RESUMEN: En el proceso penal acusatorio colombiano debe distinguirse la existencia de una fase de indagación, similar a la denominada investigación previa o preliminar. En esa fase, la Fiscalía debe comprobar, esencialmente, si los hechos denunciados y sus circunstancias revisten las características de un delito, en el entendimiento que ese concepto corresponde a la tipicidad objetiva de la conducta. También, será preciso establecer la procedencia procesal de la acción penal y la identificación e individualización de los autores o partícipes de la conducta investigada y que puede ser materia de atribución penal, a partir del recaudo de elementos probatorios.

1. LA FASE DE INDAGACIÓN EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO

En el proceso penal de corte acusatorio introducido constitucionalmente en Colombia por el Acto Legislativo 03 de 2002 y legalmente por la Ley 906 de 2004, con las modificaciones de la Ley 1142 de 2007, es claro que existe una fase de indagación a la manera de investigación preliminar o como fase antecedente de la investigación penal formalizada. La estructura procesal distingue claramente tres etapas, a saber, la etapa de indagación, la etapa de investigación y la etapa de juicio, entendida esta última por algunos como el verdadero proceso penal, pero que cuenta con una fase preprocesal integrada por las etapas de indagación e investigación.

La fase de indagación tiene su fuente o génesis a partir de la noticia criminal o a partir del momento en que la Fiscalía General de la Nación tenga conocimiento de la realización de un hecho presuntamente delictivo, el cual debe ser materia de pesquisa y escrutinio judicial. Y conocida la “notitia criminis”, esta fase de averiguación se extiende generalmente hasta que se adopte una cualquiera de estas dos decisiones, a saber, el archivo de las diligencias por orden de la Fiscalía según lo previsto en el art. 79 de la ley 906, o en su defecto, la formulación de la imputación en audiencia que se realiza ante el Juez de control de garantías y en donde la Fiscalía comunica a una persona su condición de imputado, acorde con las previsiones de los artículos 286 y siguientes de la obra procedimental.

Como fase previa a la investigación formal, la fase de indagación supone el cumplimiento de unas finalidades específicas para de tal manera apuntalar metódica y metodológicamente el rumbo de las averiguaciones preliminares, y así poder cumplir el cometido de la misma con fundamento en suficientes elementos de convicción que indiquen la procedencia del archivo de las diligencias o por el contrario, la solicitud de formular imputación. Para ello el Fiscal debe ocuparse en establecer si el hecho materia de indagación existió en la realidad (i), si además reviste las características de un delito (ii), debe establecer también la procedencia procesal de la acción penal (iii), y debe identificar e individualizar plenamente al autor o partícipe de la conducta investigada (iv). Igualmente se afirma que la indagación sirve (v) para recolectar y asegurar los elementos materiales probatorios, evidencias e informaciones que permitan la construcción futura de un proceso penal en si mismo considerado, entendiendo que el Fiscal al investigar trasciende el ámbito de lo puramente objetivo y puede abordar lo subjetivo del comportamiento indagado. Por regla general, no se ocupa en esta fase la Fiscalía de averiguar sobre la concurrencia o no de causales de ausencia de responsabilidad penal, pues se entiende que en la estructura acusatoria el tema de la responsabilidad penal se define concretamente en la etapa del juicio. Sin embargo, pueden existir excepciones en este último evento, toda vez que existen sucesos que desde el inicio adveran la presencia de una causal de ausencia de responsabilidad y su comprobación puede materializarse desde la propia fase de indagación. En esos eventos, se sostiene, la solución procesal no estaría dada por el archivo o por la imputación, sino que se encamina hacia la decisión de preclusión que decreta el Juez de conocimiento, previa solicitud de la Fiscalía. Otro evento de excepción para la terminación de la fase de indagación se encuentra en la aplicación del principio de oportunidad, siempre que concurra alguna de las causales expresamente contempladas en el art. 324 del Código de Procedimiento Penal -modificado por el art. 2 de la Ley 1312 de 2009-, decisión que le compete al Juez de control de garantías. 

