En la ciudad de La Plata a los 9 días del mes de Noviembre de dos mil diecisiete, reunidos en Acuerdo Ordinario, los Señores Jueces de la Sala Quinta del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires doctores Jorge Hugo Celesia y Martín Manuel Ordoqui para resolver en la causa Nº 82.662 seguida a B. R. A. el recurso de casación interpuesto; practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: CELESIA – ORDOQUI.

A N T E C E D E N T E S

El Tribunal Oral en lo Criminal Nº 6 del Departamento Judicial San Martín resolvió, por juicio abreviado, en la causa nº3.167 con fecha 1 de febrero de dos mil diecisiete, condenar a R. A. B. a la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas, por encontrarlo autor penalmente responsable del delito de homicidio con exceso en la legítima defensa.
Contra dicho resolutorio interpuso recurso de casación el Defensor Oficial Penal, área descentralizada, de dicho departamento judicial, R. Vela, a fs. 12/18vta. del presente legajo.
Efectuadas las vistas correspondientes, y hallándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal decidió plantear y votar las siguientes:

C U E S T I O N E S

Primera: ¿Es admisible el recurso de casación interpuesto?
Segunda: ¿Es procedente el remedio intentado?

A la primera cuestión, el Sr. Juez, Dr. Celesia dijo:

Se hallan reunidos los requisitos de tiempo y forma exigidos normativamente a los fines de otorgar legitimidad al acto de interposición del remedio casatorio, como así también los elementos que hacen a la impugnabilidad objetiva y subjetiva, en tanto se trata de una resolución pasible de ser recurrida en los términos del artículos 401, 450 y 451 del Código Procesal Penal.
Siendo legítimo el interés en la correcta aplicación del derecho y la expectativa de que la sentencia mejore la situación del imputado respecto de la condena, más allá de la conformidad prestada para que proceda el trámite de juicio abreviado, entiendo que el recurso de casación interpuesto resulta admisible, conforme los normado en los artículos 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8.2.h del Pacto de San José de Costa Rica; 75, inciso 22 de la Constitución Nacional y 401, 421, 396, 397 y 399 del Código Procesal Penal.
La defensa se encuentra legitimada para hacer uso del recurso interpuesto a tenor de lo establecido en el artículo 454, primer párrafo del código de forma y, por lo tanto, debe declararse admisible y proceder el Tribunal a decidir sobre los fundamentos de los motivos que lo sustentan (artículos 454, primer párrafo, 464, inciso primero y 465 del Código Procesal Penal).
Voto, entonces, por la afirmativa (arts. 401, 421, 451, 454 inc. 1º, 464 inc. 2º, 465 inc. 2º, 530, 531 y cctes. del CPP).
Así lo voto.

A la misma cuestión el señor Juez doctor Ordoqui dijo:
Adhiero al voto de mi colega preopinante en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Celesia dijo:

I. Como primer motivo de agravio, el recurrente plantea la errónea interpretación del art. 35 en función del art. 34 inc. 6 y 79 del C.P.
Afirma que en base al escenario previo a la pelea fue G. quien alcoholizado, armado y ofuscado se presentó solicitando la presencia de su asistido.
Considera que la intoxicación alcohólica verificada, los restos de vidrio en la ventana del lado de afuera de la vivienda y el estado de ofuscación previo permiten colegir razonablemente que G. comenzó con la agresión verbal, luego intimidatoria y posteriormente física que B. no estaba obligado a soportar y que hubiera tenido una escalada mayor si no la hacía cesar.
Dice que a ello debe agregarse que su pupilo sufrió un golpe en su rostro en la región supraciliar izquierda.
Señala que el a quo soslayó que M. P. manifestó que al ingresar al domicilio, G. comenzó a gritar a viva voz, aparentemente ebrio y golpeó una botella de cerveza contra la reja ocasionándole luego un corte en el brazo derecho a la altura del codo.
Considera que el testimonio de M. T. G. fue desvirtuado. Destaca que los restos de vidrio encontrados demuestran que G. rompió una de las botellas que tenía contra la ventana instantes antes del enfrentamiento con B..
Sostiene que la concubina de la víctima omite deliberadamente aclarar esta cuestión y mintió cuando dijo que G. no atacó a ninguna persona con los envases y no los rompió.
Señala que la testigo también mintió cuando expresó que la agresión ocurrió en el patio y que G. no ingresó a la vivienda. Afirma que la localización de los restos hemáticos contradicen sus dichos, sumado a la lesión que presentó B. indicativa de la agresión desplegada por G..
Argumenta que el hecho de que la Sra. P. haya sido lastimada antes o durante los eventos en nada modifica que se trata de un claro supuesto de legítima defensa.
Por otra marte, esgrime que el hecho de que P. haya sido herida en el brazo derecho no significa que la defensa ejercida por B. fue desproporcionada ni excesiva sino que resulta indicativa de que no pudo hacer cesar la agresión de G. ni siquiera con la intervención de la nombrada.
Añade que debió considerarse el estado emocional vivido en el contexto y en la situación dada.
Solicita que se case la sentencia por errónea aplicación de los arts. 35, 34 inc. 6 y 79 del C.P. y se disponga la absolución de su asistido y su inmediata libertad.
Subsidiariamente, plantea la arbitraria valoración de las pautas previstas en los arts. 40 y 41 del C.P.
Señala que el a quo valoró como atenuantes la elección de la vía alternativa al juicio oral y la ausencia de antecedentes penales de su asistido.
Entiende que al no haberse valorado agravantes la pena resulta arbitraria en tanto se acerca al máximo de la escala penal.
Considera que se perjudica a su pupilo desde dos planos: primero debido a que no se impuso el mínimo legal que se deriva del punto de ingreso al quantum punitivo y luego, en el cercenamiento y ausencia de justificación respecto a la posibilidad de acceso a una pena de ejecución condicional.
Solicita que se case la sentencia recurrida y se dicte un nuevo pronunciamiento fijándose como pena el mínimo legal bajo la modalidad de ejecución condicional.

