Os direitos fundamentais estão positivados na Constituição Federal Brasileira de 1988 no título II e, “constitui formidável marco da história da humanidade consagrando o reconhecimento racional de aspectos básicos universalmente considerados necessários à realização do ser humano”[1].
O mesmo título II destacou uma série de garantias constitucionais do processo que se consubstancia pelos dispositivos asseguradores dos direitos e garantias, destinados a viabilizar a participação democrática na realização e tutela dos direitos fundamentais.
Destarte, a existência de um núcleo principiológico estruturante do direito processual inserido na Constituição, para assegurar a concretização dos direitos fundamentais e a participação efetiva dos interessados, estabeleceu um verdadeiro modelo constitucional de processo (devido processo constitucional) e tem como finalidade, permitir a construção participada do provimento e proteção dos direitos fundamentais.
O princípio da igualdade processual – contraditório e ampla defesa – constitui elemento central de um processo constitucional que realmente efetive os direitos fundamentais, atendendo a perspectiva habermasiana de imparcialidade e de adequabilidade no discurso de aplicação do direito[2].
O processo penal, por sua vez, é evidentemente afetado pela base principiológica prevista na Constituição e deve se desenvolver de acordo com sua estrutura democrática.
Feito isso, é imprescindível marcar esse referencial de leitura: o processo penal deve ser lido à luz da Constituição e não o contrário. Os dispositivos do Código de Processo Penal é que devem ser objeto de uma reeleitura mais acorde aos postulados democráticos e garantistas da nossa atual Carta, sem que os direitos fundamentais nela insculpidos sejam interpretados de forma restritiva para se encaixar nos limites autoritários do Código de Processo Penal de 1941. (LOPES JÚNIOR, 2011, p. 11)
Portanto, o processo penal deve estrita obediência às regras constitucionais do devido processo legal – sempre com a participação efetiva dos interessados na elaboração do provimento -, além da obrigatória observância ao princípio da presunção de inocência e da dignidade da pessoa humana.
A ideia de uma persecução criminal despida de qualquer limite, ou capaz de superá-los, em prol da rápida apuração do fato, compromete o contraditório, a ampla argumentação, a fundamentação das decisões e a imparcialidade no julgamento.
Bem a propósito, ancorado na doutrina de Christian Thomasius, Marcos Leite Garcia pontua que “a luta pela humanização do Direito Penal e Processual, iniciada por Thomasius, será um dos pilares essenciais na construção do ideal dos direitos fundamentais”[3].
Neste particular, o crime organizado, caracterizado por conceitos abertos e imprecisos, é constantemente alvo de estudos e discussões que visem medidas para seu efetivo combate. Com efeito, tais medidas se revelam tendenciosas no sentido de restringirem direitos e garantias fundamentais do acusado.
Recente instrumento de investigação e formação de prova no combate à criminalidade organizada, previsto no ordenamento jurídico brasileiro, tem-se a figura do agente infiltrado, tema de grande atualidade e importância, pois “implica significativas restrições aos direitos fundamentais do investigado, ao princípio da moralidade administrativa (CR, art. 37, caput) e ao conteúdo ético mínimo do Estado”[4].
Em razão disso, seguindo o método analítico e a técnica de pesquisa bibliográfica, o presente artigo se propõe a estudar o crime organizado e proceder a uma análise crítica do instituto do agente infiltrado a luz do processo penal democrático, comprometido com a garantia dos direitos fundamentais do acusado e com a estruturação de um espaço de ampla argumentação e refutação aos interessados.
1.1 A FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS NO PROCESSO PENAL
Diante de uma sociedade ansiosa para se livrar do mal da criminalidade e do aumento de campanhas emergenciais, o Direito Penal e Processual Penal sofrem diversas influências da chamada política criminal que exige do Estado maior intervenção no combate à criminalidade.
Nesse contexto, há os que sustentam e justificam a necessidade de métodos diversos de repressão penal de modo que “os direitos individuais devem ceder (e, portanto, serem sacrificados) frente à supremacia do interesse público”[5] e, por conseguinte, da segurança pública.
Especificamente no que respeita ao crime organizado e suas especificidades, esse argumento se evidencia de maneira desmesurada e se baseia no pressuposto de que o processo penal, tal como ele se apresenta, não se presta efetivamente ao seu combate. Bem a esse respeito, eis o que defende Eduardo Araújo da Silva:
Nota-se, pois, das conseqüências do crime organizado no plano processual penal, uma inegável tendência de restrição de certos direitos fundamentais dos investigados e dos acusados, na busca de maior eficiência penal. Para justificar essa tendência, entende-se que a apuração da criminalidade organizada exige medidas diferenciadas da utilizadas para a repressão da criminalidade tradicional, o que poderá conduzir a restrições de direitos constitucionais (SILVA, 2003, p. 48).
