En nuestro nuevo Código Procesal Penal existen varias fases o etapas por las cuales una conducta relevante penalmente podría pasar, entre ellas se encuentra el procedimiento preparatorio que como se sabe es la primera, donde la investigación se encuentra a cargo del ministerio publico en la persona del agente fiscal, quien debe trabajar “en forma objetiva”[1] para comprobar, mediante las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad sobre la existencia de un hecho delictuoso, individualizar al autores, recolectar elementos probatorios que le permitan fundar en su caso una acusación. Para el efecto cuenta con unas serie de atribuciones y a su vez limitaciones a fin de evitar el exceso del poder punitivo otorgadole por el Estado y la posible arbitrariedad de en la aplicación del ius puniendi contra el ciudadano, quien en definitiva es en las espaldas de éste sobre la cual se carga el proceso penal, carga que de hecho no resulta liviana.-
En fin, entre las atribuciones mencionadas en el párrafo anterior, se encuentra como orden general establecido en el art. 316 del Código Procesal Penal donde establece “que el Ministerio Público practicará todas las diligencias y actuaciones de la etapa preparatoria que no precisen autorización judicial ni tengan contenido jurisdiccional”, lo que define la regla a la que debe ceñirse en sus actuaciones en dicha etapa; pero, existe la posibilidad de que en un caso el ministerio publico tenga que obtener ciertos objetos o documentos que pueden servir a la investigación ya sea como evidencia o como prueba del hecho útil para fundar con ella una acusación penal, o quiza por la necesidad misma de asegurar el cumplimiento de una eventual sanción accesoria en el caso de que proceda el comiso del objeto que haya servido para la realización del hecho punible. En estos casos echará manos a las disposiciones del C.P.P., ya que para el efecto en el libro de los “medios de prueba” y bajo el título “comprobación inmediata y medios auxiliares”, se encuentra la posibilidad de que aquellos objetos y documentos que puedan ser importantes para la investigación puedan ser tomados en deposito o asegurados y conservados del mejor modo posible, esto lo establece el art. 193 de C.P.P., donde dice: “Los objetos y documentos relacionados con el hecho punible y los sujetos a comiso, que puedan ser importantes para la investigación, serán tomados en depósito o asegurados y conservados del mejor modo posible. Aquel que tenga en su poder objetos o documentos de los señalados precedentemente, está obligado a presentarlos y entregarlos, cuando le sea requerido, siguiente los medios de coacción permitidos para el testigo que rehusa declarar. Si los objetos requeridos no son entregados se dispondrá su secuestro. Quedan exceptuados de esta disposición las personas que deban abstenerse de declarar como testigos”, esta disposición al parecer resulta ser bastante clara, sin embargo, de común escuchamos en la practica como agentes fiscales invocando dicha norma, exceden los límites de sus atribuciones para directamente y sin distinción alguna “toman en depósito-incautan-secuestran”[2] bienes (sean objetos o documentos. v. gr. dinero, vehículos, documentos de identidad, lo que sea) de cualquier ciudadano sospechado o no, bajo el fundamento de ser importante para la investigación, sin orden judicial en una investigación e inclusive otras tantas veces sin imputación, todo también justificado por el órgano jurisdiccional bajo el fundamento “que dicha atribución es propia de los agentes fiscales para poder realizar con existo su investigación”, nada más alejado del respeto de los derechos constitucionales y del cumplimiento de las normas. Ya que, si bien es cierto la investigación fiscal es una actividad totalmente desformalizada, dirigidas a la constatación la posible existencia de un hecho delictivo y su circunstancias para establecer y asegurar los elementos probatorios, no es menos cierto que dicha actividad debe estar sujeta a ciertas reglas que en definitiva colocarán al Ministerio Público y al investigado en igualdad de armas frente al conflicto. Por ello, teniendo en cuenta que la aplicación de referida norma podría conculcar otros derechos fundamentales inclusive de terceras personas que nada tienen que ver en el proceso, debe analizarse detalladamente sus alcances y limitaciones, conjugarlo con las demás normas, a fin de no hacer uso de ella como si fuese una simple regla general.
