Dictamen de la Procuración General:
Sostengo el recurso deducido por el representante del Ministerio Público Fiscal (arts. 13 inc. 8º de la ley 12061 y 487 del Código de Procedimiento Penal).
Tiene dicho ese Alto Tribunal que quien asume la conducta de robar y, con motivo u ocasión de robo, resulta un homicidio, entonces a dicha conducta le corresponde reclusión o prisión de diez a veinticinco años. No se percibe como cabría resolver que en quien participa en un robo no hay culpabilidad -como mínimo culpa “inconsciente” o “sin representación”- respecto del homicidio resultante y, en cambio, considerar que es culpable quien transita a velocidad excesiva o cruzando una bocacalle frente a un semáforo en rojo en hechos de los que resultaren homicidios (conf. causas P. 46415, sentencia del 14-5-96 y P. 53150, sentencia del 11-3-97, P. 53453, sentencia del 30-6-98, entre otras y dictámen de esta Procuración General en causa P. 63617 del 17-11-97).
Además la figura del art. 165 del Código Penal describe un robo calificado por el resultado y, entonces, capta a quien participare en el robo con motivo y ocasión del cual se produce el homicidio.
Tal el caso de autos en que la procesada M. en su carácter de coautora participó activamente en el desapoderamiento violento portando un revólver calibre 22 largo, y como bien destaca el Sr. Fiscal del Tribunal de Casación Penal, resulta “dificultoso imaginar” que quiénes iniciaron un obrar delictivo llevando armas de fuego aptas para agredir, más cuarenta y cinco proyectiles, no hayan previsto que ante una eventual resistencia de la víctima o un tercero se produzca un resultado irreparable en cuanto a la vida tanto de los sujetos pasivos o activos del robo (v. fs. 73 y 74 vta.).
Entonces, considero que V.E. debe acoger favorablemente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído, revocar la sentencia recurrida en cuanto a la calificación legal, tener a Marcela Nelly M. como coautora responsable de homicidio en ocasión de robo -arts. 165 del C.P.- y remitir los autos a la instancia de origen para que proceda a graduar la penalidad a imponer a la imputada conforme a la calificación legal indicada precedentemente. Arts. 40 y 41 del Código Penal y 496 del ritual y doctrina de V.E. en causa P. 56332, sentencia del 18-5-99.
Así dictamino.
La Plata, 15 de setiembre de 1999 – Eduardo Matias de la Cruz
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 17 de marzo de 2004, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Pettigiani, de Lázzari, Roncoroni, Hitters, Kogan, Soria, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 74.499, “M., Graciela Nelly. Recurso de casación”.
A N T E C E D E N T E S
La Sala I del Excmo. Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires resolvió por mayoría hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto y condenó a Marcela Nelly M. a la pena de siete años de prisión, accesorias legales y costas, por ser coautora responsable de los delitos de robo simple en concurso real con robo agravado por el empleo de armas.
El señor Fiscal del Tribunal de Casación Penal interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, el que fuera concedido por esta Corte.
Oído el señor Procurador General quien sostiene expresamente el recurso interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal, dictada la providencia de autos, presentada por el señor Defensor ante el Tribunal de Casación Penal la memoria que autoriza el art. 487 del Código Procesal Penal y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el señor Fiscal del Tribunal de Casación Penal?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
Denuncia el señor Fiscal del Tribunal de Casación Penal la errónea aplicación en autos del art. 166 inc. 2º del Código Penal y la inobservancia del art. 165 del mismo cuerpo legal y de la doctrina de esta Corte que cita (P. 36.212, “Galván,…”, sent. del 24-II-1987; entre otros) (ver fs. 68).
En la presente causa y en lo que interesa para decidir, la Sala I del Excmo. Tribunal de Casación Penal resolvió que no correspondía encuadrar el que denomina como “segundo hecho” (cometido en perjuicio de Alberto Vera y otros el 28-VII-1995 en Castelar) en los términos del art. 165 del Código Penal (como lo hiciera en única instancia la Excma. Cámara interviniente y sostuviera el señor Fiscal ante aquel Tribunal), sino en los del art. 166 inc. 2º del mismo texto legal. En lo esencial y sintéticamente, apoya su decisión en diversas consideraciones que llevan a concluir al sentenciante que la figura del art. 165 del Código Penal “se ubica en la perspectiva del sujeto activo del robo que también comete un homicidio” y que “por consiguiente, el homicidio justificado cometido por el personal policial en la persona de uno de los coautores del robo no cae dentro de las previsiones” de la norma citada (ver fs. 35 y vta. y pertinentes adhesiones).
Adelanto que le asiste razón al recurrente, tal como lo dictaminara el señor Procurador General (fs. 83/84).
a) Ha dicho esta Corte en doctrina que comparto (P. 50.413, sent. del 8-VII-1997, “D.J.B.A.”, t. 153, pág. 189) y que es aplicable al caso de autos, que:
“El texto legal en cuestión -art. 165, C.P.- no distingue, en tanto se refiere a ‘un homicidio’“.
“De modo que por medio de esta calificante se pena más severamente el robo del que derive un homicidio”.
“Debe observarse integralmente la cuestión: Si el homicidio se produce ‘con motivo u ocasión’ -este origen es fundamental- de un robo, el mucho mayor daño jurídico derivado de la pérdida de una vida no disminuye porque en el contexto del robo (que es su causa decisiva) se intercale una justificante en favor del autor del homicidio”.
“El homicidio justificado -como lo fue, en el caso, el cometido por personal policial- no deja de ser homicidio pues este vocablo del art. 165 simboliza el hecho de matar a otro”.
“Mediante la expresión ‘resultare un homicidio’ el texto legal en cuestión independiza el concepto de este homicidio de los sujetos activos y pasivos del robo. En tal sentido se percibe la diferencia con otros tipos penales en los que, por el contrario, la ley restringe sus calificantes a los sujetos activos y pasivos de la figura básica (así: arts. 124, 142 bis in fine, 144 (ter) inc. 2); y también con los tipos en que la autonomía se presenta sólo respecto de los sujetos pasivos (así: arts. 186 incs. 4 y 5, 189 párrafo segundo, 190 párrafo tercero, 191, inc. 4, 196 párrafo segundo, 200 párrafo segundo, 203 in fine; estas figuras alcanzan con sus calificantes las consecuencias típicas que recayeren sobre coautores o partícipes, de modo similar a como ocurre con el tipo especial del art. 165). Acertadamente se ha señalado la distinta forma en que mientras el art. 166 inc. 1 restringe su calificante -por el resultado de ciertas lesiones- a las específicas violencias ‘ejercidas para realizar el robo’, en cambio el art. 165 remite, genéricamente, a que ‘resultare un homicidio’ motivado u ocasionado por el robo”.
Se ha sostenido -lo hace en autos el Tribunal sentenciante y lo sugiere el señor Defensor en su memoria- que la doctrina de esta Corte consagra formas de “responsabilidad objetiva”. E incluso que quien participa en el robo no incurre en una conducta culpable respecto del homicidio resultante.
Pero si se entendiera que el art. 165, por la mera circunstancia de contener dos resultados, consagra una forma de “responsabilidad objetiva” lo mismo cabría decir de buena parte de los modos culposos de delinquir (P. 37.124, sent. del 13-VI-1989, “Acuerdos y Sentencias”: 1989-II-411).
Es más obvio que quien inicia una “empresa” como la de robar (“… fuerza en las cosas… violencia física en las personas”) incurre -como mínimo y en la más generosa de las hipótesis- en la denominada “culpa inconsciente” o “sin representación” respecto de lo que pudiere derivar (a partir -por ejemplo- de las resistencias a producirse) de tan peligrosa “empresa”.
De modo que no se advierte de qué manera podría suponerse que quien roba no está en condiciones de, como mínimo, haber podido prever el resultado mortal -aunque no lo haya previsto- y no incurre en la violación de un deber de cuidado en tal sentido. Mediante el art. 165 se advierte que si se asume la conducta de robar y, con motivo u ocasión de robo, resulta un homicidio entonces a dicha conducta le corresponderá reclusión o prisión de diez a veinticinco años.
No se percibe como cabría resolver que en quien participa en un robo no hay culpa -tal como ya se dijera: como mínimo culpa “inconsciente” o “sin representación”- respecto del homicidio resultante y, en cambio, considerar que es culpable quien transita a velocidad excesiva o cruzando una bocacalle frente a un semáforo en rojo en hechos de los que resultaren homicidios.
