En la ciudad de La Plata a los 16 días del mes de junio del año dos mil dieciséis, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Cuarta del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Mario Eduardo Kohan y Carlos Ángel Natiello, bajo la Presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa N° 75.431 de este Tribunal, caratulada “S. G., Jonathan Alejandro s/ recurso de Casación”. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden: KOHAN – NATIELLO, procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes:

ANTECEDENTES

I. Llegan los autos a consideración del Tribunal como consecuencia del recurso de casación deducido por la Señora Defensora Oficial del Departamento Judicial La Matanza, Dra. Laura Julia Bednarz, contra la sentencia dictada con fecha 13 de marzo de 2015 a través de la cual el Tribunal Oral en lo Criminal nro. 4 de esa Departamental condenó a Jonathan Alejandro S. G. a la pena de prisión perpetua, accesorias legales y costas del proceso, con más su declaración de reincidencia, por haber sido encontrado autor penalmente responsable del delito de homicidio calificado “criminis causae” en concurso real con robo agravado por el uso de arma, en función de lo normado por los arts. 40, 41, 45, 50, 55, 80 inc. 7º y 166, inc. 2º, primer párrafo del Código Penal.

II. Como primer motivo de agravio la Defensa Oficial denuncia la errónea valoración de la prueba efectuada por el “a quo” -arts. 1, 210 y 373 del C.P.P.- al tener por acreditados los extremos legales contenidos en el art. 80, inc. 7º del Código Penal.

En apoyo a su postura sostiene que en base a las distintas circunstancias que rodearon al hecho enrostrado es posible afirmar que su defendido tuvo reducida su capacidad de dirigir sus acciones, encontrándose afectado su obrar, por lo que no puede afirmarse que el nombrado haya actuado con el dolo directo que requiere el tipo penal por el que en definitiva viene condenado.

Advierte que dicha circunstancia debe ser valorada como un elemento que permita acreditar la disminución en la autodeterminación que registró su asistido al momento del hecho y no simplemente como una pauta diminuente al ser tratada por el “a quo” al establecer la pena a imponer, en consonancia con lo solicitado por la fiscalía interviniente.

Señala que los dichos de S. G. fueron meritados por los Juzgadores de manera parcial. Sostiene que si bien el acusado asumió su responsabilidad, explicando cómo y cuando ingresó al local de venta de ropa con intenciones de robo, munido con un cuchillo, lo cierto es que al momento de prestar declaración en los términos del art. 308 del C.P.P., también solicitó se le realizara un “screening” de sustancias psicoactivas y alcohol sobre la muestra de sangre que se le extrajera.

En este sentido alza sus críticas sobre la valoración efectuada por el órgano de mérito en torno a la pericia toxicológica respectiva, dado que la misma no observó las pautas de cadena de custodia y frío imprescindibles para su validez.

Adunado a ello expone que de los testimonios recabados y las demás circunstancias que rodearon al hecho, el cual se desarrolló en un lugar de escasas dimensiones con mobiliarios propios de un local comercial, reduciéndose su capacidad de movimiento, y la notable diferencia física entre la víctima y su asistido, tornan sumamente dificultosa la acreditación del dolo homicida, solicitando en consecuencia se recalifique el evento reseñado bajo las previsiones del delito de homicidio en ocasión de robo -art. 165 del CPen-.

Subsidiariamente considera erróneamente aplicado el art. 50 del Código Penal, toda vez que considera incompatible la declaración de reincidencia con la imposición de una pena de prisión perpetua, situación que no sólo considera infamante sino que además contraviene los fines específicos y preventivo especiales de la pena -arts. 16, 18 y 75 inc. 22 de la CN-, encontrándose vulnerados los principios constitucionales de igualdad ante la ley, derecho penal de acto, legalidad, culpabilidad y proporcionalidad de la pena, motivo por el cual reclama se declare la inconstitucionalidad de la reincidencia en el caso traído a estudio.

Finalmente hace reserva del Caso Federal -art. 14 Ley 48-.

III. Concedido el recurso por el “a quo” -fojas 46-, el mismo fue radicado en esta sala, encontrándose las partes debidamente notificadas -fojas 52vta.-, momento en que la Sra. Defensora Oficial Adjunta ante esta Casación, Dra. Susana Edith de Seta, a través del memorial respectivo, mantuvo en un todo el recurso interpuesto en la instancia, dada la notoria autosuficiencia y precisión de los fundamentos desarrollados en la impugnación efectuada, remitiéndose a los argumentos allí expuestos, peticionando en idéntico sentido.

Del mismo modo hace reserva del Caso Federal (fojas 33/34).

A su turno, el Sr. Fiscal Adjunto ante este Tribunal, Dr. Jorge Armando Roldán, desistió de la celebración de la audiencia de informes optando por presentar el memorial respectivo, en el que postuló el rechazo de las pretensiones de la defensa, por entender que no se configuran las violaciones legales denunciadas (fojas 55/57).

Cumplidos los trámites de rigor, el presente recurso pasó a estudio sin más trámite.

IV. Encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, el Tribunal decidió plantear y votar las siguientes:

CUESTIONES

1ra.) ¿Es admisible el recurso de casación interpuesto?

2da.) ¿Es procedente el remedio procesal impetrado?

3ra.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Kohan, dijo:

Entiendo que el recurso es admisible pues además de haberse deducido en tiempo y forma, se dirige a cuestionar una sentencia definitiva que, por su carácter condenatorio, genera agravio al imputado y su defensa (arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N.; 1.1, 8 inc. 2 ap. “h”, 25 de la C.A.D.H.; 14 inc. 5 del P.I.D.C.P.; 421, 448, 450, 451, 454 inc. 1º y ccdtes. del C.P.P.).

Voto por la afirmativa.

A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

Adhiero al voto del doctor Kohan, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Voto por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Kohan, dijo:

I. Con relación al primer motivo de agravio esgrimido por la recurrente, a través del cual denuncia la errónea valoración de la prueba efectuada por el “a quo”, al tener por acreditado el dolo específico requerido por el art. 80 inc. 7º del Código Penal, solicitando la recalificación del evento dañoso bajo las previsiones del art. 165 de ese mismo Cuerpo Legal, considero que el mismo no puede tener favorable acogida.

Como ya lo he sostenido en numerosos precedentes (causas nro. 54.780, 55.341, 55.510 entre muchos otros), corresponde a esta instancia casatoria el control de legalidad y logicidad de la prueba utilizada por el sentenciante, como resultado del equilibrio entre una revisión eficaz e integral de la sentencia de condena, entendido como el más amplio derecho al recurso del imputado, sin desnaturalizar el recurso de casación convirtiendo a éste último, llegado el caso, en un segundo y nuevo juicio (Conf. Arts. 18 y 75 inc. 22 de la CN en función de lo normado por los arts. 1.1, 8 inc. 2 letra h), 25 de la C.A.D.H., y 14 inc. 5 del P.I.D.C.P.; Comisión I.D.H. informes 30/97, en caso 10.087: Argentina; informe 17/94, caso: 11.086, Argentina (caso “Maqueda”) e informe 55/97, caso: 11.137, Argentina (caso “Abella”); Corte Interamericana de Derechos Humanos “Herrera Ulloa vs. Costa Rica” del 2/7/2004; Comité de Derechos Humanos de la O.N.U., in re: “Cesario Gómez Vázquez c. España” (701/1996), dictamen del 20/07/2000 y “M. Sineiro Fernández c. España” (1007/2001), del 07/08/2003).