II. El Sr. Defensor Adjunto de Casación, Daniel Aníbal Sureda, se remite a los fundamentos vertidos en la presentación original y peticiona en el mismo sentido.
Sin perjuicio de ello, añade que dada la condición de primario de su asistido debe optarse por reducir la pena impuesta al mínimo legal imponiendo que su cumplimiento quede en suspenso (art. 26 del C.P.).

III. La Sra. Fiscal Adjunta ante este Tribunal, Daniela Bersi, peticiona el rechazo del recurso.
Destaca que los planteos de la defensa resultan ser una reedición de lo expuesto en la instancia anterior, omitiendo refutar adecuadamente las razones brindadas por el a quo para rechazarlos.
Por otra parte, considera aplicable al caso la doctrina de los actos propios en tanto se acordó el trámite de juicio abreviado y el sentenciante adoptó la calificación y el monto punitivo pactados.

IV. Adelanto que el recurso puede prosperar parcialmente.

a. Entiendo que dada la forma en que se tuvieron por acreditados los hechos, no corresponde acoger el reclamo dirigido a la existencia de legítima defensa.
Al desarrollar la primera cuestión de la sentencia, el sentenciante entendió que la conducta del acusado al utilizar la cuchilla con la cual lesionó a G. sobrepasó los límites del permiso legal, mereciendo por ello un reproche penal conciliable con el instituto del exceso en la legítima defensa previsto en el artículo 35 del C.P.
En el caso, los hechos resultaron relatados por el propio imputado quien al declarar dijo que al entrar al negocio vio a su señora que estaba herida en un brazo. Refirió que supuestamente G. rompió una botella de cerveza y lesionó a su señora. Expresó que intentó apaciguar las cosas. Explicó que en el negocio tenían una cortadora de fiambres y debajo de la cortadora había un cuchillo. Manifestó que el hombre pateó la puerta y alcanzó a ver el arma. Afirmó que G. tenía el cuchillo en la mano y que el declarante se abalanzó para sacárselo. Dijo no recordar lo que sucedió luego.
La esposa de la víctima, M. T. G., afirmó que B. abrió la puerta y atacó a su marido. Que la mujer se interpuso mientras la declarante tiraba de la remera de su marido para separarlos. Dijo que el imputado le pegó una trompada y su marido lo golpeó. Recordó que la señora se interpuso y el acusado la cortó también a ella. Negó que su marido hubiera roto algún envase.
Por su parte, la esposa del acusado, M. P., refirió que su marido intentó calmar a G.. Que el nombrado no entraba en razones. Que su marido abrió la puerta para hablarle y se empezaron a pelear. Que su esposo quiso cerrar la puerta pero G. le pegó una patada y salieron afuera. Que se pelearon. Expresó que había un cuchillo debajo de la máquina. Dijo no saber en qué momento lo agarraron. Recordó que quería separarlos, que la señora de G. también, que ella tiraba para un lado y la mujer para el otro. Que se metió en el medio y la cortaron, que no sabe si fue con el cuchillo o con la botella. Explicó que G. rompió una botella en la ventana, cuando agarró las que estaban vacías.
Contrariamente a lo que opina la defensa, P. manifestó que no sabía cómo se produjo la lesión en su brazo. Así, explicó que el corte pudo ser provocado por el cuchillo o por la botella. Entonces si bien G. rompió uno de los envases de cerveza, no puede afirmarse que con la botella cortó a P..