En este sentido se debe verificar primero si dicha actuación fiscal quebrantará o no algún derecho de posesión o propiedad de otro, y asimismo si en que casos puede obrar según la regla general expresada más arriba. En efecto, existen casos en que de las circunstancias particulares se puede evidenciar que aquellos objetos no se encuentran en poder de alguien en especial o en particular, dicho en otras palabras, no existe ningún derecho de propiedad o posesión que en ese momento sea ejercido por alguna persona determinada (lo que caso contrario, sí sería un motivo para la obtención de una orden judicial de secuestro), por lo que lógicamente no puede pensarse entonces en la posible violación de un derecho de tercero, v. gr. lo sería en caso de un hecho de muerte ocurrido producido por arma de fuego y en el lugar del crimen se haya el arma; en el la escena del crimen se encuentra la ropa ensangrentada, el candado violentado para lograr el ingreso y la consumación de un robo domiciliario; otro ejemplo sería, el hallazgo de un vehículo automotor abandonado en la vía pública y que la identificación de la matricula haya sido denunciada como robado unos días antes. Se encuentran también dentro de esta diferenciación, los casos de flagrante comisión de un hecho punible, donde la ley procesal –art. 239- autoriza a cualquier persona a practicar la aprehensión del autor y además impedir que el hecho punible produzca consecuencias, por lo que cabe advertir que si la norma autoriza a cualquier ciudadano inclusive a privar de su libertad aquel que se encontrare en flagrancia de un delito, que sería entonces respecto a privarle la posesión de aquellos objetos que sirvan o se encuentren siendo utilizados ( v. gr.: un arma blanca) o que se han obtenido mediante la comisión del delito en forma directa (v. gr.: la billetera robada). Es más, tan trascendente es la autorización que expresamente autoriza a impedir sus consecuencias; por lo que debe entenderse y resulta razonable extender como una autorización para tomar los objetos vinculados al hecho delictivo. Y en el caso de que no sea el ministerio publico quien lo haya realizado, [3] el ciudadano que procedió debe entregarlo inmediatamente a la autoridad más cercana. Estas situaciones planteadas hasta aquí son lo que en la doctrina se denomina “secuestros impostergables”[4], y no merecen critica alguna pues resultaría ilusorio pretender en esas circunstancias –y solo en esas- se deba obtener previamente una orden judicial, por lo que a mi entender no existiría impedimento alguno para la realización del acto como mera diligencia investigativa del agente fiscal, no siendo necesario por ende más formalidad que la realización de una acta conforme a lo que dispone la ley para su validez.[5]
Ahora bien, existen casos en que los objetos o documentos mencionados se encuentren en poder de una persona determinada, sea este un simple poseedor o el mismo propietario, aquí ¿puede el agente fiscal ordenar en virtud del art. 193 del C.P.P. per se, sin orden judicial, la incautación o secuestro del bien, con una simple denuncia de un hecho punible y sin existir acta de imputación? – ¿es este un procedimiento realizado conforme a la ley?, la respuest
a es ¡NO!. Pero antes de explicar el porque de la respuesta rotunda, debemos dejar en claro que parto de la base, sin discusión, de que en estos casos la retención o incautación del agente fiscal o la orden de tomar en deposito los objetos conforme a lo establecido en el art. 193 del c.p.p., si bien tiene una finalidad probatoria, su naturaleza es coercitiva (coerción real), pues inhibe coactivamente la disponibilidad de un cosa que desde ese momento pasa a poder y disposición de la justicia Estado, lo que implica una restricción a derechos, patrimoniales o no[6], por lo que evidentemente representa una medida cautelar reconocida en el derecho como “secuestro”, por lo que como dije antes, cualquier denominación o definición que se pretenda otorgarle, será siempre a la luz de la ley “una medida cautelar de carácter real”, denominado y reglamentado bajo el titulo de medidas cautelares en el art. 721 del Código Procesal Civil, , por lo tanto queda también fuera de comentario la necesidad y condición para su validez de que deba existir una acta de imputación previa a tal acto conforme lo establecido en el art. 301 y 303 del c.p.p., [7]. Ahora bien, tenemos que a más de lo indicado en la aclaración previa como exigencias formales dispuestas en la ley, el Código establece una serie de requisitos para que pueda ser legal el procedimiento. Tal es que, el objeto o documento, según el caso, debe: 1) estar relacionado con el hecho punible; 2) que se encuentre sujeto a comiso[8], y además, 3) que sea importante para la investigación , puede que en el ejemplo también se den estos requisitos en forma razonable, pero, ¿ puede el agente fiscal, en virtud del articulo mencionado más arriba, tomar por sí mismo, sin orden judicial de secuestro los objetos?, podría entenderse que sí, ya que el primer párrafo de la norma, dice que aquellos objetos o documentos que reúnan tales requisitos “SERAN TOMADOS EN DEPOSITO O ASEGURADOS Y CONSERVADOS”, al respecto no parece ser la solución correcta, ya que la parte mencionada es solo un párrafo de la norma y debe aplicarse con los siguientes párrafos del mismo artículo y esto a su vez con las demás disposiciones del código, para que pueda interpretarse en forma armónica y en sus alcances justos.
