Resumen: En el presente esbozo se analizará el reciente precedente “Almonte Sánchez y otros” de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza y sus implicancias en el proceso penal. En particular, la discusión girará en torno a la validez de las solicitudes de tráfico de datos o geolocalización de las líneas telefónicas móviles sin control jurisdiccional por parte del Ministerio Público Fiscal. Al final, se señalará que en un Estado liberal de derecho resulta menester y propicio un valladar judicial en aquellos casos en los cuales el órgano de persecución debe recurrir a la analogía in malam partem o interpretación contraindividual sobre derechos individuales en materia de medidas probatorias desreguladas como consecuencia del avance exponencial de las TICs.”

Sumario: I.- Breves consideraciones preliminares; II.- El contexto fáctico y la secuela procesal; III.- La postura mayoritaria; VI.- La postura minoritaria; V.- Conclusiones

I.- Breves consideraciones preliminares

En una sociedad libre, moderna y democrática como la que rige en la actualidad, también entendida como una sociedad de riesgo (Ulrich Beck), resulta prácticamente inevitable un cierto grado de conflictividad social cuyo corolario trae consigno un determinado control estatal que resuelva los intereses de las personas que se encuentran en pugna.

En ese momento ingresa el Derecho como respuesta al reclamo social y como una de las formas de dominio o de control sobre sus integrantes. Entre sus diversas ramas, encontramos al derecho penal que funciona como una especie de criba a la aplicación racional del poder punitivo del propio Estado y se concretiza por medio del proceso penal, única vía legitimada por la cual se puede aplicar una sanción penal, evitando que los particulares con la intención de realizar derecho propio, actúen fuera de las vías legales y le den curso a la violencia o al uso de las armas sin limitación alguna, es decir, las llamadas vías de hecho, situadas al margen de toda norma legal para finalmente hacer valer su propio derecho. (Léase justicia por mano propia o justicia de Lynch).

En estos términos, y entendiendo al proceso penal como: “un conjunto o serie gradual, progresiva y concatenada de actos disciplinados por el derecho procesal penal y cumplidos por órganos públicos predispuestos y por particulares obligados o autorizados a intervenir mediante el cual se procura investigar la verdad y actuar concretamente la ley penal sustantiva”[1], se puede afirmar que el proceso penal tutela tanto el interés social por la represión de la delincuencia como el interés individual por proteger la libertad personal, surgiendo así, la conocida tensión dialéctica entre la restricción de los derechos individuales en aras de satisfacer la manda constitucional de “afianzar la justicia” y la protección de los derechos en salvaguarda de la persona y de su estado constitucional de inocencia.

A través del proceso penal se puede llegar al descubrimiento de la verdad en relación al hecho concreto, preciso y circunstanciado que se presume que ha sido cometido por una persona acusada de la comisión de un delito y para el lograr el dictado de una condena legítima, y será menester que se desarrolle de acuerdo a lo establecido en la ley, es decir, bajo reglas claras, precisas y fijadas de antemano. Como bien evoca el Dr. Francisco Pascua a Winfred Hassemer, en la búsqueda de esa verdad, cierto es que no es procedente valerse de cualquier medio, ya que no puede alcanzarse la verdad a cualquier precio[2], es decir, no rige aquella máxima latina «fiat iustitia pereat mundus», sino que toma protagonismo en su lugar, la llamada “verdad forense o formalizada” a la cual se puede aspirar en un proceso judicial y no es otra cosa que una verdad aproximativa, nunca absoluta[3]. Ello por cuanto, para que la norma penal pueda ser válidamente aplicada ( al momento de dictar sentencia) debe verificarse como condición sine qua non que le sea precedida por la comprobación de la verdad sobre la que descansa la teoría del caso fiscal o hipótesis acusatoria, la cual integra la premisa menor del silogismo judicial, conteniendo como premisa mayor a la fórmula normativa. El ligamen entre verdad y justicia de la decisión, hijo de la tradición racionalista en materia de prueba conformada desde el siglo XVIII, postula efectivamente, que la búsqueda de la verdad sea “un medio para asegurar justicia en el derecho”.[4]

En un reciente y tórrido pronunciamiento en pleno[5], la Suprema Corte de Justicia de Mendoza (en adelante SCJM) trató in extenso varios agravios que habían planteado tanto el Ministerio Público Fiscal como la defensa al momento de interponer sus respectivos recursos casatorios. Empero, en esta breve recensión, sólo abordaré uno de los puntos que analizó el máximo tribunal provincial en relación a la solicitud – sin autorización ni control judicial previo – a empresas de telefonías sobre el tráfico de llamadas y la geolocalización de las líneas telefónicas móviles, decidiendo rechazar el planteo nulificatorio de la defensa por no implicar una injerencia arbitraria en la esfera de la privacidad de las personas que atente contra lo dispuesto por los Arts. 18 y 19 de la Constitución de la Nación, señalando que en todo caso debió ser abordado a través del instituto de la exclusión probatoria.

Tema no menor, teniendo en cuenta que se encuentran diversas opiniones al respecto en los tribunales del país y de la SCJM y máxime porque la Corte Suprema de Justicia de la Nación no se ha expedido al respecto, lo que podría provocar un efecto cascada en caso de resolver en contrario, replicándose en otros procesos en trámite, lo que conlleva una afectación a la estabilidad o seguridad jurídica.

Antes bien, resulta imperioso matizar y realizar algunas precisiones terminológicas que tanto la jurisprudencia como la doctrina más especializada utiliza de forma uniforme o anfibológica. Con dicha finalidad voy a afincar mi postura y trataré de zanjar los contornos específicos sobre los cuales se pretende orientar el debate o arrojar luz al respecto, aunque sabido es que, no existe unanimidad sobre la temática.

Así, uno de los puntos que considero pertinente abordar, es a que se refiere la Corte cuando habla de prueba ilegítima dado que su uso no se encuentra consagrado en la doctrina, teniendo diferentes alcances de acuerdo a la concepción que se siga.

Al respecto, encontramos entre los distintos autores que hay quienes utilizan el término “prueba ilícita” (Devis Echandía), otros “prueba ilegítima” (utilizado en el caso sub examine), algunos la verbalizan como “prohibiciones probatorias” (Beling), y otros como “prueba prohibida” (López Barja de Quiroga), etc. Es decir, no hay unanimidad en su denominación ni en el alcance que tiene el empleo de dichas expresiones.

En orden a ello, podemos sintetizar dos posturas al respecto. En primer lugar, para las concepciones amplias la prueba ilícita es aquella que atenta contra la dignidad de las personas, es decir contra la dignidad humana[6]. Esto significa que no se limita únicamente por la violación a una norma procesal sino que la constituye cualquier tipo o categoría de norma jurídica incluso de los principios generales del derecho. Al respecto, el propio Devis Echandía las define como aquellas que están expresa o tácitamente prohibidas por la ley o atentan contra la moral y las buenas costumbres del respectivo medio social o contra la dignidad y libertad de la persona humana o violan sus derechos fundamentales que la Constitución y la ley amparan.[7]

No es baladí recordar que el Art. 30 de la CADH establece que: “Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.” como así también el propio código adjetivo de la Provincia de Mendoza en su Art. 2 establece que: “Deberán interpretarse restrictivamente las disposiciones legales que coarten la libertad personal o limiten el ejercicio de un poder o derecho conferido a los sujetos del proceso. En esta materia, se prohiben la interpretación extensiva y la analogía mientras no favorezcan la libertad del imputado ni el ejercicio de una facultad conferida a quienes intervienen en el procedimiento.”. Como se advierte, de la lectura de los distintos pasajes del plexo normativo citado, lo que se procura -de modo directo o indirecto- es garantizar durante el proceso penal, la plena vigencia práctica de derechos de raíz constitucional acordados a las partes privadas, como también evitar excesos de poder por parte de los órganos públicos.