De igual pertinência ao que ora é desenvolvido, eis a seguinte passagem:
O fundamento teórico dessa tendência restritiva, segundo J. C. Vieira de Andrade, está no fato de que, assim como os direitos fundamentais do cidadão, o bem-estar da comunidade e a prevenção e repressão criminal também possuem assento constitucional e não podem ser sacrificados por uma concepção puramente individualista. Os direitos fundamentais, enquanto valores constitucionais, não são absolutos nem limitados, visto que a comunidade não se limita a reconhecer o valor da liberdade: liga os direitos a ideia de responsabilidade e integra-os no conjunto de valores comunitários, afigurando-se constitucionalmente lícito ao legislador ordinário restringir certos direitos de indivíduos pertencentes a organizações criminosas que claramente colocam em risco os direitos fundamentas da sociedade. (SILVA, 2003, p. 49) (grifos do autor).
Portanto, existem àqueles de defendem a necessidade de flexibilização de direitos e garantias fundamentais em nome da segurança pública e da coletividade no que concerne ao delito da criminalidade organizada.
Bem a esse respeito, Eugênio Pacelli de Oliveira sustenta que o termo “segurança pública” possui uma considerável carga de abstração e, portanto, assinala que o processo penal não pode ser reduzido ao conflito público e privado[6].
Assim, a fórmula proposta para processo penal (direito fundamental versus direito fundamental) “não pode ser posta enquanto uma oposição entre tais direitos, mas como uma relação dialética de reciprocidade e de complementaridade entre eles”[7].
Com efeito,
Os direitos e garantias fundamentais muito mais parece terem se tornado um entrave ao sistema penal, do que, propriamente, a base de um sistema pertencente a um Estado Democrático de Direito. As tentativas de controle do crime organizado, da forma como vêm sendo articuladas nos últimos anos – tanto doutrinária quanto legislativamente – desencadeiam alterações expressivas na teoria do delito e no conjunto de garantias materiais e formais do direito penal e do direito processual penal. (BECK, 2004, p. 94)
Nesse cenário, como uma das tentativas de controle do crime organizado, a Lei 10.217/01 que definiu e regulou os meios de prova e procedimentos inve
stigatórios sobre ilícitos decorrentes do crime organizado, instituiu, de maneira inédita, a figura do agente infiltrado que, segundo Diogo Malan, representa uma considerável lacuna normativa do ordenamento jurídico brasileiro do ponto de vista da dogmática processual penal[8].
Observa-se que, “configurando invariavelmente um sacrifício de direitos fundamentais, os meios ocultos de investigação de provas, começam por estar sujeitos a uma intransponível exigência de reserva de lei”[9].
De fato, a Lei do Crime Organizado não esclarece uma série de questões imprescindíveis quanto ao instituto de infiltração de agentes, notadamente: (i) os requisitos legais para a autorização judicial da infiltração; (ii) os limites à atuação do agente durante sua infiltração; (iii) o prazo máximo de duração dessa medida; (iv) a possibilidade de renovação desse prazo; (v) as informações que devem ser prestadas pela autoridade policial ao órgão jurisdicional antes, durante e após a infiltração; (vi) a punibilidade das infrações penais eventualmente praticadas pelo agente policial durante a infiltração; (vii) a possibilidade de o agente infiltrado ser usado como fonte de prova testemunhal (MALAN, 2011, p. 210-211).
Destarte, Diogo Malan aponta que o agente infiltrado é meio de investigação integralmente baseado no engodo, causando consideráveis restrições aos direitos fundamentais do investigado, dentre eles: à informação sobre o direito ao silêncio (CR, art. 5º, LXIII); à autodeterminação informativa que, segundo Geraldo Prado se consubstancia no direito do cidadão conhecer previamente os limites do emprego das informações armazenadas pelo Estado[10]; aos aspectos mais íntimos da sua intimidade e vida privada (CR, art 5º, X); à inviolabilidade domiciliar (CR, art. 5º XI); ao sigilo de dados e comunicações telefônicas (CR, art. 5º XII), além do fato de o investigado, involuntariamente produzir provas contra si mesmo[11].
