En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 26 días del mes de abril de 2023, se reúne la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por los señores jueces Guillermo J. Yacobucci, Angela E. Ledesma y Alejandro W. Slokar, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la prosecretaria de cámara María Laura Vilela, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en la presente causa Nro. FBB 8279/2020/TO1/6/1/CFC1 del registro de esta Sala, caratulada “H. P., Martín Ignacio s/ recurso de casación”. Representa al Ministerio Público Fiscal el señor Fiscal General doctor Javier Augusto De Luca y asiste técnicamente a H. P., el defensor particular doctor Hernán Pablo Silva.
Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden: Yacobucci, Slokar y Ledesma.

El señor juez doctor Guillermo J. Yacobucci dijo:
-I-
1°) El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Bahía Blanca, mediante audiencia celebrada el día 27 de diciembre de 2022, resolvió denegar la solicitud de salidas transitorias peticionada por la defensa.
Contra dicha decisión, la interesada interpuso recurso de casación, que fue concedido por el a quo y oportunamente mantenido ante esta instancia.
2°) La parte recurrente encausó sus agravios en las previsiones del art. 456 del CPPN.
En primer lugar, consideró erróneamente aplicados los artículos 16, 17 y 56 bis de la ley 24.660. Indicó que la influencia de la normativa convencional y constitucional en materia de derechos humanos rige durante todo el proceso, extendiéndose, en consecuencia, a la etapa procesal de ejecución de la sentencia.
Reafirmó la inconstitucionalidad de la reforma introducida por la ley 27.375 al art. 56 bis de la ley 24.660, único motivo por el cual el a quo rechazó su petición.
En ese sentido, hizo suyos los argumentos del Fiscal De Luca al desistir, en diversas causas, del recurso de su antecesor, incoado contra la declaración de inconstitucionalidad de la normativa en cuestión. Apuntó que en aquel desistimiento hizo hincapié en las normas de derecho internacional con jerarquía constitucional, como ser el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -art. 10 inc. 3-, la Convención Americana de Derechos Humanos y las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos.
En el orden interno, memoró que el principio de reinserción social, contemplado en el art. 1 de la ley 24.600, prevé que “[l]a ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de respetar y comprender la ley, así como también la gravedad de sus actos y de la sanción impuesta, procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad, que será parte de la rehabilitación mediante el control directo e indirecto”.
Citó el fallo “Napoli” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación e hizo una analogía entre su planteo y el contenido de aquel, específicamente en lo que atañe al principio de igualdad. Criticó que “…ya no importa el tiempo transcurrido en prisión y la posible progresividad pretendida por la propia norma, sino que el fundamento se dictamina en nombre del delito cometido”.
Sostuvo que en si dictamen el fiscal también había hecho mención al precedente de la CIDH “Suárez Rosero” y destacó que “[a]llí se sostuvo que es violatorio el principio de igualdad cuando se despoja a una parte de la población carcelaria de un derecho fundamental basándose en la naturaleza del delito imputado, extendiéndose de manera intrínseca a todos quienes se determinen la misma calificación legal…”.
Hizo reserva de caso federal.
3°) Durante el término de oficina, previsto en los arts. 465 -primera parte- y 466 del código de rito, se presentaron las partes.
A. El representante fiscal entendió que asistía razón a la defensa e hizo referencia al precedente “Veliz” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Indicó que “…el problema no versa sobre la potestad discrecional del legislador de imponer una escala penal más alta para determinados delitos que considera más graves que otros, ni radica en la potestad de los jueces de escoger determinado monto punitivo en los casos concretos, sino de que el mayor lapso de ejecución de la pena de prisión deriva de otras disposiciones que privan del derecho a las salidas transitorias a unos condenados por delitos que fueron individualizados como igualmente graves que los de otros penados, a quienes sí se les concede, y sin atender su conducta intramuros, lo cual deviene imperativo por el principio de jerarquía constitucional de readaptación social de las penas…”.
Asimismo, considera que hay una violación al principio de igualdad en la etapa de ejecución de la pena, así como una vulneración a la progresividad y reinserción de las penas, en tanto la consecuencia punitiva más gravosa de no acceder a las salidas transitorias en los plazos generales y después de haber observado los reglamentos carcelarios, no se corresponde con el comportamiento de la condenada durante su ejecución.
Agrega que la supuesta alarma o estrépito social que pudieran causar estos delitos sólo pueden verse reflejados en el monto punitivo si el legislador así lo considera, pero los delitos mencionados en el art. 14 CP y 56 bis de la ley 24660 tienen una pena prevista igual o menor a otros delitos del Código Penal que no están incluidos en la limitación.