En sí, puede decirse que las finalidades de la etapa de indagación en el proceso penal colombiano están dirigidas a demostrar la real existencia de un hecho con relevancia jurídica, y la adecuación de ese hecho en una norma penal descriptiva de un delito. Para habilitar el eventual ejercicio de la acción penal, debe establecerse igualmente que esa acción penal es procesalmente viable. Y además, resulta imprescindible identificar al autor o partícipe de ese hecho que tiene connotaciones penales, para de esa forma determinar que la acción penal habrá de ejercitarse sobre una persona plenamente identificada e individualizada, o sea sobre esta y no sobre otra persona. Esos son los fines característicos de la etapa de indagación, entendiendo que se asumen como tales para poder determinar si se avanza hacia la siguiente etapa del proceso penal acusatorio, es decir, hacia la etapa de investigación, o en sentido contrario, archivando el diligenciamiento en cuanto no se encontró mérito para formalizar la investigación. Puede decirse en términos elementales, también, que la etapa de indagación sirve para establecer si se abre formalmente o no la investigación penal, y como la iniciación formal de la investigación está demarcada por la formulación de la imputación, puede decirse que la etapa de indagación sirve entonces a la Fiscalía para establecer si formula o no la imputación penal.

La doctrina nacional participa de este pensamiento al sostener que “si la indagación es una fase investigativa de verificación en orden a establecer la real existencia de una conducta punible y su posible autor, la de investigación es una verdadera fase de corroboración o fase de fortalecimiento que se perfila como tal desde el momento en que el fiscal cuenta con elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida para efectos de considerar, sobre la base de inferencia razonable, a alguien como posible autor de una conducta punible, y que nace una vez, al tenor de lo consignado en los artículos 287 y 288 del Código de Procedimiento Penal, el fiscal proceda a formular la imputación fáctico-jurídica correspondiente en la audiencia ante el juez de control de garantías” . Así, la indagación se comprende como fase de verificación que puede habilitar una fase investigativa de corroboración, en este último evento dando por terminada la etapa preliminar con la formulación de la imputación.

El desarrollo de la fase de indagación se caracteriza inicialmente por el conocimiento que tiene la Fiscalía acerca de la comisión de un hecho que se presume delictuoso, y ese conocimiento generalmente se produce a través de la denuncia penal o noticia criminal. Una vez radicada y conocida la denuncia, el Fiscal procede a su evaluación y a ordenar unas labores de investigación mediante el denominado “programa metodológico de investigación” , a partir del cual pretenderá determinar la veracidad de la noticia, la real existencia del hecho denunciado, su caracterización como delito por medio de la adecuación típica de la conducta, la concreción de autores o partícipes determinados y la procesabilidad para el ejercicio de la acción penal. Esto significa que la denuncia penal es la base de la indagación
, pero que los fines de la indagación como fase preprocesal apuntan esencialmente a construir en el escenario del sistema acusatorio una verdadera instrucción penal, si se trata de avanzar acorde con la estructura procesal concebida legalmente, o sea, avanzar hacia la investigación formalizada, luego a la acusación y por último al juicio oral y público.

Es la fase de indagación, en la realidad teórica, una investigación previa o una indagación preliminar, pero en la práctica parece una instrucción penal propiamente dicha. Obedece al concepto de las famosas “preliminares” o diligencias preliminares que se llevan a cabo antes de adoptar una determinación conclusiva en frente del ejercicio de la acción penal, o mejor, en frente de la obligación constitucional de la Fiscalía de adelantar el ejercicio de la acción penal y buscar la sanción de los responsables de los delitos. Cuando tal determinación conclusiva concita a impulsar la acción punitiva estatal se ha de formular la imputación, y si no, se decreta el archivo. Esta orden de archivo de las diligencias es la que supone que la Fiscalía se inhibe de iniciar formal investigación o que se abstiene de abrir formalmente una instrucción penal. Puede asimilarse esta decisión de archivo a la antigua resolución inhibitoria, puesto que la Fiscalía decide inhibirse o decide archivar porque no encuentra mérito para formalizar la instrucción penal. Como dato característico, también la orden de archivo procede “obtenido un acuerdo restaurativo producto de la conciliación preprocesal” , en los términos del art. 522 del estatuto procedimental.

Varias consideraciones procesales justifican el adelantamiento de una fase de indagación o de investigación preliminar, pero en general lo primero que hay que significar es que las diligencias preliminares se justifican por cuanto no toda denuncia penal comporta una verdad jurídica trascendente para el derecho penal, o igual, que no toda denuncia penal implica la iniciación formal de una investigación penal. La formulación de una denuncia no necesariamente conduce a que se inicie formalmente la investigación o el proceso penal, ni toda denuncia penal debidamente formulada culmina o debe culminar con el inicio de la investigación, la llegada del juicio y la sanción de los responsables. Y otra razón general que justifica la puesta en marcha de una fase de indagación es la garantía de avanzar en la averiguación de los delitos dentro del marco y los lineamientos del debido proceso penal, a efectos de hacer prevalecer garantías superiores como la dignidad humana, la presunción de inocencia y el derecho de defensa.