Sobre el otro andarivel doctrinal, discurren las tesis restrictivas que circunscriben el concepto de prueba ilícita a la obtenida o practicada con violación de derechos fundamentales del mismo rango al menos o superior que el derecho a la prueba, distinguiendo la prueba ilícita de la prueba irregular, término que se identifica con aquel elemento probatorio obtenido o practicado con vulneración de preceptos que no gozan de un status jurídico privilegiado o sin observar el procedimiento legal establecido, tal como desarrollan los catedráticos españoles Enrique Ruíz Vadillo o José Luis González Montes.[8]

Ahora bien, en la jurisprudencia vernácula el tema ha sido tratado en el conocido caso “Monticelli de Prozillo”, que luego desmenuzaría la CSJN en sus diversos fallos. Allí, se puede advertir que existen dos fundamentos para descartar un elemento probatorio desfavorable al imputado que provienen de una violación de una garantía constitucional: 1) de orden ético, puesto que la Administración de Justicia no puede verse favorecido por un acto que el mismo Estado, por su ley declara ilegítimo; y 2) de carácter utilitario, docente o ejemplificador, el cual tiene su génesis en razones disuasivas, para desalentar a los órganos de persecución penal en el empleo de prácticas ilegítimas. Así, se prohíbe la declaración de determinadas personas, carecen de validez las manifestaciones de un procesado prestadas bajo apremios ilegales, se debe requerir una orden judicial para allanar un domicilio, etc. En definitiva y de modo generalizado, los ordenamientos procesales prohíben la introducción y producción de determinadas medidas probatorias, con el consecuente efecto nulificatorio que acarrea la inobservancia de esas normas prohibitivas, haciendo extensivo a las pruebas que tienen su origen a partir de otras pruebas anteriormente obtenidas sobre la base de vulneraciones de índole constitucional (Teoría del fruto del árbol envenenado).

A su vez, la propia CSJN ha dicho que entre dos intereses fundamentales de la sociedad: su interés en una rápida y eficiente ejecución de la ley y su interés en prevenir que los derechos de sus miembros individuales resulten menoscabados por métodos inconstitucionales de ejecución de la ley, ha resuelto dando primacía a este último[9].

Más allá de la terminología que se siga, lo cierto es que la consecuencia ineludible de su aplicación es la imposibilidad de valorar el elemento de prueba extorcado de forma ilegal o en violación de los ritos procesales para su producción, debiendo el juzgado prescindir por completo del mismo al momento de adoptar una decisión, la cual sólo puede tener sustento en el remanente probatorio obrante en la causa, como también indicando la proyección de la ilegitimidad o irregularidad mediante la utilización del mecanismo de la supresión metal hipotética del elemento viciado para así, determinar, sin lugar a dudas y por otro medio, como hubieran ingresado igualmente las pruebas conocidas o concatenadas causalmente a ella.

Como se advierte, existe una palmaria coincidencia entre la regla de la exclusión probatoria y la declaración de nulidad de los actos procesales. Al respecto, explica con claridad expositiva el Dr. Eduardo Jauchen, al decir que se asimilan por cuanto la prueba viciada, mediante la declaración jurisdiccional de exclusión queda sin valor alguno para el proceso, resultado ineficaz como elemento de conocimiento. Asimismo, se asemejan en cuanto a que la ineficacia, al igual que el efecto extensivo de la nulidad, afecta no sólo a la prueba viciada sino también a todas aquellas que se conocieron y produjeron a raíz de ella, expandiendo su efecto sobre todos los actos dependientes y conexos. Sin embargo, y he aquí la divergencia señalada por Jauchen, la consecuencia posible de la nulidad es la renovación o rectificación del acto anulado, retrotrayendo el proceso al estado anterior que corresponda a tales efectos, en cambio, la exclusión probatoria opera sólo en el acto de la resolución en la que se declara y hacia el futuro, consistiendo su consecuencia en la invalorabilidad definitiva del elemento probatorio, sin que sea posible pretender retrotraer el proceso.[10]

Sentados estos conceptos preliminares que descansan sobre la base de los principios que informan el sistema procesal penal, a cuyo servicio está el proceso todo y la propia Constitución Nacional y demás instrumentos internacionales de DD.HH. suscriptos, corresponde explicar otro de los tópicos que trata el precedente en estudio y se encuentra correlacionado con el tema de fondo, ¿que se entiende por sistema acusatorio?, constructo que se encuentra en franca oposición al sistema inquisitivo y que tiene plena vigencia en nuestros días.

La reconocida procesalista española Teresa Armenta Deu enseña que el principio acusatorio informa aquel proceso que no puede iniciarse sin el previo ejercicio de la acción por un sujeto diferente del juez (condensado en el apotegma latino “Nemo iudex sine actore” o alemán “Wo kein Klager, da kein Richter”), lo que acarrea de inmediato la imparcialidad de ese último, y que no puede haber condena por hechos distintos de los acusados ni sobre una persona diferente de aquella que figura en la acusación. Segundo, existe la necesidad de un sujeto diverso del enjuiciador que ejercite y sostenga la acción penal, lo que obliga a incorporar al Ministerio Público Fiscal como garante y representante del interés público en la persecución penal, a la par que se asegura la imparcialidad del juez frente a dos partes en posición contradictoria, impidiéndole actuar si no se ejercita dicha acción.[11]

La base de estos pilares que rigen el proceso penal tiene su asiento en la propia Constitución Nacional ya que, como bien sostiene Julio B. Maier, si el mandato reiterado del legislador constitucional al Congreso fue el de promover la reforma de la legislación vigente, en todos sus ramas y el del establecimiento del juicio por jurados es porque políticamente renegó la legislación inquisitiva heredada de la época colonial, lo que difícilmente pueda entenderse como otra cosa que no sea que el Sistema Acusatorio es el predilecto de la propia Constitución Nacional, más próximo y compatible con el procedimiento de juicio por jurados.

Si por ventura no se compartiera el señalamiento anterior, existen razones de orden epistemológico a favor de la conveniencia de la separación de funciones, por cuanto la dirección de la investigación por parte del juez afecta su imparcialidad para juzgar, perdiendo su neutralidad y objetividad.

Naturalmente esta ardua tarea se encuentra en cabeza de la Fiscalía con la colaboración de la policía y de las demás fuerzas de seguridad. El Ministerio Público Fiscal debe realizar sus labores con seriedad y al amparo del pretendido principio de objetividad, al menos como idea orientadora (Art. 3, inc. 4°, Ley 8008 de Mendoza). Ello debe ser entendido en el sentido de que se erige como custodio de la legalidad, en tanto y en cuanto dicho órgano público debe perseguir la condena de los culpables pero también, de forma paralela, debe cuidar que ninguna persona inocente sea condenada por un hecho que no cometió. Este rol dual del fiscal por disposición de la ley, conlleva por un lado a que actúe con objetividad y por el otro, que sea responsable del éxito/fracaso de la investigación que se le encomienda, obligaciones que se terminan anclando en una evidente e insalvable contradicción de sus postulados.

Aun así, el principio de objetividad en su dimensión epistemológica, no puede significar más que una intención, una tendencia o una actitud que debe verse reflejada en la actividad procesal desarrollada por el fiscal, la cual conlleva a la duda como método y a la disposición por admitir errores como posibilidad. No obstante, no puede negarse la realidad y la praxis tribunalicia por lo que nada resultaría de negar el subjetivismo que se impregna sobre el titular de la acusación y en sus labores investigativas, enalteciendo una imposible objetividad a secas, puesto que conduciría a habilitar posibles excesos y arbitrariedades.

Al respecto, no resulta ocioso mencionar el precedente “Fiscal c/Funes Berrio…” en el cual la Dra. María Laura Guajardo, integrante del Tribunal Penal Colegiado N.º 1 de Mendoza entendió que: “Si se considera que el Ministerio Público Fiscal es el garante de la legalidad y de la objetividad, se perjudica a la defensa porque la prueba aportada por el fiscal tendría “un ropaje” de pureza, equidad y objetividad incontrastables por la defensa, cuya prueba seria calificada solo de descargo, sin niveles de objetividad.” y haciendo eco al planteo de la defensa, agregó que: “Siendo el juicio por jurados un proceso adversarial, ni el Ministerio Público Fiscal podrá hacer referencia a este principio en sus alocuciones, ni este Tribunal impartirá instrucciones que hagan referencia a él”[12], resolviendo que dicho principio no fuera introducido en las respectivas instrucciones al jurado y que el MPF no podía aludir a la objetividad en sus alegatos.

Marcadas estas divergencias de forma rudimentaria, también resulta imprescindible abordar otros conceptos básicos tratados en el precedente “Almonte Sanchez y otros” de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza como el de evidencia digital, tráfico de datos y la geolocalización de líneas telefónicas.

Los modernos mecanismos de investigación y medios de pruebas basados en las TICs (Tecnologías de la Información y las Comunicaciones) no tienen asiento normativo adecuado frente a los cambios que producen las constantes innovaciones tecnológicas. Ante este vacío legal, los operadores judiciales acuden a una interpretación fluida del principio de libertad probatoria previsto en los distintos ordenamientos procesales (por ejemplo, el artículo 205 del Código Procesal Penal de Mendoza), para alcanzar los fines del proceso penal, siempre y cuando que con ello no se vulneren derechos y garantías constitucionales.