B. Por su parte, la defensa de H. P. a lo ya expuesto, añadió que “[l]a ‘dañosidad social’ de mi asistido fue solo potencial es decir no fue de una gravedad tal que legitime coartar su derecho a la reinserción social en el marco de un proceso paulatino donde vaya adquiriendo progresivamente espacios de libertad. El art. 56 bis de la Ley n° 24.660 afecta los principios de reinserción social, progresividad, culpabilidad y el derecho de igualdad. La restricción prevista en la ley ex ante no es razonable en los términos del art. 28, CN, el máximo tribunal en el precedente ‘Nápoli’ se pronunció en el sentido de que el legislador no puede limitar institutos vinculados a la libertad durante el proceso sobre la base de la naturaleza de la norma”.
Solicitó que sea declarado inconstitucional el artículo 56 bis de la ley 24660 y que se le concedan las salidas transitorias a su asistido.
4°) De las constancias del expediente digital surge que en fecha 29 de marzo se cumplió con la audiencia prevista en el art. 465 del CPPN, de conformidad con las previsiones del art.
468 del mismo texto legal, oportunidad en la que la defensa hizo uso de su derecho de exponer oralmente.
El Dr. Silva reseñó el antecedente condenatorio de su asistido, la fecha de su detención, su situación personal y los fundamentos del tribunal al momento de denegar la petición incoada.
Respecto de este último aspecto, tachó a la sentencia de infundada por haberse sustentado en cuestiones normativas, omitiendo valorar la situación personal de su representado
Solicitó, a su vez, la inconstitucionalidad e inaplicabilidad al caso concreto del art. 56 bis de la ley 24.660 -modificada por la ley 27.375-.
Se remitió nuevamente a la tesitura del Dr. De Luca respecto del tema planteado y remarcó la afectación al derecho de igualdad, a la finalidad resocializadora de la pena y al principio de progresividad.
Reclamo en consecuencia, que se case la resolución recurrida y se otorguen las salidas transitorias peticionadas, con las reglas de conducta que el tribunal estime pertinentes.
De esta manera, las actuaciones quedaron en condiciones de ser resueltas.
-II-
Estimo que el recurso de casación interpuesto con invocación de lo normado en el art. 456 del CPPN es formalmente admisible toda vez que del estudio de la cuestión sometida a inspección jurisdiccional surge que la defensa invocó fundadamente la errónea aplicación de la ley sustantiva y procesal. Además, el pronunciamiento mencionado es recurrible en virtud de lo dispuesto por el art. 491 del código adjetivo.
-III-
En primer lugar, corresponde señalar que Martín Ignacio H. P. resultó condenado, entre otras, a la pena de cuatro años y ocho meses de prisión, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de transporte de estupefacientes, cometido el día 27 de junio de 2020 (arts. 5 inciso “c” de la ley 23.737).
Si bien es cierto que en virtud de ese delito y la fecha de su comisión no puede acceder a salidas transitorias que reclama, también lo es que la ley 27.375 estableció un sistema de ejecución de la pena privativa de la libertad diferenciado para el supuesto en el que él se encuentra, que consiste en el llamado “régimen preparatorio para la liberación”, regulado en el art. 56 quater de la ley 24.660. Cabe aclarar, de todas formas, que el encausado se encuentra bajo el régimen de prisión domiciliaria. Esto implica que, ya sea frente a las salidas reclamadas por la parte o el régimen preparatorio para la liberación, debe asumirse por la jurisdicción la situación concreta que impone el modo en que el nombrado viene cumpliendo la pena privativa de la libertad.
Respecto de la concordancia del mencionado sistema con las garantías constitucionales que la defensa y la fiscalía estimaron vulneradas, así como también con los restantes principios que regulan la ejecución de la pena privativa de la libertad, ya me he expedido en númerosos precedentes, sin que en el caso se haya introducido algún nuevo argumento que me lleve a cambiar de posición.
En virtud de ello y en lo pertinente, me remito a las consideraciones vertidas, entre muchos otros, in re: “Pizarro Montenegro, Graciela Alejandra s/ recurso de casación”, Expte. n° FMZ 43371/2017/TO1/6/1/CFC2, registro n° 1007/20, del 13/8/2020; “Franco Vázquez, Macarena Jorgelina s/ recurso de casación”, Expte. Nº FRE 12292/2017/TO1/9/2/CFC2, registro n° 1249/20, del 8/9/2020 y “Pereyra, Rosa Aurelia del Luján s/ recurso de casación”, Expte. n° FRO 29440/2017/TO1/21/3/CFC7, registro n° 2113/21 del 23/12/2021.
