En la ciudad de La Plata a los 13 días del mes de septiembre del año dos mil dieciséis, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Cuarta del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Mario Eduardo Kohan y Carlos Ángel Natiello, bajo la Presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa N° 76.064 de este Tribunal, caratulada “M. S., Fernando Alberto s/ recurso de casación” y acumulada N° 76.072 caratulada “S. R., Edgardo Horacio s/ recurso de casación”. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden: KOHAN – NATIELLO, procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes:
A N T E C E D E N T E S
I.- Llegan los autos a consideración del Tribunal como consecuencia de los recursos de Casación deducidos por: el Dr. Rubén Ernesto Carrazzone, defensor de confianza de Fernando Alberto M. S., y el Dr. Julio Ricardo Beley, defensor particular actuante en representación de Edgardo Horacio S. R., contra la sentencia por la que el Tribunal en lo Criminal Nº 5 del Departamento Judicial La Plata, condenó al imputado M. a la pena de prisión perpetua, accesorias legales y costas, con más declaración de reincidencia por resultar coautor penalmente culpable de los delitos de robo calificado por el uso de arma cuya aptitud para el disparo no ha podido acreditarse y homicidio criminis causa por haber sido cometido para procurar impunidad y por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito -dos hechos- en concurso real, concurriendo idealmente con tentativa de robo calificado por el uso de arma; y al encartado S. a la pena de prisión perpetua, accesorias legales y costas, con más declaración de reincidencia por segunda vez, por resultar coautor penalmente culpable de los delitos de robo agravado por el uso de arma impropia, robo calificado por el uso de arma cuya aptitud para el disparo no ha podido acreditarse y homicidio criminis causa por haber sido cometido para procurar impunidad y por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito -dos hechos- en concurso real, concurriendo idealmente con tentativa de robo calificado por el uso de arma.
II.- a) El Dr. Carrazzone cuestiona en primer lugar la valoración probatoria efectuada por el “a quo” en la sentencia, tachando la misma de arbitraria y carente de fundamentación.
Específicamente, respecto del denominado “Hecho II”, acepta la materialidad ilícita pero discute la coautoría de M. en el mismo. Refiere que no se encuentra acreditado que el nombrado era quien conducía la motocicleta y que el Tribunal de Juicio construye dicho extremo sobre la base de indicios.
Con relación a la autoría responsable de su asistido en el “Hecho III”, insiste en que de los diversos testimonios recabados en autos no puede deducirse válidamente que su pupilo era quien manejaba la moto utilizada en esa oportunidad.
Sostiene que hay versiones distintas sobre lo sucedido dentro del local “Doña Rosa”, agregando que no hay prueba directa que incrimine a M., debiendo el sentenciante recurrir a prueba indiciaria a fin de determinar quien conducía dicho vehículo.
Pone en tela de juicio el testimonio de la señora Miriam C., como así también que los coimputados se conocían previamente y que la moto propiedad de M. fue la utilizada en el evento en trato.
b) Subsidiariamente, postula que la conducta de su defendido quede encuadrada como una participación secundaria en cuanto al delito contra la propiedad, pretendiendo que se lo absuelva por los homicidios.
Alega que el juzgador no consignó los fundamentos por los cuales concluyó que el nombrado mantuvo un co-dominio del hecho ilícito o que haya prestado un aporte de naturaleza esencial sin el cual el delito no habría podido cometerse. Agrega que la conducta propia del “campana” no implica automáticamente asignar a dicho sujeto la condición de coautor o partícipe necesario, resultando indispensable a tales efectos la valoración del aporte realizado en el caso concreto.
c) Por último, critica que la declaración testimonial de Mario C. -testigo de identidad reservada- haya sido incorporada por lectura al debate pese a la expresa oposición de la Defensa. Añade que dicha pieza fue producida en sede policial y reeditada en sede judicial, viéndose la Defensa privada de su control. Ergo, plantea la nulidad del pronunciamiento por fundarse en prueba ilegalmente incorporada al proceso, vulnerándose los derechos de defensa en juicio, debido proceso y de interrogar o hacer interrogar a los testigos.
Deja planteada la cuestión federal.
d) Por su parte, el doctor Beley ataca en su libelo recursivo, la valoración probatoria que condujo indebidamente al Tribunal a tener por probada la reconstrucción histórica y la intervención de su asistido en los tres hechos que se le endilgan, deviniendo en un pronunciamiento arbitrario.
Con relación al “Hecho I”, estima que la Defensa no contó con la posibilidad de controlar elementos probatorios incorporados por lectura al debate -declaraciones testimoniales de Nicolás Fernández V. y César Cristaldo de los S., y reconocimientos médicos-, violentándose el derecho de defensa en juicio.
Asimismo, indica que los testigos negaron conocer a su defendido, con lo cual la autoría no se encuentra acreditada.
Respecto del “Hecho II”, sostiene que ninguno de los declarantes apunta a S. como el autor de dicho suceso, siendo que el Tribunal se basó únicamente en los testimonios de C. y M..
En lo que atañe al “Hecho III”, discrepa con el sentenciante respecto a los testimonios del primer grupo de testigos que expusieron en el debate, los cuales no considera que resulten contestes y concordantes entre sí en cuanto a las circunstancias de modo en que se produjeron los acontecimientos. Arremete fervientemente contra las manifestaciones efectuadas por Irene C., las cuales a su criterio resultan contradictorias y parciales.
Considera también arbitrario el análisis realizado por el “a quo” respecto de las declaraciones de los policías intervinientes y de las pruebas periciales obrantes en la causa.
Por otra parte, pugna por la exclusión probatoria de la prueba de ADN practicada sobre la zapatilla hallada en la escena del crimen -la cual pertenecería a S.- en virtud de haberse violado la cadena de custodia que debió tener dicho efecto.
Asimismo, al no haber podido interrogarlo, plantea la exclusión probatoria del testimonio de C., y en consecuencia, de los relatos de M. y C..
e) Desde otro andarivel, dirige su embate hacia la calificación legal asignada al suceso, en el entendimiento que el homicidio criminis causa tiene tres subtipos receptados en el Código Penal, los cuales son incompatibles entre sí, resultando erróneo aplicarlos conjuntamente como lo hizo el Tribunal de Juicio.
Solicita que se encuadren los hechos bajo las previsiones del art. 79 del Digesto de fondo.
Hace reserva del caso federal.
III.- Concedidos los recursos por el “a quo” y radicados en la Sala, se procedió a acumularlos continuando el trámite recursivo en la causa 76.064 (ver fs. 369 de la presente y fs. 372 de la causa 76.072).
IV.- A su turno dictaminó la doctora Daniela Bersi, Fiscal Adjunta ante este Tribunal, quien propuso el rechazo íntegro de los agravios traídos por ambos defensores al no evidenciarse las violaciones denunciadas (fs. 381/393).
V.- Encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, el Tribunal decidió plantear y votar las siguientes:
C U E S T I O N E S
1ra.) ¿Son admisibles los recursos interpuestos?
2da.) ¿Son procedentes los mismos?
3ra.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada el Señor Juez, doctor Kohan, dijo:
A la deducción en tiempo y forma con invocación de motivos del art. 448 del C.P.P., se suma en el presente que se trata de una sentencia definitiva (arts. 105 y 450 del C.P.P.) que, por su carácter condenatorio, genera agravio a los imputados de autos -y sus respectivas defensas- (art. 8 inc. 2º “h” de la C.A.D.H. y 454 inc.1º del C.P.P.).
Voto por la afirmativa.
A la misma primera cuestión planteada el Señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto del doctor Kohan, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada el Señor Juez, doctor Kohan, dijo:
Cuestión Previa. Siendo que los recursos interpuestos están objetiva y subjetivamente vinculados, propondré el análisis conjunto en esta segunda cuestión.
Asimismo, antes de abordar acabadamente los agravios postulados por ambas defensas en sendos recursos, debo poner en relieve que los argumentos esgrimidos ante esta instancia, resultan ser similares -podría decir reeditados- de aquellos que fueran deducidos en los alegatos, siendo rechazados fundadamente por el sentenciante, sin que los letrados intervinientes se hagan cargo de las conclusiones vertidas en esa oportunidad por el Tribunal de Juicio, ni aportando nuevas consideraciones tendientes a rebatir dicho pronunciamiento.
a), c) y d) Desde ya adelanto que no puedo acompañar la pretensión delineada por los recurrentes en este apartado.
