En la ciudad de La Plata a los veinticuatro días del mes de abril del año dos mil ocho, siendo las ………….. horas, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Benjamín Ramón Sal Llargués, Carlos Angel Natiello y Horacio Daniel Piombo, bajo la presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa N° 25.218 de este Tribunal, caratulada "R., C. M. s/ Recurso de Casación interpuesto por el Fiscal General". Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: SAL LLARGUES – PIOMBO – NATIELLO, procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes:
A N T E C E D E N T E S
Llega la presente causa a esta sede por recurso de casación interpuesto por el señor Fiscal General Adjunto del Departamento Judicial San Isidro, doctor Dulio A. Cámpora, contra la resolución de la Sala II de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de la mencionada circunscripción judicial en la cual se declaró la inconstitucionalidad del art. 14 párrafo segundo de la ley 23.737 y se revocó el auto en crisis, sobreseyendo totalmente a C. M. R.
Con abundante cita jurisprudencial, considera que se ha realizado en la “sub lite” una incorrecta valoración de los elementos en juego, señalando que la conducta que se enrostra al imputado es de una entidad que trasciende la esfera individual y avanza de un modo nocivo sobre terceros.
Solicita se case la resolución impugnada y se remita a la instancia para que continúe el trámite de la causa.
Corrida que fue la vista de rigor se expidió el señor Fiscal ante esta instancia, doctor Carlos Arturo Altuve, acompañando al recurrente en sus planteos.
A su turno, hizo lo propio el señor Defensor de Casación, doctor Mario Luis Coriolano, contestando los agravios del recurrente con abundantes fundamentos y solicitando el rechazo del recurso.
Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, la Sala I del Tribunal dispuso plantear y resolver las siguientes
C U E S T I O N E S
1ra.) ¿Es admisible el presente recurso?
2da.) ¿Se acreditan las violaciones legales denunciadas?
3ra.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
La sentencia es definitiva en los términos del art. 450, toda vez que pone fin a la acción, se ha anunciado y traído el recurso en los plazos del art. 451, se invocan motivos de los contenidos en el art. 448 y el recurrente se encuentra expresamente legitimado para recurrir por el art. 452 inc. 3ro., todos del rito penal.
Voto por la afirmativa.
A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Adhiero al voto del doctor Sal Llargués expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto de los colegas preopinantes y doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Tal como ha sido sometida la cuestión a conocimiento de este Tribunal, adelanto mi voto por la negativa, y ello por los fundamentos que a continuación expongo.
I.- El art. 14 párrafo segundo de la ley 23.737 sanciona con pena de 1 mes a 2 años de prisión, cuando "por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal".
El “a quo”, al decidir la inconstitucionalidad del art. 14 párrafo segundo de la ley 23.737, refiere al ámbito de las acciones privadas y al eventual enfrentamiento que su reproche penal plantea con el principio de no-interferencia estatal, receptado por el art. 19 de la Constitución Nacional.
Ahora bien, cabe subrayar que las acciones que sólo se refieren a la moral o a la integridad corporal individual, así como aquellas referidas a la personalidad espiritual, sin afectación de bienes jurídicos privados o colectivos, no pueden ser sancionados penalmente conforme al art. 19 de la Constitución Nacional.
La norma constitucional (art. 19) es, en este aspecto, un límite extremo e infranqueable a las sanciones penales. Es más, punir esa clase de acciones está en pugna con los derechos y garantías fundamentales.
Al Estado le está vedado inmiscuirse en la moral privada de los habitantes de la Nación y, menos aún, imponer pautas morales determinadas que cosifiquen al individuo, como ha sido regla en regímenes políticos de los que sobran ejemplos: "El Estado totalitario, que radicalmente disiente con nuestro precepto constitucional, es la organización que somete a todo ser humano al arbitrio del Estado, ya que niega una moral natural reglante de los actos humanos" 1
La libertad de cada persona, con capacidad y voluntad, comprende la de fijar metas, planear objetivos, intentar satisfacer sus gustos personales y, al fin, ser único juez sobre sus propios asuntos en torno al proyecto de vida que ha elegido de acuerdo a sus costumbres, sentimientos, hábitos, religión, etc.