A diferencia de la forma como se entendió en principio la fase de indagación en el sistema acusatorio, dicha fase ha dejado de ser enteramente reservada o secreta, sin participación alguna de sujetos diferentes a la Fiscalía. El derecho de defensa para el denunciado o indiciado está garantizado desde la indagación preliminar, habiendo tenido conocimiento que en su contra se ventilan cargos y se realizan pesquisas penales . Y también está autorizada la participación de las víctimas, quienes desde esas primeras averiguaciones pueden coadyuvar a la Fiscalía en aras de hacer respetar sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación.

 
1.1. Finalidad trascendente de la fase de indagación: la comprobación de que el hecho investigado reviste las características de delito

Por mandato constitucional la Fiscalía General “está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito…, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la existencia del mismo”. Así lo enseña claramente el art. 250 de la Constitución Política de Colombia, por cuya virtud queda establecido que es finalidad primordial para la Fiscalía establecer si los hechos denunciados o que llegan a su conocimiento revisten o no las características de un delito.

Surge a partir de esa norma el concepto de “hecho caracterizado como delito” o de “hechos con características delictivas”, o también, la de “hecho con caracterización como delito”. En el Código de Procedimiento Penal también se asume esa terminología, pues por lo menos el art. 79 señala que cuando respecto de un hecho se “constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito”, entonces se dispondrá el archivo de la actuación. Así, preciso es significar que la Fiscalía emprende una indagación con el fin de establecer si los hechos denunciados contienen o no las características de un delito, o también, que realiza unas iniciales labores de averiguación para determinar si existen motivos, circunstancias o razones fácticas que permitan caracterizar el hecho denunciado como delictivo. Y en efecto, serán las circunstancias fácticas las que permitan establecer si el hecho investigado reviste caracteres de delito.

Sin embargo, para efectos procesales y para el cumplimiento de los fines de la indagación, ese “hecho con caracterización como delito” no comprende todas las categorías de la conducta punible o las categorías del delito, no abarcando en integridad el concepto que de conducta punible se consagra en el art. 9º del Código Penal: “Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable”. Es decir, que si el delito es entendido genéricamente como conducta típica, antijurídica y culpable, el “hecho caracterizado como delito” no necesariamente debe comprender ese tríptico de “tipicidad-antijuridicidad-culpabilidad”, en cuanto basta que comprenda la categoría de la tipicidad para de tal manera asumir que el hecho que tiene una caracterización delictiva corresponde objetivamente a una conducta típica o que se contiene en la descripción legal dispuesta por el legislador en la parte especial de la codificación punitiva.

En consecuencia, cuando para la fase de indagación se habla de la investigación de hechos que revistan las características de un delito, no es obligación para la Fiscalía establecer que estamos en presencia de una conducta típica, antijurídica y culpable, sino apenas que estamos en presencia de una conducta típica o típicamente delictiva, realizando de manera completa el proceso de adecuación de la conducta en la norma penal. De esa forma se podrá afirmar, al menos inicialmente, que el comportamiento o la conducta investigada se ubica en una norma descriptiva de un delito, o también, que ese comportamiento se subsume en un tipo penal o se adecúa a la fórmula típica descrita por el legislador penal. Realizado ese proceso de adecuación típica o de subsunción de la conducta en la norma, podrá decirse que el hecho investigado reviste las características de un delito o podrá afirmarse, igualmente, que existen motivos o circunstancias fácticas que permiten la caracterización del hecho como delito, sin tener que avanzar hacia la comprobación de la antijuridicidad del comportamiento o hacia su culpabilidad, pues las características de un delito están comprendidas en el propio tipo penal o en la propia categoría de la tipicidad. Lo importante es el examen de la conducta, del acto, y enfrentar esa conducta con los elementos de la descripción legal, para poder determinar si esa conducta reviste los caracteres de un delito, pues ante todo no debe perderse de vista que entre nosotros rige un derecho penal de acto con raigambre constitucional y fundamento legal, siempre privilegiando la noción de acto y conducta por sobre la de hecho . 

Esta postura, desde un principio, ha sido sostenida por la Corte Constitucional de Colombia, a propósito del examen de constitucionalidad del art. 79 d
el estatuto adjetivo sobre el archivo de las diligencias:

“El artículo 79 de la Ley 906 de 2004 regula de manera específica el archivo de las diligencias por parte del fiscal. Esta norma dispone que ante el conocimiento de un hecho el fiscal debe i) constatar si tales hechos existieron y ii) determinar si hay motivos o circunstancias que permitan caracterizar el hecho como delito.