Y en cuanto a la escala penal prevista en el art. 165 existe razonable relación sistemática dentro del régimen: basta con cometer un robo “con armas” o realizarlo “en despoblado y en banda” para que -incluso sin mediar lesión alguna en las personas ni daño en las cosas- la ley prevea una escala penal de cinco a quince años de reclusión o prisión (art. 166, C.P.); y bien: mediando la muerte de una persona la escala es de diez a veinticinco años de reclusión o prisión ante la suma de un robo -”doloso”- y de un homicidio resultante del mismo, aunque éste fuere “culposo” en relación a alguno o algunos o todos los autores y partícipes del robo (P. 50.142, sent. del 14-XII-1993, “D.J.B.A.”, t. 146, pág. 45, “Jurisprudencia Argentina”, 1994-III-50; e/o.).
Y a mayor abundamiento, para dar satisfacción a los planteos que realiza el laborioso Defensor de Casación en su memorial (referidos a la nula intervención que habría tenido la imputada en los hechos que epilogaron con la muerte de su cómplice) bueno es recordar que esta Corte también tiene dicho que “es irrelevante el grado de participación que le cupo respecto del homicidio cometido a cada uno de los intervinientes en un robo con motivo o en ocasión del cual resultare el homicidio (art. 165, C.P.), ya que basta que la muerte se produzca con motivo u ocasión del robo para que queden incursos en la figura todos los partícipes en el desapoderamiento violento, pues el grado de participación debe analizarse con respecto al robo y no respecto de la muerte” (P. 32.696, sent. del 3 de mayo de 1988; “Acuerdos y Sentencias”, 1988-II-47).
b) Es evidente que la norma bajo análisis prioriza el cuidado del valor vida (este es en rigor el bien jurídico cuya preservación procura la figura penal). Es por ello que no interesa el grado de intervención que haya tenido el autor o partícipe del robo en el homicidio resultante: no importa que este resultado devenga directamente de su accionar (muerte de la víctima, de un tercero, de personal policial o del mismo codelincuente) o indirectamente (muerte de una persona que no sea él -incluso el codelincuente-, ocurrida por acción de la víctima, de un tercero, del personal policial o eventualmente del codelincuente).
Es que el art. 165 del Código Penal ha penado más severamente la acción del autor o partícipe en el robo por el hecho de desencadenar (a través de ese hecho violento que provocó con su actividad) la serie de eventos que culminan con una muerte: lo que interesa es que hubo acuerdo en realizar un desapoderamiento con fuerza en las cosas y/o violencia física en las personas, y que esa fuerza y/o violencia previsiblemente -esto es innegable- pueden conducir al resultado muerte de un ser humano.
Por lo expuesto, de compartirse los fundamentos de este voto y en lo que fuera materia de recurso corresponde declarar que en autos ha sido mal aplicado el art. 166 inc. 2º del Código Penal, por lo que debe calificarse el hecho cometido en perjuicio de Alberto Vera y otros el día 28-VII-1995 en Castelar como constitutivo del delito de homicidio en ocasión de robo en los términos del art. 165 del mismo texto legal (art. 496, C.P.P.).
Voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
Disiento con la posición asumida por el doctor Pettigiani, ya que considero errónea la significación jurídica asignada al hecho en juzgamiento.
I. PLATAFORMA FÁCTICA:
Se encuentra fuera de discusión que el evento sometido a esta inspección extraordinaria aconteció el 28 de julio de 1995, aproximadamente a las 23.50 horas, cuando dos hombres y una mujer se presentaron en el comercio de pizzería denominado “Don José”, sito en la Avda. Sarmiento 2473 de Castelar (Partido de Morón), y tras intimidar a quienes allí se encontraban con sendas armas de fuego, se apoderaron ilegítimamente de dinero en efectivo y efectos personales de las víctimas.
También se halla justificado que cuando los nombrados se disponían a retirarse, luego de obligar a la mayoría de los damnificados a introducirse en los baños de la pertenencia, se produjo la llegada de una comisión policial, produciéndose una agresión con armas de parte de los dos sujetos varones a los funcionarios actuantes, hiriendo gravemente al Oficial Inspector Andrés María Cabral, mientras que al repeler estos el ataque, uno de los disparos alcanzó a uno de los sujetos activos -identificado como Carlos Roberto S.- quien sufrió lesiones de tal gravedad que le ocasionaron su muerte inmediata, mientras que el restante sujeto logró darse a la fuga y la recurrente fue aprehendida en el lugar de los hechos.
II. SIGNIFICACIÓN JURÍDICA:
El debate que apertura el recurso luciente a fs. 68/77 se vincula con la temática de la calificación legal del suceso descripto.
La Sala I del Tribunal de Casación propició la adecuación al tipo del art. 166 inc. 2° del Código Penal, mientras que el Fiscal ante ese organismo jurisdiccional postuló la errónea aplicación de esa norma y la subsunción del evento en el catálogo del art. 165 del mismo ordenamiento sustantivo; para ese cometido también señaló la inobservancia de la doctrina legal emergente del fallo P. 36.212, sent. del 24-II-1987.
Con ese piso de marcha he de dividir el análisis en los siguientes acápites:
a) Antecedentes históricos del tipo del art. 165 del Código Penal:
El primer problema que presenta nuestro ordenamiento penal en este aspecto se vincula con la dificultad de contener simultáneamente la mentada disposición del latrocinio y la del homicidio criminis causae que regula el art. 80 inc. 7°, en función del diferente origen de las normas involucradas ya que “… provienen de dos legislaciones distintas: la primera, por la enumeración, esto es, el art. 80 inc. 7°, tiene su origen en el Código Penal italiano de 1.889. El art. 165, en cambio, proviene del Código Penal español de 1.848…” (conf. Donna-Goerner, “Una nueva aportación para la interpretación del artículo 165 del Código Penal y el respeto al principio de culpabilidad”, “La Ley”, 1992-A-832).
Los antecedentes del tipo indican, entonces, que el art. 165 es una reproducción literal del art. 425 inc. 1° del Código español, norma que pasó al Código de 1870 (art. 516 inc. 1°) y, posteriormente, al digesto de 1932 (art. 494 inc. 1°), aunque en la actualidad -desde la reforma de 1995- ninguna de las dos figuras complejas están expresamente previstas, lo que permite inferir que las situaciones conflictivas son resueltas por las reglas generales del concurso de delitos (Buompadre, Delitos contra la propiedad, p. 89).
Sin entrar en consideraciones de mayor rigor, cuadra puntualizar que en general se ha discutido vastamente acerca del significado de la voz “con motivo u ocasión del robo” que utiliza el art. 165 ibídem y, en esa sintonía, el vínculo relacional de esa figura con la del art. 80 inc. 7°, desde el prisma de la clase de supuestos subjetivos que quedan atrapados en cada caso. Así se han perfilado, básicamente, la tesis de Soler que fomenta la idea de que el tipo del art. 165 abarca los supuestos de homicidios culposos y preterintencionales; la de Nuñez que congloba en ese andarivel no sólo esos supuestos sino los de figuras dolosas, pero no las preordenadas; la de Fontán Balestra que enfatiza que en el art. 165 sólo están contemplados los homicidios dolosos y la de Creus que entiende que todos los homicidios que no caen en el art. 80 inc. 7 quedan comprendidos en el art. 165, sean dolosos o culposos (vide Breglia Arias-Gauna, Código Penal y leyes complementarias, p. 122 a 128).
b) Posición de la Suprema Corte en el precedente “Galván” invocado por el Fiscal del Tribunal de Casación Penal.
En el fallo recaído en la causa P. 36.212 (sent. del 24-II-1987) ésta Corte, al amparo del voto del doctor Ghione, precisó que el texto legal no hacía distinciones al referirse al término “un homicidio”. Ello hace suponer que si este se produce “con motivo u ocasión” de un robo, el mucho mayor daño jurídico derivado de la pérdida de una vida no disminuye porque en el contexto del robo se intercale una justificante a favor del autor del homicidio.
Se agrega que “El homicidio justificado -como lo fueron, en el caso, los cometidos por el personal policial- no deja de ser homicidio pues este vocablo del art. 165 simboliza el hecho de matar a otro”.