Como ya lo he sostenido en numerosos precedentes (causas nro. 54.780, 55.341, 55.510 entre muchos otros), corresponde a esta instancia casatoria el control de legalidad y logicidad de la prueba utilizada por el sentenciante, como resultado del equilibrio entre una revisión eficaz e integral de la sentencia de condena, entendido como el más amplio derecho al recurso del imputado, sin desnaturalizar el recurso de casación convirtiendo a éste último, llegado el caso, en un segundo y nuevo juicio (Conf. Arts. 18 y 75 inc. 22 de la CN en función de lo normado por los arts. 1.1, 8 inc. 2 letra h), 25 de la C.A.D.H., y 14 inc. 5 del P.I.D.C.P.; Comisión I.D.H. informes 30/97, en caso 10.087: Argentina; informe 17/94, caso: 11.086, Argentina (caso “Maqueda”) e informe 55/97, caso: 11.137, Argentina (caso “Abella”); Corte Interamericana de Derechos Humanos “Herrera Ulloa vs. Costa Rica” del 2/7/2004; Comité de Derechos Humanos de la O.N.U., in re: “Cesario Gómez V. c. España” (701/1996), dictamen del 20/07/2000 y “M. Sineiro Fernández c. España” (1007/2001), del 07/08/2003).
Al respecto Nuestro más Alto Tribunal en el precedente “Casal” (causa nro. 1681, 20/9/05) fijó su criterio sobre la base de la doctrina alemana del “Leistungsfähigkeit”, también conocida como “agotamiento de la capacidad de rendimiento o capacidad de revisión”, donde estableció que corresponde a la casación el control de todo aquello que tenga capacidad de revisión por sus propios medios, sin necesidad de realizar un nuevo juicio de mérito (renovar la prueba oral), por lo que las comprobaciones fácticas que dependen de la inmediación y la oralidad son las únicas que no pueden -por obvias razones materiales- analizarse, y quedan reservadas a la órbita del juez de mérito (En el mismo sentido Falcone, Roberto A. – Madina, Marcelo A., “El proceso penal en la provincia de Buenos Aires”, 2da. edición actualizada y ampliada, Editorial Ad-Hoc, 2007).
Sentado ello, y frente a lo que sostienen los impugnantes, estimo que el “a quo” expresó las razones que lo llevaron a decidir como lo hizo, dando respuesta a todas las cuestiones invocadas por las respectivas Defensas, sin que se advierta que haya incurrido en afirmaciones absurdas o arbitrarias al tener por acreditada, tanto la reconstrucción histórica de los hechos en los términos propuestos, como la autoría responsable de Fernando Alberto M. S. y Edgardo Horacio S. R. en los mismos, tal como surge de la lectura de las cuestiones primera y segunda del veredicto puesto en crisis.
A tales fines, el órgano juzgador realizó un pormenorizado análisis de las distintas piezas probatorias reunidas en la audiencia, que lo llevó a no dudar de colocar esos extremos en cabeza de los nombrados, no evidenciándose vicios lógicos que logren conmover la conclusión a la que llegó.
Sin perjuicio de lo dicho, respecto del “Hecho I” habré de efectuar las siguientes consideraciones en lo que hace a la incorporación por lectura de declaraciones testimoniales recibidas durante la etapa instructoria al debate y sobre los alcances de la manda contenida en el párrafo tercero del art. 366 del C.P.P.
He sostenido mientras me desempeñé como Juez de Tribunal en lo Criminal en el Departamento Judicial de San Isidro que el alcance que debía darse a la manda en trato era que constituía una reglamentación razonable de los derechos consagrados en los tratados internacionales de jerarquía constitucional y deviene justa hasta por el propio texto de nuestra carta magna, pues si bien así no lo indica el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, la antes citada Convención Americana sobre Derechos Humanos sí aclara que el derecho del imputado al interrogatorio del testigo debe ceñirse “…a los testigos presentes en el tribunal”, esto es, ni más ni menos que a aquéllos que están en condiciones de ser escuchados, sin ningún otro requisito que la verificación de los presupuestos regulados en la norma en trato, es decir, certificar en forma fehaciente la imposibilidad de hacer comparecer al testigo al debate (Causa N° 2436 “ROMERO, Angel Jesús”, rta. octubre de 2008, entre otras).
Mas la doctrina que ha establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir del fallo “Benítez, Aníbal” (B. 1147. XL) y siguientes, hacen que deba rever la cuestión. En dicho pronunciamiento, la Corte estableció cuáles deben ser los alcances interpretativos del art. 391 del C.P.P.N. -el cual posee una redacción análoga al art. 366 del digesto rituario de esta provincia, en cuanto al centro neurálgico de la cuestión planteada- sobre la base de garantías de jerarquía constitucional. El máximo Tribunal sostuvo en esa oportunidad que “…la circunstancia señalada por el a quo con relación a que la incorporación por lectura de las declaraciones se produjo en el marco del art. 391 del Código Procesal Penal de la Nación, en razón de que ‘resultaron infructuosas las numerosas diligencias para lograr su comparecencia a la audiencia’ no basta para subsanar la lesión al derecho de defensa producida durante el debate. El hecho de que el Estado haya realizado todos los esfuerzos posibles para hallar al testigo y para satisfacer la pretensión de la defensa de interrogarlo, carece de toda relevancia, pues lo que se encuentra en discusión es otra cosa: si la base probatoria obtenida sin control de la defensa es legítima como tal. De allí que la invocación de la ‘imposibilidad’ de hacer comparecer al testigo no baste para subsanar la lesión al debido proceso que significa que, finalmente, la parte no haya tenido siquiera la posibilidad de controlar dicha prueba. Desde este punto de vista, lo decisivo no es la legitimidad del procedimiento de ‘incorporación por lectura[’], el cual, bajo ciertas condiciones, bien puede resultar admisible, sino que lo que se debe garantizar es que al utilizar tales declaraciones como prueba se respete el derecho de defensa del acusado (conf. TEDH, caso Unterpertinger vs. Austria, serie A, N° 110, sentencia del 24 de noviembre de 1986, esp. párr. 31)” (CSJN, causa “B. 1147. XL.”, caratulada “Benítez, Aníbal Leonel s/ lesiones graves –causa Nº 1524-“, del 12/12/2006, considerando nº 13 del voto de la mayoría). Pero, a la vez, aclaró “…que el derecho de examinación exige que el imputado haya tenido ‘una oportunidad adecuada y apropiada para desafiar y cuestionar a un testigo o cualquiera que hubiera hecho declaraciones en su contra’ (conf. TEDH, caso Säidi vs. Francia, Serie A, N° 261-C, sentencia del 20 de septiembre de 1993, párr. 43 -sin destacar en el original-; asimismo, caso Barberá, Messegué y Jabardo vs. España, serie A, N° 146, sentencia del 6 de diciembre de 1988)” (íd., considerando nº 14); y, luego de recordar que dichos criterios interpretativos han sido adoptados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Castillo Petruzzi c. Perú” (CIDH, sentencia del 30 de mayo de 1999), el Superior Tribunal de este país destacó que “…la Corte Interamericana consideró relevante la circunstancia de que la defensa no hubiera podido contrainterrogar a los testigos ni durante la instrucción ni con posterioridad e indicó: ‘Tal como lo ha señalado la Corte Europea, dentro de las prerrogativas que deben concederse a quienes hayan sido acusados está la de examinar a los testigos en su contra y a favor, bajo las mismas condiciones, con el objeto de ejercer su defensa’ (cf. párr. 154, con remisión a los casos Barberá y Bönisch ya mencionados)” (ibíd., considerando nº 15).-
A la luz de lo dicho, considero que lo que ha establecido el Cimero Tribunal Nacional es una suerte de estándar por el cual la garantía de la defensa en juicio y el acabado cumplimiento de los artículos 8.2 de la Convención y del art. 14 del Pacto antes invocados se ven resguardados si la defensa tuvo una oportunidad útil y efectiva para interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo en alguna oportunidad del proceso, lo que indudablemente incluye la etapa instructoria.
Esta postura es la que sostiene afamada doctrina al decir que “…la Corte Interamericana consideró relevante la circunstancia de que la defensa no hubiera podido contrainterrogar a los testigos ni durante la instrucción ni con posterioridad…” (CSJN, causa cit., considerando nº 15; el subrayado me pertenece a los fines ilustrativos). Es más, parte de la doctrina al comentar el fallo “Benítez” le asignó idéntica inteligencia, afirmando que “…sólo cuando la defensa ha tenido en alguna etapa previa la efectiva posibilidad de controlar el testimonio cuya incorporación por lectura se pretende se estará entonces ante un procedimiento válido” (Carró, Alejandro, “El derecho a confrontación de testigos de cargo. Garantía constitucional y un llamado a la realidad”, publicado en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, LexisNexis, nº 6/2007, págs. 1093/1094) para luego sintetizar la posición enunciada refiriendo que “Esta mención de la Corte argentina sugiere lo siguiente. Si durante la instrucción la recepción de un testimonio tiene lugar con intervención de las partes y con posibilidad de la defensa de repreguntar, entonces ese control será considerado suficiente en caso de que luego, en la etapa de debate, resulte imposible la nueva comparecencia de ese mismo testigo” (conf. Carrió, op. cit., pág. 1094).
