En la ciudad de La Plata a los dieciseis días del mes de abril dos mil nueve, siendo las ……… hs., se reúnen en acuerdo ordinario los Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Carlos Angel Natiello, Horacio Daniel Piombo y Benjamín Ramón María Sal Llargués, con la presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa N° 21606 de este Tribunal, caratulada “V., Marcelo Eduardo y R., Armando Ezequiel o D., Armando Raimundo s/ recurso de casación”. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debe observarse el orden siguiente: SAL LLARGUES – PIOMBO – NATIELLO, procediendo los nombrados magistrados al estudio de los siguientes:
ANTECEDENTES
Por sentencia de fecha 9/9/2005, en causa de su registro nº 2519 y Acum. 2614, el Tribunal en lo Criminal nº 1 del Departamento Judicial Mar del Plata condenó a Marcelo Eduardo V. a la pena de seis (6) años de prisión, accesorias legales y costas, por encontrarlo coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por el empleo de arma, y a Armando Raimundo D. a la pena de siete (7) años y seis (6) meses de prisión, accesorias legales, costas, declaración de reincidencia y accesoria por tiempo indeterminado –en forma condicional-, por encontrarlo coautor penalmente responsable del mismo delito y autor de hurto agravado por tratarse de vehículo dejado en la vía pública, en concurso real.
Contra el mencionado fallo viene en casación su Defensora Oficial, Dra. María Victoria Sosa, Adjunta de la UDEF nº 6 de esa circunscripción, solicitando se disminuya la pena impuesta a D. a la de cinco (5) años y ocho (8) meses de prisión –más declaración de reincidencia y reclusión accesoria por tiempo indeterminado en forma condicional-; y la de V. a cinco (5) años, ambos con accesorias legales y costas.
La impugnante se agravia, en primer lugar, del excesivo monto de pena aplicado a V. por desatención de las pautas mensurativas de los arts. 40 y 41 CP, en forma lesiva –alega- del principio de proporcionalidad. Cita destacada doctrina y jurisprudencia de la CSJN, e invoca el art. 1º de la CN, 5.6 de la CADH y 10.3 del PIDCyP a su favor, para afirmar la transgresión del art. 210 CPP por ausencia de fundamentación de las razones que llevaron a la determinación judicial de la pena impuesta, concluyendo así en su arbitrariedad.
Cuestiona la mención como agravantes de la circunstancia de que V. haya pasado la navaja por el cuello de la víctima –ya que no se han producido lesiones y la utilización del instrumento se encuentra abarcado por el tipo agravado-, del mismo modo que el cómputo de la pluralidad de intervinientes y la nocturnidad –éstas últimas por su banalidad-. Destaca la minorante de ausencia de antecedentes y el arribo a un acuerdo de juicio abreviado en la pena de 5 años de prisión, días antes de la celebración del debate, que fuera rechazado por extemporáneo.
En segundo término, critica la calificación otorgada al desapoderamiento de la bicicleta, confeso por D.. Denuncia errónea aplicación del art. 163 inc. 6º CP y reclama subsunción del hecho en los términos del hurto simple en grado de tentativa. Desarrolla sus argumentos partiendo de la afirmación de que “…una bicicleta no puede ser considerada como `vehículo´ a los efectos de la agravante de mención…”, interpretación que llevaría al absurdo –insiste- de considerar abarcado por la calificante el hurto de un carro de supermercado, un triciclo o una canoa. Acude en su auxilio a los fundamentos de la ley 24721 –y su discusión parlamentaria- que incorporó el inciso de marras al tiempo que derogó las normas penales del Decreto 6582/58 referido a los vehículos a motor o sus accesorios. Agrega que la télesis de la modificación legislativa -adecuar razonablemente las penas al catálogo punitivo vigente– se vería frustrada si se equiparara la sanción de este tipo de hechos a la de un robo con armas de fuego cuya aptitud para el disparo no haya podido ser acreditada; o al robo de un automotor forzando los reparos de seguridad del mismo. En esa inteligencia encuentra lesionado el principio de igualdad ante la ley (art. 16 CN) y en forma indirecta el principio de legalidad penal (art. 18 CN).
Finaliza haciendo hincapié en que, dado que la bicicleta no fue dejada en la vía pública por necesidad, tampoco se abastece el fundamento de la agravante relativo a la “necesidad del propietario de dejar el vehículo en determinadas situaciones” de mayor riesgo (fs. 57vta.).
Concedido el recurso, y radicado en esta Sala, fue declarado prima facie admisible y se fijó audiencia de informes para el día 1º/3/2007. Las partes ante esta sede desistieron de la celebración de la diligencia y acercaron sendos memoriales.
