En la ciudad de La Plata, a los veinticuatro días del mes de agosto de dos mil, reunidos los integrantes de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Eduardo Carlos Hortel, Jorge Hugo Celesia y Fernando Luis María Mancini, bajo la presidencia del primero de los nombrados, con el objeto de resolver en esta causa Nº 1875 del registro de esta Sala, caratulada “O. Juan Manuel s/Recurso de Casación”, estando representado el Ministerio Público Fiscal por el Sr. Fiscal Adjunto de Casación Penal, Dr. Jorge Armando Roldán y el imputado por la Defensora Adjunta de Casación Penal, Dra. Ana Julia Biasotti.

Habiéndose efectuado el sorteo para establecer el orden en que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el Dr. Celesia, en segundo lugar el Dr. Mancini y, por último, el Dr. Hortel.

A N T E C E D E N T E S
El Tribunal en lo Criminal Nº 2 del Departamento Judicial Morón, resolvió en la causa Nº 34, con fecha 24 de septiembre de 1999, condenar al nombrado O. a la pena de ocho años de prisión, accesorias legales y costas, por encontrarlo partícipe necesario penalmente responsable del delito de Robo Agravado por el Homicidio resultante en grado de tentativa.
Contra dicho resolutorio el Defensor Oficial Dr. Pedro Rodríguez interpuso recurso de casación a fs. 19/22

Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal decidió plantear y votar la siguiente:
C U E S T I O N
1ª) ¿Corresponde hacer lugar al recurso deducido?

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Celesia dijo:
1ª) I- El Defensor Titular da cargo de la Unidad Funcional de Defensa Nº 3 del Departamento Judicial Morón interpuso recurso de casación contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal Nº 2 que condenó a Juan Manuel O. a la pena de ocho años de prisión, accesorias legales y costas por resultar partícipe necesario penalmente responsable del delito de robo agravado por el homicidio resultante en grado de tentativa, acontecido el 22 de Enero de 1999 en Hurlingham en perjuicio de Clauidio A. y otro.
Sostuvo el recurrente que 1) el fallo no demuestra de modo racional que la causa de la muerte fuera el impacto del proyectil ni que éste hubiera sido extraído del cuerpo de Román Gerardo Flores desde que la necropsia no fue ofrecida como prueba 2) que el hecho debió haberse tipificado como robo calificado por el uso de armas en grado de tentativa pues no hubo responsabilidad del acusado en la muerte de Flores ni el Tribunal se pronunció sobre si estaba armado y para ello debió existir de parte del agente responsabilidad en la causalidad del resultado muerte que se manifieste como culpa al menos 3) que hubo errónea aplicación al caso del art. 41 del Código Penal al valorase como agravantes la pluralidad de autores, el uso de un arma de fuego y la nocturnidad pues no implicaron un mayor peligro de parte del agente, tampoco la actividad posterior de pretender que alguien lo encubra en tanto no es conducta exigible no hacer nada para defenderse o evitar la propia detención.
En oportunidad de la audiencia designada para informar la Sra. Defensora Oficial Adjunta ante el Tribunal de Casación mantuvo el recurso interpuesto sosteniendo la errónea aplicación del art. 165 del Código Penal por cuanto no puede atribuirse el resultado muerte a su defendido sin violar el principio de culpabilidad y consagrar una responsabilidad objetiva.
En cuanto al motivo de agravio derivado de la violación de los arts. 40 y 41 del Código Penal dijo que los sentenciantes relativizaron la atenuante de la ausencia de condenas por la juventud del imputado sin explicar porqué, no obstante que la juventud es inexperiencia y como tal minoritante y computaron como atenuante la reducida incidencia en la muerte cuando su defendido no tuvo en ella ninguna injerencia.
Respecto de las agravantes valoradas en el fallo, denunció un tratamiento insuficiente, pues no se explican las razones por las que la pluralidad de intervinientes o la nocturnidad favorecieron la acción y la impunidad, y la actividad posterior al delito al pretender no ser descubierto denotó mayor peligrosidad.
Pide, en consecuencia, que se case la sentencia calificando la conducta imputada como robo calificado por el empleo de armas en grado de tentativa y se reduzca la pena al mínimo legal previsto.
Por su parte el Señor Fiscal Adjunto sostuvo que el recurso no puede prosperar, pidió se rechace el agravio relativo a la causalidad de la muerte pues mediante la pericia balística se demuestra que el proyectil fue disparado por el arma del comerciante, solicitando que se mantenga la calificación legal conforme a la doctrina sentada en el caso Galván 36.292 por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires pues quien va a robar con un arma de fuego debe prever un resultado derivado de la resistencia de la víctima.
Respecto de la presunta violación de los arts. 40 y 41 del Código Penal propuso la desestimación de la queja pues no fue relacionada con el absurdo ni se denunció violación de los arts. 210 y 373 del C.P.P., sin lo cual no se pueden revisar las valoraciones hechas por el Tribunal. Pidió, por ello, la confirmación de la sentencia con costas.