Al respecto nuestro más Alto Tribunal en el precedente “Casal” (causa nro. 1681, 20/9/05) fijó su criterio sobre la base de la doctrina alemana del “Leistungsfähigkeit”, también conocida como “agotamiento de la capacidad de rendimiento o capacidad de revisión”, donde estableció que corresponde a la casación el control de todo aquello que tenga capacidad de revisar por sus propios medios, sin necesidad de realizar un nuevo juicio de mérito (renovar la prueba oral), por lo que las comprobaciones fácticas que dependen de la inmediación y la oralidad son las únicas que no pueden –por obvias razones materiales- analizarse, y quedan reservadas a la órbita del juez que en su oportunidad dirigió el debate oral (En el mismo sentido Falcone, Roberto A. – Madina, Marcelo A., “El proceso penal en la provincia de Buenos Aires”, 2da. edición actualizada y ampliada, Editorial Ad-Hoc, 2007).

Pero, para que el tribunal revisor pueda abarcar dichas cuestiones, ello dependerá de la actividad misma de la parte interesada. A tal efecto resulta necesario que el recurrente sea preciso al momento de denunciar este tipo de agravios, puesto que resulta imprescindible acotar el trabajo de revisión judicial exclusivamente a las partes esenciales de las sentencias impugnadas.

En este sentido es carga de la parte agraviada fijar con claridad cuál es la afirmación del tribunal que resulta de un error de apreciación y cómo habrá de refutarse dicha aseveración. Los agravios deben recaer sobre algún elemento que aporte un sustento esencial al fallo, del mismo modo que la prueba ofrecida debe ser pertinente y suficiente para demostrar el error en el que han incurrido los jueces, y dicha situación no sucede cuando los impugnantes hacen uso de categorías genéricas o abstractas, no logrando demostrar que la valoración de la prueba practicada presente espacios carentes de explicación.

Formuladas las aclaraciones del caso, y frente a lo que sostiene la impugnante, el “a quo” expresó las razones que lo llevaron a decidir como lo hizo, dando respuesta a todas las cuestiones invocadas por la Defensa, sin que se advierta que haya incurrido en afirmaciones absurdas o arbitrarias al tener por acreditada la reconstrucción histórica de los hechos en los términos propuestos en cabeza del encartado S. G., como quedara plasmado en el veredicto puesto en crisis, no evidenciándose vicios lógicos que logren conmover la conclusión a la que llegó.

A tales fines el órgano de mérito realizó un pormenorizado análisis de las distintas piezas probatorias que fueron incorporadas por lectura al juicio, sin oposición de las partes, como así también los distintos testimonios que tuvieron lugar durante la audiencia del juicio oral.

De esta manera el Tribunal de Juicio formó convicción en el relato efectuado por Paola Vanesa F., quien refirió que el día domingo 16 de febrero de 2014, en circunstancias en que se encontraba reestructurando la vidriera del local de ropa de su propiedad, sito en la calle …, de la localidad de Altos de Laferrere, que poseía junto a su novio y víctima de autos, Luis Daniel Y., ingresó al mismo un sujeto del sexo masculino con intenciones de comprar una remera, a quien conocía por ser novio de una vecina de nombre Mara, el que además previamente había preguntado algo referente a un comercio del rubro verdulería que se encuentra a la vuelta del suyo.

Continuando con su alocución explicó que en un momento determinado el aquí imputado exhibió un arma que llevaba en su cintura, colocando a la declarante y a una clienta ocasional detrás del mostrador, exigiéndole la entrega de dinero. Que el incuso tomó un celular Nextel y ciento cincuenta pesos de la caja, mostrando su disconformidad ante la suma obtenida, comenzando a gritar para que le entregaran más efectivo.

Fue entonces que apareció en escena su novio Luis, alertado por los gritos, intentando impedir que el asaltante lograra su cometido y que en ese entonces este último avanzó hacia damnificado y lo apuñaló, para luego de ello salir corriendo del lugar.

De manera conteste declaró Matilde Graciela M., quien brindó detalles sobre el motivo por el cual se hizo presente en el negocio de Finoli, percatándose una vez allí de la presencia del malviviente, quien la obligó a que se colocara detrás del mostrador. Asimismo explicó que al hacerse presente la víctima de autos, durante un breve lapso se trabaron en lucha con el encartado y éste último le clavó un cuchillo, aclarando que el incuso se mostró muy tranquilo en todo momento.

Del mismo modo los testigos Carlos Adrián B., Jonathan Xavier L., Roque Adrián L. y Mara Marcela P., brindaron detalles de los momentos posteriores al ilícito acaecido, dando cuenta del proceder del acusado, y los motivos que permitieron su aprehensión en domicilio sito en la intersección de las calles … de esa misma localidad, poniendo de resalto la nombrada en último término que en aquel momento llevaba una relación de seis años con S. G. y que momentáneamente se encontraban peleados. Sin perjuicio de ello expresó que no era habitual que su novio estuviera drogado, sólo a veces, y que los dos días anteriores había hablado con él por teléfono, notándolo normal.

Por tal motivo, las contradicciones apuntadas no son tales, evidenciándose que los relatos resultan contestes entre sí, dando por tierra con la posibilidad de que exista duda razonable sobre la verosimilitud e imparcialidad de sus testimonios, no encontrando razones para entender que los testigos mencionados se expresaran con animosidad o falsedad, dentro del marco de la inmediación que le es propia y que escapa a esta revisión casatoria.

En cuanto a la valoración de la prueba testimonial, tiene dicho la Sala II de este Tribunal de Casación Penal en causa N° 2789 “Román”, entre otras, que el grado de convicción que cada testigo provoca en los jueces de mérito configura una cuestión subjetiva perteneciente a la esfera reservada por la ley para los Magistrados del juicio quienes por su inmediación frente a los órganos de prueba, son los encargados de establecer el mayor o menor valor de las declaraciones testificales.

Corrobora el plexo cargoso enunciado la valoración del informe de alcoholemia de fojas 238/242 practicado sobre la persona del imputado, donde se determinó que las muestras de sangre obtenidas no contenían dosaje alcohólico etílico.

Llegado a este punto considero necesario hacer un paréntesis a los fines de dar tratamiento al cuestionamiento efectuado por la recurrente en torno a la referida experticia, el que entiendo merece ser rechazado.

Lo dicho encuentra sustento en que la esmerada defensora no explica acabadamente en qué consisten las presuntas irregularidades denunciadas, limitándose a efectuar tales apreciaciones de manera meramente dogmática, como así tampoco desarrolla cómo incidirían las mismas en el fallo mencionado o de qué manera los sentenciantes infringieron abiertamente la manda del art. 366 del C.P.P., al haber permitido dicha incorporación por lectura.

Asimismo no debe perderse de vista que tal pieza probatoria fue llevada al juicio por el propio acuerdo de las partes, y que la conclusión a la que arribaron los magistrados de grado no se basaron exclusivamente en el contenido del documento referido -en violación al contenido del art. 366 del C.P.P.-, sino que la situación descripta permitió una acabada valoración del relato efectuado durante la audiencia oral tanto por Paola Vanesa F. como por las testigos Matilde Graciela M. y Mara Marcela P..