En sentido similar se expidió, sobre el tema, la Corte Suprema de la Nación y, precisamente, sobre el límite de la autonomía individual y su protección jurídica en el art. 19 de la Constitución (Fallos 306:1892, consid. 8vo.).
Criminalizar el daño que alguien –eventualmente- se produzca a sí mismo, como en el caso de consumo de drogas, significa la asunción estatal de un criterio paternalista autoritario que, por regla, resulta ajeno al principio de autonomía de la persona antes enunciado y nos remite a las peores épocas de nuestra historia reciente.
Asímismo, la tenencia para consumo personal, es una acción protegida por el derecho a la privacidad que es el basamento de las libertades civiles. Lejos de ser una conducta prohibida es una conducta que consagra el ejercicio de la libertad.
Siguiendo el mismo itinerario argumental cabe destacar que resulta contraria a la norma constitucional, la punición de una conducta que no acarrea perjuicio concreto a la salud pública o perturba la ética colectiva, ni puede imputarse al autor.
Con la tipificación penal de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, al ser una acción privada en sentido amplio, el legislador ha transgredido la zona prohibida de libertad (autonomía ética) y, abiertamente, ha violado un derecho fundamental expresamente consagrado.
Como refiere Terragni: ”No es sólo el límite de la actividad del Estado y consiguiente reserva del ámbito de libertad de los ciudadanos lo que está controvertido, sino también la misma naturaleza del Derecho Penal argentino, cuya base constitucional debe ser respetada. Nuestro ordenamiento es derecho penal de acto. No se puede castigar una manera de ser, una característica personal, racial, religiosa, ideológica, o la enfermedad, sino la realización de una acción concreta. Por eso cuando el artículo 18 de la Constitución Nacional, dice que nadie puede ser condenado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, la palabra hecho identifica una acción humana, que la ley penal se encarga de identificar, dándole perfiles nítidos. Nunca nuestra ley penal podría castigar al toxicómano, sin
o que debe limitarse a incriminar acciones del hombre que sean políticamente dañosas, como enseñaba Carrara”.2
Tampoco se puede compartir la idea de que el delito previsto en la ley 23.737(art. 14, 2do. párrafo) sea de peligro abstracto. Este sólo requiere desde el ángulo objetivo ——conforme la opinión que avala su validez—— la demostración de la relación física entre el autor y la droga y, desde el subjetivo, la voluntad de tenerla a sabiendas de que trata de un estupefaciente (conf. Dictamen del Procurador General en el caso "Maldonado", de 01/03/1983).
Ese punto de vista implica declarar punible en abstracto la tenencia para consumo, no ya por el hecho concreto de que el comportamiento trascienda el ámbito personal, sino por la mera posibilidad de que ello ocurra, toda vez que existe "la presunción irrefragable de que la tenencia de esas sustancias conlleva peligro a los bienes tutelados"(conf. Dictamen del Procurador en los casos "Valerio" y "Basterrica").
Es decir, merece castigo el hecho previsto y penado por la ley 23.737 por simple creación de un riesgo, con lo cual bastaría para que los jueces lo aplicaran automáticamente, la única mención de los "perjuicios potenciales y peligros abstractos" sin aludir "a daños concretos a terceros y a la comunidad"(conf. CSJN, Fallos 308:1392, consid. 9).
Si ello es así, esta figura penal presupondría la peligrosidad del autor, prescindiendo de un necesario nexo causal razonable entre la conducta y el daño ocasionado, asentado en una mera presunción.
Es decir, si fuera suficiente el dato del riesgo o la amenaza virtual, se desnaturalizaría la extensión y alcance de la garantía constitucional e implicaría dar cabida a una presunción iuris et de iure en el derecho penal, que niega la carga de la prueba y permite la determinación abierta del tipo penal, y eso allende hacer caso omiso del principio de nullum poena sine iniuria.
Ello, además, impide que los jueces puedan determinar los hechos, limitando su función al rol competente pasivo, al "poder inanimado", como refería Montesquieu.