Resulta evidente mencionar que los legisladores no han tenido en cuenta al momento de su redacción, las características disímiles que distan entre la evidencia física y la evidencia digital dado que son conceptos que han ido mutando de acuerdo a los avances de la ciencia y la tecnología, cuyos cambios no tienen la misma velocidad en la recepción legislativa como en la implementación en la sociedad. Todo ello, pese a su receptación en diversos protocolos que se han emitido sobre la temática y que marcan el Norte en el actuar judicial como policial.

La Guía de Prueba Electrónica del Consejo de Europa, define a la evidencia digital como: “aquella información o datos que han sido creados, almacenados o transmitidos a través de dispositivos electrónicos y tienen relevancia en un procedimiento judicial”.[13]

A diferencia de la prueba física, la evidencia digital es intangible, no es visible, se encuentra almacenada en dispositivos electrónicos y su medio conductor es la electricidad, para lo cual requiere de cierto conocimiento técnico para su traducción y para asegurar un tratamiento adecuado de la misma. Asimismo, es frágil y volátil lo que conlleva que puedan ser fácilmente alteradas, dañadas o destruidas y ello impone la necesidad de recurrir a mecanismos especiales de preservación, conservación y protección de la cadena de custodia.

Sin embargo, el uso de las nuevas tecnologías en la investigación no fundamenta la pérdida de derechos y garantías constitucionales consagrados para los medios de pruebas tabulados en la ley sino que el juzgador debe delimitar sus alcances aplicando los principios generales del derecho constitucional y procesal penal.

En referencia a ello, se puede traer a colación la distinción que realiza Marcos Salt sobre los medios de prueba y las medidas de coerción probatorias en las que el medio o procedimiento de adquisición de la evidencia implica la necesidad de que el Estado ejerza coerción o cualquier actividad que implique una injerencia dentro de un ámbito cubierto por garantías fundamentales, resultando prohibida la aplicación analógica in malam partem o contraindividual[14].

No caben dudas que el instrumento internacional de mayor consenso en materia de cibercriminalidad está constituido por el Convenio de Budapest (adoptado en nuestro país mediante la Ley 27.411, de fecha 15/12/2017) el cual contiene normas de derecho procesal, y si bien las normas procesales no son materia delegada por las Provincias al Congreso de la Nación, se erige en una fuente de conocimiento donde puede abrevar el operador jurídico de manera que pueda conjugar la eficacia en la investigación penal con el respeto a las garantías individuales ya mencionadas.

En dicho plexo normativo se establece, entre otros aspectos, que “Las Partes velarán para que la instauración, puesta en funcionamiento y aplicación de los poderes y procedimientos previstos en la presente sección se sometan a las condiciones y garantías dispuestas en su derecho interno, que debe asegurar una protección adecuada de los derechos del hombre y de las libertades y, en particular, de los derechos derivados de las obligaciones que haya asumido en aplicación del Convenio para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales del Consejo de Europa (1950) y del Pacto internacional de derechos civiles y políticos de Naciones Unidas (1966) o de otros instrumentos internacionales relativos a los derechos del hombre, y que debe integrar el principio de proporcionalidad.” (Art. 15, inc. 1°)

En orden a ello, el principio de legalidad consagrado en el Art. 18 de la CN tiene como derivación la imposibilidad de aplicar analógicamente las normas en perjuicio del encausado o avalando pruebas obtenidas en violación a garantías constitucionales o prohibidas por la ley. Dicho en otros términos, el principio de libertad probatoria no implica un cheque en blanco o una patente de corso probatorio para que el Estado haga cualquier cosa en la búsqueda de la verdad.[15]

En esta intelección, sólo a partir de una correcta comprensión de tráfico de datos y la geolocalización de equipos de telefonía celular se podrán conjugar los conceptos antes esbozados en el análisis de la temática en estudio. En orden a ello, se puede decir que los datos de tráfico, también llamados metadatos, son aquellos datos que acompañan o rodean al dato que se transmite al interlocutor en el marco de una comunicación. Así, en cada llamado telefónico que realizamos con otra persona, transmitimos nuestro número de teléfono, el dato indicativo del origen y del destino de la comunicación, nombre completo y domicilio de facturación, la compañía telefónica utilizada, la fecha de realización del llamado, el número identificatorio del equipo de telefonía celular, llamado IMEI (International Mobile Station Equipment Identity), duración de la llamada como así también las celdas de conexión, entre otro tipo de información (lo que se conoce como tráfico de llamadas o de datos). A través de los datos informados por las compañías telefónicas se realiza un análisis técnico de los mismos para determinar 1)la geolocalización, la cual permite localizar nuestro dispositivo y obtener información en tiempo real y 2) la georreferenciación del equipo de telefonía celular, consistente en la identificación de todos los puntos del espacio (aéreos, marítimos, fluviales o terrestres; naturales o culturales), mediante coordenadas referidas a un único sistema mundial[16], es decir, permite situar al dispositivo en puntos concretos de coordenadas en un mapa cartográfico digital.

Así, cada empresa de telefonía celular (Claro, Movistar, Personal, etc) poseen una red de telefonía móvil con sus estaciones base o antenas[17] que irradian y propagan ondas electromagnéticas o radiaciones no ionizantes (RNI) cuando se utiliza un dispositivo móvil y luego las deriva a los distintos nodos de comunicaciones hasta alcanzar el destino final.

Cuando realizamos un llamado, nuestra voz es captada por la antena que posee nuestro celular y las transmite hacia las antenas, las cuales forman parte de las estaciones bases o nodos de conmutación. La estación base más cercana a nosotros, se llama nodo emisor, quien recibe nuestra voz y la transforma en señales las cuales son transmitidas hacia el nodo receptor. Para ello, cada estación base está equipada con un módulo de sistema y un módulo de radiofrecuencia, es decir, dispositivos electrónicos que procesan los datos de los usuarios y los envían por un camino de transmisión a otro nodo o base. Al llegar al nodo receptor que se encuentra en el área de cobertura del celular de la persona con la que queremos hablar, se procesa dicha información por la antena mediante onda electromagnéticas. Como se advierte, todos los celulares necesitan de estaciones base o antenas para poder usar la tecnología móvil y mientras mayor sea la cantidad de antenas existentes mayor será la cobertura celular.

La geolocalización de llamadas radica en el hecho de saber en qué estación base o antena impactó la prestación del Servicio de Comunicaciones Móviles (SCM), y mediante las coordenadas geográficas y la cobertura aproximada de esta, determinar que ese celular (y presumiblemente su propietario) estaban en el área de cobertura de esa antena. Esta área de cobertura es variable y depende del lugar y de la tecnología en la que opera, diferenciándose si es 2G, 3G, 4G o 5G, pudiendo oscilar entre un kilómetro en zonas urbanas a varios kilómetros en zonas rurales. Sin embargo, y aquí reside el quid de la cuestión, a partir de la triangulación de las llamadas, se reduce el campo de búsqueda y se determina con mayor precisión la ubicación del dispositivo celular. Ello se realiza calculando la distancia del celular a por lo menos tres estaciones base o antenas, y mediante la aplicación de cálculos trigonométricos, se establece una zona acotada con poco margen de error y de esa forma se convierte en una herramienta clave para la resolución de un caso criminal. Adjunto el siguiente ejemplo gráfico de ello para una mejor comprensión:

Como se repara, dichos datos accesorios a la comunicación detallan quién, cuándo, dónde y con quién se produce la conversación, todo ello de forma precisa y determinada por lo que al conocer su contenido, va de suyo la importancia que los mismos pueden tener por ser un dato integrable dentro del concepto de comunicación y el debido tratamiento que se les deberá dar.

II.- El contexto fáctico y la secuela procesal

Sabido es que la teoría del caso se estructura sobre la base de tres ejes fundamentales y entrelazados que unidos con las técnicas de litigación que ostente el litigante, permite transmitir los hechos, las pruebas y el derecho de una manera fluida y entendible, penetrando en la mente del interlocutor. Sin dudas, los hechos graves entran primero en la mente del juzgador y tienen un peso propio al momento de resolver cualquier cuestión durante el proceso, y aún más, si se trata de un resolutivo de gran trascendencia como el dictado de un sobreseimiento o de una nulidad.

El precedente en estudio, versa sobre la posible participación de varios acusados en diversos robos agravados por el uso de arma de fuego, haciendo mención a uno de los hechos investigados en los cuales los implicados le habrían sustraído diversas pertenencias a una pareja de más de 90 años, dándose a la fuga a bordo de una camioneta con pedido de secuestro y al ser advertidos por el personal policial se produjo una persecución que terminó con la aprehensión de estos en el departamento de San Martín, previo a intercambiar disparos de arma de fuego contra los efectivos policiales. Es decir, no se trata de supuestos de mínima alteración del orden social sino más bien todo lo contrario, son hechos de alto impacto, a partir de los cuales, por la gravedad, por la entidad de los hechos y el daño producido en relación a las características de las víctimas, se debe verificar una proporcionalidad entre la respuesta estatal y la magnitud de la infracción.

