SUMARIO: I) INTRODUCCIÓN; II) DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN GENERAL;  III) LA CUESTION CONSTITUCIONAL Y EL PROCESO PENAL; IV) LA RAZON DE LAS GARANTIAS V) LA REGLA DE EXCLUSIÓN Y LA TEORIA DE LOS FRUTOS DEL ARBOL VENENOSO; V.1) LA DOCTRINA DE LOS FRUTOS DEL ARBOL VENENOSO EN ALEMANIA VI) TESIS. EL CUMPLIMIENTO DE LAS GARANTIAS COMO FIN EN SÍ MISMO; VI.1) CASO HIPOTÉTICO A; VI.2) CASO HIPOTÉTICO B; VII) ANTITESIS. INCUMPLIMIENTO CONSTITUCIONAL COMO GARANTIA VIII) CONCLUSIÓN – SINTESIS

I)INTRODUCCION.-

No pretenderá esta modesta expresión monográfica aportar mas que un humilde pensamiento respecto de un tema, tal el de las GARANTIAS CONSTITUCIONALES, que nominalmente impresiona por la voluminosa obra que motivara, pero que en la práctica operativa de nuestro sistema penal  permanece en estadios inferiores de desarrollo fáctico.

Con la acotada finalidad que se expusiera, se pretenderá fijar, aun con escasas posibilidades de éxito, el marco descriptivo de la real dimensión que tamaño tópico merece. Concretamente y en honor a la brevedad una pregunta aqueja al autor de la presente, tal es si ante el mero incumplimiento de una garantía, en el caso concreto, por parte de los órganos o agencias estatales integrantes del sistema penal, debería declararse la nulidad de lo actuado y su consecuencia o si a mas de la omisión objetiva del incumplimiento en cuestión se requiere, para la pertinente declaración de nulidad, la existencia de un agravio concreto y mensurable en los derechos del justiciable – tal parece ser la posición mayoritaria.

Se adelanta desde el presente, que es la primera de las preguntas la que merecerá, la respuesta afirmativa o cuanto menos ello será el objeto a acreditar en esta limitada investigación.

Sin perjuicio de lo narrado en el último párrafo se ofrecerá una breve introducción al tema en análisis, para posteriormente y por medio de casos hipotéticos, tanto de tesis como de antítesis, arribar a la conclusión que se adelantara.
 
El análisis de las GARANTIAS CONSTITUCIONALES cobra, sin duda alguna, real envergadura en su desarrollo a la luz del PROCESO PENAL, o por mejor incluirlo dentro de su cotejo con el sistema penal todo, por ser justamente el derecho punitivo, tanto adjetivo como sustantivo, el ámbito de mayor exposición del individuo al poder, a veces pretendidamente omnímodo del estado.

Será, justamente, al enfrentarse a las instancias constitutivas del sistema penal donde el sujeto, considerado en su individualidad, padecerá la desigual proporción de fuerzas, viéndose en marcada desventaja y merecedor, en consecuencia de los recaudos – entiéndase  garantías – que nivelen la “contienda”.

Siguiendo una metodología, que no es propia, ni mucho menos, se analizarán las situaciones concretas e hipotéticas, considerando los leading cases de nuestro tribunal de Casación Constitucional – en palabras de Julio Maier – es decir de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como así también sentencias de peso dictadas por tribunales inferiores.

II)DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONAES EN GENERAL.-
 
Previo al desarrollo y análisis del rol e importancia de  las garantías constitucionales dentro del proceso penal expondremos, someramente, ideas, o por mejor decirlo, nociones, respecto de las garantías estipuladas en nuestro ordenamiento Constitucional. En este sentido deviene necesario citar a SAGüES, [1]cuando nos ilustra afirmando “…el derecho constitucional se ocupa de la organización fundamental del estado y eso obliga a definir su estructura y fines. Aparentemente el enunciado de los derechos de los habitantes, sería un tema accesoria y hasta ajeno a aquellos objetos. Algunas constituciones incluso han omitido las descripciones de tales derechos. Sin embargo el constitucionalismo y el derecho constitucional nacen, entre otras metas esenciales, para reconocer ciertos derechos personales básicos y para poner topes al estado. Por tal motivo la organización de ese estado comprende tanto enunciar sus órganos y atribuciones como proclamar los derechos de los particulares frente a él. Desde un punto de vista técnico, el subprincipio constitucional de distribución exige que se delimiten las competencias de las autoridades públicas y los derechos de los habitantes, desde una perspectiva axiológica, la declaración de los derechos de las personas y grupos en la constitución se presenta hoy como condición de legitimación  del estado de derecho, si no hay un adecuado régimen constitucional en materia de derechos y garantías el estado del caso no tiene justificación, ni es un auténtico estado constitucional”