Así, llevo dicho que no hay un derecho convencional a acceder a las salidas transitorias y restantes beneficios del período de prueba como únicos y exclusivos institutos que aseguren la finalidad resocializadora y el Estado puede reglamentar la ejecución de la pena privativa de la libertad siempre que no vulnere derechos constitucionales, tal como sucede en el caso.
Dados los agravios de la defensa así como también lo postulado por el Fiscal ante esta instancia, sólo habré de indicar, con respecto principio de igualdad (art. 16, CN), que la Corte Suprema de Justicia de la Nación de forma inveterada ha sostenido que la garantía de igualdad ante la ley consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyen a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (Fallos: 16:118). De forma tal que son procedentes tratos disímiles en situaciones que resultan distintas. En particular, claro está, cuando de lo que se trata es de consideraciones preventivo especiales, retributivas y de necesidad de pena.
Además, el criterio utilizado por el legislador para establecer diferentes regímenes penitenciarios resultó ser el delito por el que H. P. resultó condenado (art. 14 del CP y art. 56 bis de la ley 24.660) lo cual no luce arbitrario o indebido, pues se trata de un elemento objetivo que el legislador ha previsto en función de la peculiaridad, gravedad y lesividad que representan cierto tipo de injustos. Ese marcador resulta ser un elemento diferenciador razonable, pues consulta la configuración del ilícito y la culpabilidad personal. En consecuencia, al establecer la ley 27.375 que, en casos como el de autos, no se acceda a los beneficios previstos en el período de prueba, sino al régimen previsto en el art. 56 quater de esa norma, el principio de igualdad ante la ley no aparece vulnerado.
Desde otra arista, cabe apuntar que la opinión favorable del Fiscal ante esta Cámara Federal de Casación, aún desde la perspectiva de las reglas propias del sistema acusatorio, no puede ser en modo alguno determinante, cuando de lo que se trata es de analizar la constitucionalidad y legalidad normativa y, por lo demás, sus argumentos no encuentran fundamento definitorio sobre el tema.
Esto es así, pues la función esencial de la jurisdicción es preservar la vigencia de la Constitución, el Derecho y las leyes, ingresando esa perspectiva en un ámbito donde la opinión del acusador público no se impone per se frente a la competencia que nuestra propia carta constitucional ha otorgado a la magistratura judicial.
Así, esta esfera de control de constitucionalidad no es disponible, sea cual fuere el sistema procesal que circunstancialmente se adopte. Por eso, lo postulado en el término de oficina por parte del Fiscal, si bien resulta ser un dictamen que merece la consideración jurídico normativa propia de las partes ante esta instancia, carece de la fuerza determinante que sí cabe asignar a las situaciones vinculadas, por ejemplo, con la disponibilidad de la acción, que expresan una decisión político criminal, por principio, bajo su ámbito funcional.
En efecto, desde sus inicios la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha recordado que “[e]s elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos” (Fallos: 33:162, “Municipalidad de la Capital c/ Isabel A. Elortondo”).
Por lo demás, no resulta aplicable al caso el precedente “Veliz” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en tanto versa sobre otro tema claramente diverso, que tiene como fundamento esencial la cuestión de la libertad durante el proceso, reconocida por la Convención Americana de Derechos Humanos en los siguientes términos: “toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad” (art. 7.5, CADH). La materia en trato gira entonces alrededor de la extensión y computo de una medida cautelar restrictiva de la libertad durante la investigación que, como tal, es disciplinada por estándares diferentes a lo que regulan las penas impuestas por una condena. Especialmente, en lo que aquí interesa, el principio de inocencia y la prolongación del proceso manteniendo a una persona en prisión preventiva.
Precisamente, de contrario a lo postulado por el Fiscal ante esta Cámara, en el caso de autos, lo que entra en consideración, es el art. 5.6 de la CADH que dispone que “[l]as penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”. No hay, en consecuencia, analogía posible sobre el particular pues aquí se trata de una condena firme, por la que se ha impuesto una pena a quien ha sido hallada culpable tras un juicio legítimo.
Al mismo tiempo, cabe señalar que la denegatoria de las salidas transitorias tiene fundamento en la improcedencia del instituto en virtud lo normado por la redacción actual del art. 56 bis de la ley 24.660. En tanto dicha norma se reputa constitucional, se imponía la denegatoria de lo peticionado, independientemente de las circunstancias personales de H. P., pues existe un obstáculo legal que descarta la pretendida arbitrariedad de la sentencia.