El mentado principio de proporcionalidad gobierna toda la actividad estatal, propio del Derecho público, cuyos desarrollos provienen del siglo XIX y derivan del principio de razonabilidad (Art. 28 CN), el cual se traduce como la elección más racional y más justa o equitativa de todas las posibilidades para obtener el fin deseado. El fundamento radica en la comprobación social de que la convivencia o el bienestar social pueden requerir la limitación relativa de los derechos de unos en pos de salvaguardar el derecho de otros y permitir la armonía de todos[18].

En conclusión, los hechos tienen una incidencia trascendental a la hora de ponderar los valores en juego y evaluar una medida de afectación de los derechos individuales implicados en la realización efectiva del poder penal. En esta dirección, el Art. 17 de la Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Penal, también llamadas “Reglas de Malllorca” establece: “En relación con las medidas limitativas de derechos, regirá el principio de proporcionalidad, considerando, en especial, la gravedad del hecho imputado, la sanción penal y las consecuencias del medio coercitivo adoptado”(el destacado me pertenece).

Por su parte, en el derecho penal Alemán existe el denominado “criterio de proporcionalidad” (Verhaltnismassigkeitsprinzip) en virtud del cual los tribunales, siempre con carácter excepcional y en casos extremadamente graves, admiten la prueba ilícita, buscando un equilibrio entre valores fundamentales enfrentados o contrapuestos.[19] Ante hechos graves, en los que se encuentran en juego el derecho de las partes a la prueba, aquellas violaciones a bienes jurídicos de menor entidad deben ser tenidos en cuenta y admitidas en el proceso. Ello no está exento de críticas, dado que se debería reconocer la instrumentalización del acusado y un subjetivismo ínsito en la aplicación del mentado principio, con lo cual puede acarrear severas discrecionalidades y arbitrariedades en su aplicación y una franca oposición al fundamento ético mencionado.

Si se comparte los lineamientos expuestos, la legislación deberá establecer de antemano y con claridad los criterios temporales, espaciales y de proporcionalidad para legitimar cualquier afectación al derecho a la intimidad o a la autodeterminación informativa, producida por el acceso a datos sensibles en el marco de una investigación penal, todo ello con el fin de evitar excesos del poder estatal que recae sobre los ciudadanos.

Resta desarrollar un breve racconto del derrotero procesal por el que transcurrió el expediente, transliterando alguno de los los argumentos del tribunal Penal Colegiado N.º 1, mencionados en el voto del Dr. José Valerio. Así, en el marco de la audiencia de oposición al requerimiento de citación a juicio, la jueza del Juzgado Penal Colegiado Nº 2, rechazó los planteos efectuados por las defensas de los imputados contra las medidas probatorias oportunamente ordenadas por el Ministerio Público Fiscal. Asimismo, rechazó las oposiciones efectuadas a los requerimientos de citación a juicio y dispuso la elevación a juicio de los autos principales y sus acumulados. Con posterioridad, dicha resolución fue apelada por uno de los acusados, cuya vía impugnativa fue debidamente concedida, adhiriendo las restantes defensas al recurso impetrado. A su vez, en la audiencia de apelación, el Dr. Martearena hizo lugar parcialmente a los recurso interpuestos por las defensas y declaró la nulidad de los pedidos de extracción de datos de los teléfonos celulares realizados por el Ministerio Público, de las resoluciones dictada por el Juez de Garantías que autorizan dichas medidas obrantes y de todos los informes relacionados a dichas extracciones. Para fundar dicha resolución, el Dr. Martearena distinguió que la comunicación telefónica cuenta con tres segmentos de datos: 1) datos del abonado; 2) datos de tránsito o tráfico; y 3) datos de contenido y entendió que los datos de tráfico –o metadatos- resultan ser los más importantes pues son precisos y reveladores, siendo éstos información sensible por lo que deben estar protegidos por el derecho a la intimidad, concluyendo que tales datos sólo pueden ser revelados por orden de autoridad judicial, dado que es del juez quien controla en la legislación procesal mendocina al fiscal, en resguardo al debido proceso. De tal forma, para el juez de segundo grado, para solicitar la apertura de un teléfono celular se deben hacer saber los motivos o razones y los datos telefónicos que se pretenden buscar, así como el período de tiempo, el cual debe coincidir con los delitos investigados. Para dicho magistrado los pedidos de acceso a tales datos formulados por el MPF fueron vagos e imprecisos, lo que tornó en nulos a los mismos, concluyendo que el juez en función de garantías se extralimitó en las respectivas órdenes emanadas, dado que no valoró la pertinencia, la utilidad y la necesariedad de dicha medida, autorizando la apertura ilimitada de datos totales y el acceso a redes sociales.

Frente a tal resolución, el Ministerio Público Fiscal interpuso el recurso que dio origen al fallo en estudio haciendo alusión a los siguientes agravios. En primer lugar, entendió que no existía ninguna actividad procesal que resulte violatoria de derechos y garantías fundamentales de los acusados, dado que las diligencias practicadas se encontraban debidamente justificadas en el caso concreto, y no habían puesto en crisis el desenvolvimiento del proceso. En dicha oportunidad, la Dra. María Paula Quiroga argumentó que hubo vicios de imprecisión en la resolución cuestionada, en tanto y en cuanto no se determinaron cuáles son los demás actos que adolecen de la misma sanción en los expedientes acumulados, supliendo esa específica determinación por una remisión genérica que impedía tener certeza sobre la extensión de la sanción, y generaba inseguridad jurídica que no puede ser salvada por las partes. Segundo, se agravió por la arbitrariedad en la resolución por falta de mención de las disposiciones legales en que funda dicha nulidad absoluta, toda vez que no se trataba de una nulidad taxativa y no encuadraba en ninguno de los supuestos del art. 198 del CPP. En consecuencia, la Fiscalía entendió que la actividad desarrollada por el Fiscal de Instrucción, en cuanto a solicitar los datos de tránsito vinculados a las líneas telefónicas utilizadas por los acusados, no ha implicado la inobservancia de ninguna de las disposiciones concernientes a los sujetos esenciales que justifique su declaración de nulidad, lo que vacía de sustento legal que justifique su anulación. Finalmente, la Dra. Quiroga consideró que la nulidad dispuesta, carecía de una adecuada fundamentación dado que el juzgador no se refirió a ningún pedido del fiscal, como tampoco a las órdenes dadas por los distintos jueces de garantías, sino que realizó una afirmación genérica, y no consideró que surgía de las solicitudes fiscales y de las decisiones jurisdiccionales pertinentes, una expresa referencia a los hechos investigados, como así también, a los elementos probatorios que se pretendía obtener con esta medida.

En conclusión, la recurrente afirmó que el pedido de datos de tráfico, aun cuando puedan significar una afectación al derecho a la intimidad, no es de tal envergadura como para justificar la intervención del juez de garantías, ejemplificando al respecto que existen otras medidas probatorias que también la afectan, tal como la prevista en el art. 211 del CPP y que son resorte exclusivo del Ministerio Público Fiscal.

III.- La postura mayoritaria

El precedente “Almonte Sánchez y otros” de la SCJM viene a dar una respuesta, para bien o para mal, a algunos de los interrogantes que surgen a partir de la obtención de la evidencia digital dentro del proceso penal. Desde luego, es un fallo que resulta novedoso por la temática tratada y porque los alcance del uso de la evidencia digital no ha sido aquilatado en forma asidua o rigurosa por los diferentes tribunales del país y sobre todo por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, máximo intérprete de la Constitución Nacional.

Cabe aclarar que en el presente esbozo solamente se examinarán los pasajes relacionados con el tema en estudio dado que es un fallo extenso (144 páginas) y se realizará de la forma más fidedigna posible.

En efecto, en el voto mayoritario, condensado en la opinión de la Dra. Teresa Day, reciente ministra de dicho cuerpo judicial, a la cual se adhirieron los votos de los Dres. Pedro Jorge Llorente y Dalmiro Garay Cueli, en primer lugar se analiza la posición institucional del Ministerio Público Fiscal en la Provincia de Mendoza para así, descartar las citas jurisprudenciales invocadas por la defensa dada la ausencia de pertinencia de las mismas y su aplicación al caso y en consecuencia, se indicó que dichas medidas son parte de las facultades que tiene a su alcance el titular de la acción al momento de liderar una investigación penal.