El hecho de que hubiera trozos de vidrio en el negocio y en el patio no resultan suficientes para afirmar que G. ingresó al local con una botella cortada con la intención de agredir a B.. Ni siquiera el propio imputado en su versión de los hechos sostuvo la hipótesis que la defensa pretende introducir. En efecto, al prestar declaración, B. no dijo que se defendió de la agresión de G. provocada con una botella cortada, sino que explicó que la víctima tomó la cuchilla con la que cortaban el fiambre y que en su intento por sacársela fue que lo hirió.
Esta circunstancia también se contradice con lo que expuso su esposa quien no pudo determinar el origen del corte que presentaba en el brazo, es decir, que cuando B. ingresó al negocio P. no estaba herida.
En este sentido, disiento con la postura que plantea la defensa al afirmar que la herida de P. resultó demostrativa de la imposibilidad de hacer cesar la agresión. Por el contrario, siguiendo las manifestaciones de P. quien no pudo determinar quién le produjo el corte sumado al estado de abriedad que presentaba la víctima, de considerar que el corte lo produjo B., la lógica y el sentido común indican que ello resultó producto de su accionar desproporcionado y no de la imposibilidad de frenar a G..
En este sentido tengo dicho que resulta esencial en el instituto citado que concurran todas las condiciones de la legítima defensa, porque el exceso no es otra cosa que una intensificación innecesaria de una actitud inicialmente justificada. Es decir, lo que se presupone es la concurrencia en la iniciación del hecho de las condiciones legales autorizadas en el artículo 34 incisos 6º y 7º del Código Penal, caracterizándose lo actuado por el autor como un error de cálculo producido por temor, pánico, emociones de la lucha, diferencia numérica entre los que atacan y el que se defiende o temor de continuidad de los acontecimientos, que traen como consecuencia la magnificación de los medios necesarios para hacer cesar el peligro.
En la figura del exceso se exige por parte del sujeto activo un error en la apreciación del peligro o en los medios para su repulsión que la ley no desea dejar impune y que, por tal motivo, resuelve a la luz de las disposiciones legales relacionadas con los delitos culposos.
Además, en la faz inicial de los hechos el sujeto activo o autor no debe animar un espíritu de venganza, rencor u odio, ya que el exceso no debe ser querido por el autor como tal, lo cual convertiría su accionar en típicamente doloso, sino que es querido como un medio para actuar justificadamente.
El requisito legal referido a la necesidad racional del medio empleado, se integra además por lo que podríamos dar en llamar la “intensidad racional” en su utilización, de lo que resulta que en caso de no existir necesidad racional del medio, la conducta sería antijurídica correspondiendo la condena por la figura dolosa, mientras que en caso de no haber intensidad racional del medio que era necesario emplear, existirá un exceso en la legítima defensa, correspondiendo aplicar la regla prevista por el artículo 35 del C.P.
En función de lo expuesto, entiendo acertado el razonamiento del sentenciante cuando consideró que la conducta desplegada por B. encuadra en la figura de homcidio simple con exceso en la legítima defensa.