Justamente estas últimas palabras nos permiten una reflexión, respecto al grado de importancia de la fijación primero y cumplimiento después de las garantías constitucionalmente establecidas, afirmando que como consecuencia del contrato social, los integrantes de una nación – luego estado – decidieron acordar la formación de la organización superior, perfilando su estructura fisonómica, al tiempo de señalar y fundamentalmente delimitar las pautas que regirían al estado y cada uno de los acordantes del contrato es decir de los habitantes. Concretamente, la noción expresa que la GARANTIA CONSTITUCIONAL es nada menos que la idea plasmada en texto constitucional del ámbito de libertad de los contratantes y su consecuente imposibilidad de vulneración por parte de los órganos vitales del estado.

En consonancia con lo expuesto, Humberto QUIROGA LAVIE[2], al analizar el trascendente artículo 19 de nuestra carta magna, específicamente en cuanto al principio de reserva se refiere, expresa “la reserva de la ley es como la tipicidad constitucional, no hay obligación penal ni civil sin ley. En sentido correspondiente todo lo no prohibido está permitido y a veces está permitido expresamente, sin que por ello cambien los efectos jurídicos de la permisión.

Frente a esta regla de oro del ordenamiento constitucional, existe otra según la cual todo lo que no le está expresamente permitido a los poderes públicos, o que no se encuentra implícito, como medio necesario para llevarlo a cabo, debe considerarse que le esta prohibido, es decir sujeto a la inconstitucionalidad o nulidad, según los casos.

En nuestras palabras, de acuerdo a nuestro ordenamiento constitucional, al sujeto le está permitido todo aquello que no se encuentre expresamente prohibido, en tanto que al estado y sus órganos, por regla inversa, todo aquello que expresamente no se le permita le es vedado, se encuentra prohibido, no puede avanzar mas allá de la autonomía conferida por el permiso y debe mantenerse solo en ella.

Los derechos enunciados, en una constitución, como los incluidos en los catálogos habituales de derechos humanos, están sostenidos por una o más ideologías políticas. No existen derechos constitucionales neutros o asépticos políticamente[3]. La dimensión ideológica política de los derechos constitucionales y humanos es de gran trascendencia porque definen la cantidad y cotización de las garantías constitucionales. En el supuesto que nos ocupa y como aspirantes a la existencia de un estado de derecho en su total dimensión deberemos concluir afirmando la vigencia del principio de reserva del art. 19 de nuestro ordenamiento constitucional nacional, permitiendo, cuando la interpretación de cláusula situación alguna se presente necesaria, el favorecimiento al derecho y consecuente respeto al margen de libertad del individuo por sobre la pretendida eficiencia del estado (Punto que con claridad meridiana se observará infra).-

III)LA CUESTION CONSTITUCIONAL EN EL PROCESO PENAL
 
Nos hemos referido al tema
, en anterior presentación[4] , indicando que toda idea referida al proceso penal, dentro de un estado democrático, pluralista, respetuoso de la dignidad de las personas, debe expresarse dentro de una estructura que a manera de continente permita la interpretación de sus partes individuales constitutivas del contenido.

Esta estructura, el todo por encima de la parte individual, es designado paradigma Constitucional[5], expresión esta que obliga al pensamiento estructural del ordenamiento jurídico partiendo siempre de una piedra de toque, la Constitución Nacional.

Atento a la definición del maestro de derecho Constitucional contemporáneo, Bidart Campos, [6] “La Constitución es una organización del poder y si bien es posible pensar que toda sociedad jurídicamente organizada tuvo una constitución, la idea moderna de esta implica el establecimiento de parámetros racionales de estructuración del poder, disciplinando los órganos y facultades de los mismos, las divisiones funcionales, los límites de actuación, y condiciones de acceso, mantenimiento y cese, como también los derechos de los individuos y los modos de vincularse con el gobierno. De ahí que estas ideas tengan vinculación que se contraponen con el absolutismo, se trata de enmarcar dentro de una normativa, los ámbitos de institucionalización del poder y sus condiciones.

Desde el punto de vista histórico este movimiento, que podríamos denominar constitucionalismo, nace como consecuencia y a la luz de las grandes revoluciones (Norteamericana y Francesa) y signado por las ideas contractualistas, ius naturalistas e individualistas.[7]

Los principios que con el devenir del tiempo generó el Constitucionalismo marco un duro enfrentamiento con el absolutismo, quien no tardo en reconocerlo como su máximo enemigo.