Así las cosas, de las constancias de la causa N° 2534 que corre por cuerda, surge que la defensa de S. no tuvo efectivamente aquella posibilidad de interrogar a los testigos de cargo Nicolás Fernández V. y César de los S., por lo que habré de desconsiderar dichas declaraciones.
Sin perjuicio de prescindir de los testimonios enunciados, existen elementos de prueba que sustentan la responsabilidad penal que le corresponde al nombrado por el evento por el que fuera enjuiciado, los cuales fueron correctamente ponderados por el Tribunal de Juicio y que permiten concluir con certeza el punto, dando sustento suficiente al pronunciamiento de condena impuesto.
En síntesis, habré de aplicar idéntico criterio al postulado por el Procurador General de la Nación en su dictamen de causa “A. 935. XLI”, caratulada “Alfonso, David Abraham s/ causa Nº 4558”, cuyos fundamentos y conclusiones fueron compartidos por la mayoría de la Corte Federal (cfr. CSJN, causa cit., con fecha 25 de septiembre de 2007; téngase en cuenta que este pronunciamiento es posterior a “Benítez”, lo que permite determinar que la postura asumida en “Alfonso” no se contrapone a la doctrina sentada en Fallos: 329:5556); dejando aclarado que en el presente la revisión no se circunscribe al supuesto de arbitrariedad de sentencias, sino al examen propio de un recurso que tiene como fin el aseguramiento de las garantías contempladas en los arts. 8, inc. 2º, ap. h., de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14, inc. 5º, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de conformidad a las bases establecidas por la Corte Federal en el precedente “Casal”
Ella es el acta de procedimiento de fs. 1 y vta. y el testimonio de uno de los uniformados que intervino en la misma, Sergio Miguel P., quien aludió en el debate que las víctimas de los hechos, Sebastián E., Nicolás F. y César DE LOS S. les narraron los sucesos en la forma reconstruida, procediendo en consecuencia.
Asimismo, el sentenciante ponderó el relato del preventor Wilfredo V., quien aportó datos acerca del despojo desde la óptica en que le tocó participar del mismo. Tanto el nombrado como P., hicieron alusión a un tal “Luli” como aquella persona que fuera el agresor, según escucharon de los testigos presenciales.
Sin perjuicio de ello, me referiré a una cuestión que no puede pasar desapercibida, cual es la incorporación por lectura del acta de procedimiento antes referida.
Al respecto, cabe decir que el Defensor Oficial actuante ante la instancia de origen se expidió a fs. 1352/4 desconformándose entre otras cosas con la introducción por esa vía de la pieza en cuestión. Sin perjuicio de ello, el sentenciante a fs. 1427/41 incorporó por lectura, en opinión que disiento, las mencionadas piezas procesales bajo el argumento de hacerlo con los alcances del sexto párrafo del art. 366 del ritual (entendiendo que en realidad se hace referencia al cuarto párrafo por cuanto el sexto se corresponde con supuestos bien diferenciados del aquí en trato).
Ahora bien, no puedo soslayar que al momento en que la defensa se notifica del auto en cuestión a fs. 1477, no formuló la protesta equivalente a la reserva de recurso de casación (art. 338 C.P.P.), por lo que dicho temperamento no puede ser modificado ante esta instancia desde que el recurrente no reclamó en el momento procesal oportuno al punto que en su libelo no fue motivo de agravio.
Sin perjuicio de que no puedo ir a contramano del accionar de las partes en aquel estadio procesal, considero necesario dejar a salvo mi opinión acerca del tópico en cuestión.
Es así que sobre el punto, entiendo que únicamente pueden servir para desvirtuar la presunción de inocencia con que está investido el imputado las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.
Tan así es que el art. 366 reza en su comienzo “Las actuaciones de la investigación penal preparatoria no podrán ser utilizadas para fundar la condena del imputado…” para luego establecer las pruebas producidas en la etapa instructoria que en forma excepcional podrán ingresar al debate por lectura. Sentado lo dicho, debemos centrar ahora el análisis en el párrafo cuarto del aludido artículo que es el que engloba la situación que nos convoca. Este reza “La denuncia, la prueba documental o de informes, las filmaciones o grabaciones y las actas de inspección, registro domiciliario, requisa personal, secuestro y los reconocimientos a que el testigo aludiere en su declaración durante el debate al solo efecto de verificar sus contradicciones, incongruencias u omisiones…” (el iluminado me pertenece).
La manda en trato habla especialmente de “actas” que se incorporan al juicio donde se encuentran volcados determinados actos procesales y aún reconocimientos que haga el testigo en el curso del debate. Ahora bien, sabemos que la etapa instructoria se rige por constancias escriturales y, en el caso particular, las declaraciones testimoniales son documentadas en “actas” que cumplen con los requisitos establecidos en los arts. 117 y 118 del C.P.P., lo que constituye no otra cosa que una “oralidad actuada”.
Siguiendo con el estudio de la previsión en cuestión, se advierte que se pueden ingresar dichos instrumentos solamente al efecto de verificar contradicciones, incongruencias u omisiones, estableciéndose a renglón seguido en forma prístina y contundente que la versión oral no puede suplirse por la documentada.
El espíritu que informa a la norma está dado en optimizar los interrogatorios que se realicen sobre los testigos para tener mejores parámetros de evaluación acerca de su credibilidad y entidad convictiva, siendo que lo único que puede considerarse es lo que el deponente refiera en la audiencia de debate.
El fin que justifica el dispositivo en trato no debe ser confundido como lo hace el órgano “a quo” en la resolución de fs. 1427/41 toda vez que la norma del art. 366 del ritual no busca su indebida introducción como elemento de prueba sino su uso en el debate como instrumento exclusivamente destinado al examen o contraexamen de algún testigo, ya sea para refrescar su memoria o poner de manifiesto contradicciones e inconsistencias.
También estimo que el procedimiento en trato debe ser empleado como “ultima ratio”, cuando se hayan agotado los interrogatorios de las partes y aún persistieren las causas que se mencionan en el articulado analizado, siendo que solamente pueden leerse aquellos fragmentos que resulten atrapados por algunos de los supuestos de la regla de excepción, ello con el fin de apreciar con la mayor justeza posible las evocaciones que haga el testigo.
En línea con lo aquí sostenido, tiene dicho este Tribunal que: “…En este sentido la invocación y utilización de aquellas constancias, más que a sustituir la oralidad por la escritura, solo tiende a enriquecer el debate mediante el reconocimiento a las partes de una herramienta indispensable a la hora de emprender la defensa o la crítica a la credibilidad de un órgano de prueba…” (Trib. Casación Penal, Sala I, c. 19.737, rta. 13/9/05).
Ahora bien, la invocación que hace el Tribunal en el auto de prueba dictado en la oportunidad prevista en los arts. 338 y 339 del rito del dispositivo en estudio, resulta equivocada desde el vamos. Digo ello, toda vez que el texto destaca rotundamente que el empleo del mecanismo que allí se instituye, se limita a las alegaciones que haga un testigo durante el transcurso del debate, por eso no puede ser resuelta la situación por el Tribunal en forma apriorística, cuando la audiencia de juicio no ha dado comienzo.
Adunado a lo expuesto, a los fines de dar acabado responde a la crítica defensista aquí delineada, es dable destacar que al juicio concurrieron las dos profesionales de la medicina que realizaron los informes médicos cuya incorporación también fuera cuestionada por el Dr. Beley, quienes ahondaron aún más en el tipo de lesiones que presentaban los damnificados y en el estado general de ambos, resultando coincidentes en lo esencial.
También el “a quo” cotejó lo declarado en el juicio por los hermanos Sebastián Agustín y Carlos Adrián Escudero, con relación a lo expuesto durante la etapa de instrucción. De ello se desprende un cambio radical en sus deposiciones, intentando dejar entrever que el robo que se le endilga a S. en realidad se trató de una trifulca de gente alcoholizada, lo cual, claramente contradice el resto del plexo probatorio reseñado precedentemente, y motivó a que se inicien investigaciones tendientes a dilucidar la posible comisión del delito de falso testimonio.
Adviértase también, que Isabel V. lo sindicó como la persona que, según los dichos de Sebastián y Nicolás, les había pegado una paliza.
Finalmente, no puede soslayarse que el sentenciante valoró los dichos del imputado al momento de declarar durante la instrucción, los cuales, no solo resultan huérfanos de prueba -tal como lo afirma en el veredicto-, sino que además contraría el resto de la prueba arrimada a la causa.
Entiendo que lo expuesto echa por tierra la crítica defensista invocada en este tramo.