Es así que, ante tales circunstancias, tanto la acusación como la defensa pudieron ejercer el debido contralor del desarrollo de esa prueba, encontrándose facultada esta última, en los términos del artículo 363 del C.P.P., de ofrecer como testigo al profesional firmante del documento mencionado -cosa que no hizo-, y formular las preguntas que considerara pertinentes, a fin de dilucidar los pormenores de los extremos fácticos sobre los que se asienta la imputación en contra del acusado.

Llegado a este punto, bueno es recordar que en este estado, ha cobrado relevancia la llamada teoría de la responsabilidad por los actos propios, que es aquella que vela por la coherencia de la conducta de los intervinientes en el proceso y según la cual las partes, no pueden contradecir sus propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces. Tal principio torna inadmisible la pretensión incoada que coloca a la parte en contradicción con su comportamiento jurídico anterior (Conf. Causa 54.803 “Fabricius”, del registro de ésta Sala IV, entre muchos otros).

Es así que, la circunstancia apuntada, debió indicarle a la Sra. Defensora que si había consentido la incorporación por lectura de la pieza procesal mencionada y no requirió el comparendo del perito que la suscribió, como así tampoco formuló reserva de casación, no podía luego recurrir la sentencia de trato, por no existir un agravio razonable, habida cuenta que estamos frente a un vicio “in procedendo” que requiere de tal protesta para dejar sentada la disconformidad con lo resuelto, lo que, de otra forma, aparece como consentido.

Conforme lo hasta aquí expuesto entiendo que los cuestionamientos formulados por la quejosa no encuentran asidero en la prueba rendida en la causa y que fuera oportunamente analizada por el tribunal de juicio, donde del accionar desplegado por el acusado no se vislumbra que haya visto disminuida su capacidad de autodeterminación, debido a que dicha circunstancia no viene probada por la parte que se dice agraviada.

Continuando con el análisis de la prueba rendida el Tribunal dio fundadas razones para desechar la versión de los hechos aportada por el incuso, relativizando la credibilidad de sus dichos, ya que contradecían el resto del plexo probatorio sobre el que se asienta con justeza la sentencia de condena.

Conforme lo expuesto considero que de la versión exculpatoria aportada por el imputado surge a las claras su mendacidad y la huera pretensión de obtener una mejor situación procesal, por lo que la misma merece ser descartada, toda vez que resulta solitaria, inverosímil y sin respaldo objetivo, contradiciendo el resto de las pruebas arrimadas a la causa sobre las que se apoya con justeza el fallo recurrido.

Ello es así toda vez que las testigos F. y M. brindaron detalles sobre el accionar desplegado por el acusado al perpetrar el hecho, consistente maniobras tendientes a encubrir sus verdaderas intenciones, primeramente al ingresar al lugar preguntando por una verdulería ubicada en las cercanías y luego hacerse pasar por un ocasional comprador, poniendo de resalto que siempre lo vieron tranquilo, como así también en momentos previos y posteriores al mismo, donde P. no refirió datos de interés al hablar por teléfono con el encartado, a quien notó normal, al tiempo que detalló sobre la actitud asumida por el imputado (ingresando a su domicilio, escapando por los hechos y descartarse del arma homicida y de parte del botín obtenido) al intentar evadirse del accionar de los uniformados, los que procuraban aprehenderlo.

En base a lo expuesto el órgano de mérito tuvo por acreditado el dolo homicida evidenciado por el accionar del acusado, al tiempo que descartó fundadamente que el incuso hubiese estado inmerso en algún tipo de estado que le impidiera dirigir sus acciones o redujera su capacidad de autodeterminación, lo que torna fútil la pretensión defensista en el sentido apuntado.

Ello se debe a que dentro de la estructura lógica de la sentencia los jueces pueden ponderar cuáles elementos de prueba tienen preeminencia sobre otros, es decir, en el procedimiento oral, la valoración del plexo probatorio debe ser armónica y efectuada teniendo en cuenta y sopesando el valor convictivo de dichos elementos en su conjunto, no de manera aislada.

Dentro de este contexto sólo pueden ser excepcionalmente cuestionadas dichas conclusiones cuando se invoca y demuestra absurdo o que ha mediado una composición ilegal del medio probatorio empleado por el sentenciante, supuesto que no se reproduce en autos donde los magistrados al emitir su voto dieron fundadas razones que los llevaron a resolver como lo hicieron (En este mismo sentido puede verse SCBA, P. 65.340, S. 10/9/2003).

Así el órgano jurisdiccional posee amplia atribución para seleccionar los medios de prueba y para apreciarla, ya que tan sólo debe ajustar sus conclusiones a las reglas de la lógica, de la psicología y de la experiencia común y sentido común cuya aplicación queda sometida a la rectitud, prudencia y sabiduría de los jueces (ver Carreras, Eduardo, “La sana crítica y el testimonio del coprocesado”, J.A., 15-1972, pág. 629; Cám. Fed. de Cap. Fed., Sala I, L.L., del 18/12/1995, f. 93.861 y conf. STJ DE FORMOSA, Causa: “Romberg, Hugo Ramón s/Instigación y participación sec. de homicidio doblemente calif.- Romberg, Carmen Alcira s/Participación necesaria de homicidio doblemente agravado- Benítez Ramírez, Cristóbal- López, Cándido Salvador s/ Homicidio” -Sentencia Nº 1618/02- de fecha 09/09/02) y es lo que se ha hecho en la presente.

Las reglas de la sana crítica que guían al juez en la valoración de las circunstancias fácticas, según Couture, son aquellas pautas del correcto entendimiento humano, contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y lugar, pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia.

Por su parte, Vélez Mariconde define al método de la sana crítica como aquél “…que deja al juzgador en libertad para admitir toda prueba que estime útil al esclarecimiento de la verdad (en principio, todo se puede probar y por cualquier medio), y para apreciarla conforme a las reglas de la lógica, de la psicología y de la experiencia común…” (Vélez Mariconde, Alfredo, “Derecho Procesal Penal”, Bs. Aires, 1969, Ed. Lerner, Tº 1).

En este sentido debo puntualizar que la intención homicida es de muy difícil prueba si no se cuenta con una declaración expresa del imputado. Por esta razón, la jurisprudencia recurre en general a un dato objetivo del cual se infiere la subjetividad del agente (así, un disparo a las piernas no permite pensar en un dolo homicida; pero el dirigido al corazón con la frase “te voy a matar”, sí; en general, sobre este problema puede consultarse la obra de Ramón Ragués i Vallès, “El dolo y su prueba en el proceso penal”, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1999, quien propone (pp. 520-521) hacer depender la determinación procesal del conocimiento requerido por el dolo del significado social de una conducta).

Para probar la existencia de esta finalidad homicida, Mapelli Caffarena enumera las circunstancias que fueron tomadas en cuenta por la jurisprudencia española para valorar el ánimo del autor: a) relaciones que ligan al autor y la víctima; b) personalidad del agresor; c) actitudes e incidencias observadas o acaecidas en momentos precedentes del hecho, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males o porfía y repetición en su pronunciamiento; d) manifestaciones de los intervinientes durante la contienda; e) dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar y lesionar; f) lugar o zona del cuerpo donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y su carácter más o menos vital; g) insistencia y reiteración de los actos atacantes; h) conducta posterior observada por el infractor.