En igual sentido, se argumenta que la criminalización es necesaria a modo de prevención general y como forma de disuasión, que el consumo fomenta daños a la persona, familiares y sociales, contagios de nuevas enfermedades, destrucción de valores morales (conf., Diario de Sesiones citado, de 22/02/1989, pp. 7729), que hace peligrar "hasta la supervivencia de la Nación y de la humanidad toda"(CSJN, "Montalvo"); o bien que el "vicioso suele ser un medio de difusión del vicio"(Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación, de 20/21 de septiembre de 1989, p. 2359).
Todos estos argumentos, en su estirpe perfeccionista y autoritaria, chocan con similares obstáculos constitucionales que ya han sido señalados.
La ley, de este modo, convierte y estigmatiza al consumidor con la etiqueta de delincuente y lo castiga no obstante considerarlo víctima de un "vicio" o de "una conducta desviada".
Para tener por ciertas dichas apreciaciones basta con leer los antecedentes del texto en cuestión: "el consumidor por su condición de tal ha cruzado la barrera del Código Penal y debe ser tratado, entonces, como un delincuente, porque es un cómplice por definición del narcotráfico y en cualquier condición en que se produzca la desviación es sancionable como delito" (Diario de Sesiones de 20/21 de septiembre de 1989 citado, p.360).
Así se observa que en las conclusiones citadas, subyace un núcleo de ideas que desembocan en prácticas de prevención de tinte despótico, contrarias a la libertad personal y a la dignidad.
Al penalizar al simple tenedor para consumo personal, el Estado adiciona a su problema de drogadicción la criminalización, insertándolo en el sistema penal, creándole un antecedente que muy probablemente lo etiquete y lo perjudique en su futuro provocando, eventualmente, su estigmatización.
Adviértase que el art. 19 de la Constitución se completa y forma un bloque con el derecho internacional de los derechos humanos para interpretar y aplicar la protección de los derechos a la intimidad personal, "privacidad", libertad de conciencia, y libre desarrollo de la personalidad (véase, por ejemplo, CADH, art. 7.1, 11. incs. 2 y 3 y 29; DUDH, art. 12; DADyDH, art. 5; PIDCyP, art. 17).
Desde la perspectiva del derecho penal, el reproche que describe la ley 23.737 (art. 14, párrafo 2º) recae sobre la persona y no sobre el acto, típico proceder del derecho penal de autor y no de acto, como lo propugna nuestra carta magna.
Tal sistema, afín a regímenes políticos totalitarios y reprobado en un Estado Constitucional de Derecho, se asienta en la presunta inferioridad moral, física, psíquica del autor, enfocando la mira hacia el modo de ser de la persona, su personalidad o sus hábitos de vida.
Nuestro sistema penal, al adherirse al derecho penal de hecho, es ajeno a esas ideas, atribuye responsabilidad penal e impone una pena por lo que una persona ha hecho y no por lo que es.
En igual sentido, la afirmación de que se justifica la penalización de la tenencia para uso personal en la "posibilidad de propagación" del tráfico de estupefacientes (conf., Dictamen del Procurador General in re "Colavini"), que origina la "instigación o su convite a quienes no lo son"(CSJN, "Montalvo", consid. 11º) y su "gravitación en la delincuencia" (CSJN, "Colavini", consid. 5º), tampoco tiene razón de ser.
Ese es un argumento que sienta su base en la defensa social, en tanto se dirige a la protección de la sociedad en su conjunto y de terceros que no usan o consumen estupefacientes.
Sin embargo, para que sea punible el consumo por la propagación u otros efectos, sería necesario comprobar la causalidad entre la acción y el perjuicio.
Y siguiendo esta línea de ideas, el hecho del consumo, en principio, no tiene nexo causal con la propagación de estupefacientes a terceros.
En la causa ha quedado demostrado que el imputado detentaba el tóxico en escasa cantidad (cero coma cuatro décimos de sustancia de color verde pardusca, que acorde al test de orientación, se trataría de picadura de marihuana), y que la tenía para consumo personal, cuando fue interceptado en la vía pública y se efectuó su secuestro.
Vale decir, dicha conducta queda comprendida en la esfera privada que protege la Constitución, por cuanto no causa riesgo o daño concreto a la salud pública, conforme a las reglas de la sana crítica, razón por la cual su punición configuraría una manifiesta transgresión del art. 19 de Constitución Nacional. En el caso, el estupefaciente se ha tenido para uso personal, porque el quantum incautado revela a todas luces la motivación del tenedor.