Adentrándome en el segundo de los sucesos ventilados -Causa N° 2535-, no puedo acompañar el embate delineado por el Dr. Beley en su libelo toda vez que el juzgador no se basó exclusivamente en los testimonios de C. y M. al momento de probar la autoría de su asistido.
Si bien es cierto que los nombrados sindicaron directamente a S. como autor, remitiéndome a sus dichos a fin de evitar tediosas transcripciones, no es menos cierto que el Tribunal cimentó su decisión valiéndose también de otras probanzas que avalan su temperamento. Me refiero a las declaraciones de Andrea Soledad Bolotra -cajera- y Lin Yuzeng -dueña del comercio-, quienes narraron la secuencia del despojo, el horario en que se produjo el mismo y describieron la fisonomía del sujeto que ingresó al local, siendo ambos relatos coincidentes en lo esencial.
Asimismo, ambas hicieron referencia a las filmaciones captadas por las cámaras de seguridad del negocio, las cuales fueron exhibidas en el debate por la perito Natalia Marino y analizadas minuciosamente por el sentenciante. De las mismas se desprende las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que aconteció el atraco y las características de los malhechores.
Adunado a ello, el juzgador reivindica el hecho de que previo a serle exhibida la filmación en el marco de la audiencia de debate, M. y C. dieran una exhaustiva descripción de los activos, lo que aumenta la entidad convictiva de sus deposiciones.
Cabe destacar además, que Lin Yuzeng “…ratificó de modo expreso las imágenes de los fotogramas de fs. 121/125, señalando a partir de los mismos al sujeto que había ingresado a su comercio…”.
En cuanto a la valoración de la prueba testimonial, tiene dicho la Sala II de este Tribunal de Casación Penal en causa N° 2789 “Román”, entre otras, que el grado de convicción que cada testigo provoca en los jueces de mérito configura una cuestión subjetiva perteneciente a la esfera reservada por la ley para los Magistrados del juicio quienes por su inmediación frente a los órganos de prueba, son los encargados de establecer el mayor o menor valor de las declaraciones testificales.
Respecto del coimputado M., acuerdo con el letrado de parte en que el Tribunal recurrió a prueba indiciaria a los fines de acreditar su autoría responsable en el suceso bajo análisis, mas no vislumbro fisura alguna en dicha construcción.
El “a quo” ponderó la circunstancia de que el nombrado haya adquirido a su nombre la moto utilizada en el hecho un día antes de cometido el mismo, tal como surge de las diversas constancias incorporadas a la causa -testimonios de C. y M., reconocimiento fotográfico, boleto de compraventa, peritaje caligráfico y denuncia de venta-.
Amén de ello, tuvo en cuenta que M. se haya encontrado en compañía de S. durante las tratativas de compraventa de la moto en cuestión, que resulte oriundo de la localidad de Cañuelas y que se haya negado a someterse a un reconocimiento en rueda de personas.
Asimismo, el propio M. reconoció en la filmación la moto que fuera de su propiedad en razón del formato del tanque, las luces y el color negro de la misma.
Adviértase también que la vestimenta que llevaba puesta el encartado de mentas el día anterior al suceso, cuando se concretó la compraventa del vehículo, fue descripta por C. y M..
Tampoco puede pasar inadvertido que ambos encartados se conocían desde antaño por haber permanecido alojados juntos en la Unidad Penitenciaria N° 9 de La Plata, lo cual surge “…del informe de fs. 868/869 de la Causa 2533…”.
Así las cosas, el Tribunal enjuiciador concluyó correctamente “…que ambos imputados se hicieron presentes el 11 de junio de 2012 con la intención de comprar una moto que M. tenía a la venta. Ambos imputados demostraron premura en efectuar la operación a punto tal que pretendían pagar en efectivo en el momento y llevarse la moto, circunstancia a la que no accediera C. debido a la necesidad de completar el trámite correspondiente el día posterior. Ambos imputados se identificaron ya que la operación iba a ser inicialmente a nombre de S. y por falta de documentación se hizo a nombre de M., concluyéndose el correspondiente trámite el día 12 de junio de 2012. Cabe señalar que tanto M. como C. describieron con detalle a ambos imputados. Adquirido el rodado de ambos encausados cometen al día siguiente, 13 de junio de 2012 alrededor de las 19.30 hs., hecho que quedara registrado en la filmación que realizaran las dos cámaras de seguridad del supermercado. Allí se puede observar que en la ocasión es S. quien desciende del rodado e ingresa al comercio y empuñando un arma de fuego con la que intimida a la cajera y sustrae el dinero de la caja, para luego darse a la fuga, conforme dijera B. y Lyn Y.. Es dable destacar que si bien no es posible visualizar el rostro de quien condujera la moto, ya que llevaba puesto un casco de color claro, la circunstancia de que el día anterior ambos imputados se mostraran juntos y que finalmente fuera M. quien adquiriera la moto empleada en el hecho, con más el resto de los indicios de cargo invocados, resultan elementos que hacen fundadamente presumir que quien se encontraba al gobierno del rodado era el propio FERNANDO ALBERTO M. quien no se dejó ver su rostro al que cubrió con un casco, por ser oriundo de Cañuelas…”.
Considero que tanto en el presente hecho, como en el denominado “Hecho III” -del que me ocuparé más adelante-, ambos defensores examinaron las probanzas de manera fragmentaria, desmembrando cada uno de los elementos arrimados como si fueran compartimentos estancos, lo cual resulta inaceptable desde la lógica más elemental en cuanto al análisis de la prueba.
Es decir, dado el contexto en que se desarrollaron los acontecimientos, estimo que los mismos deben comprenderse en su totalidad, teniendo en cuenta su evolución y analizando las diferentes vicisitudes del caso.
Es que la mecánica de los sucesos no se explica si se prescinde de prueba objetiva relevante o se valoran los indicios de manera aislada o desconectada, siendo que el fallo constituye un todo inescindible.
Al respecto, la jurisprudencia coincide en la consideración de los indicios como fuente de certeza al sostener que “Resultan suficientes para tener por acreditada la autoría del encartado a la luz de las leyes del raciocinio, la conjunción razonada de los indicios de presencia…y fuga…” (este Tribunal, Sala I (Piombo-Natiello-Sal Llargués), c. “Mariño, Héctor s/ Recurso de Casación”, rta. 7/9/99).
En el presente suceso -y en el denominado “Hecho III”- median indicios de cargo importantes y nada impide que de medios directos se extraigan presunciones que no deben descalificarse salvo con referencia a cada caso particular, sin que ello ocurra en el que nos ocupa (S.C.J.B.A., Acuerdo P. 37.275, “Alvarez, Luis Antonio y otros”, 30-4-89, voto del Dr. David San Martín).
Pero menester es señalar que tenemos además suficiente prueba indirecta -indiciaria- y, a fin de evitar largas transcripciones sobre la jurisprudencia y doctrina que informan este tipo de prueba me permitiré utilizar el análisis del tema en el voto del Sr. Ministro Hernán A. Salvini, Juez de la Sala II, de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, al pronunciarse en la causa 46.673, “Fiscal s/Rivas Pérez, José s/privación ilegal de la libertad y homicidio, recurso de casación”, el 21 de diciembre de 1989, que puede consultarse en “Jurisprudencia de las Cortes y Superiores Tribunales de Provincia, T. 1, Derecho Penal”, ed. Abeledo Perrot, ed. 17-11-94, pág. 267 y ss. Ello en razón de compartir una postura que casi no resulta discutida en la actualidad.