Por último se concluye que “Mediante la expresión “resultare un homicidio” el texto legal en cuestión independiza el concepto de este homicidio de los sujetos activos y pasivos del robo”.
c) Las figuras complejas y la exclusión del versari in re illicita.
De las escuetas pautas transcriptas en el numeral retro-próximo se infiere que la posición tradicional de éste Tribunal ha entendido que el delito del art. 165 del Código Penal es de aquéllos que se denominan como “calificados por el resultado”. De ese criterio emerge la conclusión del distinguido colega con el que disiento, en el sentido de que si se entendiese que la interpretación consagra una especie de responsabilidad objetiva, “… lo mismo cabría decir de buena parte de los modos culposos de delinquir…” y las argumentaciones que siguen hasta arribar al punto b).
Zaffaroni nos explica que la violación al principio de culpabilidad, o de la exclusión de la imputación por la mera causación de un resultado en el plano de la tipicidad, es conocido como versari in re illicita y congloba -bajo una fórmula de responsabilidad objetiva- a los supuestos de figuras preterintencionales y delitos calificados por el resultado (conf. Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho Penal, Parte General, p. 538 y sgtes.).
Para aventar las dudas sobre la pertinencia del criterio del versari el autor citado diagrama una serie de alternativas para evitar los casos de figuras complejas en la que existe confusión, detallando que estas pueden darse cuando algunas a) combinan tipicidades dolosas y culposas; b) otras califican tipos dolosos en razón de resultados dolosos más graves y, por último, c) otras califican tipos culposos por resultados culposos más graves. Es regla básica que en ninguna hipótesis puede admitirse una pena más grave en razón del resultado que no haya sido causado por dolo o culpa, porque violaría el principio de culpabilidad -ya volveremos sobre este tema- consagrando una inadmisible responsabilidad objetiva (íb., p. 538).
Este precepto basal intenta acotar los supuestos que presentan problemas de imputación, en los que se vislumbren resabios del principio que, en puridad, representan excepciones a las reglas del concurso ideal (art. 54, C.P.), y que de ningún modo -fundamentalmente bajo los parámetros que infra se detallarán- pueden motivar un juicio de reproche (v.gr. se menciona que nunca puede imputarse al autor del robo la muerte del coautor en enfrentamiento con la policía, porque asumió voluntariamente el riesgo; ni al captor la muerte del rehén causada por disparos de la policía, porque es otro quien se hace cargo de la situación; ni al que huye las lesiones que sufre el policía que se lesiona en una colisión al perseguirlo, porque no puede imputarse al causante la imprudencia del preventor o de un tercero, etc.).
d) El resentimiento del principio de la culpabilidad por el hecho.
Una de las más preciadas conquistas del llamado derecho penal liberal es la que se relaciona con el criterio rector para atribuir reprochabilidad al autor de un hecho típico y antijurídico.
La culpabilidad por el hecho representa la justa medida para diagramar el juicio de reproche en función de la obra desplegada por el sujeto; esa intervención conductal es la que delimita la estructura de la culpabilidad y, más allá de las concepciones que se sustenten sobre la teoría del delito en general y sobre la culpabilidad en particular (las tradicionales posturas psicologistas y normativistas), lo cierto es que representa un coto para los llamados tipos de autor y la ya superada idea de la culpabilidad como conducta de vida (conf. Frías Caballero, Teoría del delito, p. 367; Bacigalupo, Derecho Penal, Parte General, p. 415, etc.).
De acuerdo a lo adelantado en el punto c), encuentro que la solución propugnada en el voto del doctor Pettigiani se desatiende de este marco teórico. En efecto, si echamos mano a las clásicas concepciones sobre el tópico de la culpabilidad penal, es requisito esencial para la justificación de este hito del modelo analítico del delito, la estructuración de un componente subjetivo delineado desde el atalaya del dolo o de su contracara la culpa. Si vislumbramos un enfoque más moderno, y ubicamos al dolo y la culpa en la panorámica del tipo subjetivo, la culpabilidad -de la mano de una concepción normativa- se asienta en el juicio de reproche y en la posibilidad de actuar de otro modo frente a la exigibilidad de otra conducta. Más lo cardinal es que, se adscriba a uno u otro criterio, e incluso a las más modernas formas de análisis que representan la teoría de la imputación objetiva o el funcionalismo sistémico, lo natural es que se pueda hipotizar un actuar del individuo que por ser típico y antijurídico se le pueda adjudicar a título de dolo o culpa (en el primero de los esquemas), o como su obra, a partir del criterio de la reprochabilidad y la exigibilidad ya descriptos.
En el marco de esos conceptos ¿puede asignarse culpabilidad por el hecho a la intervención que le cupiera a Marcela Nelly M. en el suceso en estudio?
Entiendo que en el contexto descriptivo relacionado en el numeral I. no cabe siquiera asignar participación autoral a la nombrada, lo que de por sí descarta el juicio de reproche. Sin perjuicio de lo que infra se dirá sobre el tema de la autoría, lo respuesta negativa al interrogante planteado emerge tanto del fallo de la Cámara (vid. las copias fotostáticas certificadas de fs. 2/8), como de la propuesta con la que disiento, ya que en ambos casos se omite abordar esta cuestión y, obviamente, se soslaya el medular capítulo de la intervención de la recurrente en el evento que produjera la muerte de S. Nótese que se insiste con la responsabilidad de la coautora del robo en el cual a raíz de la actuación policial resultó la muerte de uno de los cacos que coprotagonizó el evento a partir del cual se desencadenó el delito contra la vida y que nada se establece sobre el accionar de M..
Sin que se describa mínimamente el mecanismo de actuación de la voluntad de la imputada, la posibilidad de efectuar un juicio valorativo sobre la reprochabilidad y la exigibilidad de otra conducta resulta ilógico, ya que a partir de esa pauta es que el juez debe llevar a cabo tal cometido.
De estas mínimas aportaciones sobre el tema de la culpabilidad cabe inferir que el reproche que cabe adjudicarle a la nombrada es el adoptado por el Tribunal casatorio. La participación probada de M. en el iter criminis -más allá de sus estrategias defensivas- se limita sólo al robo con armas que victimizó a Alberto Vera y otros. La otra calificación en la que se subsumió el hecho no se cohonesta con el límite infranqueable que representa su actuación voluntaria y deviene inadmisible frente al esbozado principio culpabilista.
e) La presunción de autoría:
Como adelantáramos supra, si no se ha justificado conducta alguna que ponga en crisis el bien jurídico protegido por el art. 165 del Código Penal, ya que se ha comprobado en la causa que la participación de la impugnante se ciñó al caso del robo con armas, la única manera de adjudicarle esa intervención es presumiendo que ha existido esa participación.
Descartada ya la idea del versari, una solución que respete los clásicos postulados de un derecho penal liberal como el nuestro, no puede soslayar que la más preciada garantía que ello representa se vincula con la sóla posibilidad de criminalizar conductas que importen un obrar voluntario de parte del sujeto que llevó a cabo la acción, es decir, el límite para asignar reproche es la exteriorización de un acto o hecho que tenga relevancia jurídico-penal: no se puede asignar responsabilidad penal por un hecho que no tuvo como protagonista a la imputada.
Parece evidente, entonces, que sólo con la mentada presunción se puede arribar a un temperamento de condena. Mas con esa idea se desnaturaliza la recta inteligencia del principio en estudio y se asienta un juicio de reproche que carece de las bases mínimas para efectuarlo. Ergo la solución, también desde este andarivel, deviene inadmisible.
III. CONCLUSIÓN:
Recapitulando, sea por el camino de la vulneración de las reglas de la culpabilidad por el hecho, sea por el anterior de la autoría, juzgo como adecuada la sentencia dictada por la Sala I del Tribunal de Casación y, por ende, propicio el rechazo del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley incoado por el doctor Altuve, Fiscal ante ese Tribunal.
Voto, entonces, por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Roncoroni dijo:
Adhiero al voto del señor Juez doctor de Lázzari.
Así, considero que la única forma de conjugar las figuras penales agravadas por el resultado con los principios legitimadores y limitadores del ius puniendi, en particular con el de culpabilidad, es considerar que se trata de figuras complejas que excepcionan la aplicación del concurso formal del art. 54 del Código Penal, más con el debido cuidado de que no se conviertan en un modo de introducir el principio medieval de origen canónico del versari in re illicita (conf. Zaffaroni, Alagia, Slokar, Derecho Penal, Parte General, Segunda Edición, págs. 139 y 566).