La jurisprudencia nacional también se ha pronunciado en el sentido apuntado. Así se ha dicho que: “…El autor del delito de homicidio simple en grado de tentativa, debe obrar con la intención de causar la muerte bajo la forma de dolo directo, con exclusión de toda otra forma de culpabilidad. Nuestro código penal no contiene ninguna norma que permita inferir dicha intención, por lo que el problema surge cuando se atenta contra la integridad física de una persona, sin que se presente manifiesto el propósito de matar. Frente a tal hipótesis, nuestra jurisprudencia ha sostenido correctamente que la muerte, como fin perseguido por el delincuente, debe aparecer claramente definida para que una agresión pueda merecer la calificación de tentativa de homicidio. Cuando el propósito deliberado de matar no esté confesado, será preciso que esa intención resulte de circunstancias que pongan de manifiesto la idea homicida del reo, de tal manera que se pueda afirmar que su obrar constituye comienzo de ejecución del delito de homicidio y que mismo no se consuma por causas ajenas a su voluntad. Si en el caso, el acusado dirigiéndose a la víctima expresó ‘te voy a cagar matando’ y extrayendo un revólver, con el que lo apuntaba, se acercó y lo colocó en la sien, mientras reiteraba las amenazas de muerte, para luego efectuarle un disparo, ocasionándole lesiones de carácter leve, debe responder por el delito de homicidio en grado de tentativa (CP, arts. 42 y 79). Ello porque de las circunstancias del blandimiento del arma de fuego, del hecho de apuntar con ella a la víctima desde corta distancia, para de inmediato efectuar un disparo con una munición de singular poder vulnerante, revelan la intención homicida del acusado…” (cfr- Cámara de Apelaciones en lo Penal de Córdoba, jueces Funes, Vargas y Pueyrredón, causa “Polinari, Abel Bautista s/ homicidio “, interlocutorio del 29/8/1989, sumario del SAIJ nº R0005313).

Por otro lado, y en cuanto al concepto de dolo, el profano asocia normalmente dolo con intención, incluso con mala intención; ello sin embargo es muy discutido -y mayoritariamente rechazado- en la ciencia. Incluso, cada vez con mayor fuerza, en la doctrina prima la idea de que la intención, entendida estrictamente como “voluntad incondicionada de realizar el tipo penal” (cfr. Hans Welzel, “Derecho penal alemán”, 4ª ed. Castellana, trad. Bustos Ramírez y Y. Pérez de la 11ª ed. Alemana de 1969, Editorial Jurídica de Chile, 1993, p. 79), o bien juega un papel secundario en el concepto de dolo o bien no juega ninguno (cfr. Enrique Bacigalupo, “Principios de Derecho penal”, 4ª ed., Akal/Iure, Madrid, 1997, pp. 231 y sigs.; las citas han sido tomadas de Gabriel Pérez Barberá, “El delito imprudente”, manuscrito, p. 4).

Recientemente se ha conceptualizado que: “…El autor actúa con dolo si y sólo si al actuar se representa las circunstancias que integran el tipo objetivo de una ley penal, esto es, si se representa los elementos constitutivos de una conducta definida como prohibida por el derecho…” (cfr. Manuel Cancio Meliá, “Estudios sobre imputación objetiva”, Editorial Ad-Hoc, Bs. As., 1998, p. 16; sobre las diversas concepciones del dolo como “conocimiento” y voluntad o sólo conocimiento, puede consultarse el voto del juez Magariños en autos “Ciurana”, CDPJ nº 10 “C”, pp. 545- 570).

A partir de este marco teórico y normativo corresponde señalar que del cúmulo de pruebas existentes -a las que me remito por razones de brevedad-, resulta indubitable que ha quedado debidamente acreditada la intervención del acusado S. G. en el ilícito en cuestión, siendo acertada la decisión a la que arribó el “a quo”, al quedar delimitados exactamente cuáles elementos de prueba tuvo en cuenta a fin de dar por acreditados tales presupuestos.

De tal manera quedó suficientemente acreditado para este juicio, que en la oportunidad el activo llevó adelante una acción enderezada a desapoderar a F. del dinero en efectivo que tenía en su local comercial, mediante el empleo de un arma blanca de grandes dimensiones, y que en ese trance encontró la muerte la víctima de marras, al intentar sorprender al ladrón en su faena, quien provocó las lesiones mortales.

Sorprende el planteo del recurrente que pretende cuestionar el razonamiento empleado por el Tribunal, sobre la base de poner en duda la existencia del elemento subjetivo de la figura bajo análisis, cuando de las constancias obrantes en autos ha quedado demostrado que la conducta del imputado ha tenido como propósito causar la muerte de Luis Daniel Y., y el medio empleado en el caso ha podido razonablemente conducir a ese resultado, no existiendo motivos que hicieran suponer la existencia de causal alguna que hubiera disminuido su capacidad de autodeterminación.

En suma, el accionar desplegado por el acusado -simple, inmediato, certero y feroz- impone colegir que medió intención de dar muerte.

Comprobada entonces la ocurrencia del dolo de homicidio procederé a referirme al elemento subjetivo exigido por el art. 80 inc. 7mo. del Código Penal, extremo que, conforme lo expuesto hasta el momento, adelanto que considero plenamente acreditado en cabeza del encartado.

Así el homicidio “criminis causa” se conecta ideológicamente con otro delito, como sucede efectivamente en el caso traído a estudio.

Entiendo que existe entre ambos ilícitos (homicidio en grado de tentativa con el robo agravado) una conexión ideológica del tipo “final”, si nos atenemos al distingo formulado por Nuñez. Ello así por cuanto el delito de robo ha sido el motivo que ha inducido a los agentes a actuar: en otras palabras, en el caso que nos ocupa, el homicidio intentado fue cometido para procurar la impunidad para los sujetos activos del delito respecto del robo agravado, basando esa conclusión en el plexo probatorio que fuera oportunamente reseñado en el apartado que antecede.

Siguiendo con el desarrollo, la procuración de la impunidad, tal y como lo sostiene la doctrina, puede estar dada tanto para el autor material del delito de homicidio como para terceros. La fórmula actual del art. 80 inc. 7º del C.P. extiende a toda procuración de impunidad, respecto de cualquier sujeto, con referencia a delitos en que el homicida no haya participado, incluidos desde ya en los que sí haya participado.

En el homicidio finalmente conexo, se mata “para” conseguir una de las finalidades enunciadas en la ley. Esta circunstancia muestra a las claras lo imprescindible de la conexión subjetiva que se tiene que dar en el agente, entre el homicidio y el otro delito. La demostración de la existencia de dicha conexidad subjetiva basta para agravar el homicidio.

En este entendimiento considero que la figura contenida en el art. 165 del C.P., no resulta aplicable al “sub lite”, como pretende la defensa técnica de S. G.. Es que, en el tipo penal en cuestión, ocurre un homicidio durante el transcurso de un robo, es decir que al robar -o al intentar hacerlo- se mata, a diferencia del homicidio criminis causae, donde los activos matan para robar.

Así, la agravación del homicidio surge del menosprecio por la vida humana demostrado por los autores ante un propósito delictuoso. Es que los sujetos activos matan para lograr un fin relacionado con el otro hecho criminoso. Es decir que no se detienen en su propósito de lograr el fin perseguido (que en el caso es procurar la impunidad por el delito de robo), aún habiendo previsto que será conveniente o necesario para tal fin el cometer el homicidio.

El aspecto subjetivo de la figura, siguiendo a Soler, está dado por un desdoblamiento psíquico: su psiquismo tiende directamente a otra cosa distinta para cuyo logro la muerte -a la cual la acción también se dirige- aparece para él como medio necesario o simplemente favorable.

