La exclusión de los miembros de la banda "Callejeros" se funda en que la banda no participó de los aspectos organizativos del recital y que quien puntualmente tomó intervención en la organización fue el manager.

El Tribunal Oral en lo Criminal Nº 24 dijo: 

"… aún cuando pueda sostenerse que la decisión de brindar la serie de recitales en “República Cromañón” haya sido consultada y en definitiva resuelta por unanimidad entre todos los miembros de la banda, ello no implica que, concretamente, todos hayan participado en los aspectos organizativos de tales recitales.

Es que para fundar una posición de garante genérico, no basta meramente haber aceptado brindar un recital en un lugar determinado, sino que debe haberse asumido el deber de custodiar una fuente de peligro.

[…] mal puede predicarse la existencia de una posición de garantía de los músicos y el escenógrafo, justamente porque quien puntualmente tomó intervención en la organización, como venimos afirmando, fue el manager Diego Argañaraz.

Pero, además, esta imputación a una suerte de órgano deliberativo no se corresponde con la teoría del delito que pregona la atribución de responsabilidad penal respecto a las acciones libres e individuales de las personas físicas, marco teórico que venimos definiendo en nuestra sentencia.

 Los músicos de la banda y el escenógrafo, entonces, solo podrían responder en caso de haber realizado algún aporte doloso en el delito principal del o los autor/es.

[…] En definitiva, creemos haber demostrado que al menos desde la concepción de la dogmática que nosotros defendemos, un eventual aliento o fomento genérico del uso de pirotecnia no puede constituir conducta delictiva alguna. 

La cuestión hubiera sido diferente si se hubiese demostrado algún aporte objetivo y subjetivo determinado a las omisiones punibles de los autores del supuesto de hecho concreto del 30 de diciembre de 2004, cosa que evidentemente no sucedió a lo largo de todo el debate.  

[…] La actitud de tolerancia que los integrantes del grupo musical “Callejeros” han evidenciado respecto del empleo de pirotecnia de parte de sus seguidores, podrá ser moralmente indeseable. Mas nuestra tarea como jueces técnicos del derecho, no es la de buscar un reproche de esas características sino, más bien, establecer qué comportamientos se muestran como penalmente relevantes, extremo este último que no hemos encontrado de parte de ninguno de los imputados pertenecientes al grupo -salvo el manager, está claro-, al menos con el grado de certeza que esta etapa procesal requiere.

[…] Pero lo que sucede es que aún cuando el cantante haya tenido la posibilidad de intervenir o haya sido conciente del peligro, jamás puede ser autor penalmente responsable por omisión, si es que no ocupa una posición de garante en sentido genérico para la doctrina dominante y específica para nosotros. 

Ya dijimos que sólo aquellos que participaron activamente en la organización del evento eran garantes genéricos por haber asumido el deber de controlar la fuente de peligro que comporta la realización de un espectáculo de concurrencia masiva y porque la ley así lo dispone respecto de los organizadores. 

Esto falta justamente respecto de Fontanet; como ya demostramos en el acápite correspondiente, el nombrado no co-organizó concretamente el recital y, por ende, no era garante genérico de la evitación del resultado. 

Por eso no estaba obligado a actuar y dogmáticamente jamás podrá responder por omisión, pues quien no es garante no puede decidirse sobre la lesión del bien jurídico.

Y si ya no se reviste la calidad de garante genérico, menos podría serlo en sentido específico. Nunca podrá predicarse a su respecto un dominio de la situación equiparable a la realización activa del delito a nivel de injusto típico, porque ni siquiera se había comprometido a intervenir. 

En palabras de Gracia Martín, “También algunos no garantes, es decir: aquellos con respecto a los que el bien jurídico no se encuentra en una situación de dependencia, pueden omitir las mismas acciones que los garantes y, sin embargo, no creo que puedan ser equiparadas –porque no son idénticas en contenido de injusto- a las omisiones del garante. Los no garantes con capacidad de realización de la acción específica de contención o eliminación de la causa fundamental del resultado no pueden decidir acerca de la lesión al bien jurídico. Precisamente porque no han asumido de hecho el control de la situación de peligro para el bien jurídico para poder tomar una decisión acerca de la omisión de la acción salvadora. El garante, por el contrario, puede decidir libremente sobre la lesión del bien jurídico en cualquier momento, dado que el bien jurídico se encuentra hasta tal punto en una situación de dependencia de él que sólo con su decisión de dejar de controlar la causal fundamental del resultado que actualmente domina puede determinar la producción del resultado” (GRACIA MARTÍN, Luis, “Estudios…”, ob. cit. Págs. 626/7).

 En los albores de esta sentencia dijimos que íbamos a seguir el esquema teórico de Gracia Martín par resolver el caso y eso es lo que estamos haciendo.  Las palabras del citado jurista son más que claras, quien no es garante no puede responder en comisión por omisión aún cuando pudiera ejecutar la acción salvadora. 

En consecuencia, aún cuando pudiera pensarse que Fontanet, como cantante, tenía la facultad de detener el recital, la circunstancia de que no detente posición de garante (ni genérica ni específica), impide responsabilizarlo por omisión impropia. 

De lo contrario,  cualquier persona que tuviera la posibilidad de evitar un resultado lesivo, podría ser sin más responsabilizada como si lo hubiera causado activamente. Esto es jurídicamente imposible; al menos en un estado democrático de derecho respetuoso del principio de legalidad…".