Según tal perspectiva, deberá existir al menos culpa en el resultado que constituye la circunstancia agravativa del tipo penal básico para poder imputarle personalmente al agente la figura compleja, lo que a su vez requerirá, como bien señala el doctor de Lázzari, algún rango de participación en tal resultado. En otras palabras, deben seguirse en relación a ambos hechos integrantes de la figura compleja las reglas de la tentativa y la participación (conf. Edgardo Donna, Derecho Penal, Parte especial, Ed. Rubinzal-Culzoni, tomo II-B, pág. 150).
Ha dicho el Superior Tribunal nacional, lo que resulta aplicable al caso, “[q]ue en cuestiones de índole sancionatoria, esta Corte tiene consagrado el criterio de la personalidad de la pena que, en su esencia, responde al principio fundamental de que sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir aquél a quien la acción punible le pueda ser atribuida objetiva como subjetivamente (“Fallos”: 316:1190, 271:297, e/o).
En el caso, no es posible imputar la muerte de Carlos Roberto S. a la acusada M. ni objetiva ni subjetivamente, de modo tal que de hacerse lugar a la calificación pretendida por el representante del Ministerio Público Fiscal en su recurso se conculcarían los principios de responsabilidad por el hecho y de imputación personal (o culpabilidad en sentido estricto) (conf. Santiago Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, PPU, Barcelona, ed. 1996, páginas 95 y 289; Bacigalupo Enrique, Principios constitucionales de derecho penal, Ed. Hammurabi, p. 151; Guillermo Yacobucci, El sentido de los principios penales, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, p. 317).
Voto, entonces, por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
En lo que sigue expondré las razones que me han llevado a la revisión del criterio que he suscripto con anterioridad respecto de los casos que pueden encuadrarse en el art. 165 del Código Penal.
Coincido con la postura de mi colega el doctor de Lázzari, respecto de la calificación legal del hecho. Adelanto por lo tanto, que la conducta que se enjuicia en estos autos no debe subsumirse en la norma citada.
La procesada M. debería ser imputada, según el reclamo del señor Fiscal ante el Tribunal de Casación, por el delito de homicidio en ocasión de robo (art. 165 del C.P.).
El problema radica en que si bien aquélla resulta ser coautora de un robo calificado por el empleo de un arma (entre otro delito con el que concurre) sin embargo no causó, desde el punto de vista de la causalidad física, la muerte de uno de los otros partícipes. Se trata, pues, según lo han reseñado los colegas que votaron con anterioridad, del homicidio de uno de los intervinientes en el hecho, a manos de la comisión policial que sorprendió a los asaltantes en el lugar del hecho.
Tampoco puede atribuirse a M. -tal como el hecho ha quedado probado- alguna otra intervención que, aún sin causación física permita que se le impute el resultado mortal (tal el caso de los instigadores, autores mediatos o de quienes cooperan como cómplices, los que aún sin “causar” el resultado, deben responder por él en su condición de tales). Y está claro que menos aún se trata, en el supuesto bajo examen, de ciertas formas particulares de la acción como la omisión o la omisión impropia, bajo las cuales un sujeto también puede encontrarse en situación de tener que hacerse cargo de una consecuencia penalmente relevante.
No existiendo alguno de esos modos de vinculación entre la actuación de la procesada y el resultado fatal, considero ahora que no es posible imputarle la comisión del robo calificado previsto en el art. 165 del Código Penal (respecto de la objeción desde la perspectiva de la teoría de la participación, véase Edgardo A. Donna y Gustavo Goerner, “Una nueva aportación para la interpretación del artículo 165 del Código Penal y el respeto al principio de culpabilidad”, “La Ley”, 1992-A, Sec. doctrina, pág. 837).
Una interpretación como la que ha establecido esta Corte en el precedente “Galván” (P. 36.212, sent. del 24-II-1987) merece objeciones que me convencen de no seguir sosteniéndola.
Se trata, según tal doctrina, de un delito en el cual puede atribuirse responsabilidad penal a un sujeto que interviene en un robo, aun cuando el resultado “muerte” hubiera sido causado por la propia víctima o la intervención policial. Al respecto, considero que el argumento -expuesto en la posición que ahora reviso (P. 49.213, sent. del 14-XII-1993)- de la previsibilidad de este desenlace cuando se decide un robo, no es suficiente. Pues aún admitiendo que fuera previsible, no debería cargarse un resultado a quien no lo ha causado ni ha aportado a él en alguna de las formas aceptadas de autoría (o participación). La previsibilidad no basta.
Por otra parte, la comparación con otras figuras delictivas que se efectúa en el voto de cuya crítica ahora me ocupo, tampoco justifica, en mi opinión, la conclusión a la que arriba. El problema no radica en discernir a qué sujetos pasivos alude la figura -y si de este modo quedan incluidos como tales también los resultados que afectan a autores o cómplices- sino en determinar quién ha actuado de modo típicamente relevante. La cuestión a resolver se encuentra en el ámbito del sujeto activo (quién roba, quién mata).
1. Se ha planteado el interrogante de si una muerte justificada legalmente constituye o no un homicidio. Y en verdad no se trata de una cuestión meramente terminológica pues si tal circunstancia no pudiera denominarse de esa manera, no debería por esa razón aplicarse el art. 165 del Código Penal, que lo exige.
A mi juicio, el deceso de S. fue un homicidio en tanto afectación de un bien jurídico no querido ni promovido por la ley, aunque sí excepcionalmente podría hallarse permitido. Tratándose de un hecho típico -aún cuando estuviera justificado- corresponde denominarlo de aquella manera pues el fallecimiento de una persona por otra representa un disvalor que no debe perderse de vista, además de ser un requerimiento de la figura que se examina (Hassemer, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Bosch, Casa Editorial S.A. Barcelona, pág. 264/265).
En conclusión, considero en este replanteo, que la expresión “con motivo u ocasión” empleada en el texto legal que se analiza no autoriza una interpretación que prescinda, en la vinculación entre el robo y el homicidio, de presupuestos ineludibles para una imputación penal, tales como la existencia de alguna forma de acción, de autoría (o participación) y de culpabilidad. A menos que se aplique -lo que no puede admitirse- el principio versari in re illicita (el que está en algo ilícito responde también del caso fortuito) al que alude suficientemente el doctor de Lázzari en su voto.
Voto por la negativa.
A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:
El 10 de marzo de 1999, la Sala I del Tribunal de Casación Penal condenó a Marcela Nelly M. a la pena de siete años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarla coautora de los delitos de robo en concurso real con robo agravado por el uso de armas (arts. 12, 19, 29 inc. 3º, 40, 41, 55, 164 y 166 inc. 2do. del Código Penal, C.P.; v. fs. 29/53 vta.).
Contra ese fallo, el señor Fiscal ante dicho tribunal interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denunció la errónea aplicación del art. 166 inc. 2º del Código Penal e inobservancia del art. 165 del Código Penal, así como la aplicación de la doctrina de P. 36.212, “Galván, Inés”, sent. del 24 de febrero de 1987 y las concordantes de P. 39.021, sent. del 21 de marzo de 1989 y P. 50.142, sent. del 14 de diciembre de 1993 (fs. 68/77). En lo sustancial, el recurrente señaló que al haber descartado el Tribunal de Casación la aplicación de la figura del art. 165 del Código Penal “… no hace más que dejar de lado la muerte violenta del coencartado [Carlos Roberto] S. cometida por los funcionarios del orden en respuesta a la agresión que con armas de fuego efectuar[o]n los sujetos activos del desapoderamiento violento” (fs. 73).
El 8 de junio de 1999 esta Corte concedió el recurso interpuesto (fs. 80).
El Procurador General, con argumentos similares coincidió con la posición del recurrente (fs. 83/4).
El Defensor ante el Tribunal de Casación Penal presentó memoria a fs. 86/88 vta. y argumentó por el rechazo del recurso.