Debemos pues apartarnos de la figura del homicidio en ocasión de robo, porque del propio contexto de la acción incriminada, se pierde la posibilidad que se trató de un acto no querido, puesto que de la modalidad evidenciada, surge que la intención estuvo dirigida al resultado mortal.

El distingo que se debe realizar entre la figura en estudio y la del 165 radica en que en esta última, la muerte aparece como consecuencia de una situación no prevista, impensada, accidental o no querida, lo cual no se verifica en autos. Tampoco debe existir una pre-ordenación deliberada y resuelta con anterioridad de cometer el homicidio en la psiquis del delincuente, el agravante se configura al corroborarse una conexión ideológica y subjetiva.

La agravante de la figura base contenida en el art. 79 del Código Penal, para que se vea corroborada al decir de Donna, “…no siempre es necesario una preordenación anticipada, ya que la ley únicamente exige que el fin delictuoso funcione como motivo determinante del homicidio, lo que no requiere indefectiblemente una reflexión sino sólo una decisión, que puede incluso producirse súbitamente en la ejecución del hecho…” (Conf. Donna, Edgardo, “Derecho Penal. Parte Especial, Tomo I, pág. 51). Ese criterio ha sido sostenido por la Excma. Cámara Federal de San Martín en el fallo “Firmenich, Mario E.” del 14/9/88, D.J. 1989-2-68 y la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires en causa “Contreras, Omar E.”, rta. 25/9/79, publicado en D.J.B.A. 117-303 en donde se resolvió que: “…La preordenación debe ser excluída como elemento indispensable del homicidio criminis causa y la decisión de matar puede ser posterior, en forma imprevista siempre que concurran los motivos del art. 80 del Cód. Pen.”.

En lo que hace al delito tipificado en el art. 80 inciso 7° del ordenamiento represivo, entiendo que se encuentra configurado por cuanto los dos delitos en cuestión -homicidio y robo- se encuentran conectados por medio de lo que Donna llama un “nexo psicológico” (Conf. Donna, op. cit., pág. 51). Es decir que el homicidio se relaciona directamente con el robo, siendo dicha comunicación un estrecho punto de contacto donde el primero es consecuencia de un evento ocurrido a raíz del segundo.

En el caso en análisis, ninguna duda cabe del dolo directo en el homicidio demostrado por el incuso, evidenciándose el desprecio por la vida humana demostrado por éste.

En sintonía con la línea argumental referida, el precitado Donna, citando una jurisprudencia afín a su pensamiento, refiere que “…Se ha entendido que se configura el homicidio ‘criminis causa’ el actuar del imputado que ‘…quiso robar y al tener resistencia de las personas intenta eliminarlas, reflejando un desprecio de la vida en la búsqueda de dinero, que se compadece con la figura del homicidio y no con el artículo 165 del Código Penal…” (Donna, E., op. cit., pág. 52, con cita a Cám. Crim. Corr., Sala I, c. “Amaya, Soledad A.”, rta. 21/2/91, L.L. 1991-D-239; C.C.C., Sala V, C. 22.049 “ACOSTA, E.”, rta. 26/7/88; T.O.M. Nº 1, c. “F, J.C. y otro, rta. 9/12/94, en concordancia con fallo del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba en causa “Francia, G.”, rta. 21/3/68; C.CRIM.CORR. MORON, Sala 2ª, C. “P, G.G.”, rta. 3/5/90).

Con lo dicho, de conformidad con las pruebas discutidas en el debate, resulta incuestionable que el accionar del acusado fue doloso y dicho dolo fue directo de matar, queriendo el resultado típico de la muerte de Luis Daniel Y., motivo por el cual los planteos efectuados en torno a este punto deberán decaer, en tanto la calificación atribuida a los hechos por el “a quo” resulta ser la adecuada.

De lo transcripto hasta el momento resulta acertada la decisión a la que arribaron los sentenciantes, al quedar delimitados exactamente cuáles elementos de prueba tuvieron en cuenta a fin de dar por acreditados tales presupuestos.

Quien suscribe entiende que la sentencia cuestionada cumple con todos los recaudos legales, toda vez que aparece como debidamente fundada, en la que se desprende un encadenamiento válido de los distintos elementos de prueba reseñados, siendo posible controlar los motivos que inspiraron dicho pronunciamiento judicial.

Y es así que, sobre la base de esa fundamentación, este Tribunal se encuentra habilitado para controlar tanto la correcta aplicación e interpretación de la ley como así también el defecto o la insuficiencia en las pruebas.

Sentado ello debo mencionar que no advierto falta de fundamentación legal, tanto en lo referente a la calificación otorgada al hecho materia de estudio, y que la sentencia cuestionada no se halla desprovista de apoyo legal, ni es el resultado de la mera voluntad de los Jueces, situación que se presentaría en el caso de encontrarnos ante una total ausencia de valoración sobre la prueba colectada y su fuerza convictiva, como así también la omisión de cualquier cita, consideración o premisa de la que se desprenda la conclusión a la que se arriba, impidiendo el debido control de las partes sobre la Justicia de la resolución y su crítica recursiva ante éste Tribunal, cuestiones ambas que presuponen un decisorio fundado en el cual, además del derecho aplicado, pueda revisarse el iter lógico seguido por los sentenciantes para la formación de su convicción sincera respecto de los hechos del proceso.

Tengo para mí que en estos autos, el Tribunal “a quo” nunca omitió el análisis de los elementos de prueba tendientes a sustentar su decisión, razón por la cual no encuentro vulneración alguna al art. 106 del C.P.P. ni a los arts. 168 y 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.

Así planteadas las cosas, considero que los agravios introducidos por la recurrente no logran demostrar el absurdo y las violaciones alegadas lucen manifiestamente improcedentes, siendo que además resultan ser una reedición de los efectuados en instancias anteriores, sin que la quejosa se haga cargo de los fundamentos dados en el dictado de la sentencia.

Los argumentos utilizados por la impugnante no constituyen más que una fragmentaria, parcial y subjetiva valoración de los elementos de prueba computados por el “a quo”, resultando los mismos insuficientes para demostrar la existencia de vicios graves y manifiestos que permitan descalificar el fallo como un pronunciamiento judicial válido, de modo tal que la sentencia atacada cumple con todos los recaudos legales, por lo que estimo que el material probatorio permite tener por acreditados los extremos legales mencionados, no advirtiéndose apartamiento alguno a las reglas de la lógica y la experiencia.

Es a todas luces evidente que las conclusiones de la sentencia impugnada se basaron en un lógico razonamiento que no presenta fisura alguna de prueba pertinente, seria, decisiva y convincente, luciendo el reclamo insuficiente, debido a que las críticas efectuadas constituyeron consideraciones meramente dogmáticas, al tiempo que fueron una reedición de las efectuadas en la instancia, no alcanzando a conmover lo decidido, debiendo decaer el motivo de agravio esgrimido que demanda la absurda valoración de la prueba (arts. 1, 209, 210 y 371 incs. 1 y 2, y 373 del Rito; 168 y 171 de la Constitución Provincial; 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, en función de lo normado por los arts. 1.1, 8 inc. 2 letra h) y 25 de la C.A.D.H.; y 14 inc. 5 del P.I.D.C.P)

II. Finalmente, en lo referente al pedido de inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia, considero que el mismo no puede prosperar.