II- Del primero de los agravios introducidos por la vía del recuso cabe su desestimación toda vez que el recurrente no formula las citas relativas a las disposiciones legales que dice infringidas ni aporta las razones que permitan entender absurda la valoración que el “a quo” realizara de la pericia balística y los testimonios señalados al tratar la segunda cuestión del veredicto para determinar que la muerte fue ocasionada por el proyectil disparado por el arma del comerciante, por lo que, en este aspecto, juzgo que el recurso es insuficiente – arts. 451 y 459 del C.P.P. -.

III- El motivo central de la queja se refiere a la calificación legal asignada al hecho en el fallo recurrido.
Allí el Tribunal tuvo por acreditado que dos sujetos de dirigieron a un comercio del Hurlingham y mientras uno se ubicó en la puerta, el otro ingresó al local e intimidó al propietario con el resultado homicidio no exige una acción dolosa de matar para encuadrar la conducta en el tipo legal del art. 165, C.P.” cuyo texto “no distingue, en tanto se refiere a un homicidio”.
Que por medio de esta calificante se pena más severamente el robo del que derive un homicidio. Si éste se produce con motivo u ocasión de un robo, el mucho mayor daño jurídico derivado de la pérdida de una vida no disminuye porque en el contexto del robo (que es su causa decisiva) se intercale una justificante en favor del autor del homicidio.
Para valorar la subsunción que el Tribunal de grado efectuó de la conducta objeto de este proceso, en la figura del art. 165, habrá que determinar si la atribución del resultado cualificante contenido en el tipo puede hacerse fuera del plano subjetivo del autor como un hecho consecuente accidental o, por el contrario, requiere del dolo o de la culpa del protagonista.
En el primer caso debe decirse que violaría el precepto contenido en el art. 19 de la Constitución Nacional, denominado principio de reserva, toda prohibición de la causación de un resultado que no se haya podido, al menos, prever.
Afectaría el fundamento constitucional del principio, que la prohibición comprenda aún aquellos supuestos de una accidental producción del resultado que sea imprevisible.
Hay figuras penales que prevén un resultado que califica al delito y otras que abarcan una complejidad de conductas que, en caso de no existir la figura, serían resueltas por las reglas del concurso de delitos. A estas figuras se las denomina complejas.
Sea que las figuras resulten complejas porque se produce un resultado que va más allá del dolo o q
ue sean calificadas por el resultado, lo cierto es que en ningún caso ninguna de ellas puede constituir una excepción al principio de culpabilidad.
Analizando este principio a nivel dogmático de la tipicidad, significa que no hay conducta típica que no requiera dolo o al menos la forma de la culpa.
Las conductas de un injusto penal sólo pueden tener esas formas y, por ello, el resultado causalmente ocasionado sin intervención de la voluntad realizadora o que no pueda imputarse al menos a título de culpa será atípico y, por lo tanto, imposible de ser encuadrado en alguna figura que le otorgue relevancia penal.
La responsabilidad objetiva, por el contrario, es aquella que no tiene en cuenta la subjetividad de la conducta y se da en los denominados delitos calificados por el resultado “stricto sensu”.
Históricamente estos delitos proceden de la teoría elaborada en el Derecho Canónico, del llamado “versari in re illícita” (encontrarse dentro de un asunto ilícito) conforme a la cual cualquier persona responderá, aunque no tenga culpa, en todas las consecuencias que se deriven de su acción prohibida (Claus Roxin, Derecho Penal – Parte General, Tomo I, pag. 335).
En la ley argentina no hay ningún supuesto típico en que la producción del resultado no sea alcanzado al menos por la culpa (Zaffaroni, III, 432).
De modo que cabe desechar la posibilidad de encuadrar la conducta sub examine en la figura del art. 165 del Código Penal si el resultado homicidio fuese accidental e independiente de la culpabilidad del autor, so pena de infringir la disposición del art. 19 de la Constitucional Nacional y el denominado principio de culpabilidad.
Tampoco procede reputar doloso el homicidio que resultara con motivo u ocasión del robo respecto del imputado, no sólo porque el Tribunal no ha señalado prueba alguna al respecto del dolo, sino porque parece evidente que el enjuiciado no tuvo intención alguna de matar a su compañero ni de colaborar para que el comerciante lo matara.