Es importante destacar que, tal lo señalado por BINDER, que nuestra realidad tribunalicia, sistemáticamente, aplica la norma de menor rango en lugar del texto constitucional, es por ello que no resulte extraña la conclusión que doctrinaria ni jurisprudencialmente se ha respetado una línea directriz basada en el “paradigma Constitucional”.

IV)LA RAZON DE LAS GARANTÍAS.-
 

La primera y más notoria razón de la garantías deriva de la necesidad de poner un límite a la violencia, [8] ya que sus efectos destructores pueden socavar las bases de la convivencia, en tal sentido, así como el delito puede entenderse como una agresión a bienes imprescindibles para la coexistencia, así como es preciso evitar que el hombre sea lobo del hombre y para ello se requiere de un poder general que controle a los individuos, cuando tal poder se ejerce indiscriminadamente se genera el mismo efecto que se pretendía evitar.

Dicho esto en forma mas precisa, paradoja reiterada del derecho penal consiste en que para asegurar ciertos bienes, amenaza y provoca determinados males. Entonces si estos últimos son mayores que los que pretendía evitar se ingresa en una zona calificable de absurda y de hecho intolerable para una sociedad.[9]

La existencia de garantías limitativas del poder penal hacen a la necesidad de contar con márgenes objetivos de seguridad que dificulten el arbitrio e impidan el desborde autoritario y con él la incertidumbre.

Es justamente, e interrelacionando lo expresado con anterioridad, la necesidad de evitar los desbordes autoritarios del poder estatal, o lo que es igual, equiparar la desigual contienda entre poder orgánicamente estructurado e individuo. Solo dotando e invistiendo al último de la  valla protectora de las garantías, esencialmente las de origen constitucional, se podrá cumplir con el equiparador sentido indicado, situación que implica nada mas, y me corrijo, nada menos, que respetar la dignidad del ser humano integrante de la sociedad jurídicamente organizada, estado.

Alejandro Carrió[10] manifestó tempranamente, desde la aparición de su ya célebre “GARANTIAS…”, adhiero firmemente al criterio de que valores como los establecidos en la sección declaraciones, derechos y garantías de la Constitución Nacional deben ser firmemente respetados en forma prioritaria. De lo contrario…habremos convertido a nuestro país, tal ves, en un lugar con bajos índices de criminalidad, pero a costa de hallarnos todos los habitantes a merced de la arbitrariedad, la fuerza y la opresión. Esto último representa, y aquí no creo discrepar con ninguno, un precio excesivamente alto a pagar por ello. Las garantías están en el texto de la constitución, es solo cuestión de aplicarlas.

V)LA REGLA DE EXCLUSIÓN Y LA TEORIA DE LOS FRUTOS DEL ARBOL ENVENENADO.

Hemos sentado la importancia inmanente de las garantías de origen constitucional – y subconstitucional que se derivan de ellas – siempre en función protectora del individuo, impidiendo que el exceso del poder les sea permeables sobre su dignidad natural. Veamos ahora que sucede cuando el aparato estatal o sistema penal incumple con los recaudos que por imperativo de la carta magna le vienen impuestos.

Afirma CARRIO[11] que a partir de algunos fallos dictados en tiempo reciente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación es posible afirmar  que para nuestro sistema jurídico los medios de prueba obtenidos en violación a las garantías constitucionales no son admisibles como pruebas de cargo. Ello en virtud, e independientemente de lo exagerado de la afirmación que precede,  de la denominada regla de exclusión, por la cual se priva de todo valor al material probatorio obtenido contra-Constitución, caso inverso es decir si se pretendiera conferir valor alguno a aquellos se llegaría al absurdo de “constituir a la administración de justicia (Integrante del poder estatal) en beneficiaria de actividad

Ilícita”[12]

“No es posible aprovechar las pruebas obtenidas en desconocimiento de garantías constitucionales, aún cuando presten utilidad para la investigación, pues ello compromete la administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria de un hecho ilícito” – DARAY – CSJN LL 1995-B-350.

Es decir que cuando la prueba obtenida contraviniendo la normativa constitucional se presenta directa, evidente opera la mencionada regla de exclusión, con la finalidad, que fuera señalada de privar de efectos a dicho material probatorio de cargo contra el imputado.