Bem a esse respeito, Manuel Augusto Alves Meireis destaca que
O que é imoral, no processo de infiltração, é o facto de ser o suspeito a, involuntariamente, produzir a prova de sua própria condenação. Ora, vigorando entre nós, a este respeito, uma liberdade de declaração (…) exige-se, sob pena de frustrar os direitos e garantias processuais, a invalidade das provas produzidas pelo suspeito ou argüido, sem consciência de o estar a fazer. Só haverá liberdade de declaração se houver esclarecimento acerca das implicações do que se declara. Entendemos, por isso, que o agente infiltrado, na sua actividade própria, põe em causa os direitos fundamentais (MEIREIS, 1999, p. 171).
Ademais, o instituto do agente infiltrado foi concebido para a fase de investigação preliminar à persecução criminal, possuindo natureza extraprocessual e não contraditória.
A sua natureza jurídico-processual, portanto, é meio de pesquisa ou investigação, pois a infiltração: (i) tem natureza extraprocessual e não contraditória; (ii) é técnica realizada por servidor público (integrante da polícia judiciária) que não ostenta a qualidade jurídica de parte processual penal; (iii) possui finalidade de obtenção de provas materiais, não sendo, por si só, fonte de conhecimento.
Difere a infiltração, portanto, do chamado meio de prova, que diz respeito a atividades endoprocessuais e contraditórias, desempenhadas pelas partes processuais penais perante o Juiz, com a finalidade de introdução de elementos probatórios nos autos de processo judicial (MALAN, 2011, p. 207).
Dito isto, não se afigura possível o emprego desta técnica durante a fase judicial da persecução penal, bem como a utilização do agente infiltrado como fonte de prova testemunhal, pois, neste último caso, além de manifesta incompatibilidade com o procedimento probatório testemunhal previsto no Estatuto Processual vigente, tende a ocorrer também uma restrição excessiva ao núcleo essencial do direito ao confronto do acusado (right of confrontation[12])[13].
O agente infiltrado produz prova antecipada, de forma unilateral, contra a processualidade democrática que exige o contraditório e a ampla defesa. Nesse sentido, é importante traçar alguns limites para a investigação.
Nessa toada, em análise empreendida nos métodos ocultos de investigação, Manuel da Costa Andrade alerta que
A verdade é que as novações legislativas a que vimos nos reportando convergem todos no mesmo sentido final: redução e neutralização de garantias de defesas; multiplicação, em número e em potencial de lesividade e devassa, dos meios institucionalizados de intromissão nos direitos fundamentais; deslocação das linhas de equilíbrio normativo do lado da liberdade, da autonomia e da dignidade, para o lado da segurança; do lado da justiça e da ‘superioridade ética do Estado’ (EB. SCHMIDT), para o lado da eficácia (ANDRADE, 2011, p. 533).
A investigação clandestina só pode ser pensada, institucionalizada e aplicada aos casos da vida na medida em que for concretamente compatível com a cultura jurídica do processo penal do Estado de Direito e não puser em causa aquilo que, naquele processo, persiste como indisponível[14].
A primazia do interesse público (segurança) sobre o privado deve ser repensada já que “as regras do devido processo penal são verdadeiras garantias democráticas (e, obviamente, constitucionais), muito além dessa dimensão reducionista”[15]. Em última análise, “há que se compreender que o respeito às garantias fundamentais não se confunde com impunidade”[16].
1.2.1 O crime organizado a figura do agente infiltrado como meio de obtenção de prova
No contexto normativo brasileiro, o crime organizado foi regulamentado pela lei 9.034/95 que dispõe sobre a utilização de meios operacionais para prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. Posteriormente, a lei 10.217/01 definiu e regulou os meios de prova e procedimentos investigatórios sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando, organizações ou associações criminosas ou associações criminosas de qualquer tipo. Esta última instituiu, de maneira inédita, a figura do agente infiltrado como meio de obtenção de prova.
Fato é que a legislação que trata sobre o crime organizado ocasionou um cenário inquietante na doutrina que não encontra uma definição precisa de seu conceito normativo. O legislador se limitou a equiparar, em seu artigo 1º, o crime organizado ao conceito de quadrilha ou bando (art. 288 do Código Penal) que “abrange qualquer associação criminosa estável ou permanente, com objetivo de praticar delitos”[17].