En función de lo expuesto, en tanto no corresponde a esta judicatura cuestionar el mérito o conveniencia de decisiones que resultan propias del Poder Legislativo y ajenas a este ámbito en la medida que no se vulneran garantías constitucionales, el recurso de la defensa no puede prosperar, imponiéndose su rechazo, con costas en la instancia (arts. 470 y 471 -ambos a contrario sensu-, 530 y 531 del CPPN).
Así voto.

El señor juez Alejandro W. Slokar dijo:
Que el recurso interpuesto habrá de tener favorable acogida, toda vez que la posición asumida por el representante del Ministerio Público Fiscal ante esta instancia, a través del dictamen acompañado durante los días de oficina –que alcanza a cubrir la exigencia mínima de fundamentación-, con apego al imperativo acusatorio (art. 18, 75 inc. 22 de la CN,
26 de la DADDH, 10 y 11.1 de la DUDH, 8.1 de la CADH y 14.1 del PIDCyP) sella la suerte favorable de la solicitud y limita la jurisdicción para adoptar una solución más gravosa (cfr. mutatis mutandi, causa FMZ 43371/2017/TO1/5/1/CFC1, caratulada: “Vegas Rodríguez, Yasmin Ayelén s/recurso de casación” (reg. n° 469/20, rta. 10/6/2020; entre tantas otras).
Sobre el extremo, menester es evocar que: “…la característica principal del sistema de enjuiciamiento penal acusatorio previsto por nuestra Constitución Nacional implica: ‘…la división de poderes ejercidos en el proceso, por un lado, el acusador, quien persigue penalmente y ejerce el poder requirente, por el otro, el imputado, quien puede resistir la imputación, ejerciendo el derecho de defenderse, y, finalmente, el tribunal, que tiene en sus manos el poder de decidir’ (cfr. causa nº 15.196, caratulada: “Gómez, Marcelo José s/recurso de casación”, reg. nº 536/14, rta. 9/4/2014, con sus citas).
Sumado a ello, desde siempre se ha enseñado que: “La garantía de la separación, así entendida, representa, por una parte, una condición esencial de la imparcialidad (terzieta) del juez respecto a las partes de la causa, que […] es la primera de las garantías orgánicas que definen la figura del juez; por otra, un presupuesto de la carga de la imputación y de la prueba, que pesan sobre la acusación, que son las primeras garantías procesales del juicio” (cfr. causa n° FPA 17099/2017/TO1/3/1/CFC1, caratulada: “Urbina, Carlos Andrés s/recurso de casación”, reg. 1572/20, rta. 6/10/20, entre tantas otras, con sus citas).
Por ello, cabe hacer lugar, sin costas, al recurso interpuesto, anular la resolución recurrida y reenviar las presentes actuaciones al a quo para que, previa producción de informes en los términos del artículo 23 bis de la Ley n° 24.660 e intervención de las partes, dicte un nuevo pronunciamiento (arts. 471, 530 y ccds. CPPN).
Así lo voto.

La señora jueza Angela E. Ledesma dijo:
Que, corresponde resaltar que en el caso el Fiscal General ante esta Cámara, doctor Javier A. De Luca, se expidió en favor del planteo de la defensa de Martín Ignacio H. P. y postuló que se haga lugar al recurso de casación interpuesto (cfr. dictamen disponible en sistema informático Lex 100), lo que sella la suerte del recurso atento a la inexistencia de controversia entre las partes.
No obstante, he de recordar que con relación al planteo de inconstitucionalidad articulado por el recurrente ya me he expedido al votar en la causa FMZ 39913/2017/TO1/2/1/CFC2 “Rodríguez Altamira, Alan Mauricio”, Reg. N° 288/21.4, resuelta el 25 de marzo de 2021 de la Sala IV de esta Cámara, entre muchas otras, a cuyos argumentos en extenso y citas me remito por razones de brevedad.
Por último, habré de dejar reserva en punto a que la cuestión de fondo debería ser resuelta en esta instancia sin reenvío, sin perjuicio de ello, en razón de lo adelantado por mis colegas en la deliberación y, a los fines de alcanzar la mayoría, he de adherir a la solución propuesta por el doctor Slokar.
Tal es mi voto.
Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal, por mayoría, RESUELVE:
I. HACER LUGAR, SIN COSTAS, al recurso interpuesto, ANULAR la resolución recurrida y REENVIAR las presentes actuaciones al a quo para que, previa producción de informes en los términos del artículo 23 bis de la Ley n° 24.660 e intervención de las partes, dicte un nuevo pronunciamiento (arts. 471, 530 y ccds. CPPN).
II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal.
Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial -CIJ- (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.), remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

Fdo. Guillermo J. Yacobucci, Angela E. Ledesma y Alejandro W. Slokar.
Ante mí: María Laura Vilela.