En el punto en cuestión y ampliando el espectro, enseña GULLCO[13] , citando un voto del juez Gil Lavedra en la causa MONTICELLI DE PROZILLO, que no debe confundirse el problema atinente a la validez de la prueba obtenida por un medio ilegal, que es tema de la regla de  exclusión, con el de la admisibilidad de la prueba originada, derivada o vinculada aún mediatamente, con el primer acto ilegítimo, que se conoce en el derecho norteamericano con el nombre de la doctrina del “fruto del árbol venenoso” (Fruti of the poisounous tree). En el derecho estadounidense, la citada doctrina ha sido definida de la siguiente forma, en los casos mas sencillos de regla de exclusión la prueba cuestionada es claramente directa o primaria en su relación con el arresto previo, interrogatorio o allanamiento, sin embargo, no rara vez, la prueba cuestionada es de naturaleza indirecta, secundaria o derivada. Esto ocurre cuando, por ejemplo, se obtiene una confesión a partir de un arresto ilegal o la prueba física es habida luego de una confesión obtenida ilegalmente. En estos casos es necesario determinar si la prueba derivada está manchada con la violación a la constitución o a otra norma. Usando la frase creada por el juez Frankfurter, debe decidirse si la evidencia es “fruto del árbol venenoso”.

Los tribunales de los estados un
idos, han resuelto cuestiones inherentes a pruebas indirectas o derivadas, ilegítimamente obtenidas, echando mano de la mencionada doctrina del “fruto del árbol venenoso”[14]. Así han entendido que siendo el procedimiento inicial violatorio de las garantías constitucionales, tal ilegalidad se proyecta a todos aquellos actos que son su consecuencia y que se ven así alcanzados o teñidos por su ilegalidad. De tal manera, no solo resultan inadmisibles en contra de los titulares de aquellas garantías las pruebas directamente obtenidas del procedimiento inicial, sino además todas aquellas otras evidencias que son fruto de la ilegalidad originaria.

V.1)LA DOCTRINA DEL FRUTO DEL ARBOL VENENOSO EN ALEMANIA.-

A manera de comparación y con la finalidad de demostrar la importancia de la validez de la normativa constitucional, es que se expondrá, citando a Claus ROXIN[15], como opera la doctrina indicada en el acápite, en Alemania. Nótese en primer término que la creación tribunalicia de los estados unidos de América – Derecho Anglosajosón – merecerá aplicación en sistemas denominados europeos continentales, es decir que disímiles sistemas jurídicos receptan estructuras teóricas similares con la finalidad superior de conferir protección al justiciable reclamando el respeto de la garantía prevista en Constitución al tiempo, y fundante de lo anterior, de validar el imperativo de raigambre Constitucional. En este sentido manifiesta ROXIN que si se afirma una prohibición de valoración probatoria, se plantea entonces la pregunta siguiente, acerca de si ello vale solo para el medio de prueba obtenido directamente de manera prohibida o si tampoco pueden ser valorados los medios probatorios obtenidos solo indirectamente de ese modo. Para este problema, en el proceso penal estadounidense ha sido desarrollada la “fruti of the poisounous tree”, según la cual una prohibición de valoración probatoria se extiende también a los medios de prueba obtenidos indirectamente (Conf. MULLER; ERDMANN; HARRIS). También en el proceso penal alemán se debe admitir un efecto extensivo pues, de otro modo, las prohibiciones probatorias pueden ser eludidas muy fácilmente. La cuestión es sumamente discutida. El BGH afirmó el efecto extensivo en una violación a la ley para la limitación del secreto epistolar, postal y de telecomunicaciones. Se debe insistir en que la valoración de las pruebas indirectas solo puede entrar en consideración, cuando conforme al desarrollo precedente de las investigaciones ellas también hubieran sido obtenidas, muy probablemente, sin violación de las reglas del procedimiento.

VI)TESIS. EL CUMPLIMIENTO DE LA GARANTIA CONSTITUCIONAL COMO FIN EN SI MISMO.-

Al tiempo de la introducción al presente trabajo se estableció como objeto a demostrar, adelantando ya en aquel instante la escasa probabilidad de éxito, que el cumplimiento de la garantía constitucional constituía para los órganos estatales una obligación inescindible de su esencia misma y para el justiciable un derecho establecido como baremo o parámetro de la posibilidad de intromisión del estado en su ámbito de libertad. Concretamente la tesis sostenida aquí, provisoriamente, es la siguiente, ante el incumplimiento por parte de los órganos integrantes de l sistema penal de una garantía predispuesta a favor del individuo, corresponderá, indefectiblemente la declaración de la pertinente nulidad de lo que fuera consecuencia del incumplimiento o inobservancia del precepto normativo constitucional, esto con independencia de la existencia en concreto de un gravamen para el particular. Aun mas lejos, acreditado que fuera que el incumplimiento de la garantía derivada del imperativo constitucional no trajo aparejada lesión a derecho alguno del individuo, la declaración de nulidad devendrá necesaria por el solo incumplimiento en cuestión.