El hecho cuya subsunción legal es controvertida había sido fijado en la sentencia de la Cámara de Apelación analizada por el Tribunal de Casación del siguiente modo: “… el 28 de julio de 1995… [alrededor] de las 23.50 horas, dos hombres y una mujer que se presentaron en… [la] pizzería ‘Don José’, tras intimidar con sendas armas de fuego a quienes se encontraban en el local, se apoderaron ilegítimamente de dinero en efectivo y efectos personales de aqu[é]llos, y […] cuando se disponían a retirarse, luego de obligar a la mayoría de los damnificados a introducirse en los baños del comercio, se produjo la llegada de una comisión policial. En tales circunstancias, los dos sujetos varones agredieron con sus armas a los funcionarios…, hiriendo gravemente al oficial inspector Andrés María Cabral, mientras que al repeler éstos el ataque, uno de sus disparos alcanzó a uno de los asaltantes… Carlos Roberto S., quien sufrió lesiones de tal gravedad que determinaron su muerte inmediata. El tercer sujeto logró darse a la fuga con el botín obtenido (fs. 3/vta.). Esa sentencia también dejó establecido sobre la base de la declaración testimonial del señor Di Martino que la señora M. fue desarmada por el testigo y otros damnificados “… al producirse el enfrentamiento con el personal [policial]… “ (fs. 5).
La jurisprudencia de esta Corte cuya aplicación pretende el recurrente señala que “… es obvio que quien inicia una ‘empresa’ como la de robar… incurre -como mínimo y en la más generosa de las hipótesis- en la denominada ‘culpa inconsciente’ o ‘sin representación’ respecto de lo que pudiera derivar… de tan peligrosa ‘empresa’. De modo que no se advierte de qué manera podría suponerse que quien roba no está en condiciones de, como mínimo, haber podido prever el resultado mortal o no incurre en la ‘violación de un deber de cuidado’ en tal sentido. Mediante el art. 165, Código penal, se advierte que si se asume la conducta de robar y, con motivo u ocasión del robo, resulta un homicidio, entonces a dicha conducta le corresponderá reclusión o prisión de diez a veinticinco años” (voto del Juez Ghione en P. 50.142, sent. del 14-XII-1993; P. 46.415, sent. del 14-V-1996; o del Juez Laborde en P. 49.837, sent. del 1-VIII-1995 y P. 47.529, sent. del 20-V-1997; y doctrina de P. 68.102, sent. del 12-IX-2001, entre otras).
Coincido sin embargo con el juez Juan Carlos Hitters en tanto señala que una interpretación como la que ha establecido esta Corte a partir del precedente “Galván” merece objeciones que justifican no seguir sosteniéndola.
El sistema de imputación consagrado por nuestro ordenamiento jurídico impide interpretar cualquier norma penal en términos que signifiquen equipararla a un delito calificado por la mera ocurrencia de un resultado. El resultado debe poder atribuirse a un obrar reprochable, en el sentido de evitable, pues, entre otras consecuencias, el principio nulla poena sine culpa determina la personalidad de la acción, es decir, la susceptibilidad de adscribir materialmente el delito a la persona de su autor (cfr. Ferrajoli, Luigi; Derecho y Razón, Trotta, Madrid, 2000, pág. 490).
En igual sentido, la norma del art. 19, primera parte, de la Constitución nacional, permite al legislador seleccionar como prohibidos penalmente sólo comportamientos a través de cuya realización pueda presumir, sobre la base de parámetros razonables, consecuencias dañosas o concretamente peligrosas para el valor que se pretenda amparar (cfr. Mario Magariños; Doctrina Penal, año 13 (1990), Depalma, Buenos Aires, págs. 351 y ss.). Un texto legal siempre está construido sobre la base de una presunción del legislador, dado que al momento en que éste describe determinada conducta como prohibida no le resulta posible más que presumir razonablemente consecuencias dañosas derivadas de su realización. Aun cuando el legislador opte por la inclusión de un resultado como antecedente de la reacción penal, no puede dejar de entenderse, a la luz del mandato constitucional, que el contenido esencial de lo prohibido no puede ser otra cosa que una conducta evitable del autor.
La consideración del resultado en esta clase de delitos sirve como valor de referencia para la interpretación de cuáles son los comportamientos prohibidos por la norma. Sólo pueden prohibirse aquellas acciones que ex ante poseen la aptitud para producir la lesión del objeto de protección descripto en el tipo y que ex post efectivamente han producido la modificación en el mundo descripta por ley.
Ello así, en palabras de Carlos Nino, porque “[e]l efecto disuasorio del derecho penal se funda en la asociación entre los actos que los individuos se ven inducidos a evitar y los actos que acarrean pena, lo cual implica el requisito obvio de que la primera clase de actos coincida con la segunda. Si este requisito pragmático se une al principio de legalidad… según el cual ningún acto debe ser penado a menos que esté descripto como punible por una ley anterior, hay que concluir que ningún acto es punible si no pertenece a la clase de los que la ley quiere prevenir a causa de su carácter dañino” (Los límites de la responsabilidad penal; Astrea, Bs. As., 1980, pág. 306).
No todas las acciones que caen bajo la descripción de un texto penal tienen siempre las propiedades que fueron tomadas en cuenta cuando se sancionó la ley que la consideró prohibida. En ocasiones el legislador no describe el carácter específicamente dañino de las acciones que trata de disuadir y en ocasiones la textura del lenguaje permite la aplicación de la ley a casos en los que el daño o peligro no se presentan. Por ello, “… es casi inevitable que las provisiones legales no se limiten estrictamente a prohibir las acciones que causan el daño que se quiere prevenir: casi siempre la clase de acciones punibles [en el sentido de previstas en un texto legal] es más amplia que la clase de acciones que el legislador trata de prevenir a causa de su carácter dañino o peligroso” (Nino, cit., pág. 308).
Frente a ello, “[e]l derecho debería ser un instrumento lo suficientemente delicado como para prohibir tan sólo aquellas acciones para cuya prevención fue creado” (íd. 311, sin destacado).
Bajo esta luz, ya se advierte que no cualquier ligazón de un comportamiento y un resultado -por ejemplo, la mera sucesión cronológica o la vinculación histórica- justifica la conclusión de que un comportamiento es prohibido por la ley penal. Las reglas de las ciencias naturales sobre la base de las cuales puede afirmarse que alguien ha “causado” un resultado sólo aportan un contenido mínimo acerca de la posibilidad de imputación penal. Recién después de una valoración jurídico-normativa puede afirmarse que ese vínculo natural es, además, relevante para el derecho penal, en tanto ha generado un riesgo que socialmente no puede tolerarse.
Como enseña Enrique Bacigalupo, “[l]a tipicidad de una acción respecto del tipo penal de un delito de resultado requiere la comprobación de que el resultado típico se encuentra en una relación tal con respecto a aquella que permite afirmar que el resultado es la concreción de la acción; que es -en otras palabras- producto de ella” (Derecho Penal, Parte General; Hammurabbi; Bs. As., 1987, pág.183). De tal modo, siempre se ha distinguido “… entre ser causal y ser responsable por la producción del resultado: ambas categorías no se superponen. En general, puede afirmarse que la causalidad establece un límite mínimo de la responsabilidad, pero no toda causalidad implica, sin más, responsabilidad. La causalidad requiere, por lo tanto, una limitación: entre los comportamientos causales de un resultado típico sólo algunos culminan en la responsabilidad penal” (íd.)
Es necesario entonces el desarrollo de reglas generales de imputación en el derecho penal. Aun cuando la ley mencione sólo la causación de un resultado, “… esta causación sólo puede bastar si es jurídicamente esencial. El carácter esencial falta no sólo cuando se pone de manifiesto, en relación con el tipo subjetivo, que el resultado no era subjetivamente evitable, sino que falta ya cuando el autor no es responsable de aquello a lo que da lugar… El organizador de una verbena no es responsable de las diversas infracciones penales que tengan lugar en su transcurso…” (Günther Jakobs; Derecho Penal/Parte General, Fundamentos y Teoría de la Imputación; trad. J. Cuello Contreras y otro; Marcial Pons; Madrid, 1995, Libro II, Cap. I, 4a 2, pág. 224).
El señor Fiscal ha solicitado la resolución del caso aplicando la figura del art. 165 del Código Penal, de conformidad con la doctrina de esta Suprema Corte construida a partir del citado caso Galván. Ciertamente, a la luz de ese precedente, resulta altamente plausible su pretensión. No obstante, las razones expuestas me convencen, como he adelantado, de la necesidad de revisar esa línea jurisprudencial.