“Para que un hecho pueda ser caracterizado como delito o su existencia pueda ser apreciada como posible, se deben presentar unos presupuestos objetivos mínimos que son los que el fiscal debe verificar. Dichos presupuestos son los atenientes a la tipicidad de la acción. La caracterización de un hecho como delito obedece a la reunión de los elementos objetivos del tipo. La posibilidad de su existencia como tal surge de la presencia de hechos indicativos de esos elementos objetivos del tipo” .

Por eso mismo, en el plano procesal se estima que el “hecho caracterizado como delito” obedece al concepto de tipicidad o de conducta típica, toda vez que la discusión sobre la antijuridicidad del comportamiento o sobre la culpabilidad de la conducta se ubica de preferencia en el debate sobre la responsabilidad penal del investigado, debate que se escenifica en la etapa del juicio y que excepcionalmente por la vía de la preclusión puede ubicarse en las fases de indagación o de investigación. Igualmente, si se llegare a considerar que el hecho que reviste las características de delito es el hecho típico, antijurídico y culpable, tendría que asumirse que apenas en la fase de indagación quedaría establecida la conducta punible en su integridad y la responsabilidad de su infractor, invadiéndose estadios y finalidades procesales propias de otras etapas de la actuación penal. Por ello basta que se compruebe la tipicidad de la conducta investigada para entender que el hecho denunciado o materia de indagación reviste las características de un delito y que, por lo tanto, puede la Fiscalía continuar con la pesquisa y formalizar la investigación. Lo anterior, sin perjuicio de encontrar en las labores propias de la indagación, elementos materiales probatorios o evidencias atinentes a los juicios de antijuridicidad y culpabilidad, pero que sólo habrán de concretarse en el juicio oral. 

Al establecerse la tipicidad de la conducta y siempre que estén presentes los otros presupuestos de la indagación, o sea, la procedencia de la acción penal y la identificación del autor o partícipe del hecho, la Fiscalía puede solicitar al Juez de garantías la audiencia de formulación de imputación, que sería una de las formas de dar por terminada la fase de indagación. En efecto, cuando la norma del art. 287 del código procesal exige para la imputación la inferencia razonable de que “el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”, el término “delito” debe entenderse bajo el concepto de conducta típica, vale decir, que la Fiscalía asume como típica la conducta que se investiga a partir de unos hechos denunciados y que revisten las características de un delito. Por eso se ha sostenido que la imputación jurídica es imputación de conducta típica y más concretamente de tipicidad objetiva, sin obligación para el investigador de establecer la antijuridicidad de la conducta y su culpabilidad, así el texto legal se refiera a que el imputado es autor o partícipe de un delito o de una conducta punible.

Dentro de esa línea de pensamiento es importante significar, a la inversa, que si de las labores realizadas en la fase de indagación la Fiscalía encuentra que el hecho investigado no reviste las características de un delito, debe entenderse que estamos en presencia de una conducta atípica y que, en consecuencia, se habilita para el Fiscal la decisión de archivo de las diligencias (art. 79) o en su defecto la solicitud de la decisión de preclusión. En estricto rigor jurídico, destáquese que la atipicidad de la conducta objeto de indagación conduciría inexorablemente a la decisión de preclusión, considerando que una de las causales de preclusión es la “atipicidad del hecho investigado”, siguiendo lo previsto en el numeral 4 del art. 332 de la legislación penal adjetiva. Si como producto de lo indagado la Fiscalía llega a la conclusión que la conducta no es típica sino atípica, lo que procedería es la preclusión y no la orden de archivo, entre otras razones, por la propia seguridad jurídica que caracteriza una decisión de preclusión, la cual tiene control judicial a expensas del Juez de conocimiento y hace tránsito a cosa juzgada una vez se encuentre debidamente ejecutoriada.