Sabemos, y lo reiteramos, que tan pretenciosa afirmación, no será, seguramente, compartida mayoritariamente, pero se intentará su fundamentación de todas maneras, recurriendo para ello a dos casos hipotéticos:

VI.1)CASO HIPOTÉTICO A) Un sujeto legalmente detenido, es conducido a la sede del tribunal correspondiente con la finada de brindar declaración indagatoria. Al tiempo de iniciar el acto procesal en cuestión no se le informa de su derecho de designar con abogado defensor de la matrícula ni, tampoco se le nombra defensor oficial. El encartado se abstiene de declarar. Como consecuencia de la producción de un gran número de pruebas de cargo el imputado es procesado y luego, en debate, condenado. Consultado, quien eventualmente hubiera sido su abogado defensor particular, informa que habría aconsejado a su cliente a abstenerse de declarar en su indagatoria. Asimismo el defensor oficial que correspondía en turno destaca que habría efectuado idéntico asesoramiento técnico.

Como se podrá observar, se advierten con claridad meridiana dos datos objetivos, el primero la manifiesta violación del derecho de defensa del imputado al no informársele respecto de su potestad de contar con letrado asistente; y el segundo, la inexistencia de un daño concreto o lesión específica. La situación objetiva no hubiera variado si el encartado contaba con  asistencia profesional.

De acuerdo a la tesis aquí mantenida, se debería necesariamente arribar a la conclusión de declarara la nulidad de la sentencia condenatoria, previo recurso extraordinario por  evidente afectación a imperativos constitucionales. Ello en función de haberse lesionado una garantía que en nuestra Constitución histórica lucía implícita, pero que luego de la incorporación por medio del art. 75 inc. 22 de pactos internacionales posee una recepción expresa en el texto constitucional. Así el derecho a contar con un abogado defensor el proceso penal, pagado por el estado aparece hoy reconocido en el art. 8.2 e) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Esta convención dispone que, entre los derechos “irrenunciables” que otorga al inculpado, se encuentra “…el de ser asistido por un defensor proporcionado por el estado, remunerado o no, según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrase defensor dentro del plazo establecido por ley”[16]

Obsérvese, al respecto, que una norma sub-constitucional, tal como las previstas en el Código Procesal Penal de la Nación, podrán establecer la nulidad del acto en aquellos supuestos de insuficiencia formal, por ejemplo falta de notificación de la realización del acto a la defensa técnica, independientemente de la existencia de un gravamen concreto, es decir que se conmina con pena de nulidad en abstracto y sin considerar la presencia de una lesión efectiva en los derechos del imputado.

La pregunta que deviene obligada, entonces, es la siguiente, el sentido de la garantía es de entidad inmanente que su mero incumplimiento acarrea la nulidad de lo actuado o podrá el órgano estatal omitente del debido cumplimiento de la garantía especular con la producción del daño concreto para recién allí admitir la nulidad de lo actuado en consecuencia de la violación. Entendemos, por los fundamentos que se vienen desarrollando que debería el mero incumplimiento de la garantía constitucional traer, en sí misma, aparejada la sanción procesal destacada y ser, en consecuencia de ningún valor.

Nuevamente podríamos invocar lo citado en el sumario del leading case DARAY, en cuanto no se debería constituir, en supuesto alguno, a la administración de justicia – en cuanto integrante del sistema penal – en beneficiaria de actividad ilícita.  En este orden permítasenos por un momento utilizar una metafórica comparación con la estructura de la teoría del delito para graficar los conceptos que se vienen exponiendo.