a) En el Proceso penal se busca la verdad real (o material), es decir la históricamente ocurrida. Esta verdad es objetiva (o sustancial) o extrasubjetiva, la cual se llega a adquirir por medio de prueba suficiente;
b) Es prueba directa aquélla que tiene como objeto inmediato la cosa que se quiere averiguar, o que consiste en ella misma; y teniendo en cuenta que en el proceso penal se quiere averiguar el delito, prueba directa es la que tiene por contenido el delito imputado. En cambio la prueba será indirecta cuando se refiera, como objeto inmediato, a una cosa distinta del delito de la cual, por raciocinio lógico, se va al delito -refiriéndose a éste mediatamente- o puede directamente consistir en dicha cosa distinta (Framarino de Malatesta, Nicolás, “Lógica de la Prueba en Materia Criminal”, Librería y Editorial Colmegna, 1945, págs. 124 y 133);
c) En ausencia de prueba directa -no afecta lo que digo la existencia también de testimonios, porque de ellos surge otro género-, los indicios -una de las pruebas indirectas- son el origen o punto de partida para la actividad reconstructiva histórica del Juzgador. El indicio es el hecho (o circunstancia) del cual se puede, mediante una operación lógica, inferir la existencia de otro (Cafferata Nores, José L. “La Prueba en el Proceso Penal”, De Palma, 1986, pág. 202). Aplicado al proceso penal, “es el hecho o circunstancia accesoria que se refiere al crimen principal, y que por lo mismo da motivo para concluir, ya que se ha cometido un crimen, ya que ha tomado parte en él un individuo determinado y, que, por fin, existe un crimen que se ha sido de tal o cuál modo realizado. En una palabra, los indicios versan sobre el hecho o sobre su agente criminal, o sobre la manera en que se realizó”. En suma, el indicio “es el dedo que señala un objeto” (Mittermaier, C.J.A., “Tratado de la Prueba en Materia Criminal”, Madrid, 1906, pág. 367);
d) La fuerza probatoria del indicio radica en el grado de necesidad de la relación que revela entre un hecho conocido (el indiciario), físico o psíquico -debidamente acreditado- y otro hecho desconocido (el indicado) cuya existencia se pretende demostrar (de allí el requerimiento de univocidad y de los extremos de los que depende su eficacia probatoria, y la exigencia de concordancia material de los indicios entre si (conf. , respecto de esto último, Granillo Fernández, Hector M. y Corres, Armando, “La Prueba presuncional (o de raiz indiciaria) y la Prueba Compuesta (o de concurso de medios imperfectos) en el Proceso Penal Bonaerense”, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, N’ 45, 1984, pág. 67168, en ob. cit., pág. 274 y mi voto en la causa “Gómez, Néstor Fabián”, n’ 35 1, del 14/3/97).
Insisto en que si bien puede concederse que la imputación posee un fuerte componente indiciario, fundamentalmente en lo que atañe al imputado M., no es menos cierto que los indicios en el nuevo sistema procesal pueden ser sopesados con una fuerza en la que aún puede fundarse una sentencia condenatoria, mucho más una simple imputación y detención de un individuo. Esta línea de pensamiento encuentra acogimiento en la jurisprudencia del Supremo Tribunal de Justicia de la Provincia de Córdoba -provincia precursora en sistema de enjuiciamiento de corte acusatorio- al resolver que “El juzgador puede alcanzar certeza sobre la participación del imputado recurriendo a prueba indiciaria, debiendo los indicios ser unívocos y no anfibológicos…hoy en día está fuera de discusión la posibilidad de alcanzar la certeza sobre la participación del imputado valiéndose de prueba indiciaria, con la condición de que éstos deben ser unívocos y no anfibológicos (T.S.J., Sala Penal, S. n° 41, 27/12/84, “Ramírez”), razón por la cual para poder cuestionar la fundamentación en tales casos, se hace necesario el análisis en conjunto de todos los indicios valorados y no en forma separada o fragmentaria” (T.S.J., S. n° 45, 29/7/98, “Simoncelli”; A.I. n° 205, 11/8/98, “Capdevila”; A. nº 49, 4/3/99, “Galeano”; A. nº 61, 10/3/99, “Ferreyra”; A. nº 105, 26/3/99, “Villarroel”; A nº 107, 26/3/99, “Charras”; A. nº 124, 13/4/99, “Britos”; A. nº 129, 13/4/99, “Brizuela”; A. nº 135, 19/4/99, “Sapei de Pieralisi”; A. nº 146, 21/4/99, “Oviedo”; “Neo”, A. n° 337, 8/9/99; “Flores”, A. n° 357, 5/10/99; “Gil”, A. n° 376, 20/10/99; “Reyna”, A. n° 382, 21/10/99; “Bitochi”, A. n° 429, 19/11/99, entre muchos otros). Es que “cuando se trata de una prueba de presunciones… es presupuesto de ella que cada uno de los indicios, considerados aisladamente, no constituya por sí la plena prueba del hecho al que se vinculan -en cuyo caso no cabría hablar con propiedad de este medio de prueba- y en consecuencia es probable que individualmente considerados sean ambivalentes” (C.S.J.N., “Martínez, Saturnino”, 7/6/88, Fallos 311:948; cfr. T.S.J., Sala Penal, S. nº 45, 28/7/98, “Simoncelli”; A. 32, 24/2/99, “Vissani”)”. (TSJ DE CORDOBA – Sala Penal – Auto Interlocutorio N° 183 – “COLLINO, Miguel Arsenio y otros p.ss.aa. de defraudación Calificada” – rta. 07/05/2001).
Ni más ni menos que lo señalado, fue lo que atinadamente hizo el órgano juzgador en el “sub examine”.
Sólo resta mencionar que el Tribunal de instancia valoró la declaración prestada por el encartado M. oportunamente, quien en una clara maniobra tendiente a direccionar la realidad de lo acontecido y desvincularse del segundo hecho que se le achaca, negó conocer a S. y haber comprado la moto 110 cc el 12 de junio de 2012 en un almacén de las calles San Juan y Paraguay. Dicha versión, de ningún modo se condice con el tupido cúmulo de probanzas que lo ubican como coautor del evento aquí analizado.
Con relación al “Hecho III”, en contra de lo sostenido por ambos defensores, no advierto arbitrariedad en la valoración probatoria realizada por el órgano juzgador de los diversos elementos colectados en el presente acontecimiento.
Ante el embate vinculado con presuntas contradicciones en que habrían incurrido el primer grupo de testigos, he de decir que de la lectura del veredicto nada de ello se advierte, desde que Antonio Alberto M., Estela María D., Elías M. y Miriam C. -testigos presenciales-, fueron contestes en lo medular en cuanto a las circunstancias en que se produjo el suceso, cada uno desde su posición. Asimismo, sus relatos aparecen como complementarios el uno del otro, lo que permitió recrear la secuencia fáctica acabadamente.
Sin perjuicio de ello, a criterio del juzgador “…dichos testigos han impresionado ser veraces, ya que gracias a la inmediación y la experiencia adquirida a través de la función ha sido posible observar la manera en que han expresado su espontaneidad, la fluidez de su discurso, su coherencia interna y el acompañamiento gestual de la narración…”.
El Dr. Celesia, en apreciación que comparto sobre la temática en cuestión, en el marco de la causa 38.690 “G.J.C. s/recurso de casación”, refirió: “los jueces de mérito al apreciar las declaraciones testimoniales en el debate guardan para sí, indefectiblemente, las impresiones provenientes de la forma en que se recepciona la prueba con la frescura y transparencia que ofrece la inmediación. Y en virtud de la dificultad de transmitir tales percepciones a quienes no estuvieron en ese privilegiado lugar, la mayor o menor credibilidad que a ellos les merezca un testigo configura un ámbito reservado del juzgador que el control casatorio sólo podrá criticar a través del análisis de racionalidad de los motivos que se expresen al fundar la convicción para otorgar valor a esas impresiones subjetivas, o bien cuando las restantes premisas que integran el razonamiento sentencial evidencien un absurdo lógico si la consideración de la totalidad de las probanzas resultantes del juicio demuestra, con objetividad, el menor, o aún inexistente, valor probatorio de las impresiones personales”.
En esa sintonía, insisto en que el elemento esencial para la valoración de la credibilidad de los testigos es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, reacciones que sus afirmaciones provocan en otros, seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial (cfr. en detalle STS 6131, recurso 10321, sentencia del 15/10/2009. Ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez De La Torre).
Por otra parte, el Dr. Beley alegó arbitrariedad en la ponderación de los testimonios de los efectivos policiales intervinientes y de las pruebas periciales glosadas al expediente, crítica que no comparto desde ningún punto de vista.
Los uniformados que alertados de un hecho de robo con personas heridas, llegaron primero al lugar -Jorge Bartolomé A., Cristian Edgardo R., María A. y Lucas Matías V.-, se expidieron en el mismo sentido respecto del funesto cuadro con el que se encontraron: gente llorando, gritando e insultando, y personas heridas de arma de fuego, las cuales fueron trasladadas inmediatamente para ser asistidas en un nosocomio. En términos similares se pronunciaron Carlos Maximiliano …, …,…, … y….
Asimismo, el juzgador desacreditó los dichos del efectivo Martín Oscar G., toda vez que su contenido choca con el resto de las pruebas arrimadas.
Miriam C. imputó directamente a S. como uno de los autores del hecho. Describió sus características físicas exhaustivamente, su vestimenta y su particular forma de hablar, símil tartamudo. Además lo reconoció en el video que le fuera exhibido respecto del robo al comercio “La Liga”.
También Elías M. efectuó un señalamiento directo hacia S. en el marco de un reconocimiento fotográfico realizado en el debate. El testigo no solo describió su fisonomía y ropa, sino que agregó “…que al sujeto en el forcejeo se le salió una zapatilla deportiva blanca y gris que quedó casi a donde su tío había caído desvanecido en el piso…”.
Estimo que la elocuencia de ambos relatos aniquila toda crítica sobre dicho extremo, máxime cuando la señora C. fue sometida a un careo con Adriana R. y Juan Pablo H. sin que ello aporte fruto alguno.
