre de 2005 y fs. 120 de fecha 1 de noviembre de 2005, IPP 98.042).
En segundo lugar, si se quisiera apoyar un supuesto cauce independiente en las conversaciones cuyo origen se remonta a la interceptación telefónica de las líneas de Nora Eugenia M., cuadra señalar que –en términos generales- los “datos sustanciales de interés investigativo” que señala el Capitán Maggi, surgen de propia boca de la eventual damnificada por el delito de amenazas, por lo que más allá de resultar  expresiones unilaterales, llamativas por el contexto en que se desenvolvieron (con claro conocimiento de la mencionada M. sobre la grabación de sus conversaciones) no pueden resultar aptas para fundar una orden de intervención telefónica que, por lo demás, ni siquiera realiza un distingo sobre los elementos en que se apoya.
No se trata entonces, como afirman los recurrentes, de una forzada tesis que trata como un bloque indivisible el informe de fs. 47 y vta., sino –por el contrario- de reconocer, insisto, aún prescindiendo de los vicios de fundamentación de la resolución jurisdiccional de intervención telefónica, el verdadero cauce que podía invocarse como sustento de la petición de interceptación y que no puede reconocer en las transcripciones obrantes a fs. 3/46 elementos con aptitud suficiente.
En igual sentido, no puede ampararse, como pretenden los recurrentes, en una menor protección de la intimidad de los funcionarios públicos, con expresa cita de jurisprudencia del Fuero Civil Nacional en el caso “Menem c/Noticias”.
El yerro que en este caso se incurre es confundir la atenuada protección del “honor” de aquellas personas que deciden asumir la función pública, frente al derecho de libertad de expresión, comprensivo de la potestad de informar e informarse, mucho más cuando se trata de sucesos o razones de interés público; con lo que es materia de discusión en este legajo que abarca un componente distinto como lo es la protección de la esfera de las comunicaciones privadas, razón por la que tanto el argumento como la referencia jurisprudencial no pueden ser atendidos.  
IV. Finalmente, encuentro que la resolución en crisis no adolece del vicio de arbitrariedad o absurdo valorativo, argumento utilizado por los recurrentes como sustento de uno de los motivos de agravio.
En efecto, el hecho que el tribunal “a quo” haya orientado su decisión, conforme la previa resolución del Tribunal Superior sobre la exclusión de prueba dirimente para el legajo bajo examen no importa desentenderse de su jurisdicción en el caso concreto, sino antes bien, reconocer en ese pronunciamiento una clara directriz en el razonamiento a seguir.
En todo caso, el punto de vista expresado al respecto por los casacionistas, expresa sólo una visión diferente en la apreciación y valoración probatoria, entendible desde los intereses que representan, pero –a mi modo de ver- con nulas posibilidades de progreso por las razones constitucionales antes apuntadas.  
Incluso, puede verse la insistencia con la que se critica el enfoque seguido por esta Sala en el pronunciamiento nulificante recogido por el “a quo”, pero esto no refleja más que esa visión diferente que no encuentra apoyo ni en las constancias de la causa ni en el marco normativo aplicable.
Por otro lado, el recurso ataca el punto de partida en el análisis de la exclusión probatoria, dejando huérfano de crítica el razonamiento seguido para la determinación de los actos consecutivos que se encuentran alcanzados (art. 207 CPP).
Sin perjuicio de ello, se aprecia que el tribunal “a quo” ha analizado con parejo detalle y grado de individualización las piezas causídicas y resoluciones que se encuentran alcanzados por la sanción de ineficacia.
Asimismo, deviene menester identificar a los actos que fungen como punto de partida de las nulidades, como aquellos caracterizados como “prohibiciones de adquisición probatoria” en este caso por ausencia de fundamento normativo que autorice las medidas (cfr. Guariglia, Fabricio Concepto, fin y alcance de las prohibiciones de valoración probatoria en el procedimiento penal, Colección Tesis Doctoral, editores Del Puerto, Bs. As. 2005, pág. 23, con cita de Rogall).
En estos supuestos, no sólo la invalidación recae sobre la prueba adquirida de modo ilegítimo, sino que tampoco es apta para generar nuevas pruebas (efecto extensivo).
Concluyo entonces que los motivos de agravio tanto dirigidos a tachar de arbitrariedad la sentencia como a cuestionar la errónea aplicación de las normas del bloque constitucional federal y de la constitución provincial, no pueden ser atendidos por lo que habré de proponer al Acuerdo el rechazo del recurso interpuesto, con costas (arts. 5, 9 y 10 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 5.1 y 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 17.1 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos; 18 y 19 de la Constitución Nacional; 12 y 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 172 y 261 del Código Penal; 106, 202, 203, 207, 210, 211, 229, 323 inc. 2º, 448, 450, 530 y 531 del Código Procesal Penal) y a esta cuestión VOTO POR LA NEGATIVA.