Respecto de esto último, inicialmente surgió la controversia sobre si era posible solicitar la preclusión por atipicidad desde la fase de indagación, o igual, sobre si era posible decretar la preclusión sin antes haberse formulado imputación. En principio y de acuerdo con la jurisprudencia del máximo órgano de justicia constitucional, todo conducía a indicar que para hacer procedente la preclusión resultaba necesario haber agotado el estadio de la formulación de imputación, pues según la sentencia C-1154 de 2005, la preclusión “… sucede en un momento posterior del procedimiento penal donde se ha constatado que no existe mérito para acusar pero se ha surtido una instancia anterior: la imputación del indiciado lo que implica la constatación de que los hechos revisten las características de un delito…”. Empero, al depurarse la normatividad con la dinámica del procedimiento mismo, progresivamente se llegó a la conclusión de que el fiscal puede, desde la indagación, solicitar la preclusión por atipicidad ante el Juez de conocimiento, si como resultado de sus labores de indagación concluye que se está en presencia de una conducta atípica y que, por ende, sin necesidad de imputación procede de una vez la decisión de preclusión, atendida la causal expresa de preclusión que refiere la atipicidad de la conducta investigada. Y en realidad, una sana sindéresis conduce a ello, de una parte porque ante la atipicidad de la conducta no se satisfacen los requisitos para imputar, y de otra, porque para decretar la preclusión no necesariamente debe haberse formulado imputación puesto que pueden presentarse eventos excepcionales que no vulneran la estructura procesal como cuando se comprueba la atipicidad de la conducta desde la fase de indagación o como cuando hace presencia alguna causal expresa de preclusión.     

Frente a la demostración o no de la tipicidad del comportamiento en la fase de indagación, lo que se sugiere, entonces, es que en aquellos eventos de ausencia de tipicidad objetiva procedería el archivo de las diligencias, pero que ante la ausencia manifiesta y evidente de la tipicidad de la conducta o la probada ausencia de tipicidad objetiva y tipicidad subjetiva, deviene procedente la decisión de preclusión desde la indagación, o sea, aún sin haberse formulado imputación. 

La jurisprudencia de la Suprema Corte proclama este criterio:

“.., hay que rememorar que la fase de indagación tiene como propósitos establecer la ocurrencia de los hechos llegados al conocimiento de la fiscalía, determinar si constituyen o no infracción a la ley penal, identificar o cuando menos individualizar a los presuntos autores o partícipes de la conducta punible y asegurar los medios de convicción que permitan ejercer debidamente la acción punitiva del Estado; si el fiscal al sopesar los resultados obtenidos con ella deduce que mediante las evidencias o los elementos materiales de prueba o la información acopiada no es posible demostrar que la conducta es típica (tipo objetivo) o que nunca existió, tendrá que disponer el archivo de la investigación.

“Pero, si encuentra evidenciada alguna de las causales previstas e
n el artículo 332 de la Ley 906 de 2004 o de extinción de la acción contempladas en el artículo 77 ibídem, deberá solicitar la preclusión de la investigación al juez de conocimiento. Dicha decisión, se reitera, puede ser adoptada en la indagación (es decir sin imputación), en la investigación (con imputación) y en el juzgamiento, por causales objetivas en este último caso” .

Cuando se sostiene que los motivos o circunstancias fácticas que permiten caracterizar un hecho como delito corresponden al concepto de tipicidad objetiva, la ausencia de esa caracterización conllevaría al proferimiento de la orden de archivo. Pero cuando los motivos o circunstancias fácticas que indiquen las características de un delito correspondan además al concepto de tipicidad subjetiva, la falta de esa caracterización se expresa de mejor manera en la decisión de preclusión, y también cuando desde la indagación aparezca demostrada una cualquiera de las causales de preclusión contenidas en el mencionado art. 332 procesal.

1.2. Identificación del autor o partícipe de la conducta típica materia de indagación

La determinación de la tipicidad de la conducta como finalidad de la fase de indagación viene acompañada de otra finalidad no menos importante: establecer la autoría o la participación criminal en esa conducta, identificando e individualizando plenamente a los autores o partícipes.

La Fiscalía al averiguar e investigar las circunstancias fácticas o los motivos que permiten caracterizar un hecho como delictivo, debe establecer quién o quiénes intervinieron en la realización de ese hecho, precisando esa intervención o ese comprometimiento en términos de autoría delictiva o de participación criminal. Así, podrá afirmar la Fiscalía que el hecho investigado y que es considerado como conducta típicamente delictiva puede ser atribuido o imputado a determinada persona, bien como autor (material, directo, mediato), ora como partícipe (determinador o cómplice), y que en particular es a esa persona y no a otra a quien puede involucrársele en la realización de la conducta.