Así, se destaca la posición institucional en la que se encuentra el Ministerio Público Fiscal, siendo un órgano independiente, desempeñando sus funciones en la órbita del Poder Judicial y es el custodio predilecto de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad.

A partir de allí, concluye que“el Ministerio Público Fiscal, y quienes lo conforman, integran el Poder Judicial, conformando por ello, uno de los tres poderes del Estado provincial. Debe destacarse la autonomía que caracteriza la actuación de sus integrantes quienes, por disposición de la propia ley, ejercen sus funciones con arreglo a los principios de unidad de actuación, dependencia jerárquica, legalidad, oportunidad y objetividad”. Es decir, entiende que “salvo expresas limitaciones constitucionales o procesales, los miembros del Ministerio Público Fiscal se encuentran habilitados a cumplir determinadas diligencias probatorias en forma directa, esto es, sin necesidad de contar con una previa autorización del órgano jurisdiccional. Ello en el entendimiento de que al obrar de ese modo, siempre que se respeten los márgenes legales de actuación correspondientes, no se vulneren garantías constitucionales del debido proceso legal –que contempla un amplio conjunto de derechos, y es presupuesto de la protección de todos ellos.”

A tenor de ello, en dicho voto, se reconoce que la solicitud de tráfico de datos o la geolocalización a través de datos generados por las celdas de conexión es una medida probatoria que específicamente no se encuentra regulada en el código de rito local y a su vez entiende que dicha medida probatoria no produce una afectación constitucional de relevancia a los derechos individuales de los ciudadanos dado que lo único que se consigue determinar es “un radio de acción prefijado mediante la activación de mecanismos de comunicación, a través del envío de señales, traducidos en números, de donde pueda inferirse la localización de unos terminales de donde inducir la presencia de determinados sujetos por la utilización más certera de un material que se ha conseguido por otros medios probatorios.”

Con base en dicha exégesis y no existiendo previsión legal al respecto, infiere que forman parte del elenco de medidas investigativas que forman parte del ámbito propio de actuación de la Fiscalía, recordando que el Art. 314 del CPPM señala que: “La investigación penal preparatoria deberá impedir que el delito cometido produzca consecuencias ulteriores y reunir las pruebas útiles para dar base a la acusación o determinar el sobreseimiento.”

A su vez, el voto del Dr. José Valerio, es parte integrante de la postura mayoritaria. En su sufragio, de forma preliminar el magistrado hace un distingo entre el régimen de nulidades y la exclusión probatoria, considerando que la situación analizada en dicha causa, debió encuadrarse dentro del régimen procesal de la exclusión probatoria, el cual es más flexible que el de las nulidades. Refiere que la exclusión probatoria tiene lugar cuando un acto ha sido producido, obtenido o incorporado mediante violación de garantías constitucionales lo que genera la inadmisibilidad de las pruebas para su valoración, pudiendo declarar ineficaz aquellas evidencias que solo pudieron ser obtenidas como derivadas de las excluidas y que pasen el tamiz del “doble juicio de derivación”. En primer lugar, requiere echar mano al método de la supresión mental hipotética para fulminar la prueba en el caso de que suprimido mentalmente el acto viciado, desaparezca la prueba en cuestión. A ello debe aditarse una segunda exigencia concatenada, para excluir la prueba la misma debe ser una consecuencia necesaria del acto ilícito y no meramente casual, o contingente.

Bajo la misma tesitura antes señalada, el Dr. Valerio desmenuza la inteligencia de la cláusula constitucional prevista en el Art. 18 de la CN, cuando dice “autoridad judicial competente” y su aplicación dentro de un sistema procesal como el de la Provincia de Mendoza, en el cual los miembros del Ministerio Público Fiscal no sólo ejercen su función dentro del ámbito judicial, sino que están institucionalmente dentro del ámbito del Poder Judicial.

Sobre dicha premisa, destaca la autonomía de actuación del MPF, sujetándose su actuar con arreglo a los principios de unidad de actuación, dependencia jerárquica, legalidad, oportunidad y objetividad. Siendo ello así, el Dr. Valerio colige que: “salvo que la Constitución local y, en su caso, el Código Procesal Penal (art. 14 y 17 de la Constitución de Mendoza, arts. 216, 218 de la ley adjetiva) expresamente exija que determinadas diligencias deban ser realizadas y/o autorizadas por orden de juez competente, no existe norma alguna que impida la producción de prueba en forma directa por los agentes fiscales, como es el caso en análisis por tratarse de autoridad judicial.”, ejemplificando medidas probatorias que son resortes de la Fiscalía a pesar de incidir en derechos y garantías de los acusados, tal como el registro corporal. En base a ello, entiende que “no se justifica jurídicamente en el caso de nuestra provincia requerir orden de juez competente, cuando ni la constitución ni la ley lo exigen, tanto por la ubicación del Ministerio Público Fiscal dentro del ámbito del Poder Judicial, como su calidad de «autoridad judicial»”.

En buen romance con lo sistematizado, señala que la geolocalización o georreferenciación debe ser entendida como una operación técnica que permite detectar una zona de proximidad, ciertamente amplia e imprecisa, no exacta- donde se halló –en este caso- en que estuvo ubicado un teléfono móvil, por el uso de datos que él mismo efectuó, captados por torres de telefonía celular. Asimismo indica que, con mayor rigor técnico, puede ser aludida como “la tecnología que permite ubicar un dispositivo en un punto espacial a partir de la transmisión de sus coordenadas de posicionamiento.”[20]

En relación al tráfico de llamadas que se solicitan a las compañías de telefonía celular reconoce que “sólo aportan datos exteriores de las comunicaciones mantenidas entre los individuos y de los mensajes entre ellos, indicando datos tales como línea de la que proviene, día, hora, duración de la llamada, antena sobre la que la misma habría impactado, pero no su contenido.”

En su oportunidad, el magistrado analiza la pertinencia y aplicación de los fallos nacionales y citados por la defensa como fundamento para objetar el decisorio anterior y sostiene que para un ejercicio adecuado de la práctica del precedente debe describirse por qué los casos similitud o analogía, dar razones precisas y completas que, alejadas de meras afirmaciones dogmáticas o interpretaciones ideológicas, así lo justifiquen, donde se contemple los antecedentes de esos casos, el contenido de las normas en juego, entre otros aspectos relevantes. De esta manera, sólo es posible extrapolar ciertos y limitados conceptos del antecedente jurisprudencial invocado para fundamentar la solución del caso a resolver.

En conclusión, para la mayoría de la Corte mendocina, “en el ámbito de nuestra Provincia, la solicitud de informes por parte del Ministerio Público Fiscal dirigida a compañías telefónicas para requerir el registro de llamadas entrantes y salientes, así como la geolocalización de una línea de teléfono móvil, no implica una injerencia arbitraria en la esfera de la privacidad de las personas que atente contra lo dispuesto por los arts. 18 y 19 de la Constitución de la Nación, ni tampoco contra la Constitución de Mendoza. Ello, siempre y cuando lo sea en el marco de la investigación de un hecho delictivo, que existan motivos bastantes para vincular la línea telefónica sobre la que se requiere información con aquella investigación, y por un período de tiempo determinado, vinculado al hecho que se investiga; requisitos que taxativamente deben cumplirse, y que, además, deben estar consignados en la solicitud emitida al respecto. Por lo tanto, debe descartarse la validez de aquellas solicitudes realizadas por fuera de una causa judicial, o para requerir información para dar origen a un proceso judicial.”

VI.- La postura minoritaria

La postura disidente está conformada por los votos de los ministros Omar Palermo, Julio Gómez y Mario Adaro, quienes entendieron que correspondía rechazar el recurso de casación fiscal y en consecuencia, mantener el dictado de la nulidad de las solicitudes de información asociada a los datos de tránsito o metadatos, fundamentalmente el informe de geoposicionamiento de las líneas telefónicas que habían surgido de las extracción de datos de teléfonos celulares incautados, todo ello, por entender que es necesario un control jurisdiccional de la actividad probatoria del órgano acusador, en tanto y en cuanto pueda afectar el derecho a la intimidad de las personas vinculadas a la investigación.

El primero de ellos, comienza realizando consideraciones introductorias y con cita de Michael Pawlik, menciona que “un Estado democrático de Derecho tiene la función de garantizar la autodeterminación del individuo. Ello significa que el Estado debe asegurarle a las personas la posibilidad de desarrollar sus vidas «libre de un temor paralizante y de una heteroadministración abrumadora». Por ello, establecer en qué casos y bajo qué condiciones el Estado puede afectar el derecho a la intimidad de la ciudadanía constituye una cuestión central en la que se pone en juego el modelo de democracia sobre el que se asienta nuestro Estado de libertades.”