Bem a esse respeito, Diogo Malan, com amparo da doutrina de Geraldo Prado, Abel Fernandes Gomes e William Douglas, destaca que “significativa parcela da literatura jurídico-penal brasileira já se manifestou no sentido da inconstitucionalidade do artigo 1º em análise” e conclui:
O emérito penalista portenho RAÚL ZAFFARONI alerta que a importação de conceito criminologicamente impreciso quanto o de “organização criminosa” para o âmbito do tipo penal incriminador é característica de um Direito Penal autoritário, violando o cânone da legalidade penal (CR, art. 5°, XXXIX). (MALAN, 2011, p. 209).
Com efeito, Eugênio Raúl Zaffaroni, ao equiparar o crime organizado a “criminalidade de mercado” destaca que isto, aliado à corrupção, aumenta o poder punitivo do estado, o controle social e a restrições a direitos e garantias fundamentais[18]. E alerta:
egoria frustrada, ou seja, um rótulo sem utilidade científica, carente de conteúdo jurídico-penal ou criminológico” é vazia e tem origem política e clientelista, responde ou mito da máfia e de organizações secretas, hierarquizadas, responsáveis por todos os males da sociedade, servindo esta teoria conspiratória para incentivar a curiosidade e para baixar os níveis de angústia ante males de origem desconhecida, que englobam um grande espectro de crimes, que vão desde o superfaturamento de obras públicas, até seqüestro e terrorismo (ZAFFARONI, 1996, p. 45).
Destarte, alguns autores como Eduardo Araújo da Silva se arriscaram a conceituar o crime organizado, sem, contudo, abordarem sua real perspectiva criminológica. No mesmo diapasão está o Protocolo de Palermo, incorporada ao nosso ordenamento jurídico (Decreto n°. 5015/04)[19].
Isso porque o conceito de “organização criminosa” contido no artigo 2º do decreto nº. 5.015/04 veio a lume para fins de autorizar a cooperação judiciária internacional em matéria penal, com fundamento na própria Convenção de Palermo. (…). De fato, a despeito desse conceito de “organização criminosa” contido no artigo 2º da Convenção, esta última prevê em seu artigo 5º o dever de cada país signatário da Convenção de criminalizar, no âmbito do seu respectivo ordenamento jurídico interno, as atividades ilícitas das organizações criminosas. Assim, desponta óbvio que o conceito de “organização criminosa” contido no artigo 2º da Convenção de Palermo não é um tipo penal incriminador, motivo pelo qual permanece inaplicável a LCO (MALAN, 2011, p. 209-210) (grifos do autor).
Vale ressaltar que existe um projeto de lei no Congresso Nacional para tipificar as organizações criminosas.
O agente infiltrado, por sua vez, previsto no artigo 2º, inciso V da Lei do Crime Organizado com redação dada pela lei 10.217/01[20], é igualmente criticado no que tange sua enorme lacuna normativa. É o que sustentam Diogo Malan, Geraldo Prado, Manoel Augusto Meireis, Guilherme Madeira Dezem, dentre outros.
Isso ocorre, segundo explica Diogo Malan com lastro nas lições de Guilherme Madeira Dezem, porque o agente infiltrado ”trata-se de um meio de investigação nominado (é referido nominalmente pela legislação), porém atípico (não possui procedimento próprio) no âmbito do nosso ordenamento jurídico”[21].
Via de conseqüência, por força da cláusula do devido processo penal (CR, art. 5º, LVI), que tem no princípio da legalidade probatória um dos seus mais relevantes consectários lógicos, não se afigura possível a infiltração de agentes, a míngua de procedimento probatório específico previsto em lei (MALAN, 2011, p. 211).
A bem da verdade, ao enaltecer a doutrina de Heleno Cláudio Fragoso, Diogo Malan destaca que “as regras que disciplinam a formação e a produção das provas integram a garantia do devido processo legal, e a sua inobservância conduz à invalidade e à exclusão da prova”[22].
Como se depreende, as campanhas emergenciais e a busca por soluções no Direito Penal e Processual Penal culminam na elaboração de leis vacilantes, mal redigidas e eivadas de aspectos inconstitucionais. Nesse cenário, os direitos e garantias fundamentais acabam sendo transpostos de maneira arbitrária, em direção a um “apocalipse autoritário[23]”, em nome de uma falsa noção de segurança.
1.2 Considerações finais
Demonstra-se bastante evidente a necessidade de uma (re)orientação das instituições investigativas e judiciais no sentido de não conceberem o processo penal apenas como mecanismo de combate à criminalidade, mas um espaço pleno de proteção e de garantia aos direitos fundamentais.