Es cierto que pueden tomar en deposito objetos o documentos, pero, a excepción de la circunstancia referida más arriba –casos en que los objetos o documentos no tengan un poseedor o propietario individualizado o de flagrancia de delito- existen dos formas que la norma contempla para el efecto:
LA PRIMERA, es siempre y cuando aquel que lo posea lo entregue voluntariamente, pues podría ser el caso en que no sea necesario ordenar el secuestro, sino simplemente requerir a quien lo posea colabore con la investigación y entregue la cosa, y, en su caso, como la norma establece la obligatoriedad de entregarlo, esto último refiriéndose a cualquier persona que tenga la obligación de declarar como testigo, quedando exceptuado de esta disposición aquellos quienes tienen el deber de abstenerse a declarar (v. gr. Los abogados, procuradores y escribanos, los médicos, farmacéuticos, parteras y demás auxiliares de la ciencias médicas, cuyo secreto les haya llegado a su conocimiento, en razón de su oficio o profesión los militares y funcionarios públicos sobre secretos de estado), salvo expresa autorización de quien se los confió para hacerlo. Este acto contiene como característica voluntad exteriorizada por su poseedor para entregar el bien y si se rehusará a hacerlo, corresponde utilizar los medios de coacción que se establece para los testigos remisos, aplicándose el art. 210 del c.p.p., esto es el procesamiento si corresponde y su detención por veinticuatro horas para que lo entregue y si así no lo hiciere, su procesamiento penal por Frustración de la persecución penal y ejecución penal– conforme al art. 292 del Código Penal. Considero que esta última parte tampoco podría aplicarse a los testigos que se encuentren dentro de la normativa Constitucional establecida en el art. 18 [9] (derecho de abstención), pues esta facultad tiene su fundamento la protección de la cohesión familiar, que podría verse afectado si la persona con quien el poseedor o propietario del objeto esta unido de hecho o sea su cónyuge, o es pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad inclusive, por lo que si se encuentra dentro de este grupo, es necesario que la persona que posea el objeto o documento sea advertida que no será pasible de ningún medio de coacción ni procesamiento si se negare a entregarlo voluntariamente, esto tiene su base en el propósito de evitar injerencias abusivas en la vida familiar, amparado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que podría causar un resquebrajamiento de la cohesión familiar, por lo que también debe incluirse dentro de los testigos no obligados a entregarlo a los que tienen tal derecho constitucional.
Referente a la SEGUNDA FORMA: Es cuando la persona que posea el bien persiste en no entregarlo, en ese caso solo puede despojárselo del objeto o documento, por una orden de secuestro expedida por un juez en una resolución fundada[10], nunca sin ella. Vemos en la práctica como el ejemplo señalado, que es común que los fiscales incumplen con lo establecido por la norma, excediéndose del limite de sus atribuciones y arrogándose una actividad eminentemente jurisdiccional –prohibida expresamente conforme al art. 282 del c.p.p. que dice: “…..Lo fiscales no podrán realizar actos propiamente jurisdiccionales…”-, so pretexto que el ministerio publico tiene a su cargo practicar todas las diligencias y actuaciones de la etapa preparatoria para tratar de fundar la solicitud de apertura a juicio oral, sin embargo, como dije más arriba debe tenerse en cuenta que el art. 316 del mismo cuerpo legal establece la regla general con una clara y expresa limitación, disponiendo que sus facultades solo abarcan aquellas que NO PRECISEN AUTORIZACION JUDICIAL O TENGAN CONTENIDO JURISDICCIONAL, por lo que secuestrar objetos, constituye una medida cautelar de carácter real y por ende es un acto eminentemente jurisdiccional.