De la lectura del sufragio, se advierte que el magistrado se detiene en examinar pormenorizadamente la resolución que autorizó la extracción de datos de los celulares secuestrados y rememora que el juez a quo[21] entendió que correspondía dictar su nulidad por falta de fundamentación, considerando que el acceso al interior de aparatos electrónicos puede ser útil para la averiguación de la verdad en el marco de las investigaciones penales pero requiere la pertinente autorización jurisdiccional en los términos previstos para allanamientos, interceptación de correspondencia e intervención de comunicaciones, tal como se encuentra previsto por los arts. 217, 227 y 229 del Código Procesal Penal de Mendoza.

Si bien no ingresa puntualmente y no explica en que consiste y cual es el alcance del tráfico de datos o la geolocalización de líneas telefónicas de celulares, es dable mencionar que, a diferencia de la postura mayoritaria, entiende que el precedente “Carpenter vs United States” del año 2017 era aplicable al caso. Al respecto, replica los fundamentos expuestos por la Corte Federal estadounidense sobre la necesidad de contar con autorización judicial para obtener la información de ubicación del sitio celular. Menciona que en dicho precedente consideraron que este tipo de información es detallada, enciclopédica, precisa y compilada sin esfuerzo, entendiendo que la información sobre la ubicación que otorga el celular no es realmente compartida por los usuarios, sino que por su naturaleza ineludible y automática, la única forma de dejar de aportar dicha información es mediante la desconexión del aparato de la red, cuya posibilidad resulta remota en la actualidad dado que la utilización de teléfonos móviles es indispensable para la participación en la sociedad moderna.

En su cita a dicho precedente, señala que “La mayoría entendió que este tipo de información genera una ventana a la vida íntima de las personas, debido a que no expone únicamente sus movimientos, sino también intereses personales, familiares, políticos, religiosos, sexuales, entre otros. Así, concluyó en la necesidad de contar con orden judicial –basada en una causa probable– para obtener este tipo de información a los efectos de no vulnerar la IV Enmienda.”

Finalmente, concluye que “El Ministerio Público Fiscal no puede decidir unilateralmente el acceso a la información vinculada a las comunicaciones telefónicas y al contenido de los dispositivos electrónicos, sin un control del órgano jurisdiccional que justifique de manera fundada la necesidad de la medida y sus límites. La resolución impugnada precisamente exige que tanto la petición fiscal como la autorización judicial estén debidamente fundamentadas. Ese estándar mínimo no admite relativización si lo que se pretende es la preservación del Estado de libertades.”, destacando que cuanto más grave sea el hecho que investiga el Fiscal, más respetuoso deberá ser de las leyes procesales para no poner en peligro el éxito de la investigación.

Al hilo de lo expuesto, entiende que se ha obliterado el actual proceso penal, transformándose en un simple «fraude de etiquetas», dado que el modelo de investigación considera que es nominalmente acusatorio pero materialmente inquisitivo en base a la desigualdad presupuestaria, edilicia e institucional existente entre el Ministerio Público Fiscal y la Defensa Pública. A fin de superar la pretendida disparidad de armas, considera que el control de las garantías no puede quedar en manos del controlado, sino que esa función le corresponde a los jueces y juezas del Poder Judicial y por tal motivo, deben regir las disposiciones procesales que regulan el allanamiento de morada, la interceptación de la correspondencia o la intervención de las comunicaciones, las cuales exigen el dictado de un decreto fundado del juez interviniente previo a la realización de la medida.

A renglón seguido, se pronuncia señalando que se afecta más el derecho a la intimidad de una persona si se accede a toda la información vinculada a sus comunicaciones, a su computadora o a su teléfono móvil, que a su propio domicilio en razón de la cantidad de información privada que se puede encontrar en un dispositivo electrónico.

Por su parte, el Dr. Mario Adaro arriba a la misma solución que su colega de sala antes mencionado, desestimando el recurso impetrado por el MPF y desliza ciertos lineamientos en torno al derecho a la intimidad y la vida privada de las personas.

Refiere el contexto social en el cual vivimos y describe los contornos de nuestra época, denominándola como “era digital”, “cuarta revolución industrial” o “era exponencial”, donde se produce una masiva migración humana a lo digital o si se quiere, una expansión de la ciudadanía digital, la cual debe ir de la mano de una adecuada protección de la privacidad/intimidad de las personas en los entornos digitales.

En orden a ello, desarrolla el alcance de la noción de intimidad, el cual, a partir de las TICs y su evolución exponencial, se encuentra en permanente transformación, adaptable a las necesidades de cada época y lugar. A ello yo agrego, debe ser repensado el concepto en cuanto a sus límites y frente al avance o intrusismo de terceros y hasta de parte del propio poder estatal a través de actos que vulneren dicho ámbito de reserva.

Habida cuenta de lo señalado, refiere al derecho a la privacidad como “una nueva esfera, mucho más amplia que la de la propia intimidad, que contendría ni más ni menos que todos los datos vinculados a un individuo, sean éstos sensibles o no, los cuales deben ser controlados y protegidos en su tenencia y tratamiento por parte de terceros. Este derecho a la privacidad es mucho más reciente que el de la intimidad y su nacimiento viene causado directamente por la gran capacidad de las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC) para tratar gran cantidad de datos de un individuo y ponerlos en relación con otras fuentes a gran distancia y obtener un perfil muy detallado del mismo: sus gustos, sus hábitos, sus aficiones, incluso su ideología o sus creencias religiosa.”[22]

Sobre este marco conceptual, se inserta lo que denomina derechos de tercera generación, entre los cuales se encuentran el derecho a la protección de datos personales (Ley 25.326), a la autodeterminación informativa o libertad informática, entre otros.

Finalmente concluye que a la geolocalización, o el perfilamiento que se puede obtener de la registración de celdas telefónicas o listado de celdas de conexión de un teléfono móvil con su correspondiente ubicación geográfica. Es decir, se se trata de medida que tiene fuertes repercusiones desde el punto de vista de la protección de la privacidad y de la información personal que las empresas de telecomunicaciones tienen almacenada respecto de sus usuarios, únicos titulares de dichos datos, conforme los lineamientos constitucionales y normativos en la materia, por lo cual, requiere, como ha señalado la Corte Suprema de los Estados Unidos, que este precedida por: “1) una orden judicial de registro. b) Que la orden se adecúe al estándar probatorio de la “expectativa razonable de privacidad”, ya que se trata de una medida que impacta en la garantía de la Cuarta Enmienda. c) Que haya causa probable de la comisión de un delito. d) Que sea probable la participación de determinada persona. e) Que la medida de prueba resulte necesaria y proporcional en atención a la gravedad del delito investigado.”

V.- Conclusiones

La Constitución de Mendoza data del año 1916, pionera en dictar su carta fundamental luego de que se sancionara la Constitución Nacional allá por el año 1854 y allí, el rol que destacaba el Ministerio Público Fiscal para la construcción del Estado de Derecho, como órgano objetivo e imparcial, custodio de la legalidad, colaborador por excelencia en la averiguación de la verdad y en la correcta aplicación de la ley penal, se encontraba opacado en materia constitucional, existiendo pocas referencias en sus disposiciones, tales como los Art. 143, 150, 151, 152, 153, 163 y existía un número acotado de fiscales para cumplir con tan delicada función como tampoco contaba con los recursos técnicos, organizacionales y edilicios actuales. Recién con la sanción de la Ley Orgánica del MPF (Ley 8.008, B.O. 27/02/2009) se lo definió en su Art. 1° como “un órgano independiente que conforma y desarrolla sus funciones en el ámbito del Poder Judicial, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, con atribuciones orgánicas, autonomía funcional, financiera y presupuestaria.”.

El fracaso del procedimiento penal mixto que encabezaba el Juez de Instrucción fue el principal argumento al que apeló el legislador vernáculo, motivado por razones de política criminal, para cambiar el sistema de enjuiciamiento penal, con el objeto de tener una administración de justicia más célere y eficaz en el cual la acción investigativa se encontrara acentuada en el ministerio público fiscal y se le reservara al juez la función de garantía de los procedimientos.

En consonancia con lo dicho, se puede decir que el legislador local al optar por un procedimiento penal de corte acusatorio, poniendo a su frente al agente fiscal, lo ha dotado de todas las facultades inherentes a su función para poder llevar a cabo esa función, aunque siempre y ineludiblemente, sujeto al debido control jurisdiccional que asegure efectivamente y no de forma virtual, las garantías previstas en el texto constitucional. Dicho en otras palabras, el sistema acusatorio exige que los principios que informan el proceso penal sean materialmente existentes, más no en lo formal, de tal forma que el Fiscal se encuentre claramente distinguido en sus funciones del Juez de Garantías, tanto en las facultades procesales a su cargo como en las atribuciones requirentes que se le asignen.