Así corresponderá observar que es
lo que el estado puede o mejor dicho, debe, realizar. El estado, por medio de sus órganos, al omitir la observancia, dentro de proceso penal, de alguna de las garantías constitucionalmente reconocidas a los individuos, produce todo su “ilícito” , independientemente de que el “resultado” daño o lesión concreta a los derechos del justiciable se produzca. Es decir que la posición por nosotros defendida en el presente, ofrecería idéntica estructura a la de la teoría del ilícito subjetivista, de por ejemplo Marcelo SANCINETTI, en el orden expuesto, el estado, por aplicación del principio de reserva del art. 19 de la C.N. solo puede hacer y actuar dentro del margen de lo que le esta expresamente permitido, en el caso que nos ocupa debe llevar adelante el proceso penal cumpliendo con todas y cada una de las garantías Constitucionales preestablecidas. Luego, el solo incumplimiento de garantía alguna, por parte del órgano estatal se presentará a manera de “tentativa acabada” de su incumplimiento, es decir que ya hizo cuanto debía para que se afectara el derecho del justiciable, posteriormente si esta lesión o daño concreto, “resultado”, en el plexo de derecho del individuo acontece o no, le es al estado incumplidor de la garantía, absolutamente “casual”, mereciendo en consecuencia “idéntica pena procesal de nulidad”, si el daño en  a los derechos del imputado se produjo (“delito consumado” ) o no  (“tentativa acabada”). Aclaramos nuevamente que la comparación con la estructura de la teoría del ilícito es al solo efecto ilustrativo y carente, en consecuencia, de pretensión sistemática científica.

De acuerdo a la explicación metafórica que precede, en caso hipotético a), la sanción de nulidad procede por cuanto el estado no observó el cumplimiento de la garantía en cuestión, es decir omitió cuanto debía realizar, “tentativa acabada de incumplimiento”  – no advirtió al justiciable sobre su derecho a contar con abogado defensor – , razón por la cual corresponde la “pena” de nulidad de todo lo actuado, revocando la sentencia condenatoria, independientemente de la inexistencia del “resultado” daño concreto a los derechos del acusado.

Esto por lo expuesto como también por ser un deber a cargo del estado el de investigar, dentro del marco del proceso penal,  la comisión de eventos ilícitos, más no a cualquier precio, sino por el contrario, solo de acuerdo al continente “paradigma constitucional”, ergo, conforme las pautas suscriptas  y validadas por los integrantes de la nación al suscribir el correspondiente “contrato social”.

VI.2)CASO HIPOTÉTICO B) Un sujeto, en la provincia del Chaco, es aprehendido in flagrante delito por dos funcionarios de la policía local, quienes proceden a confeccionar el correspondiente acta de secuestro por la cual se recuperan objetos robados a un tercero momentos antes. El imputado es trasladado a una dependencia policial, desde donde se informa al juez de instrucción en turno de lo acontecido,  luego, por razones de espacio físico a otra comisaría. Luego de 5 horas de su aprehensión, en esta última dependencia se le informa del motivo de su privación de libertad. El abogado defensor plantea la nulidad de lo actuado por violación a lo previsto en el art. 7 inc. 4 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos ( “Toda persona detenida o retenida debe ser informada SIN DEMORA del cargo o cargos formuladas contra ella”) y al art. 21 de la Constitución de la Provincia del Chaco (“Toda persona deberá ser informada por escrito EN EL ACTO DE SU DETENCIÓN de la causa de la misma, dejándosele copia de la misma…). Tendrá el letrado defensor alguna posibilidad esperable de éxito en su planteo?

Sin dudas sería de esperar, dado el estado de desarrollo de respeto por las garantías constitucionales en nuestros tribunales, que el planteo defensista fuera rechazado por “pretender fundarse en un exceso ritual” o frases similares, las que reducen, o pretenden reducir,  la Garantía del individuo a mero rito o cumplimiento formal.

Adviértase que este segundo caso hipotético presenta una estructura similar al primero de los analizados, esto es, al estado le viene imperativamente impuesto cumplir con la investigación dentro del proceso penal de acuerdo al marco o continente superior “paradigma constitucional” no a cualquier precio. Entre las obligaciones inmanentes se encuentra la de dar acabado satisfacción al recaudo por el cual debe informar al imputado SIN DEMORAS o EN EL ACTO DE SU DETENCIÓN de la razón de su privación de libertar. Se podrá argumentar que el justiciable no sufrió menoscabo en sus derechos, siendo objetivamente indiferente, que se le informara en el acto de su detención de la razón de la misma o varias horas después. Ello es por cierto correcto. Lo que no es correcto es pretender conferir validez a un acto omitente del cumplimiento de las garantías establecidas constitucionalmente justificando la omisión en la ausencia de daño o lesión concreto al encartado.

Entendemos en consecuencia que el planteo, en el caso hipotético b) debería resultar procedente.