Resta, en consecuencia, determinar si hubo culpa o si la figura admite el homicidio por culpa, cuestión que es distinta pero que también podría conducir a la atipicidad de la conducta del inculpado con relación a la calificante del homicidio.
Prefiero comenzar por el análisis de la primera cuestión, mediante la cual me parece que se llega más exactamente a la causa por la cual no se puede cargar al imputado partícipe en el robo la muerte del autor o coautor a manos de un tercero sin incurrir en responsabilidad objetiva. La muerte por un tercero de uno de los autores del robo, no se puede reprochar al otro que viene imputado tanto porque en los delitos cualificados por el resultado, este debe ser provocado directa o inmediatamente por el delito base doloso, sin que medie la relevante intervención de un tercero, cuanto porque en la autoría hay cogobierno de los hechos, existió una autopuesta en peligro autoresponsable del fallecido o, más concretamente – si se pone la vista en la ratio del tipo que interesa – la conducta deja de estar abarcada por el tipo cuando se toma en cuenta la conducta simultánea o subsiguiente de la víctima.
Los delitos cualificados por el resultado contienen una peligrosidad contenida en el tipo básico que de materializarse produce una conminación penal notablemente superior a la del hecho simple, a punto tal que en algunos casos conmueven el principio de igualdad o de proporcionalidad de las penas, al crear un marco legal donde la penalización es más severa que la resultante del concurso de las figuras que los integran.
Pero estos delitos no son simples sumas de delitos base más la consecuencia, porque si así fuera todos los delitos tendrían que verse calificados por una consecuencia grave, sino son aquellos que pueden importar la realización de un riesgo específico, la materialización de un peligro que frecuentemente se observa realizado en el curso de ciertas actividades delictivas, de una consecuencia que surge directamente de la acción base por ser el riesgo que este genera cuantitativamente incontrolable.
Las figuras calificadas requieren que el resultado sea provocado directa e inmediatamente por el hecho doloso base, sin que la mediación del comportamiento imputable de un tercero o de la víctima, alteren el sentido de la causalidad proveniente de aquel peligro, que está referido a otros como víctimas de esas acciones que conforman la conducta y no a los autores de la conducta.
Si con motivo u ocasión de un robo dos de los coautores discutieran y uno matara al otro, habría un concurso de delitos pero no un robo calificado por más que resultara un homicidio, pues el interés que persigue la norma que integra el tipo sólo consiste en sancionar la mayor peligrosidad que conlleva el robo.
Se ha dicho con gran lucidez que no se advierte de qué manera podría suponerse que quien roba no está en condiciones de haber podido prever el resultado mortal y no incurre en la violación de un deber de cuidado en tal sentido.
Y que no se percibe como cabría resolver que en quien participa en un robo no hay culpa respecto del homicidio resultante y, en cambio, considerar que es culpable quien transita a velocidad excesiva o cruzando una bocacalle frente a un semáforo en rojo en hechos de los que resultaren homicidios (SCJBA P 50.142).
En el tipo de injusto del delito imprudente el resultado debe haber sido causalmente producido por la acción del autor, pero si bien el primer requisito de la imputación objetiva del resultado es el nexo causal, cuya constatación ha de hacerse conforme a las reglas generales de la teoría de la condición, en la imprudencia no basta con que la acción contraria al cuidado constituya una causa del resultado, pues éste le puede ser objetivamente imputado al autor sólo cuando tuvo su presupuesto específico en la infracción del deber de cuidado (Jescheck, pag. 530).
Debe existir un nexo de antijuridicidad según el cual la violación del cuidado debió ser la causa determinante del resultado, cuestión que se establece mediante el método de supresión hipotética cuando, imaginando la conducta debida el resultado deja de producirse.
En el caso de autos la muerte igual se hubiera producido no sólo si el imputado hubiera ido a robar sin arma (y no viene probado que la hubiera tenido) sino también si no hubiera ido a robar, porque la causa de la muerte fue la acción defensiva de un tercero generada en la utilización de un arma de fuego por el autor.