La premisa valorativa que subyace a la interpretación del precedente Galván -y sus consecuentes- es que quien emprende una acción riesgosa -en el caso, quien va a robar armado- debe hacerse responsable de las consecuencias que de modo relevante se vinculan a ese suceso. Tal premisa parece razonable. Sin embargo, no permite justificar inmediatamente que cualquier consecuencia ocurrida en el contexto de un robo, es una de aquéllas por las que el autor debe responder. La jurisprudencia de esta Corte no ha profundizado de manera suficiente hasta hoy la exposición del primer argumento de modo de aventar definitivamente la ilimitada conclusión que se acaba de enunciar. Más bien, han existido algunos pronunciamientos que de modo casuístico, han ido perfilando la extensión de la responsabilidad del ladrón sin una consideración acabada de todos los problemas relacionados.
Entonces, debe identificarse con precisión cuál es el comportamiento que el legislador pretende que se evite a la luz del art. 165 del Código Penal -es decir, cuál es el “riesgo” que una persona no debe introducir en la relación social- y cuándo puede afirmarse que ese riesgo se ha concretado en una lesión actual a la vida de alguien -o en otras palabras cuando, ese riesgo “produce” o “explica” el resultado-.
En otras palabras, por un lado, “… se trata de determinar si las características de la conducta llevada a cabo por el autor se corresponden con la previsión del tipo. Por otro lado, en los delitos de resultado, se trata de comprobar -una vez verificado el carácter típico de la conducta- si el resultado conectado causalmente a esa conducta puede reconducirse normativamente a ésta, es decir, si también el resultado es típico” (Manuel Cancio Meliá; Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva; Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001, pág. 97/8).
El tipo penal del art. 165 del Código Penal reprime al autor del robo que, por la violencia ínsita a este delito, también comete un homicidio. En este sentido, el término “resultare” alude a los efectos de la violencia propia del robo y empleada por el autor de este delito contra la propiedad, que termina en un homicidio. El autor del robo debe generar con su obrar un riesgo concreto de que se produzca el resultado de muerte de una persona. No puede atribuirse al imputado el resultado lesivo ocurrido con prescindencia de su obrar, ni consagrar interpretaciones normativas en las cuales la acción constitutiva de un riesgo jurídicamente desaprobado se ubique en un plano remoto respecto de la lesión que pretende evitarse.
El recurrente se ha limitado a afirmar que la participación en el desapoderamiento basta para hacer responsable a la acusada en orden a la figura del art. 165 del Código Penal. Sin embargo, con ello está asignando a la regla del art. 165 del Código Penal un alcance en el cual el comportamiento evitable que debería fundar la posibilidad de punibilidad es definido con una laxitud tal frente a la mera ocurrencia del resultado mortal que priva al derecho de toda función disuasoria plausible.
En efecto, el señor Fiscal propone -tomado como base, por cierto, la jurisprudencia anterior de esta Corte- que la sola participación armada en un desapoderamiento puede fundar, en todos los casos, la responsabilidad penal del autor del robo por la afectación de la vida de cualquiera de los intervinientes. Sin embargo, como vimos, podemos considerar amenazadas con pena sólo a las acciones que tienden a causar el daño que se quiere prevenir y que efectivamente lo logran.
Por lo demás, si se pretende “proteger” la vida de cualesquiera de los involucrados en un robo -autores, víctimas y terceros- nada agrega a esa “protección” el considerar siempre responsable por la muerte al autor del robo, pues dicha extensión de responsabilidad, lejos de brindar mayor protección a través de la incriminación más severa a la que conduce el art. 165 del Código Penal, tiende a relajar la consideración, altamente valiosa a efectos de resguardar la vida, de casos matizados.
En efecto, frente a una figura que trata de disuadir los comportamientos que pongan en peligro la vida de otro, la interpretación propuesta por el Fiscal termina postulando que resultan equivalentes, desde la perspectiva de la ilicitud, el comportamiento de quien se entrega antes del enfrentamiento, de quien sólo dispara al aire y de quien efectivamente dispara contra otra persona, aun cuando es evidente que el riesgo vital introducido es bien distinto en cada caso.
Por ello, atribuir al art. 165 del Código Penal un alcance según el cual semejantes variaciones no son relevantes para la imputación no es una solución plausible, toda vez que no se sigue de ella una interpretación ajustada al fin de la norma que pretende, precisamente, generar incentivos que desalienten los comportamientos riesgosos para la vida. Si se atribuye al autor del robo armado cualesquiera de las muertes acaecidas no se está ampliando -como parece creerse- la “protección” penal de la vida. Al contrario, se elimina casi el último incentivo que el derecho puede ofrecer a quien intenta un robo con armas para que no eleve aún más el riesgo vital que ya corren, debido a la conducta emprendida, partícipes, víctimas y terceros.
Unas últimas apreciaciones desde otra perspectiva también me convencen de la solución propuesta. La interpretación que esta Corte ha venido asignando al art. 165 del Código Penal, como fue visto, tiende a intensificar la reacción penal por las muertes sobrevinientes en ocasión de un robo sobre quien ha intervenido en el desapoderamiento ilícito, con cierta independencia de su participación directa en tal accionar o de su grado de conciencia al respecto (cfr. Galván cit., cons. 2º).
Sin embargo, la amplitud de tal formulación también merece reparos desde una perspectiva sistemática, pues la laxitud con la que a su abrigo puede atribuirse al autor del robo responsabilidad por las muertes ocurridas, no parece serlo sin el coste de posibilitar la atenuación del ámbito de imputación de otras reglas penales igualmente trascendentes, y de otorgar así una inadecuada exoneración de responsabilidad a otros intervinientes.
Si bien, en rigor, ello depende de la interpretación que se adopte en punto a la posibilidad de entender que por el riesgo mortal responde más de uno, es innegable que la excesiva atribución de consecuencias jurídicas a un sujeto, puede colaborar a la inapropiada desvinculación de responsabilidad de otros.
En este aspecto, la doctrina de Galván resulta deficitaria, pues, al tiempo que expande la “tutela” penal de la vida frente a posibles interferencias por parte de quienes emprenden un robo, parece tender a relajar el mandato dirigido a otros intervinientes a fin de que extremen los recaudos tendentes, justamente, a resguardar la vida. Esto tiene consecuencias altamente relevantes cuando los interviniente son agentes públicos, pues frente a la autorización excepcional para el uso de armas de fuego concedida a determinadas autoridades en el control de acciones criminales, no parece institucionalmente valiosa la interpretación de Galván según la cual indefectiblemente resulta competente por las muertes ocurridas “en ocasión de robo” quien emprendió el desapoderamiento armado.
Antes bien, es indispensable interpretar la regla del art. 165 Código Penal a la luz de toda la normativa que tiende a asegurar la vida y la integridad de las personas en el contexto de un desapoderamiento ilícito. No es difícil advertir así que la aparente mayor “protección” ofrecida por la expansión del marco de imputación del art. 165 contra los autores del robo, no colabora necesariamente a una mayor salvaguarda del interés del legislador por proteger la vida de las personas, ante la evidencia de que pueden concurrir, en tales casos, otros comportamientos igualmente peligrosos desplegados por personas distintas de los autores del desapoderamiento. En tales situaciones, la expansión de la responsabilidad contra uno de los intervinientes, puede implicar el coste de restar incentivos para la decisión de otros sujetos que, ante la ausencia de un horizonte punitivo, pueden llegar a interpretar como facultativo lo que, en rigor, es igualmente prohibido.
Estas observaciones, junto a todas las anteriores me convencen de la necesidad de rechazar la impugnación del señor Fiscal.
Voto, en consecuencia, por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
1. La Sala Primera del Tribunal de Casación Penal condenó a Marcela Nelly M. a la pena de siete años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarla coautora de los delitos de robo en concurso real con robo agravado por el uso de armas (arts. 12, 19, 29 inc. 3º, 40, 41, 55, 164 y 166 inc. 2º del Código Penal; fs. 29/53 vta. del legajo respectivo).
2. El señor Fiscal ante aquel organismo jurisdiccional interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denunció la errónea aplicación del art. 166 inc. 2º del Código Penal e inobservancia del art. 165 del mismo cuerpo legal. En apoyo de su pretensión, controvirtió los argumentos expuestos por el a quo por los cuales descartó el encuadre del hecho en el último tipo penal citado y postuló la aplicación de la doctrina de esta Corte establecida en las causas P. 36.212, “Galván, Inés” (sent. de 24-II-1987) y P. 50.142, “Flores” (sent. de 14-XII-1993) [cfr. fs. 68/77].