Como se pudo apreciar la garantía Constitucional viene a poner límite al poder del estado, el que se presenta, como se manifestara ut-supra, desproporcionadamente superior al individuo por lo cual el precio del incumplimiento de la garantía niveladora debe recaer necesariamente  en cabeza del órgano estatal actuante sin que este pretendiera invocar la falta de “resultado” daño. Su “ilícito”  merecedor de nulidad se consuma ante la mera omisión.

Posición contraria a la aquí sostenida obligaría a dejar librado a las agencias del sistema penal un amplio margen dispositivo respecto a la interpretación y consecuente aplicación de las garantías del individuo, es decir que aquel remedio establecido contra los excesos del poder quedarían en manos del poder. A  muy poco se reduciría el imperio de las Garantías Constitucionales.

VII)ANTITESIS. INCUMPLIMIENTO CONSTITUCIONAL COMO GARANTIA.

Independientemente de lo complejo de este epígrafe, el sentido es objetivamente comprensible. La posición mantenida hasta el momento podría ser contra-argumentada destacándose que si toda garantía que se encuentre escrita en el plexo constitucional demanda su inmediato cumplimiento, los juicios criminales – propios del Proceso penal – deberían resolverse mediante juicio por jurados (Justamente porque así se encuentra establecido, aparentemente, de acuerdo a letra de la Constitución Nacional, Art. 24, 75 inc. 12 y 118), cuando, precisamente,  con anterioridad venimos atacando esta afirmación[17], importaría una manifiesta contradicción, antitética, respecto de lo manifestado en puntos anteriores. Destaco que esta contradicción, de acuerdo a los fundamentos que se propondrán es mas aparente que real.

Dijimos, en el modesto trabajo citado, que una constante entre los defensores del juicio por jurados consiste en recordar que los arts. 24, 75 inc. 12 y 118 de la Constitución Nacional hacen clara y directa mención del mismo, reclamando su aplicación.

Ello es por cierto verdad no es dable olvidar que el texto de la constitución documental compone una unidad indivisible, a cada una de cuyas partes y a cada uno de cuyos artículos hay que armonizar, relacionar y compatibilizar con el resto. Todas las normas de la Constitución comparten una igual y única supremacía. Es por ello que al lado de los arts. Indicados nos encontramos con los arts. 1, 16, 18, 22. 75 inc. 22 y del armónico juego de los mismos podemos afirmar que el establecimiento del juicio por medio de un jurado popular no es un imperativo de la Constitución nacional.

Recordemos que ya en los años 50 BIE
LSA enseñaba que los arts. 24, 67. inc. 11 (Anterior numeración de los art. 24, 75 inc. 12 y 118) no imponían la obligación de su establecimiento, haciendo una interesante interpretación gramatical de los mismos “todo en ellos parece futuro y condicional”[18]

SÁNCHEZ VIAMONTE[19], por su parte afirmaba en un mediato pretérito que al referido instituto no se lo ha llevado a la práctica, parece no adaptarse a la índole de nuestro medio, dando la impresión de que esta institución no encontrará nunca ámbito favorable en la República Argentina.

GONZALEZ CALDERON, ya a su tiempo presagiaba el fracaso de la institución en base a la falta de tradiciones propias[20].

Mas allá de la interpretación histórica de cierto instituto y en armonía con lo que venimos exponiendo, resulta trascendente el pensamiento de Alfredo MOONEY[21]quien confiere al juicio por jurados una posición eminentemente garantista. Nos enrolamos en una posición radicalmente adversa a la del autor citado en último término.

La forma republicana de gobierno exige entre sus primarios requisitos la responsabilidad de sus funcionarios. Pensemos si es garantista un sistema en el que los encargados de dirimir la inocencia o culpabilidad de un encartado carecen, por tal acto, de responsabilidad, penal, civil o administrativa. Integrantes del jurado que tampoco deben fundar su decisión.

Entendemos que también se vería la forma representativa, de instaurarse un sistema de jurado popular. En este punto expresó Francisco J D´ ALBORA, “la institución del jurado en cuanto a modalidad de la participación ciudadana en la administración de justicia directa es impedida por aplicación del art. 22 de la Constitución nacional.”

Con lo expuesto se pretende demostrar la existencia de un precepto constitucional debe necesariamente ser cumplimentado a favor del justiciable.