Hábil resulta sostener que la declaración de inconstitucionalidad debe obedecer a una cuestión grave y manifiesta, circunstancia que en el caso no se observa, toda vez las leyes dictadas por el Congreso de la Nación se presumen válidas, amén que la interpretación propiciada por la norma en cuestión no hace más que introducirse en temas relativos a la política criminal del Estado. Dicha solución ha sido consagrada por la Sala III de este Tribunal de Casación que ha sostenido que: “…la validez constitucional de las normas debe ser presumida, implicando que una declaración en contrario ha de tenerse como ‘ultima ratio’ de la labor judicial, concepción…que instaura la exigencia de que la discordancia entre los principios fundamentales de la Carta Magna y las cláusulas normativas atacadas, ha de ser manifiesta…” (Trib. Casación, Sala III, P 11258 RSD-422-3 S 3-7-2003 , Juez MAHIQUES (SD) causa “G.,F. s/ Recurso de casación”, MAG. VOTANTES: Mahiques-Borinsky).

En tal sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia ha establecido que la declaración de inconstitucionalidad de una ley o decreto constituye un acto de suma gravedad institucional, de manera que debe ser considerada como la última ratio del orden jurídico (autos “Silacci de Mage, L. 45.654, rtos. 28/5/91; en igual sentido se ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación: E.D., 1-12, 10/2/1961).

A su vez, el Alto Tribunal de la Provincia ha exigido como indispensable, para la suficiencia de una impugnación de carácter constitucional, la exposición del modo en que la norma cuestionada quebrantaría las cláusulas constitucionales invocadas y que exista una relación directa entre aquella y éstas (autos “Playamar S.R.L., I 1329, rtos. 10/12/92).

Humildemente, creo que nada de ello ocurre en el caso en estudio, dado que no se violenta principio constitucional alguno con una mera norma en la que entran en juego -para una sana discreción del legislador- razones de política criminal y por ende, excede el ámbito del examen “la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus funciones” (“Pupelis, María”, C.S.J.N. 14/5/91).

Sobre este punto, conviene recordar que el control de constitucionalidad que les incumbe a los tribunales se reduce al examen de si la ley es o no razonable, pero no llega al de la conveniencia o acierto del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus atribuciones (S.C.J.B.A., c.”P., D. E. s/ Incidente de excarcelación” – SCBA – P 38504 S – 1-8-1989 Juez SAN MARTIN (SD) PUBLICACIONES: AyS 1989-II, 774 MAG. VOTANTES: San Martin – Mercader – Laborde – Rodríguez Villar – Negri TRIB. DE ORIGEN: CP0002LP; c. “C., V. s/ Incidente de libertad condicional” – SCBA – P 38533 S – 1-8-1989 Juez SAN MARTIN (SD) PUBLICACIONES: AyS 1989-II, 774 MAG. VOTANTES: San Martín – Mercader – Laborde – Rodríguez Villar – Negri TRIB. DE ORIGEN: CA0002LP entre muchos otros).

Como ya dijera, la redacción de la norma cuestionada obedece a una cuestión de política criminal y de técnica legislativa, siendo que el control judicial no debe alcanzar a dichas políticas.

Es que al estructurarse en nuestro país la división de poderes y de funciones, inherente a nuestro sistema constitucional de gobierno, aceptándose que el Poder Judicial es el guardián de la constitucionalidad, para así asegurar la supremacía de la Carta Magna, se abre de inmediato una excepción, puesto que el ejercicio por parte de cada uno de los poderes de competencias que le son privativas, es estrictamente político, y en su ámbito no puede penetrar la revisión judicial (cf.: Germán J. Bidart Campos, “Derecho Constitucional”, Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 1964,pág.798).

Ello es así, por cuanto el Poder Ejecutivo y el Legislativo necesitan, para la conducción del Estado, disponer de un margen de arbitrio incontrolado, en cuyo uso cada uno de ellos se encuentre libre del control de otro; dicho reducto privativo es el que demarca el contorno de las cuestiones políticas no judiciables (cf.: Germán Bidart Campos, op.cit., pág. 799).

El efecto de esta construcción es que las decisiones adoptadas en tales materias por el ejecutivo o el legislativo se agotan en la propia instancia de la que emanan, sin que puedan ser llevadas a través de una cuestión de constitucionalidad ante las cortes judiciales.

Así, la estructuración, organización y delimitación de competencias a través del dictado del ordenamiento legal procesal, es una facultad política inherente al órgano legislativo, conforme lo dispuesto en los artículos 75, inciso 20 de la Constitución Nacional y 166 de la Constitución de la Provincia -sin perjuicio de las eventuales posibilidades reglamentarias concedidas al ejecutivo, o en algunos casos, al judicial-, que se encuentra exenta de todo control judicial, en tanto se respeten las normas básicas contenidas sobre el punto por la Constitución Nacional.

Como refuerzo de lo sostenido hasta aquí, creo conveniente traer a colación la doctrina legal de nuestro más Alto Tribunal Nacional, cuando en los autos “Pupelis, María”, sentó que: “la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo a los mecanismos previstos en la Ley Fundamental, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula sea manifiesta, clara e indudable. La Corte Suprema, al ejercer el elevado control de constitucionalidad debe imponerse la mayor mesura, mostrándose tan celosa en el uso de sus facultades como del respeto a la Carta Fundamental, con carácter privativo a los otros poderes” (El iluminado me pertenece).

Adentrándome en particular a lo que respecta al instituto de la reincidencia, debo señalar que el dispositivo resulta constitucional a juicio de quien esto escribe, por entender que el mismo no violenta precepto constitucional alguno. En efecto, tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación como la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires han declarado su constitucionalidad, en base a los argumentos que pasaré a exponer.

En forma preliminar, señalo que al analizar el sistema penal argentino, se advierte que el mismo considera la recurrencia delictiva en un marco de progresividad compatible con los principios de igualdad y razonabilidad, conforme las previsiones de los arts. 16 y 28 de la Constitución Nacional. En efecto, la gravedad de la pena (“quantum”) y la severidad de la ejecución de la misma se incrementan progresivamente, en función de la aludida recurrencia delictiva.

Dentro de lo que específicamente regula el digesto sustantivo, el art. 26 del Código Penal prevé que el cumplimiento de la pena privativa de libertad puede dejarse en suspenso en los casos de primera condena que no exceda de tres años. Mientras que el art. 27 impone una condición temporal para que, en caso de comisión de un nuevo delito con posterioridad a la imposición de la primera condena, la suspensión pueda ser acordada por segunda vez. Por su parte, el art. 41 prevé la consideración de las “reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes” personales del imputado para la individualización de la pena.

En ese contexto, el art. 50 del código de fondo regula el instituto de la reincidencia que es motivo de cuestionamiento. Luego está el art. 52 que prevé la “reclusión por tiempo indeterminado, como accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple” en los supuestos allí establecidos -accesoria, cuya aplicación puede ser dejada en suspenso, por única vez-. Por su parte, el art. 53 establece, entre otros requisitos, los términos de cumplimiento de la reclusión accesoria que el condenado debe cumplir (además de los correspondientes a la pena temporal o perpetua impuesta), para obtener la libertad condicional y posteriormente su libertad definitiva.