En sintonía con lo expuesto, la pericia de cotejo de ADN efectuada sobre la zapatilla incautada arrojó resultado positivo respecto del nombrado S.. Si bien el Dr. Beley cuestionó dicha diligencia por entender que la custodia de dicho elemento fue por demás deficiente, lo cierto es que la misma fue incautada en el lugar del hecho y “…fue Elías M. quien vio que en el forcejeo saliera el imputado y Miriam C. dijo que la vio afuera de la caja, a un costado y que de los hermanos M. no era…”.
Párrafo aparte haré mención al cuestionamiento postulado por ambos defensores vinculado con los testigos de identidad reservada.
En este punto, estimo que le asiste razón a la Dra. Daniela Bersi, Fiscal Adjunta ante esta sede, cuando expone con meridiana claridad en su dictamen que “…tal como lo expresó el a quo la identidad de los testigos ya había sido revelada en la oportunidad prevista en el art. 338 del C.P.P., por lo que tuvieron tiempo considerable para preparar una estrategia de defensa.
En segundo lugar, fueron retirados de la sala de audiencias a una contigua, en la cual no se les privó de ningún derecho o garantía constitucional, puesto que no perdieron contacto con todo aquello que sucedió en el debate mientras declaraban los testigos, mantuvieron contacto en todo momento con sus letrados defensores, pudiendo así controlar, cuestionar, y controvertir la producción de esa prueba.
En tercer lugar, sucedió no sólo con los testigos de la causa 2535 (hecho II) sino también con los de la causa 2533 (hecho III), como denominador común, el temor a deponer en el debate frente a los imputados; tal era el miedo entre los oriundos de la localidad de Cañuelas, que quienes declararon en la IPP lo hicieron –la mayoría- bajo reserva de identidad.
Los recurrentes, si bien denuncian transgresión de los arts. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2 f) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se desentienden de las razones expuestas en el fallo, que evidencian un pormenorizados análisis de las circunstancias particulares del caso para concluir en que la reserva de identidad de ciertos testigos y la exclusión momentánea de los imputados de la sala de audiencias durante sus declaraciones, no han importado la conculcación de las garantías que se pretenden transgredidas. De hecho, no las demostraron.
(…)
Tanto M. como S. pudieron ejercer debidamente el derecho de defensa que les asiste; conforme surge de la sentencia, tuvieron plenamente conocimiento de la acusación, elaboraron su estrategia de defensa, y produjeron prueba en contrario, garantizándose de tal forma las etapas aseguradores del debido proceso legal…”.
En el operativo instrumentado por el Tribunal para que los testigos puedan deponer y que los acusados puedan controlar las declaraciones, se han visto salvaguardados los derechos de éstos últimos. Por lo tanto, no se advierte cuál es el perjuicio que acarrea la circunstancia de implementar el mecanismo cuestionado, cuando de por sí éste permitió a los acusados percibir por sí mismos lo que los testigos decían en el juicio y cuando estuvieron presentes en el interrogatorio sus defensores, los Dres. Beley y Carrazzone.
No se violentó el invocado art. 8 inciso f) de la citada Convención Americana de Derechos Humanos por cuanto ésta prevé que la defensa posee el derecho de interrogar a los testigos presentes en el Tribunal. Y precisamente los Señores Defensores, estuvieron presentes frente a los testigos y llevaron adelante el interrogatorio, el cual, como se dijera, también fue percibido por ambos acusados.
La defensa no ha expresado claramente el perjuicio que le causan los actos cuya nulidad se pretende, además de no fundar su planteo en debida forma, ello sin perjuicio de considerar quien esto escribe la ausencia de todo perjuicio. A ello debe agregarse el principio de conservación de los actos que impera en nuestro proceso y la falta de previsión de la nulidad articulada en el ceremonial.
Ello así por cuanto el régimen de nulidades es de una excepcionalidad tal que resulta inapropiada su indiscriminada aplicación, la cual está vedada por la propia ley ritual que la reserva para aquellos casos de extrema gravedad que resultan irreparables en ulteriores instancias.
Así lo ha señalado permanentemente la jurisprudencia, que –a modo de cita- ha dicho que “Para la declaración de nulidad debe existir un interés jurídico. De lo contrario el excesivo formalismo sólo en intereses de la ley, conspira contra la pronta decisión de la causa, cuestión ésta en la que está interesado también el orden público. El interés jurídico consiste en la demostración del perjuicio sufrido…Ese interés debe resultar un fin práctico pues la nulidad no puede ser declarada para satisfacer un interés técnico o personal. No cabe considerar el planteo cuando, como en el caso, el solicitante no expresó…en qué formas fueron afectados sus derechos por el acto presuntamente defectuoso.” (Cám. Fed. La Plata, Sala III, J.P.B.A., T° 102, pág. 161, Fallo: 313).
A lo detallado anteriormente debe agregarse el carácter excepcional que posee la sanción de nulidad a la que acude la presentante, recurriendo la ley a ella por razones de orden público y legalidad intrínseca del proceso, pero no debe -en una concepción moderna del instituto- constituirse en un recurso ordinario de las partes, por cuanto la validez debe preponderar puesto que las nulidades son remedios de excepción. En ese sentido dable es destacar que una de las exigencias fundamentales para que proceda la declaración de nulidad de un acto procesal es la existencia de un perjuicio real y concreto. La declaración de la nulidad es improcedente si quien la solicita no demuestra la existencia tanto de un interés personal cuanto del perjuicio que le ha ocasionado el acto presuntamente irregular, habida cuenta que la respectiva resolución invalidatoria debe responder a un fin práctico (“pas de nullit‚ sans griet”), pues resulta inconciliable con la índole y función del proceso la nulidad por la nulidad misma o para satisfacer un mero interés teórico.
Es que, como ya dijera, el sistema de nulidades en nuestro ordenamiento procesal prevé especialmente restricciones para la procedencia de tal declaración.
Dichas restricciones son establecidas “ab initio” por el denominado “principio de especificidad o legalidad” el cual está establecido en el art. 201 del C.P.P. que señala que solamente podrán ser declarados nulos aquellos actos que la ley específicamente establezca que puedan ser así sancionados.
Tanto en el campo de la jurisprudencia como en el de la política legislativa, las nulidades procesales se encaminan hacia un ámbito más restrictivo en el que se persigue, como regla general, la estabilidad de los actos jurisdiccionales, en la medida que su mantención incólume no conlleve la violación de normas constitucionales o cuando así se establezca expresamente. Ello así, por cuanto las nulidades son remedios de excepción que ceden frente al “principio de conservación”, fundado axiológicamente en la seguridad y la firmeza, de encumbrada significación en la labor jurisdiccional (conf. C. F. S. M., Sala I, c. n° 822 “Amaya, Enrique Luis s/nulidad”, reg. n° 109 del 5/8/93).
Sin perjuicio de lo precedentemente considerado, debe recordarse una vez más, el carácter restrictivo con el que hay que considerar las nulidades, ya que como sostiene Manzini “El proceso penal no es una ejercitación académica ni las formalidades procesales son fines en si mismos” (v. “Diritto Processuale Penale”, v. III, pág. 78, Torino, 1932).
No ha existido una situación donde se han privilegiado los derechos de los testigos por sobre los de los imputados. Nada más alejado de la realidad. Como se ha visto, se ha velado por la implementación de un mecanismo que resguarde -equidistantemente- los derechos de ambas partes en conflicto, intentando armonizar ambos, siendo que al momento del interrogatorio estaba presente la defensa técnica y el imputado percibía lo que ocurría en la sala de audiencias desde una sala contigua. Lo que me parece que los señores defensores pretendían era otorgar preeminencia a las prerrogativas de los acusados, manipulando la ley con una interpretación antojadiza que les permita fundar -en forma aparente- sus pretensiones.
Sin embargo, debo decir que, muy a pesar de los señores letrados de parte, no existen en nuestra legislación y en nuestra Constitución Nacional, derechos absolutos y que la correcta armonización de los mismos es la tarea esencial del intérprete de la ley. Esta postura se ve avalada por la doctrina de la C.S.J.N. cuando sostiene que: “no existen derechos absolutos en la Constitución Nacional” (Fallos: 304:319 y 1.293) y que “todo derecho debe ser compatibilizado con los demás enunciados en la Constitución” (C.S.J.N. Fallos t. 311 pág. 1439) “con los derechos de la comunidad” (C.S.J.N. Fallos T. 253, pág. 134), de suerte que no se vislumbra una falta de correspondencia entre el derecho de la defensa en interrogar y presenciar la deposición de un testigo y el de éste de resguardar en forma mínima su tranquilidad a la hora de hacerlo.