En la búsqueda de consolidar las remanidas ventajas del nuevo sistema, el licurgo local advirtió como necesario darle las mayores atribuciones posibles al Fiscal de Instrucción, entendiendo que mientras mayor sea la autonomía que tenga ese funcionario judicial, en orden a los poderes de investigación y coerción, mayores serán las posibilidades de éxito en la investigación.

Ahora bien, ¿cuál es la importancia de la posición institucional que tiene el Ministerio Público en la provincia de Mendoza? Como ha mencionado la Corte local, su pertenencia al Poder Judicial constituye un reaseguro de imparcialidad e independencia funcional, al estar sometidos sus miembros a las mismas cláusulas sobre designación, estabilidad, y remoción que las previstas para los jueces. A su vez, el propio codificador mendocino entendió que si el MPF integra el Poder Judicial, con ello se garantiza su actuación libre de influencia de los otros poderes, partidos políticos o grupos de interés, ofreciéndole de ese modo, garantías suficientes como para alcanzar un grado de confiabilidad que haga razonable otorgarle facultades autónomas de investigación y coerción que permitan que su tarea sea desempeñada con eficacia y agilidad, todo con el reaseguro que implica el control jurisdiccional, según sea los derechos del imputado o de terceros que puedan verse afectados.[23]

Desde hace tiempo ha girado la proa legislativa en defensa del sistema acusatorio, alejado de la figura todopoderosa del juez de instrucción, como en las épocas del Código Obarrio, en donde se confundían los roles investigativos y decisorios, resultando ello en un severo caso de concentración de autoridad, y que busca como fin último, evitar los abusos de poder, todo ello entroncado con el principio de separación de poderes.

Sentado lo anterior, lo cierto es, que podemos encontrarnos ante el dilema de la frazada corta, aún en el actual sistema de enjuiciamiento, si cada vez se limita aún más el control jurisdiccional de la actividad fiscal, en el cual los hallazgos probatorios incorporados al proceso en la etapa de instrucción tienen una incidencia definitiva al dictar sentencia, se terminará por socavar las bases de la administración de justicia, dejando en el plano aspiracional los principios republicanos y democráticos.

A la luz de ello, entiendo que los postulados básicos del ordenamiento constitucional se encuentran alineados sobre la base de un sistema que mejor distribuya la autoridad entre los componentes del proceso criminal, lo que se traduce en un mejor ejercicio del principio republicano de división de poderes. Máxime si se tratan de actos, no regulados por el legislador, que vulneran e ingresan en el ámbito reservado exclusivamente a la ciudadanía, por imperio del principio in dubio pro homine, hoy denominado pro personae, según el cual, y conforme a los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes (CADH, Art. 29, inc. b), impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal.

Así las cosas, la solicitud, sin control jurisdiccional, del tráfico de datos o llamadas telefónicas o la geolocalización de equipos de telefonía celular se encuentra inmersa dentro de la conocida tensión dialéctica entre la protección de los derechos individuales y la eficacia en la persecución de los delitos y el fallo plenario a mi modo de ver, ha traído mayores dudas que certezas. Cuatro de los siete integrantes de dicho cuerpo judicial, entendieron que por la posición institucional del MPF, no resulta ser un acto que se requiera verificar de antemano y expuestas ante un juez, si existen razones objetivas que justifiquen la expedición de dicha solicitud, puesto que por el tenor y la intensidad de afectación al ámbito de intimidad de las personas se encuentran comprendidas dentro del elenco de facultades que se le ha asignado al rol del agente fiscal. En cambio, para los otros tres integrantes restantes, el control jurisdiccional de dicha solicitud es insoslayable para no afectar las garantía constitucional del debido proceso, la cual debe estar precedida por una motivación suficiente y objetiva que justifique la pertinencia de dicha medida, a la luz de los hechos y de la prueba, para que el juez pueda formar su convicción válida acerca de la existencia o no de motivos que justifiquen la afectación del derecho a la intimidad.

A ello debe agregarse, que el tratamiento y almacenamiento de datos personales obtenidos de los registros digitales de los usuarios de las redes telefónicas y telemáticas imponen un nuevo paradigma sobre el concepto de privacidad que surge del texto consitucional, resultando necesario repensarlo en el actual contexto que transita la era digital y sobre la base de posibilitar el ejercicio de la autodeterminación individual exenta de toda injerencia arbitraria o abusiva. No en vano, en el marco de la moderna sociedad la información, el Dr. Gustavo Aboso acude al término “autodeterminación informática”[24] para designar el derecho de toda persona de controlar el sentido y alcance de los datos sensibles que circulan por las redes telemáticas.

La hiperconectividad informática y el desarrollo personal y social a través de la tecnología es una realidad que el Estado no puede soslayar por lo que deberá adecuar los códigos procesales a los tiempos modernos que corren, teniendo el deber de prevenir injerencias indebidas en el ámbito de la vida privada de cada uno de los integrantes de la comunidad organizada.

Si bien es cierto que el Art. 341 del Código Procecal Penal de Mendoza establece que: “El Fiscal de Instrucción practicará y hará practicar todos los actos que considere necesarios y útiles para la investigación, salvo aquellos que la ley atribuya a otro órgano judicial. En este caso, los requerirá a quien corresponda.”, poniendo a su cargo la selección de las medidas que estime pertinente y útiles para el logro de los fines de la investigación, no es menos cierto que dichas facultades están limitadas por aquellas decisiones que afecten los derechos fundamentales de las personas y en particular, del imputado.

Al respecto, no resulta azaroso que el Art. 5 de la ley de Inteligencia Nacional N.º 25.520 establezca que: “Las comunicaciones telefónicas, postales, de telégrafo o facsímil o cualquier otro sistema de envío de objetos o transmisión de imágenes, voces o paquetes de datos, así como cualquier tipo de información, archivos, registros y/o documentos privados o de entrada o lectura no autorizada o no accesible al público, son inviolables en todo el ámbito de la República Argentina, excepto cuando mediare orden o dispensa judicial en sentido contrario.” (el destacado me pertenece)

En definitiva, el nudo gordiano del precedente en estudio está dado por el alcance que se le asigne a dichas medidas probatorias y está claro que distan mucho de ser una intervención telefónica, una intercepción de correspondencia epistolar o un acceso indebido a papeles privados. Ahora bien, ¿constituyen una especie de “registro de datos informáticos”?, si permite averiguar los hábitos de un individuo, los lugares que habita, sus relaciones interpersonales, sus horarios, entre otros aspectos, ¿acaso no merecen un tratamiento especial, en aras de afianzar el derecho a la intimidad y a la privacidad?. En relación a ello, y por encontrarse en juego garantías constitucionales de primer orden, se impone requerir autorización judicial para obtener la información mencionada hasta tanto el legislador no incorpore en el código de rito a dichas medidas como facultad exclusiva y autónoma del MPF. Sólo de esa forma se garantizaría el debido respeto al principio de legalidad, entendido como la máxima nulla coactio sine lege, que rige en un Estado de Derecho (art. 18 de la CN y art. 30 de la CADH) y la protección a la garantía constitucional de la inviolabilidad de los datos e informaciones inherentes a la persona, también derivados de sus relaciones en el ámbito digital, como proyección del derecho a la privacidad.

Los cambios de paradigmas ocurridos en el proceso penal deberán estar acompañados por modificaciones sustanciales en el análisis de los preceptos legales como así también deben verse reflejados en la praxis judicial llevada a cabo por sus operadores, todo ello con el fin de hacer frente de forma eficiente a los nuevos desafíos que se producen en esta era digital informática.

Como se advierte, la disparidad de criterios sobre la temática no es un aspecto menor, las sentencias no pueden concebirse como una colección o sumatoria de opiniones individuales y aisladas de sus integrantes sino como el producto de un intercambio racional de ideas entre ellos[25], y si bien, tal supuesto no resulta aplicable al precedente “Almonte Sánchez y otros” por cuanto ha existido un acuerdo mayoritario sobre un mínimo de razones comunes que constituyan el fundamento lógico y jurídico del fallo, la propia Dra. Day reconoce que depende de un criterio dinámico, dado que si el avance en los instrumentos tecnológicos que aparecen involucrados permiten, por su mayor precisión, una ampliación en la esfera de intrusión, logrando captar información que supere el estricto margen al que hizo referencia, deberá quedar marginado a una revisión judicial.