El texto de los art. 24, 75 inc. 12 y 118, podrían derribar, aparentemente nuestra construcción anterior en el caso hipotético de que un abogado exigiera que su defendido fuera juzgado por medio de jurados populares. Pero como se expreso anteriormente la contradicción es solo aparente. La normativa debe aplicarse para garantizar al justiciable un límite al poder del estado, luego ese límite puede derivarse de la norma contenida en uno o mas art. de nuestra carta magna ( Por Ej. Inviolabilidad del domicilio) o mediante una interpretación armonizante de las distintas noemas que componen la constitución documental y del espíritu de la misma.

Siempre, se reitera, a favor del individuo y como límite infranqueable al estado, de modo que toda interpretación deba dirigirse a ampliar los márgenes de libertad del sujeto y consecuente imposición de responsabilidad en los órganos estatales.

VIII)CONCLUSIÓN – SÍNTESIS.

Lo expuesto en el presente trabajo aspira a haber logrado con el objeto que en la introducción se expusiera. Es decir afirmar, con la consecuente humildad del caso, el incumplimiento de la garantía constitucional dentro de proceso penal seguido contra sujeto alguno debe conllevar insita la nulidad de cuanto fuera actuado en relación a la omisión del cumplimiento de la garantía, con independencia de afectación o daño concreto en el derecho de defensa (O del derecho fundamental que fuera).

Todo como consecuencia de las características del proceso penal (de marcada disparidad de fuerzas a favor del aparato estatal) y de las garantías Constitucionales (Verdaderos medios tendientes a equiparar el pronunciado desnivel señalado), máxime cuando los integrantes de la sociedad decidieron “pactar” por la validez de estas últimas.

La nación, como concepto previo al de sociedad jurídicamente organizada, decidió darse una estructura tendiente a evitar que el hombre fuera el lobo del hombre – leviatán  -, para posteriormente otorgar a cada uno de sus integrantes aquellos medios – Garantías – para refrenar al lobo  que se presentara, ahora, con los ropajes de agencias estatales integrantes del Sistema Penal. Brindemos pues a las garantías Constitucionales el sitial que merecen, nada menos – nada mas – que como expresión radiante del respeto del ser humano.-

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Notas:
 
[1] NESTOR PEDRO SAGüES, en ELEMENTOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL T II ed. ASTREA pág. 275.

[2] QUIROGA LAVIE, en CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA COMENTADA,  ed. ZAVALIA pág. 120.

[3] Conf. NESTOR P. SAGüES, ob. Cit. Pág. 284.

[4] Conf. MARCO ANTONIO MOLERO, en GARANTIAS CONSTITUCIONALES (DECLARACIÓN DEL IMPUTADO. VIOLACIÓN DE LA PRIVACIDAD) DJ 1998-2-445.

[5] Conf. JORGE VAZQUEZ ROSSI, en “DERECHO PROCESAL PENAL-LA REALIZACIÓN PENAL” TOMOS I y II, ed. Rubinzal Culzoni.

[6] Conf. Germán BIDART CAMPOS, en TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL.

[7] Conf. Jorge VAZQUEZ ROSSI, Ob. Cit.

[8] Conf. Jorge VAZQUEZ ROSSI, Ob. Cit.

[9] Conf. Jorge VAZQUEZ ROSSI, Ob. Cit.

[10] Conf. ALEJANDRO CARRIO, en GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN EL PROCESO PENAL, ed. HAMMURABI 4ta. edición actualizada.

[11] Conf. ALEJANDRO CARRIO, Ob. Cit., pág. 229

[12] Conf. Fallo DARAY (C.S.J.N.) LL 1995-B-352

[13] Conf. HERNAN GULLCO en CONSTITUCIÓN PODER POLÍTICO Y DERECHOS HUMANOS – GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN EL PROCESO PENAL, ed. LA LEY  T. III pág. 12

[14] Conf. ALEJANDRO CARRIO, Ob. Cit. Pág. 239.

[15] Conf. CLAUS ROXIN, en DERECHO PROCESAL PENAL  ALEMAN, ed. DEL PUERTO PÁG. 205.

[16] Conf. HERNAN GULLCO, Ob. Cit.-

[17] Conf. MARCO ANTONIO MOLERO, en JUICIO POR JURADOS SU DEBATE CRITICO, DJ 1997-3-878.

[18] Conf. RAFAEL BIELSA en COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL pág. 333 Ed. DEPALMA 1952.

[19] Conf. SÁNCHEZ VIAMONTE, en MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL pág. 271 Ed. Kapeluz.

[20] Conf. GONZALEZ CALDERON en CURSO DE DERECHO CONSTITUCIONAL pág. 683

[21] ALFREDO MOONEY, en EL JUICIO POR JURADOS EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL ARGENTINO LL 1986-C-858