En lo que respecta a la declaración incorporada por lectura de C., testigo de identidad reservada fallecido antes del debate por razones que aún se desconocen, la cual fue arduamente criticada por ambas defensas, debo decir que el sentenciante dejó en claro que la misma no fue tomada exclusivamente como medio de prueba para fundar la condena, sino que fue utilizado como medio de información para la investigación, lo que luego fue comprobado por otras probanzas independientes desvinculadas a sus dichos.
Consecuentemente, los pedidos de nulidad y exclusión probatoria esbozados devienen inaceptables.
Respecto de la responsabilidad penal que le cupo al incuso M. en el “Hecho III”, insisto en resaltar los diversos indicios que lo ubican como coautor de tal evento, los cuales fueron correctamente hilvanados por el Tribunal de instancia y analizados párrafos atrás.
Sintéticamente, amén de lo ya reseñado, el juzgador valoró que el nombrado sea oriundo de Cañuelas, que posea una moto de las mismas características a la empleada en la comisión del hecho, que haya llevado la motocicleta al mecánico el mismo día de cometido el suceso -con fines de ocultamiento según el sentenciante-, que lo hayan visto a bordo de la misma momentos antes de perpetrado el despojo, el intento de hacer desaparecer rastros del evento -durante un allanamiento en su domicilio se encontraron rastros de una fogata a punto de extinguirse en su domicilio y restos de ropa combustionada similar a la campera utilizada por S.-, entre otros.
En definitiva, entiendo que el órgano jurisdiccional posee amplia atribución para seleccionar los medios de prueba y para apreciarla, ya que tan sólo debe ajustar sus conclusiones a las reglas de la lógica, de la psicología y de la experiencia común y sentido común cuya aplicación queda sometida a la rectitud, prudencia y sabiduría de los jueces. (ver Carreras, Eduardo, “La sana crítica y el testimonio del coprocesado”, J.A., 15-1972, pág. 629; C.Fed., Sala I, L.L., del 18/12/1995, f. 93.861 y conf. STJ DE FORMOSA, Causa: “Romberg, Hugo Ramón s/Instigación y participación sec. de homicidio doblemente calif.- Romberg, Carmen Alcira s/Participación necesaria de homicidio doblemente agravado- Benítez Ramírez, Cristóbal- López, Cándido Salvador s/ Homicidio” -Sentencia Nº 1618/02- de fecha 09/09/02) y es lo que se ha hecho en la presente.
Las reglas de la sana crítica que guían al juez en la valoración de las circunstancias fácticas, según Couture, son aquellas pautas del correcto entendimiento humano, contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y lugar, pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia.
Por su parte, Vélez Mariconde define al método de la sana crítica como aquél “que deja al juzgador en libertad para admitir toda prueba que estime útil al esclarecimiento de la verdad (en principio, todo se puede probar y por cualquier medio), y para apreciarla conforme a las reglas de la lógica, de la psicología y de la experiencia común”. (Vélez Mariconde, Alfredo, “Derecho Procesal Penal”, Bs. Aires, 1969, Ed. Lerner, Tº 1).
Los argumentos utilizados por los impugnantes no constituyen más que una fragmentaria, parcial y subjetiva valoración de los elementos de prueba computados por el “a quo”, resultando los mismos insuficientes para demostrar la existencia de vicios graves y manifiestos que permitan descalificar el fallo como un pronunciamiento judicial válido, de modo tal que la sentencia atacada cumple con todos los recaudos legales, por lo que estimo que el material probatorio es suficiente para concluir en la responsabilidad penal de los encausados, no advirtiéndose apartamiento alguno a las reglas de la lógica y la experiencia.
Es a toda luz evidente que las conclusiones de la sentencia impugnada se basaron en un lógico razonamiento que no presenta fisura alguna de prueba pertinente, seria, decisiva y convincente, luciendo el reclamo insuficiente, siendo las críticas efectuadas consideraciones meramente dogmáticas que no alcanzan a conmover lo decidido, debiendo decaer los motivos de agravio invocados en este tramo.
b) En otro orden de ideas, estimo inviable que prospere el argumento delineado -mejor dicho, reeditado- por el Dr. Carrazzone tendiente a ubicar la conducta de M. bajo las previsiones de la participación secundaria respecto del robo, y que se lo absuelva en orden a los homicidios que se le reprochan.
En este sentido debemos remitirnos al plano subjetivo que implica el conocimiento y la prestación de la cooperación a los efectos de la consecución del resultado típico, tal como lo impone el art. 48 del Código Penal. Pero en virtud de dicha norma, se debe tener especial atención a las constancias de la causa para así determinar la comunicabilidad de las circunstancias agravantes del delito respecto de todos los sujetos activos.
Desde ya damos por sentado -al igual que frondosa doctrina y jurisprudencia- que en los delitos bajo análisis, el autor puede actuar con partícipes y co-autores, rigiendo los principios de la autoría y participación.
La particularidad que presenta la coautoría frente a las restantes formas de autoría se refleja en el dominio sobre la realización del suceso delictivo que pertenece a varias personas, las que actúan de modo concertado y en función del acuerdo previo asumido por ellos. En estos casos la titularidad por la comisión del hecho reviste una particular característica: la realización del delito se presenta como la obra en conjunto de varios individuos (autores), cuyos aportes para su ejecución resultan ser recíprocamente dependientes para la consumación exitosa del plan delictivo común.
Sobre la base de la prueba analizada en el acápite precedente, encuentro plenamente acreditado que ambos encartados -M. y S.- tuvieron dominio del hecho motivo de juzgamiento. Es decir, está claramente diferenciado el aporte al suceso delictivo efectuado por cada uno de los coautores en base una división funcional de tareas.
La labor de M. no se limitó a la de un simple “campana” como intenta persuadirnos el señor defensor. Ambos incusos tuvieron una decisión o designio común respecto del hecho y sus consecuencias, tanto fácticas como jurídicas, existiendo reciprocidad de imputaciones para todas aquellas acciones o contribuciones realizadas en el marco del “iter críminis”.
En definitiva, la coautoría se define y se diferencia al mismo tiempo por sus dos presupuestos, objetivo y subjetivo: la decisión común para realizar el delito y la necesidad de dar realidad a dicho acuerdo mediante el aporte al hecho ejecutado de forma conjunta, circunstancias que se encuentran a mi juicio, innegablemente presentes, en el “sub lite”.
Lo reseñado indica que, sin importar los roles que desempeñaron al momento de consumarse los hechos que nos ocupan, aparece claro que los dos sujetos actuaron mancomunadamente y de manera dolosa, lo que de por sí alcanza como para comunicar las pautas agravantes de ambos eventos.
Concretamente, la significación jurídica atribuida por el Tribunal de instancia no merece cuestionamientos, pues de la forma en que vienen descriptos los hechos, surge fehacientemente que se trata de un delito ejecutado con una división funcional de tareas.
Los coautores tienen en sus manos el dominio del hecho a través de la parte que ejecutan en la división del trabajo. La decisión conjunta o común acerca de la perpetración del ilícito, se vincula con los distintos aportes que cada uno de los sujetos intervinientes realiza para la consumación, es decir, que el aporte que cada uno los sujetos activos efectúa se conecta al de los restantes, mediante la división de tareas, de conformidad con la decisión conjunta de cometer el ilícito, tal como lo como quedara acreditado en autos.
El efecto del reparto de tareas es que ninguno de los que toman parte en la ejecución del hecho realiza más que un segmento de la conducta típica. Esta se completa por la sumatoria de los actos parciales que cada uno de los intervinientes realiza, como se verificó en el caso, la modalidad asumida y la circunstancia de las dos personas que intervinieran en los ilícitos, revela un acuerdo previo de voluntades.
Así, la conjunción de los aportes, hace que se le pueda atribuir a un sujeto las contribuciones de los demás intervinientes como si fueran propias pues ella resulta el fundamento de la imputación de cualquier contribución causal a la ejecución del hecho efectuada en el marco del acuerdo.
Consecuentemente, cabe desestimar la hipótesis defensista esgrimida en este tramo, estando convencido que nada puede reprochársele al encuadramiento legal efectuado por el Tribunal “a quo”, siendo asimismo atinado el temperamento que adoptó respecto del grado de participación que le cupo al encartado M. en los hechos que se le atribuyen.
e) Por último, a contramano de lo declamado por el Dr. Beley respecto de la calificación legal asignada al “Hecho III”, entiendo que, sobre la base de la prueba analizada precedentemente, se tuvo por acreditado fehacientemente que Fernando Alberto M. y Edgardo Horacio S. participaron activamente del homicidio agravado que se les endilga.
A lo largo del presente debate quedó demostrado que fueron dos las personas que intervinieron en el episodio, tomando en consideración los diferentes testimonios recogidos en el juicio que avalan tal conclusión.