Aquí podría observarse que el imputado no obstante, aceptó ir a robar con quien llevaba un arma y con ello generó el riesgo de una consecuencia fatal que para él era previsible, pero como la muerte fue producida por un tercero y la víctima resultó ser el autor del delito tentado, no se trata del homicidio resultante de la comisión del robo que releva el tipo en cuestión, como materialización del riesgo que para las demás personas importa el hecho de ir a robar, sino de la muerte del que intentó hacerlo causada para impedir el robo.
Se afectaría la razonabilidad de la pena si se pretendiese cualificar una figura penal básica con un resultado que no vulnere bienes jurídicos ajenos sino los propios del autor.
De modo que la protección del tipo calificado por el resultado no comprende la conducta del imputado, en primer lugar porque no es posible agravar la propia responsabilidad mediante la causación imprudente de un resultado que afecte a uno mismo, pues las figuras se cualifican sólo por la afectación de bienes jurídicos ajenos y no por los del autor.
Si el autor fallecido no puedo cometer un robo cualificado por el resultado de su propia muerte, tampoco el imputado cuya intervención viene fijada en el fallo y firme para esta Instancia a título de partícipe pudo participar en la conducta atípica del otro, pues la participación es siempre accesoria de un injusto ajeno y no hay participación culposa, solo dolosa en el injusto de otro.
En segundo lugar, cuando el desenlace mort
al fue provocado por la intervención de un tercero o por la conducta de la propia víctima, no se ha plasmado el peligro especial previsto en el tipo base para la vida que lo cualifica cuando resulta una muerte porque esa intervención ha revertido el curso causal puesto en marcha por el autor, de modo que el homicidio ya no resulta de la comisión del robo y por ende perjudica a terceros, sino que proviene en sentido contrario de la causalidad, solo para impedirlo y por eso recae sobre los autores.
En tercer término si se pretendiese que la culpa del imputado en la muerte resultante de su compañero consistió en la aceptación y aún la cooperación en ir a robar con un arma, debe señalarse que la participación en una autopuesta en peligro ajena no produce resultados imputables para el partícipe, ni éste comete el delito de homicidio cuando se cumple el riesgo, porque la actuación bajo propio riesgo excluye la punibilidad de los otros que actúen con imprudencia.
La cooperación en las autopuestas en peligro queridas y realizadas por propia responsabilidad, no son subsumibles en el tipo de homicidio, si se realiza el riesgo conscientemente corrido con la puesta en peligro. Quien sólo incita, posibilita o acompaña imprudentemnte la autopuesta en peligro de otro no es punible por el homicidio de este si el que se pone en peligro a sí mismo es consciente del riesgo en igual medida que el cooperador.
La imprudente cooperación en la puesta en peligro de otro no produce ninguna responsabilidad jurídico penal para el autor, porque en la medida en que interviene el principio de la propia responsabilidad del lesionado, se excluye una violación al deber de cuidado que pueda quedar comprendida en el interés que protege la norma.
En situaciones donde hay cogobierno de los hechos, porque la víctima tiene dominio del suceso como coautora conjuntamente con el acusado, la recíproca aceptación de un riesgo cuando la víctima ha comprendido el peligro que la amenaza y está capacitada para decidirse racionalmente, produce un caso que aunque no es de consentimiento directo en una lesión, sí importa la conformidad con la creación del riesgo y resulta relevante porque permite excluir el desvalor de la acción imprudente del otro y, con ello, eliminar un presupuesto irrenunciable de la pena.
Frente a la participación del autor que ingresa a un comercio para robar con un arma, asumiendo voluntariamente los riesgos del peligro que ello implica, la restante conducta peligrosa del que lo acompaña y llega sin armas hasta la puerta, queda neutralizada por la propia responsabilidad asumida por el ejecutor, de modo tal que si este muere por la acción de un tercero no hay posibilidad de encuadrar la conducta del que acompaña en la figura cualificada del art. 165 del Código Penal por el homicidio resultante, basándose en su imprudencia.
Las razones expuestas permiten concluir que la conducta que se trae a la consideración del Tribunal, fijada al tratar la cuestión segunda del veredicto, configura el delito de tentativa de robo agravado por su comisión con arma, según lo dispuesto en los arts. 42 y 166 inc. 2º del Código Penal, y por ello, que corresponde casar el fallo recurrido en cuanto califica el hecho de manera distinta por errónea aplicación del art. 165 del Código Penal.