El recurrente justificó el cambio de calificación legal pretendido en que aplicar, en el caso, como lo hizo el a quo, el art. 166 inc. 2º del Código Penal “deja de lado el homicidio que se produjo con motivo u ocasión del apoderamiento, escindiendo el resultado muerte…” (fs. 73 vta.).
También, en que “… resulta dificultoso imaginar […] que quienes inician un obrar delictivo de tal envergadura -portando sendas armas de fuego […]- no hayan previsto que ante la eventual resistencia de la víctima o un tercero se produzca un resultado irreparable en cuanto a la vida tanto de los sujetos activos como pasivos del robo” (fs. cit.).
El señor Procurador General, con argumentos similares a los expuestos por el recurrente, dictaminó propiciando el acogimiento del remedio intentado (fs. 83/84).
Por su parte, el señor Defensor Oficial ante el Tribunal de Casación Penal presentó memorial argumentando en favor de su rechazo (fs. 86/88 vta.).
En mi opinión el recurso no puede prosperar.
a. Los hechos que llegan firmes a esta instancia refieren que día 28 de julio de 1995, siendo aproximadamente las 23.50 horas, dos hombres y una mujer se presentaron en el comercio de pizzería denominado “Don José” e intimidaron con armas de fuego a las personas que se encontraban en el local, apoderándose de dinero en efectivo y efectos personales de las víctimas. Y que cuando se disponían a retirarse del lugar, luego de obligar a la mayoría de los damnificados a introducirse en los baños del comercio, arribó una comisión policial, produciéndose un intercambio de disparos de armas de fuego entre los dos agresores hombres y los preventores, resultando gravemente herido el Oficial Inspector Andrés María Cabral. Mientras tanto, al repeler los policías ese ataque, uno de los disparos alcanzó a Carlos Roberto S., uno de los asaltantes, provocándole lesiones de tal magnitud que determinaron su muerte inmediata. En ese ínterin, el tercer sujeto logró huir con el botín (fs. 3 y vta.), en tanto la recurrente fue aprehendida en el lugar de los hechos.
A partir de esta plataforma fáctica, es preciso dilucidar qué significado jurídico corresponde asignarle al suceso en estudio.
b. Adelanto mi conclusión: la muerte de uno de los sujetos activos del robo producto de la intervención policial -a tenor de la materialidad ilícita relatada- no cae dentro de las previsiones del art. 165 del Código Penal, que reprime el homicidio que resultare «con motivo u ocasión del robo».
i] La redacción actual del artículo se corresponde con el texto original del Código Penal (ley 11.179) que siguiendo al Proyecto de 1917 estatuyó para el robo seguido de muerte la pena de 10 a 25 años de reclusión o prisión y que para el homicidio criminis causae mantuvo la de reclusión o prisión perpetua (actual art. 80 inc. 7º, conforme t.o. ley 21.338, ratificado por el art. 2º de la ley 23.077).
Anteriormente rigió el texto sancionado por la ley 21.338. Este había seguido la redacción original respecto de los elementos constitutivos de la conducta típica (actual art. 165, C.P.), con el aditamento de establecer la pena de reclusión o prisión perpetua como alternativa de la pena divisible.
La sanción de la ley 23.077 (art. 1º) derogó -entre otras normas de facto- la ley 21.338, con excepción de las disposiciones a que se refiere el art. 2º, entre las que no se encontraba la figura del homicidio en ocasión del robo. De tal modo recobró vigencia el enunciado original del Código de 1921.
Ya el primer Código Penal argentino (ley 1920 del año 1886) disponía en su art. 187 -en el título de los delitos contra la propiedad- que “el culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con presidio por tiempo indeterminado o por 10 a 15 años: 1) Si con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio”. Al igual que sus fuentes -los Códigos españoles de 1848 (art. 425, 1º) y de 1870 (art. 516, 1º), norma que posteriormente pasa al Código de 1932 (art. 494, 1º)-, no preveía la figura del homicidio agravado criminis causae.
El Proyecto de 1891, si bien mantuvo la figura del robo con homicidio (art. 200, inc. 1º), redujo sensiblemente su escala penal, a más de incluir la figura del homicidio cometido “para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro hecho punible…” -entre ellos, por ej. el robo- (art. 111 inc. 4º), tomada del Código Penal italiano de 1889.
Con posterioridad, la ley 4189 del año 1903 derogó el art. 187 del Código de 1886, siendo luego contemplada la figura en análisis en el Proyecto de 1906, quedando definitivamente legislada en el Código de 1921.
Esta diversidad de fuentes y, en especial, la circunstancia de que en ellas no coexistían ambas figuras penales, trajo consigo serias dificultades para establecer la relación existente entre esas dos disposiciones legales en nuestro sistema jurídico penal.
Suele citarse como uno de los intentos de desentrañar ese entuerto la distinción efectuada por la Comisión redactora del referido Proyecto de 1891, que tuvo en cuenta como elemento distintivo el hecho de que la muerte fuera o no accidental.
Así, respecto del homicidio acaecido «con motivo u ocasión del robo» expresó: “Se refiere la disposición al caso de que el homicidio fuese un resultado accidental del robo; no al caso en que el homicidio fuese medio de consumar el robo, ó de prepararlo ú ocultarlo, ó de asegurar sus resultados ó la impunidad para sí ó para los cooperadores, ó por no haberse obtenido el resultado propuesto, pues, para estos casos, la disposición clara y terminante que introducimos en el número 4º del art. 111, removiendo así toda duda que pudiera suscitarse, establece la pena de presidio perpetuo”.
Este acotamiento de los casos comprendidos dentro de la figura del «robo seguido de muerte» a los supuestos en que el homicidio se produjera de manera accidental -más allá de la dificultad de precisar ese término- encuentra fundamento, en el contexto de ese Proyecto de reforma, en la sensible disminución de la escala penal establecida para ese delito (3 a 15 años de penitenciaría). La Comisión interviniente se encargó de despejar toda duda al respecto, al decir sobre el punto que: “[r]eferida la disposición á un caso accidental, es en justicia necesario despojar á la pena de su actual dureza é inflexibilidad, dándole toda la extensión requerida para que se atienda á todas las circunstancias que medien en lo que la ley no puede prever con precisión”.
En ese contexto, la norma incriminante se hallaba reservada para aquellos casos en que el homicidio era un resultado no querido o no buscado por el agente. Ese fue el sentido del carácter «accidental» asignado por la Comisión redactora. Mas, no por eso debía entenderse como un resultado imprevisible.
Soler, censuró la fórmula explicativa “porque la palabra accidental p[odría] importar una vinculación derivada de caso fortuito, lo cual no corresponde a la exigencia del texto mismo de la ley, conforme con el cual se requiere que el homicidio sea, en alguna medida, un resultado del robo”.
Actualmente no se sigue a rajatabla esa línea diferenciadora, entendiendo al homicidio previsto en el art. 165 del Código Penal como un resultado de muerte que debe cargársele al autor aun cuando no pudiera responder por él a título de dolo o culpa, es decir, aunque haya acaecido de manera accidental. Es que, a poco andar, se advierte el resabio del versare in re illicita. La jurisprudencia y los autores centran, antes bien, la discusión en delimitar en qué supuestos la muerte puede atribuirse al sujeto activo como un resultado que califica la violencia desplegada para cometer el robo (imputación objetiva) y si basta subjetivamente con su imputación a título culposo o si ha menester un resultado sea asumido dolosamente, en cuyo caso, de ocurrir la muerte de manera imprudente, regirían las reglas concursales entre el delito de robo y el art. 84 del Código Penal, reservándose la figura del homicidio criminis causae a los supuestos de dolo directo causalmente unido al delito-fin (art. 80 inc. 7º, C.P.).
ii] En cuanto a los bienes jurídicos tutelados, es cuestión ardua establecer si este tipo penal contiene como hecho principal -por tratarse de un delito contra la propiedad- la ofensa de ésta (o, también, su tentativa) y, como resultado, no menos grave, una ofensa contra las personas o, si predomina la protección del bien jurídico vida por sobre la propiedad. Más allá de esto, parece claro que se está en presencia de un «delito complejo», que protege ambos bienes jurídicos.