A la primera cuestión, el señor juez doctor Domínguez dijo:

Adhiero al voto de quien abre el presente acuerdo, por sus mismos fundamentos a los cuales agrego los siguientes.

1. Surge del presente legajo que el Juez de Garantías remite para fundar su decisión de avalar las escuchas telefónicas al pedido fiscal, que a su vez remite a los informes realizado por la policía donde escuetamente se lee que “… constituyen prima facie delitos de acción pública.”.
Esta mera remisión sin ninguna otra explicación, no abastece el requisito de motivación, que debe contener toda resolución que coarta libertades e invade la esfera de privacidad de las personas, y por ello por sus fundamentos a los cuales -solo a mayor abundamiento- agrego lo que a continuación se explicita es que comparto la decisión del doctor Carral de mantener la nulidad de las resoluciones que ordenan las interceptaciones telefónicas por aplicación del artículo 203 del Código Procesal Penal.
Cabe reiterar aquí lo que tuve oportunidad de decidir entre otras muchas en la causa 6284 “Valoroso”: “Fundar adecuadamente la decisión que heterocompone el litigio forma parte de uno de los deberes de los jueces y se encuentra consagrado expresamente en diversas constituciones y en todas las leyes procesales del continente que no adoptan la institución del jurado. Su cumplimiento exige que toda sentencia sea motivada con la construcción de un razonamiento lógico suficiente para que un hombre sensato pueda saber con certeza por qué el Juez falló  en el sentido en que lo hizo y no en otro. La notable importancia que tiene este deber
en el mundo contemporáneo fue desconocida en el pasado. Tanto es así que, por ejemplo, la Real Cédula de Carlos III de España (1778) mandaba a la audiencia de Mallorca que cesara en la práctica de motivar las sentencias para evitar las cavilosidades de los litigantes. (Cfr: Adolfo Alvarado Velloso- Introducción al Estudio del Derecho Procesal- 2da. Parte, pg.56 Rubinzal Culzoni-Editores, 1998).
Este deber es recepcionado en nuestra normativa procesal (artículo 106 del Código Procesal Penal) bajo sanción de nulidad y para salvaguardar la necesidad de excluir toda decisión que no sea una derivación razonada del derecho vigente. Se efectiviza -de esta manera- un principio que hace al sistema republicano: el de conocer las razones por las que resultaron absueltos o condenados. Es decir, aquella certeza que se requiere para punir asentada en legítimas pruebas, debe ser el fruto de una consideración racional de datos objetivos exteriores a su espíritu que justifique y explique de qué forma se arribó a la convicción de culpabilidad. (Cfr. Proceso Penal y derechos humanos. José I. Cafferata Nores. pg.145-Editores del Puerto S.R.L -2000).”
Las mismas exigencias, en cuanto al deber de motivar, se requieren al momento que el juzgador resuelve aceptar el pedido de una interceptación telefónica, ya que como lo sostiene el doctor Carral el juez resulta el garante del derecho fundamental a afectar y debe comprobar la proporcionalidad de la injerencia y la necesidad de su adopción. En consecuencia sin la debida motivación la resolución que adopta la interceptación de las telecomunicaciones deviene nula, por aplicación del artículo 203 del Código Procesal Penal, tal como lo propone quien lleva la primera voz en el presente acuerdo.