Aveces no es común escuchar como fundamento[11] de que si el ministerio publico en cada caso necesitarían orden judicial, se estaría imposibilitando su labor investigativa, nada más peligroso, pues pregona la conocida y siempre utilizada idea de que “EL FIN JUSTIFICA LOS MEDIOS”, extremo que no resiste el mínimo análisis, pues en el derecho positivo existen disposiciones que amparan desde el derecho a la propiedad hasta el derecho de la simple posesión de los bienes, y es más viarias de ellas son de rango Constitucional como, lo son el derecho a la Propiedad privada[12], del derecho a la inviolabilidad del patrimonio documental[13], por lo que no puede entregarse al ministerio público un cheque en blanco para la realización de su investigación, sin límites o formalidades, de ser así, se estaría fomentando la violación a las reglas de juego, y asimismo los límites establecidos en Constitución Nacional como en el derecho internacional y el Cogido Procesal serían absolutamente innecesarios, ya que “el ministerio publico debe investigar”, repercutiendo directamente contra los justiciables y promoviendo una especie de relajamiento del Ministerio Público.
Por lo tanto, a excepción de los casos planteados –de inexistencia de poseedor o propietario y flagrancia comisión de un delito en donde sí puede tomar o incautar un objeto sin orden,[14] en nada impide al agente instigador requiera una orden judicial para el efecto, pues existen juzgados de atención permanente, denominados de urgencias, o de turno a dond
e pueden recurrir, y en caso de encontrarse en el interior del país, donde no existen juzgados penales de garantías, el art. 44 del c.p.p. establece la competencia de los jueces de paz cuando la investigación no admita demora alguna. Y en su caso, la cuestión debe ser simple y sin complicaciones, puede asegurar los objetos y documentos y requerir inmediatamente la orden judicial correspondiente. Por ello, el artículo comentado, establece la posibilidad opcional –vease el prefijo “o” – de “ASEGURAR” el bien, establecido a fin de evitar perder de vista el objeto o documento hasta tanto se obtenga orden judicial para secuestrarlo, salvo claro esta que sea entregado voluntariamente y que dicha exteriorización conste expresamente en un acta, con las formalidades para el efecto[15]. De lo contrario tales actos o elementos recabados en estas circunstancias podrían ser inservibles para fundar una acusación a la luz del art. 17 inc. 9º de la Constitución Nacional, presentándose, por un lado como una actuación fiscal estéril e inoperante, a los efectos de evitar la impunidad de quienes sean responsables de los hechos punibles investigados; y, por el otro, se autoriza recabar información a cualquier precio violándose innecesariamente derechos fundamentales protegidos por la Constitución y las leyes, de personas que quizá nada tengan que ver con el proceso.
Ahora bien, que pasa en el caso de que el bien lo posee el propio imputado, sabemos que Constitucionalmente nadie no esta obligado a declarar contra si mismo y de abstener a declarar,[16] “en el sentido más genérico, se puede decir que el imputado no tienen el deber de declarar la verdad. Es decir, sea que declare la verdad o que oculte información, no estará haciendo otra cosa que ejercer su derecho a la propia defensa y de ninguna manera incumpliendo un deber como el que tienen los testigos respecto de la declaración…significa que no se pueden usar medios violentos, pero significa también que se puede utilizar ningún mecanismo que menoscabe la voluntad del imputado…”;[17] por lo que siendo este derecho extensible al caso, debe entenderse entonces que no puede exigirse la “obligatoriedad de la entrega” y aunque éste no lo entregue en forma voluntaria, obviamente no puede aplicársele los medios de coacción para los testigos, por lo que siempre será necesario una orden judicial al efecto, salvo las excepciones señaladas.
Por lo que si bien el Ministerio Público es el encargado de promover y ejercitar la acción penal publica y debe satisfacer los intereses sociales, investigando y dirigiendo la misma a fin de recolectar pruebas que permitan formular un requerimiento que en su caso sería de acusación contra el que aparezca como responsable, este órgano debe actuar dentro DE UNA ESTRICTA DEPENDENCIA A LA CONSTITUCION NACIONAL Y LAS LEYES, respetando todos y cada uno de los derechos de las personas, como debe hacerse en un país democrático republicano como en el que, al menos, queremos y pretendemos vivir, por lo que eficiencia y garantías deben encontrarse en un equilibrio tal , a fin de impedir el uso ilimitado y arbitrario del poder, procurando evitar así soluciones a veces injustas y otras hasta inmorales.
Notas:
[*] El autor es abogado, Licenciado en Ciencias de la Educación y Especialista en Derecho Procesal Penal.
[1] Si bien la objetividad del agente fiscal en su labor se encuentra reglamentado en el art. 54 del C.P.P., y encuentra sus alcances en varias disposiciones del C.P.P. como ser el art. 280 del mismo, donde obliga al Ministerio Público a extender la investigación no sólo a las circunstancias de cargo sino también a las que sirvan para descargo del imputado, esta es una circunstancia que da mucha tela que cortar, pues es muy difícil pretender que dicho órgano se mantenga objetivo dentro de su labor investigativa y mucho menos en el calor de un debate de juicio oral y público.