Se puede mencionar que, en sintonía con lo resulto por la SCJM, el Tribunal Superior de Justicia de Neuquén resolvió, en relación a la solicitud a tres empresas prestatarias de telefonía celular de los números de abonados que habían traficado datos o efectuado movimientos en el lugar donde había sido vista la víctima por última vez, y así también en el lugar donde había sido hallado su cuerpo, que “es reflejo de la legítima facultad que tiene el Ministerio Público Fiscal de requerir, en el ámbito de su investigación, a cualquier persona física o jurídica que preste un servicio a distancia […] la entrega de la información que esté bajo su poder o control referida a los usuarios o abonados, o los datos de los mismos.”, conforme lo previsto en el art. 153 CPP de Neuquén. A su vez, en una segunda resolución aclaratoria, entendió que de acuerdo a una interpretación posible de normas procesales locales permitiría concluir que las partes están facultadas para requerir a los prestatarios de un servicio a distancia, por vía electrónica, los datos que estén bajo su poder vinculados con usuarios o abonados.[26]

Como conclusión, la resolución de la Corte mendocina se ha insertado de lleno en alguna de las discusiones que giran en torno a la evidencia digital, la cual no se encuentra cerrada tanto en el ámbito jurisprudencial como en el doctrinario. Atento a ello, uno se pregunta, ¿Que sucedería si la CSJN asume un criterio distinto al adoptado por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza? Sabido es que la seguridad jurídica en favor de una eficaz y eficiente administración de justicia que garantice al justiciable los derechos constitucionales comprometidos es una de la más alta función que le cabe a la Corte Federal, ello, por cuanto resulta incuestionable la autoridad definitiva que tiene la interpretación de la Constitución Nacional por parte de la Corte Suprema, cuyo leal acatamiento es indispensable para la tranquilidad pública, la paz social y la estabilidad de las instituciones.[27]

BIBLIOGRAFÍA

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• SALT, Marcos,(2017) “Nuevos desafíos de la evidencia digital: Acceso transfonterizo y técnicas de acceso remoto a datos informáticos”, 1° Ed. Buenos Aires: Ad-Hoc

JURISPRUDENCIA

Suprema Corte de Justicia de Mendoza, “Fiscal C/ALMONTE SANCHEZ, Luciano Emanuel, LUNA MEDINA, Carlos Roque, MEDINA, Roberto Mauro, LUNA AMAYA, Lucas Enzo, CORIA MURATORE, Luciano Andrés, WEISS ALONSO, Alejandro Exequiel P/Robo agravado por el uso de arma de fuego P/Rec. de casación”, sentencia, de fecha 29/03/2023, se puede acceder al mismo en: https://drive.google.com/file/d/1bSNo-8bOYPerLw57tVS4lvHbdQ78y5yl/view?usp=share_link

Notas:

[*] El autor, Pablo Gabriel Fossaroli es Abogado, Ayudante Fiscal del MPF de Mendoza, Especialista en Derecho Penal en la Universidad de Mendoza, Maestrando en Derecho Penal en la Universidad Nacional de Cuyo. Diplomado en Litigación Oral en la Universidad del Aconcagua. Diplomado en Derecho Penal Económico de la Universidad M. Champagnat. Diplomado en Cibercrimen y evidencia digital de la Universidad M. Champagnat. Diplomado en Perspectiva de Géneros y Diversidades en la Universidad Nacional del Chaco Austral.

[1] VELEZ MARICONDE, A. (1956)“Estudios de Derecho Procesal Penal”, Tomo II, Córdoba: Imprenta de la Universidad de Córdoba, pág. 41

[2] PASCUA, F., J., (2018)“Código procesal penal de la provincia de Mendoza”, 1° de., Mendoza: ASC., pág. 308.

[3] El concepto de verdad puede ser entendido de acuerdo a la concepción semántica del término y siguiendo las enseñanzas de Tarski sobre la distinción entre lenguaje-objeto y metalenguaje, la misma es entendida como la correspondencia entre un hecho de la realidad y el objeto pensado.

[4] GUZMAN, N. (2018) “La verdad en el Proceso Penal”, 1° ed. Ciudad Autónoma de Bs. As.: Didot, pág. 125

[5] SCJM, Fiscal c/Almonte Sanchez Luciano Emanuel, Luna Medina Carlos Roque, Medina Roberto Mauro, Luna Amaya Lucas Enzo, Coria Muratore Luciano Andres, Weiss Alonso Alejandro Exequiel P/ Robo Agravado por el Uso pe Arma de Fuego P/ Recurso de Casación, sentencia, de fecha 29/03/2023, se puede acceder al mismo en: https://drive.google.com/file/d/1bSNo-8bOYPerLw57tVS4lvHbdQ78y5yl/view?usp=share_link

[6] MIRANDA ESTRAMPES, M. (1999), “El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal”, Barcelona: J.M. Bosch Editor, pág. 17.

[7] MIRANDA ESTRAMPES, op. cit., pág. 19.

[8] MIRANDA ESTRAMPES, op. cit., pág. 21.

[9] CSJN. “Ruíz, Roque”, Fallos 310:1847, L.L., 1988-B-444

[10] JAUCHEN, E. (2012), “Tratado de Derecho Procesal penal” 1°edición. Tomo II, Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, pág. 724-725.

[11] ARMENTA DEU, T. (2014), “Estudios de Justicia Penal”, Buenos Aires: Marcial Pons, pág. 73-74.

[12] TPC N.º 1, “FISCAL C/ FUNES BERRIO, ERNESTO; FUNES VILLEGAS, FELIPE y LUJÁN, LEANDRO P/Homicidio Criminis Causa”, auto dictado en expediente N° P-15459/21, de fecha 10/06/22.

[13] SALT, M,(2017) “Nuevos desafíos de la evidencia digital: Acceso transfonterizo y técnicas de acceso remoto a datos informáticos”, 1° Ed. Buenos Aires: Ad-Hoc. , pág. 30

[14] SALT, M,(2017), op. cit. pág, 46

[15] SALT, M,(2017), op. cit. pág, 44.

[16] Grupo de Geodesia Satelital de Rosario, Facultad de Ciencias Exactas, Ingeniería y Agrimensura, Universidad Nacional de Rosario, disponible en: https://www.fceia.unr.edu.ar/gps/cursos/Georreferenciacion_2019.pdf

[17] Las antenas son dispositivos que permiten la transición de una onda guiada a una onda en el espacio libre o viceversa.

[18] ROSATTI, H.(2017) “Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I.”, Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, pág. 194.

[19] MIDON, M. (2005) “Pruebas Ilícitas. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Mendoza: Ed. Jurídicas Cuyo, pág 116.

[20] El Dr. Valerio cita al siguiente artículo para valerse de dichas definiciones: “Intimidad Personal, protección de datos y geolocalización”, Batucas Caletrio. Derecho Privado y Constitución ISSN-L: 1133-8768. Núm. 29, enero-diciembre 2015. Págs. 47-82 http://dx.doi.org/10.18042/cepc/dpc.29.02

[21] El Dr. Eduardo Martearena del Tribunal Penal Colegiado N.º 01 de la 1° Circunscripción Judicial de la Provincia de Mendoza fue quien dictó la resolución sobre la cual presentaron sendos recursos de casación tanto la defensa como la Fiscalía al momento de llevarse a cabo la audiencia de oposición al requerimiento de citación a juicio.

[22] El Dr. Adaro extrae dicho concepto de: Salgado Seguin, Víctor, Intimidad, privacidad y honor en internet, consultado en https://telos.fundaciontelefonica.com/archivo/numero085/intimidad-privacidad-y-honor#en-internet/ 13/3/2023.

[23] Ex 1° Cámara en lo Criminal, “Fiscal c./Funes, Santos Cristobal p./Homicidio Simple”, Expte. N° 3447, 19/04/2007.

[24] DUPUY, D. y KIEFER, M. (2017), “Cibercrimen”, Buenos Aires: BdeF, pág. 215

[25] CSJN, “Cañete, Carlos Eusebio y otro s/ incidente de recurso extraordinario”, 07/12/2021.

[26] STJ de Neuquén, “MONSALVE, JUAN CARLOS Y OTROS s/ HOMICIDIO TRIPLEMENTE AGRAVADO” (Leg. MPFNQ n° 191150/2021) y R.I. n° 19 de fecha 04/04/2022 , disponibles en: http://www.mpdneuquen.gob.ar/images/defensoria_gral/monsalve_otros_tsj.pdf y en http://www.mpdneuquen.gob.ar/images/defensoria_gral/monsalve_aclaratoria.pdf

• [27] Fallos: 212:51, 160 y 251 y 321:2114