2. Luego en relación a la utilización de las interceptaciones ordenadas a partir de las declaradas ilegales he de agregar que una de las pautas para no afectar el equilibrio entre las partes, que debe mediar en el sistema acusatorio, es la exigencia con que se debe valorar la admisibilidad de las pruebas ofrecidas por el Estado para sustentar lo que afirma. El modelo estadounidense no sólo muestra amplios desarrollos en áreas tales como la exclusión de prueba obtenida en forma ilegal, sino además en otras áreas donde también se restringe el tipo de evidencias que el Juzgador está facultado a considerar. (Cfr. El Enjuiciamiento Penal en la Argentina y en los Estados Unidos. Alejandro D. Carrió. Editorial Eudeba, 1990). En ciertos supuestos y en carácter de excepción, se admiten las pruebas legalmente obtenidas procedentes de la ilegalmente obtenida -que no es nuestro caso conforme se desprende de los fundamentos dados- cuando dichas pruebas, hubieren sido descubiertas de otra manera, o la conexión entre unas y otras pruebas (ilegales y legales) resulta muy atenuada debido a los diferentes pasos inferenciales entre las mismas o por constituir una conexión indirecta. (Cfr. Oregon v. Elstad: 470.US. 298. 105 C P.1285. 84 L. ED.22 D 222 1985 pg.37, 259, 304 a 310. Ver su desarrollo en Criminal Procedure. Jerold H. Israel. Wayne R. Lafave. Ed. West Group. U.S.A. Minnesota páginas 37, 259, 304/310. También en Instituciones de Derecho Procesal Penal. Jacobo López Barja de Quiroga).
En el caso, de no ser por la primeras escuchas luego declaradas ilegales, no se observa de que manera se lograría fundar debidamente las segundas interceptaciones telefónicas, al carecer de toda referencia los recursos en tratamiento sobre cual ha sido el “cauce independiente y válido de investigación”.
Por lo expuesto, a la primera cuestión también VOTO POR LA NEGATIVA.

A la primera cuestión, el señor juez doctor Mancini dijo:

Adhiero, por sus fundamentos, al voto del doctor Carral y a esta cuestión VOTO POR LA NEGATIVA.

A la segunda cuestión, el señor juez doctor Carral dijo:

En atención al resultado que arroja el tratamiento de la cuestión precedente corresponde rechazar, con costas, el recurso de casación interpuesto (arts. 5, 9 y 10 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 5.1 y 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 17.1 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos; 18 y 19 de la Constitución Nacional; 12 y 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 172 y 261 del Código Penal; 106, 202, 203, 207, 210, 211, 229, 323 inc. 2º, 448, 450, 530 y 531 del Código Procesal Penal).
ASI LO VOTO.

A la segunda cuestión, los señores jueces doctores Domínguez y Mancini dijeron:

Que adhieren, por sus fundamentos, a lo expuesto por el doctor Carral votando en igual sentido.

Por lo que no siendo para más se dio por terminado el Acuerdo dictando el Tribunal la siguiente

RESOLUCION:

RECHAZAR, con costas, el recurso de casación interpuesto.
Rigen los artículos  5, 9 y 10 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 5.1 y 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 17.1 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos; 18 y 19 de la Constitución Nacional; 12 y 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 172 y 261 del Código Penal; 106, 202, 203, 207, 210, 211, 229, 323 inc. 2º, 448, 450, 530 y 531 del Código Procesal Penal.
Regístrese, notifíquese y remítase a la Mesa Única General de Entradas para su devolución a origen.

FDO.:  DANIEL CARRAL – FEDERICO G. J. DOMINGUEZ –FERNANDO L. M. MANCINI. Ante mí: Andrea Karina Echenique