II.- Obiter dicta merece destacarse que no ha sido cuestionada la eventual conculcación al principio del acto por la criminalización de la mera “tenencia” de estupefacientes como simple situación de hecho o estado de cosas –y no conducta-; ni viene queja alguna en cuanto a la condición de ley penal en blanco de la Nº 23.737, por su contradicción con el principio de legalidad formal al dejar librada la definición del objeto sobre el que recaen las acciones allí descriptas a la determinación del Poder Ejecutivo Nacional (conf. art. 77 CP); consecuentemente no cabe pronunciamiento al respecto.
III.- A consecuencia de todo lo desarrollado en el acápite I supra, propongo al
Acuerdo confirmar la resolución atacada por el MPF y coincidir en la declaración de inconstitucional el art. 14, 2do. párr. de la ley 23.737.
Así lo voto.
A la misma segunda cuestión planteada el señor juez, doctor Piombo, dijo:
Si bien adhiero a la doctrina sentada por este Tribunal, a través de la Sala II, en punto a la tenencia de droga para consumo personal (Sala II, sent. del 27/12/07 en causa 25.707, “Fontana”), en la especie carezco de elementos para discernir si se trata o no, en el caso, de una acción privada –o sea fuera de toda interacción con terceros-, lo cual obsta considerar si lo acriminado ofende o no la reserva creada por los arts. 19 de la Constitución Nacional y 26 de la Carta Magna Provincial, por lo que considero que el remedio debe rechazarse por insuficiencia.
Así lo voto.
A la misma segunda cuestión planteada el señor juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto del doctor Sal Llargués por sus fundamentos, con excepción de su “obiter dictum”.
Voto por la negativa.
A la tercera cuestión planteada el señor juez, doctor Sal Llargués, dijo
Visto el modo en que han quedado resueltas las cuestiones anteriores corresponde: 1) declarar admisible el recurso de casación interpuesto por el señor Fiscal General Adjunto del Departamento Judicial San Isidro, doctor Dulio A. Cámpora en causa N° 65594 seguida a C. M. R.; 2) por los fundamentos dados rechazarlo por no haberse demostrado las violaciones legales denunciadas, sin costas. (Arts. 19, 75 inc. 22 de la C.N.; 7.1; 11 incs. 2 y 3 y 29 de la CADH; 12 DUDH; 5 DADyDH y 17 PIDCyP; 448, 450, 451, 456 primer párrafo, 530 y 532 del C.P.P.) y; 3) confirmar la declaración de inconstitucionalidad del art. 14 párrafo 2do. de la ley 23737.
Así lo voto.
A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Adhiero al voto del doctor Sal Llargués expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto de los colegas preopinantes y doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve:
I.- Declarar admisible el recurso de casación interpuesto por el señor Fiscal General Adjunto del Departamento Judicial San Isidro, doctor Dulio A. Cámpora en causa N° 65594 seguida a C. M. R.
II.- Por los fundamentos dados rechazarlo por no haberse demostrado las violaciones legales denunciadas, sin costas.
Arts. 19, 75 inc. 22 de la C.N.; 7.1, 11 incs. 2 y 3 y 29 de la CADH; 12 DUDH; 5 DADyDH y 17 PIDCyP; 448, 450, 451, 456 primer párrafo, 530 y 532 del C.P.P.
III.- Confirmar la declaración de inconstitucionalidad del art. 14 párrafo 2do. de la ley 23737.
Regístrese. Notifíquese. Remítase copia certificada del presente al Tribunal de origen. Oportunamente devuélvase.
BENJAMIN R. SAL LLARGUES – CARLOS A. NATIELLO – HORACIO D. PIOMBO
Notas:
1 Sampay, Arturo E., “La filosofía jurídica del artículo 19 de la Constitución Nacional”, Bs. As., CDCS, 1975, p. 25 y nota 23
2 Terragni, M.A., “Régimen penal de los estupefacientes”, Ed. Rubinzal-Calzoni, Santa Fé, Argentina, 1989, pág. 77.