En ese sentido, algunos autores explican que se trata de la unificación de dos infracciones que individualmente consideradas constituyen delitos independientes, pero, así legislados, conforman una nueva figura delictiva superior en gravedad que si se tomara en cuenta cada una aisladamente. Otros, sostienen que no es más que un enunciado técnicamente defectuosa tendente a regular un concurso ideal de delitos.
Lo importante es resaltar que el tipo delictual comprendido en el referido art. 165 del Código de la materia, reprime al autor del robo que por la violencia ínsita a este delito, también comete un homicidio.
El vocablo «resultare» alude a los efectos que provoca la violencia propia del robo y empleada por el autor de este delito contra la propiedad, que termina en un homicidio. El partícipe del robo debe generar con su obrar un riesgo concreto de que se produzca el resultado de muerte de una persona, y su concreción debe explicarse a través de aquél. Cualquier riesgo remoto de un resultado de muerte, no está alcanzado por la norma prohibitiva del art. 165 del Código Penal.
iii] Ciertamente el delito prevé los casos en que el autor del robo, tras desapoderar a la víctima de bienes de su propiedad, ante la defensa de aquélla, o por temor a ser perseguido, o que se dé aviso a la policía u otras circunstancias imaginables, le da muerte. Empero, muchos otros supuestos quedan en un vasto ámbito de indeterminación.
A veces no resulta sencillo precisar si el resultado de muerte se produjo con motivo u ocasión del robo imputable al autor y, por ende, si por esa consecuencia lesiva, éste también debe responder, o si la muerte no puede atribuírsele por hallarse ajena a su ámbito de dominio. Requiere elucidar si la muerte, conectada causalmente al primer obrar del autor (esto es, al robo), está o no alcanzada normativamente por el tipo penal contenido en el art. 165 del Código Penal. Es decir, si el curso lesivo (muerte) le incumbe por hallarse todavía dentro del significado objetivo de su participación.
c. Establecidos los lineamientos correspondientes, es menester entrar de lleno a la consideración de la doctrina legal sostenida por esta Corte Suprema. La solución dada a supuestos como el presente, a partir de la causa “Galván, Inés” (P. 36.212, sent. del 24-II-1987), cuya aplicación reclama el recurrente, centran el punto de discusión en otro aspecto.
Este Tribunal ha sostenido que “mediante la expresión «resultare un homicidio» el texto legal […] independiza el concepto de este homicidio de los sujetos activos y pasivos del robo”. Con ello ha procurado significar que aun cuando el homicidio no proviniera de un actuar exteriorizado del autor del robo, sino de un obrar de la propia víctima o de un tercero (que por ejemplo, actúa en defensa de los intereses de aquélla), igualmente debía atribuírsele la muerte al ladrón (cfr. considerando 2º del voto del doctor Ghione en el referido caso “Galván”).
La premisa valorativa que subyace a la interpretación del aquél precedente -y los que siguieron su doctrina- es que quien emprende una acción riesgosa (en el caso, perpetrar un robo con armas) debe cargar con todas las consecuencias (directas o remotas) que se vinculan a ese suceso.
Disiento con tal criterio.
No hace falta un remirado examen de la cuestión para advertir que el sistema de imputación penal consagrado por nuestro ordenamiento jurídico impide interpretar la norma apuntada con un alcance tal que signifique equiparla a un delito calificado (o cualificado) por el resultado, en su sentido propio, es decir, referido únicamente a la mera generación de un resultado. El autor del robo no puede responder por cualquier homicidio que derive de aquél, aun cuando fuere fortuito; toda vez que la atribución de responsabilidad penal está presidida por el principio de culpabilidad (art. 18, C.N.; cfr. C.S.J.N., “Fallos”, 321:2558; 315:632; 310:1162; entre otros).
Así, el resultado debe poder atribuirse a una conducta reprochable del autor, en el sentido de dominable, evitable. De otro modo, se abriría paso a un tipo de responsabilidad objetiva en materia criminal que, en todo caso, estaría constitucionalmente vedada (cfr. C.S.J.N., “Fallos”, 312:149, 310:1162 cit.).
Entre otras consecuencias, el principio nulla poena sine culpa determina: (i) la personalidad de la acción, que designa la susceptibilidad de la adscripción material del delito a la persona de su autor. De allí que resulte ajena a la imputación penal la responsabilidad impersonal, colectiva y/o solidaria: el sujeto no puede responder penalmente por hechos ajenos sobre los que no ha podido ejercer materialmente ningún dominio, así como tampoco por los casos fortuitos; (ii) la exclusión de la responsabilidad objetiva o por el mero resultado: el hecho debe poder serle atribuido al procesado tanto objetiva como subjetivamente, es decir, a título de dolo o culpa (cfr. C.S.J.N., “Fallos”, 321:2558, 315:632 citados).
Por consiguiente, la interpretación del art. 165 del Código Penal constitucionalmente más consistente en casos como el del subexamen, es que el homicidio resultante del robo debe provenir del propio autor del desapoderamiento, en los supuestos de autoría individual, rigiendo, en los casos de pluralidad de intervinientes, las reglas generales sobre participación criminal. Por lo que no es dable independizar el concepto de homicidio utilizado en el texto legal del obrar del sujeto activo al cual se le cargará ese resultado lesivo.
En el caso traído a estudio, Carlos Roberto S. resultó abatido por el personal policial que se hizo presente en el lugar del hecho. En modo alguno su muerte puede explicarse a través de la actividad desplegada por la coautora del desapoderamiento, Marcela Nelly M..
Claro que desde la perspectiva del naturalismo muchos son los factores causales que pudieron haber contribuido a la producción del resultado lesivo (muerte). Incluso, aquellas piezas que comportan tan sólo un «jirón del todo». En ese sentido, desde una posición extrema no sería indiferente el aporte previo de M.: su participación en el robo; ni tampoco el concomitante: el estar allí al momento de la muerte. Empero, ello no fundamenta todavía que ese obrar resulte jurídicamente relevante en el contexto de la previsión del tipo penal y, que, de serlo, el resultado le sea normativamente imputable.
El reproche por el plus del robo, esto es, por el homicidio debe cargarse en la cuenta de quien o quiénes han podido dominarlo y, por ende, evitarlo. En ocasiones podrá ocurrir que quien no lleva a cabo las maniobras de propia mano igualmente domine o codomine el curso del suceso, aunque cuantos más vagos sean los contornos del aporte su contribución se desvanecerá hasta tornarse inocua. En el caso, la exigüidad de la contribución de M., pone al suceso, fuera del alcance de la finalidad de la norma; pues, el riesgo remoto introducido no es uno de aquéllos alcanzados por la previsión legal.
En resumen, por vía de principio, no puede atribuirse a una persona el resultado lesivo ocurrido con prescindencia de su obrar (personalidad de la acción), ni admitir que pueda constituirse en un riesgo jurídicamente desaprobado aquél que se ubique en un plano tan remoto respecto de la lesión que se pretende evitar que ya no resulte dominable por el agente.
Como acertadamente lo pone en evidencia la doctora Kogan en su voto, la consecuencia de hacer responder a «todos por todo», incluso por lo que ya no resulta estrictamente dominable, lejos de otorgar mayor protección penal, desbarata las garantías normativas del bien jurídico que se intenta preservar. Porque, como corolario, decaen los incentivos que deberían desalentar los comportamientos riesgosos para la vida de otro, sean víctimas, partícipes o terceros.
Por todo lo que llevo dicho concluyo que el deceso de S. no puede serle reprochado a la procesada Marcela Nelly M. como resultado de un actuar dominable. Por el contrario, ha quedado probado en el expediente que ella fue desarmada por los damnificados al producirse el referido enfrentamiento que epilogó con la muerte de S., sin haber tenido ninguna participación concreta en la balacera que desencadenó el resultado mortal.
En estos casos la explicación de la muerte del partícipe podrá hallarse en otros ámbitos de imputación: ora, por la atribución del conflicto a la competencia de la víctima que actúa a propio riesgo, ora a raíz del obrar eventualmente desproporcionado de quien se defiende o protege los bienes o derechos de otros (v. gr.: el personal policial).
De conformidad con lo expuesto, propongo el rechazo del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley articulado por el señor Fiscal dirigido a la modificación de la calificación legal del delito atribuido a Marcela Nelly M., debiendo confirmarse la sentencia del tribunal a quo en cuanto fue materia de agravios.
Por ello, voto por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Procurador General, se resuelve -por mayoría- rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el señor Fiscal del Tribunal de Casación Penal.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