IV- El restante motivo de agravio invocado por el recurrente denuncia la errónea aplicación que el Tribunal de juicio habría hecho del art. 41 incs. 1º y 2º del Código Penal al valorar como agravantes la pluralidad de autores, la utilización de armas de fuego, la nocturnidad y la actitud del imputado posterior al delito al pretender que alguien lo encubra.
Sin denunciar absurdo ni pretender demostrarlo, la simple invocación de criterios de apreciación distintos de los utilizados por el sentenciante no alcanzan para enervar la valoración que éste hiciera fundadamente de las circunstancias agravantes que concurren para la individualización de la pena.
El recurso es insuficiente en este aspecto.
En cuanto a la absurda valoración de las circunstancias atenuantes que la Defensora de Casación introdujo en su exposición ante el Tribunal, debe ser inadmitida por configurar un motivo de agravio distinto de los invocados por el recurrente e indicado con posterioridad al vencimiento del plazo de interposición – art. 451 del C.P.P. -.
Ello no obstante, vista la calificación legal que se propicia deja de ser atenuante la circunstancia valorada por el “a quo” relativa a la reducida injerencia que el imputado tuvo en relación al resultado mortal acaecido y corresponde, de conformidad con las demás circunstancias atenuantes y agravantes establecidas fijar la pena a imponer en seis años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas.