Assim é que o combate ao crime organizado deve estrita obediência à matriz principiológica processual, de modo que a orientação no sentido de suprimir ou flexibilizar direitos fundamentais no combate ao crime organizado não se presta a resolver o problema da segurança pública, ao contrário, ofende sobremaneira o Estado Democrático de Direito. Apesar das dificuldades e equívocos que cerceiam o desenvolvimento da política criminal, é possível repensá-la.
Fato é que as medidas que forem tomadas em termos de política criminal só surtirão efeitos se devidamente acompanhadas de uma correspondente organização do Estado, de suas instituições, ações sociais e o indispensável respeito aos princípios norteadores conquistados até este ponto da história.
E ainda, especificamente sobre o agente infiltrado no crime organizado, torna-se imprescindível que haja lei no país regulamentando dito procedimento probatório e que tais regramentos procedimentais levem em consideração o fato de que a infiltração é técnica de investigação que enseja significativas restrições aos direitos fundamentais do investigado.
A bem da verdade, os futuros regramentos procedimentais devem encontrar um ponto de equilíbrio entre investigação e prova, tendo sempre como norte o processo democrático que exige o contraditório e a ampla defesa.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Silva. Eduardo Araújo da. Crime organizado: procedimento probatório. São Paulo: Atlas, 2003.
Zaffaroni, Eugenio Raúl. Crime Organizado: uma categoria frustrada, In: Discursos Sediciosos: crime, delito e sociedade. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia, n. 01, p. 45-67, 1º semestre de 1996.
NOTAS
[*] La autora es Mestre em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito do Sul de Minas; Assessora na Fundação de Desenvolvimento Científico e Cultural – FUNDECC; Advogada.. E-mail: alinehadad@yahoo.com.br
[1] Cruz, Álvaro Ricardo de Souza. Processo Constitucional e a efetividade dos direitos fundamentais, p. 203
[2] Cruz, Álvaro Ricardo de Souza. Processo Constitucional e efetividade dos direitos fundamentais, p. 230.
[3] Garcia, Marcos Leite. A contribuição de Christian Thomasius ao processo de formação do ideal dos direitos fundamentais, p. 436.
[4] Malan, Diogo. Agente infiltrado no processo penal, p. 205
[5] Lopes Junior, Aury. Direito Processual Penal
e sua conformidade constitucional, p. 11.
[6] Oliveira, Eugênio Pacelli de. Processo e hermenêutica na tutela dos direitos fundamentais. p 158.
[7] Ibidem, p. 158.
[8] Malan, Diogo. Agente infiltrado no processo penal, p. 206.
[9] Andrade, Manuel da Costa. Métodos Ocultos de Investigação, p. 542
[10] Informação extraída da nota de rodapé do artigo “Agente infiltrado no processo penal” de Diogo Malan, p. 211.
[11] Malan, Diogo. Agente infiltrado no processo penal, p. 211-212.
[12] “Trata de instituto de origem anglo-americana, de estrutura normativa multifacetada, que assegura ao acusado os direitos fundamentais: (i) à produção da prova testemunhal em audiência pública; (ii) a presenciar a produção de prova testemunhal; (iii) à produção da prova testemunhal na presença do julgador do mérito da causa; (iv) à imposição do compromisso de dizer a verdade às testemunhas; (v) conhecer a verdadeira identidade das fontes de prova testemunhal; (vi) a inquirir as fontes de prova testemunhal desfavoráveis de forma contemporânea à produção da prova testemunhal” (MALAN, 2011, p. 214).
[13] Malan, Diogo. Agente infiltrado no processo penal, p. 214 e 221.
[14] Andrade, Manuel da Costa. Métodos Ocultos de Investigação, p. 541.
[15] Lopes Junior, Aury. Direito Processual penal e sua conformidade constitucional, p. 15.
[16] Ibidem, p. 9
[17] Malan, Diogo. Agente infiltrado do processo penal, p. 208
[18] Zaffaroni, Eugenio Raúl. Crime Organizado: uma categoria frustrada, p. 63.
[19] O art. 2º da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Protocolo de Palermo) promulgada pelo decreto n. 5015, de 12 de março de 2004, define grupo criminoso organizado como o “grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material”. Texto extraído da lei n. 9034/95.
[20] Art. 2º. Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:
(…) V – infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial.
[21] Malan, Diogo. Agente infiltrado no processo penal, p. 210.
[22] Malan, Diogo. Agente infiltrado no processo penal, p. 210.
[23] Cruz, Álvaro Ricardo de Souza. Processo Constitucional e efetividade dos direitos fundamentais, p. 242.