A fs. 69/vta. -28/2/2007- la Sra. Defensora Adjunta ante este Tribunal, Dra. Ana Julia Biasotti se pronuncia manteniendo en todos sus términos el original y agrega la tacha de nulidad por insuficiente motivación de la declaración de reincidencia y la aplicación en suspenso de la reclusión por tiempo indeterminado (arts. 50 y 52 CP) respecto de Armando D., ya que la mera enumeración de los antecedentes condenatorios no satisface el extremo (conf. Plenario de causa 10347).
Por su lado, el Ministerio Público Fiscal en la persona de su Adjunta, Dra. Alejandra M. Moretti (fs. 70/72), lo hace postulando su rechazo y respaldando la corrección lógica y jurídica de la pieza en crisis poniendo de resalto su disidencia con la recurrente en cuanto a la razonabilidad de la escala penal correspondiente al art. 163 CP para el caso de autos, por tratarse de un vehículo que por su naturaleza en innumerables ocasiones –y también en la sub judice- debe ser dejado en la vía pública.
Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, los magistrados de referencia en el inicio de esta relación resolvieron plantear y resolver las siguientes:
CUESTIONES
1ra.) ¿Es admisible el recurso de casación interpuesto por la defensa?
2da.) ¿Se acreditan las violaciones legales denunciadas?
3ra.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo: La impugnación se anunció y se dedujo dentro de los plazos prescriptos por el art. 451, por parte legitimada –art. 454-, se han invocado motivos de los previstos en el art. 448 y se dirige contra una sentencia incuestionablemente definitiva en orden al art. 450 supra –todos del código adjetivo-. Voto por la afirmativa.
A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Adhiero al voto del colega que me precede en orden y doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos. Voto por la afirmativa.
A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero a los colegas preopinantes y voto en el mismo sentido por compartir sus fundamentos. Voto por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Tal como ha sido traída la cuestión y a los fines de un mejor orden expositivo voy a abordar en primer lugar el agravio dirigido a la calificación legal del delito atribuido exclusivamente a R., Armando Ezequiel (o D., Armando Raimundo), esto es, el hurto agravado en tentativa.
Asiste razón a la defensa en este punto, el lúcido voto del doctor Fissore señala el camino. Coincido con Sebastián Foglia cuando en vínculo a este tema, y repasando los antecedentes históricos de la actual redacción del inc. 6º del art. 163 CP a los fines de desentrañar el fundamento de la agravante recurre a las interpretaciones gramatical, sistemática y teleológica, para concluir en “Respecto del hurto de bicicletas ¿Es aplicable el art. 162 o el art. 163 inc. 6º del Código Penal” (www.derechopenalonline.com, revista electrónica de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Criminología):
“…Para nosotros, si bien la bicicleta es una especie del género vehículo, la razonabilidad de la punición de su apoderamiento en forma agravada aparece gravemente cuestionada, por lo que -más allá de la literalidad de su término- mediante una interpretación reductora del ámbito de punibilidad y a la luz del bien jurídico que protege la agravante se debe interpretar que la misma no encuadra en la categoría de los que por sus características deban ser dejados en la vía pública, como vehículo que tuvo en cuenta el legislador.
La bicicleta no es comparable entonces a los automotores, ni otro tipo de vehículos, y extender la cobertura a la misma no encuentra fundamentos en la realidad cotidiana. Por mucho que queramos protegerla, el hurto de la misma (dejada sin candado, solo apoyada en algún lugar de la vía pública) es de suma facilidad, y no es posible ponerle tanto celo, si es casi un descuido de la víctima, mas que una conducta socialmente peligrosa para la sociedad.
No es comparable con la conducta de hurtar un automotor, el cual es registrable, implica mas riesgos, el daño patrimonial es mucho mas grave, y no existe otro lugar para dejar los autos que no sea en la vía pública, ya que la cantidad de cocheras es indudablemente menor que el parque automotor. El alcance entonces del tipo penal debe ser racionalmente limitado en este sentido.”
En autos, la mera circunstancia de dejar la bicicleta apoyada a la entrada del comercio, sin ningún recaudo de seguridad y sin que sea explícita la necesidad de adoptar tal actitud por parte de la víctima, no se compadece con el fundamento de mayor injusto de la agravante en cuestión: la necesidad del propietario de dejar la cosa en una situación que conlleva riesgo (“vía pública”). La razonabilidad republicana y la proporcionalidad de las penas al injusto y la culpabilidad en cada caso, se vería seriamente afrentada con innegable lesión al principio de igualdad del art. 16 de la CN.
El restante agravio de la impugnante está dirigido a conmover el procedimiento de mensura de la pena impuesta a los imputados. Atribuye arbitrariedad mediante ausencia de fundamentación de las razones que llevaron a la concreta determinación de las sanciones.