De lo dicho, podemos concluir que un sistema penal en el cual la gravedad del monto punitivo y la severidad de la ejecución de la pena se incrementan progresivamente, en función de la recurrencia delictiva del agente, es perfectamente respetuoso del principio de razonabilidad estatuido por el art. 28 de la Constitución Nacional. Son los propios actos del agente, entendidos como una exteriorización de su voluntad contraria a derecho, los que otorgan fundamento a la mayor severidad de la sanción y no su personalidad.

Esa parece ser la línea que trazó la Corte Suprema de Justicia de la Nación en fecha 16 de agosto de 1.988 en “causa Ramón R. L’EVEQUE” donde dijo que el principio “non bis in ídem” no impide tomar en cuenta la anterior condena, entendida ésta como un dato objetivo y formal a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal. A lo que cabe añadir que la mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito.

Es evidente que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche penal, no formó parte de la valoración integral efectuada en la primera sentencia condenatoria, por lo que mal puede argüirse que se ha vuelto a juzgar y sancionar la misma conducta.

En otras palabras, digo, al no pertenecer la reincidencia a la estructura del hecho típico, no puede vulnerar de ningún modo la garantía del “non bis in ídem” y se sitúa en la esfera de culpabilidad, sirviendo para adecuar la pena a una reprochabilidad cuya conciencia del injusto contiene, como elemento para el juicio de punibilidad, la medida de la desobediencia a la ley.

Considero que la declaración de reincidencia no representa la renovación del castigo del primer hecho ilícito ni se funda en la personalidad del imputado. Respecto del primer punto, con extrema claridad señala Jorge de la Rúa: “El argumento de la violación del principio del ‘non bis in ídem’ confunde el castigo del primer hecho, con un régimen punitivo especial para aquél que, habiendo sido castigado de tal modo, vuelve a cometer delitos” (Jorge de la Rúa, “Código Penal Argentino”, 1997, Depalma, pág. 916); y con relación al segundo, la declaración de reincidencia no se basa en la personalidad del imputado; antes bien, tiene presente datos objetivos de la realidad (v.gr.: existencia de condena previa) que ninguna vinculación tiene con la subjetividad o creencias del enjuiciado.

Por lo dicho no se viola el “ne bis in ídem” tal y como lo postula la defensa por cuanto el trato procesal más gravoso que se dispensa en el caso del reincidente, no mira hacia el pasado del imputado, ni al modo en que conduce su vida -cf. doctrina del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Gramajo” (causa n° 1573, resuelta el 05/09/06, considerandos 17 y 18 del voto de la mayoría)-. Por el contrario, simplemente analiza si la hipótesis de una condena elimina la posibilidad de que sea liberado condicionalmente, para lo que no necesita hacer evaluación o reevaluación alguna de lo obrado por el imputado en el pasado, ni tampoco que se le dé un tratamiento sobre la base de una supuesta peligrosidad en su personalidad. Sencillamente se toma el dato objetivo de la realidad, según el cual, de ser condenado, y mantenerse el régimen jurídico vigente, no podrá obtener la libertad condicional.

Al respecto, cabe recordar la doctrina del más Alto Tribunal Nacional con arreglo a la cual el principio non bis in ídem, en lo que al caso interesa, prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena -entendida ésta como un dato objetivo y formal-, a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal (ver en sentido concordante ‘Pace v. Alabama’, 106 U.S. 583, ‘Leeper v. Texas’, 139 U.S. 462 y ‘Moore v. Missouri’, 159 U.S. 673 de la Suprema Corte de los Estados Unidos y causa V.172.XXI. ‘Valdez, Enrique Carmelo y otra s/ robo con armas y encubrimiento’, del 21 de abril de 1988)” (Fallos: 311:1451, considerando 7º).

En refuerzo de esa tesitura, la jurisprudencia de la misma Corte ha sostenido que: “[…] la mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito […] Es evidente que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche penal, no formó parte de la valoración integral efectuada en la primera sentencia condenatoria, por lo que mal puede argüirse que se ha vuelto a juzgar y sancionar la misma conducta” (Fallos: 311:1451, considerandos 7º, 2º párrafo, sin resaltar en el original y con validez). Asimismo, ha dicho el Tribunal cimero que: “…el instituto de la reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. Lo que interesa en ese aspecto es que el autor haya experimentado el encierro que importa la condena, no obstante lo cual reincide demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce […]” (Fallos: 308:1938, considerando 5º).

En igual sentido, se ha pronunciado la Suprema Corte de Justicia Provincial (P. 100.577, sent. del 22-X-2008, P. 102.267, sent. del 29-XII-2008, P. 99.832, sent. del 1-XII-2008) y el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires ha sostenido que: “La declaración de reincidencia no es más que una consecuencia directa de un hecho nuevo e independiente del delito antecedente. En efecto, la sentencia condenatoria dictada con relación al hecho anterior, en virtud de la cual el imputado puede ser declarado reincidente, es tomada en consideración, como un dato formal de la realidad, pero ello no significa de manera alguna que este delito vuelva a ser juzgado o que sobre él pueda recaer otra sanción en un nuevo proceso judicial, pues vale recordar que la reincidencia no es tal. Por el contrario, esa sentencia condenatoria previa es considerada, con valor de cosa juzgada, a fin de comprobar si corresponde o no conceder un beneficio legal, esto es, ni siquiera resulta importante conocer en qué consistió este hecho, ya que sólo tiene trascendencia el cumplimiento efectivo de la pena de prisión impuesta en aquélla o, mejor dicho, su fracaso (Del voto de la Dra. Conde)” (T.S.J. De La Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Expte. n° 5158/07 – “Inc. de excarcelación en autos ‘Lemes, Mauro Ismael s/ inf. art. 189 bis CP Lemes, Mauro Ismael s/ inf. art. 189 bis CP s/ rec. de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado expte. nº 5157/07 “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 4- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Incidente de excarcelación en autos ‘Lemes, Mauro Ismael s/ inf. art. 189 bis CP’, rta. 28/06/2007).

Tampoco advierto -a diferencia de lo sostenido por la recurrente- que se encuentre comprometido el principio de proporcionalidad de las penas, toda vez que la declaración de reincidencia no incrementa el castigo, aumentando la escala penal prevista para un determinado tipo penal, tornando la misma irrazonable afectando el aludido principio o norma constitucional alguna, sino que el objeto de dicho instituto es ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario, dentro del régimen progresivo de la pena, como una consecuencia lógica para aquellos supuestos en que el agente libremente ha optado por infringir nuevamente la ley penal.

Para finalizar, el distinto tratamiento dado por la ley a aquellas personas que, en los términos del art. 50 del Código Penal, cometen un nuevo delito, respecto de aquéllas que no exteriorizan esa persistencia delictiva, se justifica, precisamente, por el aludido desprecio hacia la pena que les ha sido impuesta. Y si, como se vio, existe un fundamento razonable para hacer tal distinción, el legislador se encuentra facultado para establecer, dentro del amplio margen que le ofrece la política criminal, las consecuencias jurídicas que estime conveniente para cada caso y como cimiento de sus bases esenciales.

El más Alto Tribunal en causa caratulada “Sinforiano Gómez Dávalos”, siempre refiriendo al instituto reincidencia, estableció que “no es contrario al espíritu de la carta magna, radicando el fundamento de aquél en que la sanción impuesta con anterioridad ha resultado insuficiente para lograr encaminar la conducta del sujeto que nuevamente ha caído en la senda delictiva y permite a través de su aplicación -previo tratamiento correctivo- morigerar las aristas de su personalidad proclive a la comisión de delitos y concretar en definitiva su ansiada reinserción social”.