[2] Sea como se lo denomine el secuestro, incautación, toma en deposito, todas estas palabras son siempre utilizados como sinónimos de privar a una persona de la posesión o uso y propiedad de una cosa, concretamente significa desposesión del objeto, por lo que en lo que en nada modifica la forma en que se lo llame, solo importa para que se lo utiliza.
[3] Ya que la norma faculta a cualquier persona a realizarlo.
[4] CAFERATA NORES, JOSE I. y AIDA TARDITTI, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba Comentado, Tomo 2, p. 44.-
[5] Art.122, 176 y concordantes del c.p.p.
[6] CAFERATA NORES, JOSE I. y AIDA TARDITTI, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba Comentado, Tomo 1, p. 526.-
[7] Al respecto, bien lo señala Alfredo Enrique Kronawetter, en su exposición sobre el tema: “Un punto de tensión entre garantismo y eficientismo: Las medidas cautelares en el NCPP”, revista Jurídica Paraguaya La Ley, Tomo 2003, p. 325.
[8] El comiso constituye una medida por la cual se priva de los elementos o instrumentos de un hecho antijurídico, sin necesidad que sea punible o no y de los efectos del mismo, pasando a ser propiedad del Estado desde que quede firme la sentencia de comiso, v. gr. sería el caso en la constatación de planchas, moldes o piezas de imprenta o matrices que fueran idóneos para la producción de monedas no auténticas “billetes de cincuenta mil guaraníes falsos”. Se encuentra contemplado en el art. 86 del C.P. dice: “inciso 1º Cuando haya realizado un hecho antijurídico doloso, podrán ser decomisados los objetos producidos y los objetos con los cuales éste se realizó o preparó. El comiso se ordenará sólo cuando los objetos, atendidas su naturaleza y las circunstancias, sean peligrosos para la comunidad o exista el peligro de su uso para la realización de otros hechos antijurídicos.
[9] En esta disposición cabe abarcar también a quienes tienen el derecho a de abstenerse a declarar, conforme al art 18 de la Constitución Nacional, que dice: “De las Restricciones de la declaración: Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, contra su cónyuge o contra la persona con quien está unido de hecho, ni contra sus parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad inclusive. Mientras que el art. 205 del C.P.P. dice: FACULTAD DE ABSTENCION: Podrán abstenerse de declarar: 1) el cónyuge o conviviente del imputado, 2) sus ascendientes o descendientes, por consaguinidad o adopción…, las personas mencionadas serán informadas sobres su facultad de abstenerse de declarar antes del inicio de cada declaración. Ellas podrán ejercer la facultad aún durante su declaración, incluso para preguntas particulares. ..”.
[10] Art. 195 del c.p.p. dice: “Orden de Secuestro: La orden de secuestro será expedida por el juez, en una resolución fundada.
[11] Acuerdo y Sentencia Nº 101, As. 02 de abril de 2.001, C.S.J. Sala Penal, autos: “RECURSO EXTRAOR. DE CASACION INTEPRUESTO POR EL FISCAL PENAL DE CORONEL OVIEDO. ABOG. RAFAEL OJEDA EN EL EXPTE. MINISTERIO PUBLICO C/ RICARDO GONZALEZ RIVEROS S/ TENENCIA DE COCAINA EN CARAYAO. Otro A.I. Nº 0883/04/01 del 14 de octubre del año 2.004, T.Apel. de Encarnación Primera Sala, autos: “solicitud de anticipo jurisdiccional de prueba en la causa: “averiguación s/ sup. Hecho de violación a la ley de Marcas en Encarnación”.
[12] Art. 109 C.N.
[13] Art. 36 C.N.
[14] En el caso de la flagrante comisión de un hecho punible, la ley procesal –art. 239- autoriza a cualquier persona a practicar la aprehensión del autor y además impedir que el hecho punible produzca consecuencias, pu diendo extende
rse como una autorización para requisar objetos en ese caso, con la obligación de entregarlo inmediatamente a la autoridad más cercana.
[15] Art. 122 y 196 del C.P.P..
[16] Art. 18 C.N.; 8.2.g. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica y 86 del C.P.P.
[17] Introducción al Derecho Procesal Penal. Alberto M. Binder. Segunda Edición. Ad-Hoc S.R.L.