b. La recurrente cuestiona la pena impuesta.
Tengo dicho que el señalamiento de la necesidad de motivación del fallo contenido en las legislaciones ordinarias, reitera una exigencia constitucional pero sin resolver el problema de la fundamentación de la pena, respecto del cual, antes bien, resalta la ausencia de criterios generales de orientación o aportaciones jurisprudenciales y doctrinarias que faciliten la tarea de individualizar la pena.
La gravedad del delito como criterio para la individualización de la pena, depende de la responsabilidad objetiva representada por el daño ocasionado, y de la responsabilidad subjetiva por el grado de las intenciones, además de la culpabilidad individual.
La determinación judicial de la pena resulta propia de los jueces de mérito pues la justa transmutación de la cuantía del injusto y de la culpabilidad en magnitudes penales no es susceptible de formalizarse en estándares determinados, dada la imposibilidad de transformar los juicios de valor en cantidades numéricas, pero lo cierto es que ese componente individual utilizado en un ámbito jurisdiccional resulta revisable en la instancia casatoria, toda vez que aparece regulado por preceptos normativos que generan la obligación no sólo de fundarlo razonadamente sino de adecuar las valoraciones que conforman el llamado “marco de la culpabilidad” dentro de los parámetros contenidos en los artículos 40 y 41 del C. Penal.
A diferencia de lo que sucedía con nuestros antecedentes legislativos -Código Tejedor, Código de 1886, ley 4189 de 1903- y con los diversos proyectos anteriores al del año 1917 -Proyectos de 1881, 1891, 1906 y 1916-, que prescribían la imposición de una pena media para aquellos supuestos en los que no concurriesen atenuantes ni agravantes, debiendo aumentarse o disminuirse según la presencia de unas u otras; en el actual código de fondo no se prevé criterio formal alguno en ese sentido, permitiendo al juzgador la elección de la sanción que considere mas adecuada y justa para el caso concreto, en la inteligencia de que cada hecho y cada autor son diferentes y presentan particularidades que difícilmente puedan reducirse a criterios rígidos y estandarizados.
En el juicio abreviado el Juez o Tribunal mantiene su facultad de valoración sobre el grado de culpabilidad que le cupo al imputado por el hecho y su concreción material en la escala legal con los máximos y los mínimos previstos en la ley, pero se encuentra con un valladar legal infranqueable predispuesto por un monto de pena acordado por el acusador y la defensa con anuencia del imputado, por encima del que no puede fijar el reproche (art. 399 C.P.P.).
El sentenciante conserva con la mayor amplitud su juicio de valor sobre el hecho aún cuando sólo puede condenar, como máximo y por imperativo legal, a la pena que fuera oportunamente acordada por las partes, la que desde el momento en que fue pactada constituye un derecho adquirido por el imputado.
En consecuencia, el monto de pena que el juzgador establezca al dictar sentencia en un juicio abreviado, debe resultar del disvalor integral que le otorgue al ilícito en consideración de las circunstancias atenuantes y agravantes propuestas por las partes tomando siempre como referencia la escala prevista en el tipo legal, y no la resultante de aplicar el tope impuesto por el acuerdo entre partes, que sólo opera como un límite formal a la imposición de pena, pero no como una restricción material a la valoración del hecho.
Ahora bien, en el caso el sentenciante valoró como atenuantes circunstancias que no habían sido planteadas por las partes según surge de fs. 308/310 y 315 del principal.
En consecuencia, entiendo que si así lo estimó, y pese a no haber objetado la pena acordada por las partes en el acuerdo previo, el a quo debió plasmar en el monto de pena la incidencia del menor reproche que a su entender generaban las circunstancia atenuantes incorporadas de oficio.
Si el a quo creyó justo mantener el monto de la pena propuesto por las partes, por encontrarlo acorde al grado de culpabilidad que a su parecer le cupo al imputado, debió motivar su decisión, expresando cuáles eran los fundamentos que lo llevaron a sostener que en el caso concreto las atenuantes no debían materializarse en una disminución del monto de pena.
No existiendo tal fundamentación, el segmento del fallo relativo a la pena a imponer resulta arbitrario.
En razón de todo lo expuesto, propongo la casación parcial del fallo en cuanto se aplicaron erróneamente los arts. 40 y 41 del C.P. y 106 del C.P.P., disminuyendo la pena en función de las nuevas circunstancias atenuantes valoradas en el fallo, y condenar a R. A. B. a la pena de tres años y tres meses de prisión, accesorias legales y costas, como autor del delito de homicidio simple con exceso en la legítima defensa, sin costas en esta instancia.
Así lo voto.
Arts. 106, 395, 396, 397, 398, 399, 448, 530, 531 y cctes. del C.P.P. y arts. 34 inc. 6 y 35, 40 y 41 del C.P.

A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Ordoqui dijo:
Adhiero al voto del Sr. Juez Dr. Celesia en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala V del Tribunal

R E S U E L V E:
I. DECLARAR ADMISIBLE el recurso de casación interpuesto.
Arts. 401, 421, 448 inc. 1°, 450, 451, 454 inc. 1º, 464 inc. 2º, 465 inc. 2º del C.P.P.

II. HACER LUGAR parcialmente al recurso interpuesto, casar el fallo por haber inobservado los arts. 40 y 41 del C.P. y 106 del C.P.P. disminuyendo la pena en función de las nuevas circunstancias atenuantes valoradas en el fallo, y condenar a R. A. B. a la pena de tres años y tres meses de prisión, accesorias legales y costas, como autor del delito de homicidio simple con exceso en la legítima defensa, sin costas en esta instancia.

III. RECHAZAR el recurso interpuesto en orden a los restantes motivos de agravio, sin costas.
Arts. 106, 395, 396, 397, 398, 399, 448, 530, 531 y cctes. del C.P.P. y arts. 34 inc. 6 y 35, 40 y 41 del C.P.

IV. Regístrese, notifíquese a la Defensa y al Ministerio Público Fiscal y oportunamente devuélvase.

FIRMADO: JORGE HUGO CELESIA – MARTIN MANUEL ORDOQUI
ANTE MÍ: MARÍA ESPADA