Y el punto culminante de la postura del Máximo Tribunal Nacional lo encontramos en el fallo dictado en la causa N° 11.835 “Arévalo” el 27 de mayo de 2014 donde expresamente abordó la temática sosteniendo: “Que la cuestión relativa al planteo de inconstitucionalidad del régimen de agravación de la pena por reincidencia resulta sustancialmente análoga a la resuelta en “Gómez Dávalos” (Fallos 308:193); L´Eveque (Fallos: 311:1451) y “Gramajo” (Fallos: 329:3680) -especialmente, considerandos 12 a 18 del voto de Juez Petracchi-, y a ellos corresponde remitir, en lo pertinente” por lo que se desestimó la queja interpuesta por la Defensa.

Por su parte, este Tribunal de Casación -Sala II- en idéntico sentido se pronunció en causa Nº 6393 de fecha 09/08/2001: “No se viola garantía constitucional alguna cuando se declara la reincidencia y a la luz del art. 41 del Código Penal se evalúa dicha circunstancia como pauta agravante, en tanto como lo tiene dicho nuestro Superior Tribunal de la Provincia ello no implica una doble valoración para la determinación de la pena, desde que la reincidencia no integra la figura delictiva ni produce en el régimen vigente una agravación de las escalas penales y, por el otro lado, la pérdida del beneficio previsto por el art. 13 del C.P. sólo incide en el modo de ejecución de la pena ya impuesta”.

Por último, y por citar sólo los más representativos, la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Sala II en la causa “Manuel De Reyes de Medina”, al pronunciarse por la legalidad de la reincidencia, señaló: “Se estima desorbitada la facultad judicial que por sí se entiende autorizada a modificar las bases esenciales de la política criminal del país cuando tal atribución pertenece exclusivamente al Congreso Nacional según lo establecido en el art. 67 inc. 11 de la Constitución Nacional. … resulta inaceptable derogar disposiciones de antigua prosapia y muy razonable contenido… en materia tan gravitante en la paz social, como lo es la relativa al tratamiento de las conductas delictivas” (S.D. 84.923 03/06/86).

Tampoco es posible soslayar lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación con fecha 5 de febrero de 2013, en las causas “Álvarez Ordóñez, Rafael Luis s/causa nº 10.154” (A. 577. XLV.) y “Gómez, Humberto Rodolfo s/causa nº 13074 (G.506- XLVIII.). En ambos casos (en el primero por mayoría y en el segundo por unanimidad), la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal había avalado la constitucionalidad de los arts. 14 y 50 del C.P. y, correlativamente, había resuelto que correspondía denegar la libertad condicional a los condenados a penas temporales que habían sido declarados reincidentes. La Corte, por mayoría, en ambos casos, desestimó las quejas articuladas por sendas defensas, por considerar inadmisibles los recursos extraordinarios que las motivaban -previamente denegados en la instancia- y, en consecuencia, la Corte mantuvo la constitucionalidad de las disposiciones legales aludidas y la denegatoria de la libertad condicional resuelta por el “a quo” (Mayoría: señores Ministros Doctores Ricardo Luis Lorenzetti, Enrique S. Petracchi, Elena I. Highton del Nolasco, Juan Carlos Maqueda y Carmen M. Argibay. Disidencia: señor Ministro Doctor E. Raúl Zaffaroni).

En consecuencia, su constitucionalidad ha sido evaluada y ratificada por nuestra Máxima Instancia Judicial Nacional, no existiendo nuevos elementos que ameriten un test de constitucionalidad ni argumentos que permitan apartarse de lo decidido en el fallo “in re” “L’Eveque” lo cual, como se ha visto, ha sido ratificado por el Máximo Tribunal Federal.

En definitiva, no se trata de la consagración de un derecho penal de autor, como denuncia la parte; antes bien, la ley prevé un tratamiento penitenciario más riguroso para el agente que, habiendo sido castigado con pena efectiva, vuelve a cometer delitos.

Es que no me pasa inadvertido que la posición que sustenta la defensa, fue rebatida ya entonces con acierto por Carrara (Programa del Curso de Derecho Criminal Bs. As., Depalma, 1944, Vol. 2, N° 737, p. 117/8 y notas 1 y 2), sin que ese tema haya sido planteado nuevamente con éxito tanto por la doctrina nacional como extranjera, a tal punto que el instituto mencionado, si bien con distintos alcances y efectos, se encuentra incluido en la legislación de la mayoría de las naciones. Cabe además recordar que en el mismo sentido se pronunció la Suprema Corte de los Estados Unidos cuando en el caso “Moore v. Missouri” (25/11/1895 U. S.- Reports Vol. 159, p. 673) concluyó que la norma que establece que una persona condenada anteriormente debe ser penada con más severidad por un segundo delito, no viola la garantía contra el doble juzgamiento.

De conformidad con lo hasta aquí dicho y con la doctrina del leal acatamiento de la jurisprudencia de la Corte Federal, en atención al valor institucional que revisten sus fallos, dado su carácter de último intérprete de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (cfr. doctrina de Fallos: 307:1094 y 312:2007, entre muchos otros.), la constitucionalidad del instituto aparece inconmovible.

Por todo lo expuesto en esta segunda cuestión, voto por la negativa.

A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

Adhiero al voto del doctor Kohan, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Voto por la negativa.

A la tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Kohan, dijo:

Visto el resultado obtenido en la votación precedente, estimo que corresponde: 1) declarar formalmente admisible el recurso de casación deducido por la Señora Defensora Oficial del Departamento Judicial La Matanza, Dra. Laura Julia Bednarz, a favor del imputado Jonathan Alejandro S. G.; 2) rechazar el remedio procesal impetrado por improcedente, sin costas en esta instancia, por entender que existieron razones plausibles para litigar, y; 3) tener presentes las reservas del Caso Federal oportunamente efectuadas (artículos 1.1, 8.2.h y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; arts. 40, 41, 45, 50, 55, 80 inc. 7º y 166, inc. 2º, primer párrafo del Código Penal; 168 y 171 de la Constitución Provincial; 1, 106, 210, 373, 448, 450, 451, 454 inc. 1°, 530 y 531 del Código Procesal Penal; art. 14 Ley 48).

Así lo voto.

A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

Adhiero al voto del doctor Kohan, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Así lo voto.

Con lo que se dio por finalizado el Acuerdo, dictando el Tribunal la siguiente:

SENTENCIA

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, la Sala Cuarta del Tribunal resuelve:

I.- Declarar formalmente admisible el recurso de casación deducido por la Señora Defensora Oficial del Departamento Judicial La Matanza, Dra. Laura Julia Bednarz, a favor del imputado Jonathan Alejandro S. G..

II.- Rechazar el remedio procesal impetrado por improcedente, sin costas.

III.- Tener presentes las reservas del Caso Federal oportunamente efectuadas.

Rigen los artículos 1.1, 8.2.h y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; arts. 40, 41, 45, 50, 55, 80 inc. 7º y 166, inc. 2º, primer párrafo del Código Penal; 168 y 171 de la Constitución Provincial; 1, 106, 210, 373, 448, 450, 451, 454 inc. 1°, 530 y 531 del Código Procesal Penal; art. 14 Ley 48.

Regístrese. Notifíquese. Remítase copia certificada de lo aquí resuelto al tribunal de origen. Oportunamente devuélvase.

FDO: Mario Eduardo Kohan – Carlos Ángel Natiello