En ese orden de ideas el uso propio de un arma blanca por parte de V. –navaja, en este caso- sin lesiones físicas constatadas, importa -como lo señala la defensa- la violencia física del tipo básico del robo y más específicamente constituye el extremo que da lugar a la agravante por la cual fueron condenados ambos imputados (art. 166 inc. 2º CP). Su valoración, esta vez a nivel de las agravantes se erige en violación de la regla de prohibición de múltiple juzgamiento por la misma circunstancia, ne bis in eadem. A todo evento el “daño psicológico” al que se hace referencia no excede las lesiones leves que –sin autonomizarse- forman parte del íter del robo con violencia física en las personas, a juzgar por la no acriminación del hecho en los términos del art. 166 inc. 1º CP.
En tercer término, y frente a una pieza de la solidez estructural de la de marras, resalta la escueta referencia que a las agravantes comunes “nocturnidad” (para ambos hechos) y “pluralidad de intervinientes” (para el robo con armas) dedica el veredicto (fs. 34 primer párrafo del legajo). Su concurrencia sólo se afirma como verdad apodíctica, sin aporte ninguno de las razones que gravitaron para su cómputo en el sub judice, y en esa medida deben ceder.
Por último, cabe abordar los agravios introducidos en esta instancia por la Defensa. También merece ser atendido el reclamo por la declaración de reincidencia en términos de reincidencia ficta. En este punto –y dejando a salvo mi opinión minoritaria ya señalada en innumerables oportunidades en contra de la constitucionalidad del instituto como resabio peligrosista- cabe hacer mérito del Pleno de este Tribunal en causa Nº 10347 (su revisión) de 5/10/2006. La mera enumeración de antecedentes condenatorios no satisface el extremo.
En consecuencia, voto por la afirmativa.
A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo: Esta Casación tiene doctrina al respecto. En efecto, por boca de su Sala II ha sentado que:
Quien se apodera sin violencia de una bicicleta dejada en la vía pública incurre en la figura agravada prevista en el art. 163 inc. 6 del Código Penal pues, el objeto de protección de este tipo penal no se circunscribe exclusivamente a aquellos vehículos que por sus características deban ser necesariamente dejados en la vía pública, ni a aquellos que son propulsados por vías mecánicas (Sala II, sent. del 19/6/2008, “M., J. D.”). La esencia de la agravante consignada en el art. 163 inc. 6 del Código Penal –hurto de vehículo dejado en la vía pública– no está dada por la naturaleza misma del objeto, sino por la necesidad impuesta a su propietario de dejarlo en determinadas situaciones que llevan consigo un mayor riesgo para el bien (Sala II, sent. del 19/6/2008, “M., J. D.”).
Acoto que otros tribunales patrios han arribado a la misma conclusión, cupiendo traer a colación, a manera de ejemplo, el pronunciamiento de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala VII del 4/7/06 en causa “Leiva”, “L. L.” 2007/A, p. 556. Adhiero a esta tesis en razón del fundamento arriba indicado por la Sala colega. En cuanto a las circunstancias agravatorias, ambas surgen y quedan fundamentadas en la descripción fáctica hecha al contestarse la cuestión primera del veredicto.
Por último, al abordarse la aplicación de la accesoria de reclusión, el tribunal de grado claramente se pronunció, en decisión no impugnada suficientemente, que medió cumplimiento de las penas impuestas. La reincidencia impuesta debe, entonces, permanecer firme.
Voto por la negativa.
A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto del doctor Piombo y doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la negativa.
A la tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Visto el modo como han sido resueltas las cuestiones precedentes y dejando a salvo mi opinión, corresponde: 1) declarar admisible el recurso de Casación planteado en favor de Marcelo Eduardo V. y Armando Raimundo D. o Armando Ezequiel R. y; 2) por mayoría y los fundamentos dados, rechazar el mismo, sin costas. (Arts. 448, 450, 451, 454, 456 primer párrafo, 530 y 532 del C.P.P.; 40, 41, 50, 52 y 163 inc. 6 del C.P.).
Así lo voto.
A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo: Adhiero al voto del doctor Sal Llargués expidiéndome en igual sentido, compartiendo sus fundamentos. Así lo voto.
A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto de los colegas que me preceden y doy el mío en igual sentido, compartiendo sus fundamentos.
Así lo voto.
Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve:
I.- Declarar admisible el recurso de Casación planteado en favor de Marcelo Eduardo V. y Armando Raimundo D. o Armando Ezequiel R..
II.- Por mayoría y los fundamentos dados, rechazar el mismo, sin costas.
Arts. 448, 450, 451, 454, 456 primer párrafo, 530 y 532 del C.P.P.; 40, 41, 50, 52 y 163 inc. 6 del C.P.
Regístrese. Notifíquese. Remítanse las actuaciones principales con copia certificada de lo aquí resuelto al tribunal de origen. Oportunamente remítase.
BENJAMIN R. SAL LLARGUES – HORACIO D. PIOMBO –
CARLOS A. NATIELLO