Adentrándonos estrictamente en lo que hace la calificación legal asignada al evento en trato, pongo de relieve que el homicidio “criminis causa” se conectó ideológicamente con otro delito, cual es el robo calificado por el uso de arma de fuego, aunque este último no se haya consumado.
Esa conexión ideológica resulta del tipo “final”, si nos atenemos al distingo formulado por NUÑEZ. Ello así por cuanto el delito de robo fue el motivo que indujo a los agentes a actuar. En otras palabras, en el caso que nos ocupa, el homicidio fue cometido para procurar la impunidad para los sujetos activos del delito respecto del robo agravado -en un caso- y por no haber logrado el fin propuesto -en el otro-, basando esa conclusión en la mecánica de los hechos, donde los sujetos activos arribaron al local “Doña Rosa” en una motocicleta con claros fines de robar el lugar, uno de ellos -M.- permaneció en las afueras del comercio a bordo de dicho vehículo, mientras que el otro sujeto -S.- irrumpió en el mismo blandiendo un arma de fuego, dando muerte a dos comerciantes que opusieron resistencia al despojo pretendido mediante disparos efectuados con la misma. El primero impactó en la humanidad de Marcelo M. por el hecho de no lograr la sustracción ideada, mientras que la segunda detonación que alcanzó a su hermano Leonardo, fue como consecuencia de procurar la impunidad de los agresores.
No comparto el argumento desarrollado por el letrado de parte, toda vez que en el presente caso, fueron dos los hechos que el sentenciante encuadró bajo las previsiones del art. 80 inciso 7° del Código Penal, no encontrando transgresión legal alguna ante dicho temperamento.
Siguiendo con el desarrollo, “no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito” o “la procuración de la impunidad”, tal y como lo sostiene la doctrina, puede estar dada tanto para el autor material del delito de homicidio como para terceros. La fórmula actual del art. 80 inc. 7º del C.P. extiende dichos supuestos respecto de cualquier sujeto, con referencia a delitos en que el homicida no haya participado, incluidos desde ya en los que sí haya participado.
En el homicidio finalmente conexo, se mata para conseguir una de las finalidades enunciadas en la ley. Esta circunstancia muestra a las claras lo imprescindible de la conexión subjetiva que se tiene que dar en el agente, entre el homicidio y el otro delito. La demostración de la existencia de dicha conexidad subjetiva basta para agravar el homicidio.
La agravación del homicidio surge por el menosprecio por la vida humana demostrado por los autores ante un propósito delictuoso. Es que los sujetos activos matan para lograr un fin relacionado con el otro hecho criminoso. Es decir que no se detienen en su propósito de lograr el fin perseguido, aún habiendo previsto que será conveniente o necesario para tal fin el cometer el homicidio.
El aspecto subjetivo de la figura, siguiendo a SOLER, está dado por un desdoblamiento psíquico: su psiquismo tiende directamente a otra cosa distinta para cuyo logro la muerte -a la cual la acción también se dirige- aparece para él como medio necesario o simplemente favorable.
La agravante de la figura base contenida en el art. 79 del Código Penal, para que se vea corroborada al decir de Donna, “…no siempre es necesario una preordenación anticipada, ya que la ley únicamente exige que el fin delictuoso funcione como motivo determinante del homicidio, lo que no requiere indefectiblemente una reflexión sino sólo una decisión, que puede incluso producirse súbitamente en la ejecución del hecho…” (op. cit., pág. 51). Ese criterio ha sido sostenido por la Excma. Cámara Federal de San Martín en el fallo “Firmenich, Mario E.” del 14/9/88, D.J. 1989-2-68 y la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires en causa “Contreras, Omar E.”, rta. 25/9/79, publicado en D.J.B.A. 117-303 en donde se resolvió que “…La preordenación debe ser excluída como elemento indispensable del homicidio criminis causa y la decisión de matar puede ser posterior, en forma imprevista siempre que concurran los motivos del art. 80 del Cód. Pen.”.
En lo que hace al delito tipificado en el art. 80 inciso 7° del ordenamiento represivo, entiendo que se encuentra configurado por cuanto los dos delitos en cuestión -homicidio y robo- se encuentran conectados por medio de lo que Donna llama un “nexo psicológico”. (Donna, Edgardo, “Derecho Penal Parte Especial”, T° I, pág. 51). Es decir que el homicidio se relaciona directamente con el robo, siendo dicha comunicación un estrecho punto de contacto donde el primero es consecuencia de un evento ocurrido a raíz del segundo.
En el caso en análisis, ninguna duda cabe del dolo directo en el homicidio demostrada por el accionamiento del arma de fuego sobre el cuerpo de los hermanos comerciantes, como ya lo dijera. De ello se desprende claramente el desprecio por la vida humana demostrado por los acusados.
En sintonía con la línea argumental referida, el precitado Donna, citando una jurisprudencia afín a su pensamiento, refiere que “Se ha entendido que se configura el homicidio ‘criminis causa’ el actuar del imputado que ‘…quiso robar y al tener resistencia de las personas intenta eliminarlas, reflejando un desprecio de la vida en la búsqueda de dinero, que se compadece con la figura del homicidio y no con el artículo 165 del Código Penal…” (Donna, E., op. cit., pág. 52, con cita a Cám. Crim. Corr., Sala I, c. “Amaya, Soledad A.”, rta. 21/2/91, L.L. 1991-D-239; C.C.C., Sala V, C. 22.049 “ACOSTA, E.”, rta. 26/7/88; T.O.M. Nº 1, c. “F, J.C. y otro, rta. 9/12/94, en concordancia con fallo del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba en causa “Francia, G.”, rta. 21/3/68; C.CRIM.CORR. MORON, Sala 2ª, C. “P, G.G.”, rta. 3/5/90).
En virtud de lo reseñado, el embate desarrollado en este segmento del recurso debe ceder sin más.
En razón de todo lo expuesto, voto por la negativa.
A la misma segunda cuestión planteada el Señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto del doctor Kohan, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la negativa.
A la tercera cuestión planteada el Señor Juez, doctor Kohan, dijo:
Visto el resultado obtenido en la votación precedente, estimo que corresponde: 1) Declarar admisibles los recursos de casación interpuestos por el Dr. Rubén Ernesto Carrazzone en favor de Fernando Alberto M. S., y por el Dr. Julio Ricardo Beley en favor de Edgardo Horacio S. R.; 2) Rechazar los mismos por improcedentes, sin costas en esta sede (arts. 16, 18, 28, 33 y 75 inc. 22 de la C.N.; 11, 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 1, 209, 210, 371, 373, 421, 450, 451, 454 inc. 1, 530, 531 y ccdtes. del C.P.P.; 45, 46, 48, 80 inc. 7 del C.P.); 3) Regular los honorarios profesionales a los letrados particulares por la labor profesional desplegada en esta sede, en la suma del 10 por ciento de lo regulado en la instancia, con más los aportes de ley (Artículos 171 de la Constitución provincial; 1, 9, 16, , 31, 33 y 51 de la Ley N°8904; 1 y 12 inciso a) de la Ley N° 8455 y artículo 534 del Código Procesal Penal -ley 11.922- debiendo procederse como lo determina el artículo 22 de la Ley N° 6716); y 4) Tener presente la reserva del caso federal a tenor del art. 14 de la ley 48.
Así lo voto.
A la misma tercera cuestión planteada el Señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto del doctor Kohan, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, la Sala Cuarta del Tribunal resuelve:
I.- Declarar admisibles los recursos de casación interpuestos por el Dr. Rubén Ernesto Carrazzone en favor de Fernando Alberto M. S., y por el Dr. Julio Ricardo Beley en favor de Edgardo Horacio S. R..
II.- Rechazar los mismos por improcedentes, sin costas en esta sede.
Arts. 16, 18, 28, 33 y 75 inc. 22 de la C.N.; 11, 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 1, 209, 210, 371, 373, 421, 450, 451, 454 inc. 1, 530, 531 y ccdtes. del C.P.P.; 45, 46, 48, 80 inc. 7 del C.P.
III.- Regular los honorarios profesionales a los letrados particulares por la labor profesional desplegada en esta sede, en la suma del 10 por ciento de lo regulado en la instancia, con más los aportes de ley.
Artículos 171 de la Constitución provincial; 1, 9, 16, , 31, 33 y 51 de la Ley N°8904; 1 y 12 inciso a) de la Ley N° 8455 y artículo 534 del Código Procesal Penal -ley 11.922- debiendo procederse como lo determina el artículo 22 de la Ley N° 6716.
V.- Tener presente la reserva del caso federal a tenor del art. 14 de la ley 48.
Regístrese. Notifíquese. Remítase copia certificada de la presente al Tribunal de origen. Oportunamente devuélvase.
FDO: MARIO EDUARDO KOHAN – CARLOS ANGEL NATIELLO