A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Mancini dijo:
Causa Nº 2179, caratulada “Farach, Héctor Jorge s/Robo agrav. por el uso de armas y Resit. Aut.”, de la Sala III de la Cámara Criminal y Correccional del Departamento Judicial San Isidro, registrada en el Tº V del Libro de Sentencias bajo el Nº 630.
En tal ocasión sostuve: “Por otra parte, la muerte de uno de los coautores del robo producida por la policía (en este caso, por la víctima) que trata de frustrar el desapoderamiento, no desplaza el hecho hacia el robo con resultado homicidio.
En efecto, más allá de las consideraciones del Sr. Juez de Cámara que votara en primer término y de las que virtiera el colega que me antecede, deseo puntualizar lo siguiente: Nadie puede ser penalmente condenado por algo que pueda atribuírsele a título de culpabilidad dolosa o culposa (dicho groseramente: no hay responsabilidad sin culpa). NI siquiera los delitos que describen un resultado lesivo pendiente del accionar del agente, ni los llamados preterintencionales están exceptuados del férreo principio antes expuesto, toda ves que aún en casos la garantía queda no sólo formalmente cubierta con los límites del tipo penal, sino también materialmente respetada con la culpabilidad que viene exigida en la descripción de acciones que en forma inherente conllevan acerca de esos resultados eventuales o posibles (no causales), los cuales están, desde el punto de vista de la culpabilidad, inmersos en la acción misma por la previsión y aceptación ínsita que de tales resultados son predicables de los ejecutantes de la acción, sin que en todo esto tenga trascendencia alguna la nuda intención.
A la luz de estas explicaciones (y si se quiere) teniéndose presente la normativa de los arts. 34 del C.P. y 18 de la Constitución Nacional sobre los puntos que puede construirse la teoría de la culpabilidad) es fácil ponderar que tal clase de delitos, que algunos han dado en llamar, no sin cierta imprecisión, delitos de resultado, y que para el caso conviene circunscribir como delitos con resultado en apariencia separables de la acción misma, no describen acciones de las que un resultado típico esté desvinculado desde el punto de vista de la culpabilidad.
Entonces, el caso de marras no encuadra en el art. 165 del C.P., puesto que la sola confluencia cronológica y geográfica del robo con la muerte de uno de sus coautores a manos de la policía (en éste caso la víctima), no permite tal calificación. Tan simplemente porque de una sustracción violenta como la que aquí juzga, no deviene necesariamente como eventual o posible la muerte ocurrida, lo cual bien enunciado significa que, penalmente hablando, y culpabilidad mediante, del robo no ha resultado esa muerte.
Y para decidir por sí o por no frente a ésta encrucijada, la elucubración decisiva pasa precisamente por lo antes expuesto, a saber: si el resultado muerte de esta causa puede ponderarse como inmerso en la culpabilidad que revestía el accionar probado, cabe el art. 165 del C.P.. Si no, no cabe. Y tal como lo anticipara, mi pensamiento es negativo”.-
Lo precedentemente transcripto viene a ajustarse adecuadamente al dilema en cuest
ión, pudiendo sumarse a ello las opiniones doctrinarias a partir de las cuales se explicita que una de las aristas del principio consagrado bajo la fórmula “nullia poena sine lege” no es otra que la derivación que bien se enuncia bajo los términos: no hay pena sin culpabilidad. (Entre otros Raúl Washington Avalos, Derecho Procesal Penal, Tº I, pag. 4, 1ª Ed.).
La indiscutible raigambre constitucional del mentado principio emergente de las normas magnas citadas en lo que viene escrito en esta sentencia, otorga fundamentación en Derecho Positivo a la solución propiciada, como consecuencia de lo cual, en ese marco, el art. 165 C.P. es inaplicable a este caso que queda cubierto por la norma del 166 inc. 2º del mismo texto legal, en Así lo voto.

A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Hortel dijo:
Adhiero al voto del doctor Celesia en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.

De conformidad con el resultado que ha arribado la votación de la cuestión planteada en el acuerdo que antecede, este Tribunal resuelve dictar la siguiente

S E N T E N C I A
I- Acoger parcialmente el recurso de casación interpuesto en favor de Juan Manuel O. y casar la sentencia recurrida en cuanto hace una errónea aplicación del art. 165 del Código Penal.
II- Calificar el hecho por el que fuera condenado Juan Manuel O. como partícipe necesario en la causa 34 del Tribunal en lo Criminal Nº 2 de Morón, ocurrido en Hurlingham, el 22 de Enero de 1999, en perjuicio de Claudio Darío A., como delito de tentativa de robo agravado por su comisión con arma.
III- Determinar la pena a imponer al nombrado condenado Juan Manuel O. en función de la calificación legal dispuesta, en seis años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas. (Arts. 12, 19, 29 inc. 3º, 40, 41, 42, 45 y 166 inc. 2º del C.P. y 448, 451, 456, 460, 530 y 531 del C.P.P.)
Regístrese, notifíquese y devuélvase la causa principal al Tribunal de origen con copia de lo resuelto.