Cuando se adelanta una indagación penal contra persona conocida, esa persona recibe comúnmente el nombre de indiciado. Igual, se entiende que es también la persona que se identifica como el sujeto pasivo de una investigación preliminar. En el régimen anterior a esa persona se le llamaba imputado, pero en el actual ha asumido la denominación de indiciado o sospechoso, o también de denunciado o de indagado. Pero más allá de cualquier discusión sobre esa terminología utilizada, lo cierto es que una de las finalidades propias de la fase de indagación es la de identificar e individualizar al sujeto que está siendo indiciado por considerarse que pudo ser él la persona que a título de autor o de partícipe intervino en la realización de la conducta investigada. Cuando la persona del indiciado es conocida se convierte en requisito indispensable de la indagación su identificación e individualización, pues en últimas, así sea para ordenar el archivo de la actuación en su favor o también para imputar, debe conocerse plenamente su identificación e individualización.

Siguiendo los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de Colombia en estas materias, resulta importante distinguir la individualización de la identificación de una persona, así como el procedimiento que debe agotarse para lograrlas. Recuérdese:

“La identificación de alguna manera está asociada a la idea de documentos oficiales, pero trasciende a otros aspectos. Se enmarca en el campo de la antropología cultural y en la vida de relación. Alude a todos los datos que ha sido asignados a una persona para su realización dentro de la sociedad, por razón de su origen, sea por el lugar de nacimiento o los que nacen en el núcleo familiar, como los que se refieren a sus nombres y apellidos, a sus vínculos de consanguinidad o afinidad; luego, a los documentos que lo identifican en los actos de su vida pública y privada y en los registros oficiales como son la cédula de ciudadanía, la libreta militar, un carné de vinculación al servicio público, los certificados sobre antecedentes penales, policivos, disciplinarios, etc. Es decir, la identificación comprende todos aquellos datos que otorgan a una persona un sitio jurídico dentro de la organización social.

“En el marco de la normatividad procesal penal, la palabra individualización corresponde a la operación a través de la cual se especifica o determina a una persona, por sus rasgos particulares que permiten distinguirla de todas las demás. Alude a las personas como fenómeno natural, a las características personalísimas de un ser humano, que lo hacen único e inconfundible frente a todos los demás pertenecientes a su misma especie. En este sentido, la individualización es un concepto interesante a la antropología física, a la morfología” .

En el sistema acusatorio la identificación e individualización de una persona dice tener relación con el concepto de arraigo, el cual procesalmente es un concepto que está “determinado por el domicilio, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo, e incluso por las facilidades que tenga -la persona- para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto”, en perspectiva a asegurar su comparecencia al proceso. Esto es importante por cuanto se entiende que en la actuación penal debe existir la garantía de comparecimiento por parte del autor o partícipe de la conducta investigada, conociendo plenamente su identificación y el entorno de su vida en sociedad, así como sus rasgos particulares que permiten diferenciarlo de las demás personas .  

1.3. Procedencia procesal de la acción penal

Para que la acción penal pueda iniciarse, la misma debe ser procesalmente procedente, es decir, tiene que ser viable y admisible como acción del Estado -jurisdiccional.

En el sistema procesal penal colombiano, la acción penal inicia con la formulación de imputación, y por eso una de las finalidades de la fase de indagación consiste en verificar o establecer si la acción penal es procedente desde el punto de vista procesal. Y esa procedencia de la acción penal está determinada por la reunión de presupuestos legales de índole procesal o por la ausencia de determinadas figuras que impedirían el ejercicio de la acción penal. En otras palabras, dígase que la acción penal como toda acción procesal, nace y se extingue, y que por ende, para la validez de su nacimiento resulta indispensable que no haya hecho presencia ninguna de las causales que legalmente la extinguen.

Las causales de extinción de la acción penal aparecen previstas en el art. 82 del Código Penal colombiano, y entre ellas se encuentran la muerte del procesado (1), el desistimiento (2), la amnistía propia (3), la prescripción (4), la oblación (5), el pago (6), la indemnización integral (7) y la retractación (8). También el art. 77 de la Ley 906 de 2004 se refiere a la extinción de la acción penal, indicando de manera expresa para el sistema acusatorio que “la acción penal se extingue por muerte del imputado o acusado, prescripción, aplicación del principio de oportunidad, amnistía, oblación, caducidad de la querella, desistimiento y en los demás casos contemplados por la ley”. Así y por solo tomar un ejemplo, en aquellos eventos en que ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, el nacimiento de la misma no tendría ninguna eficacia y validez, pues en realidad la acción penal se encuentra extinguida por el transcurso del tiempo. En casos tales, la acción penal no puede iniciarse y no debe iniciarse.

 
Otro ta
nto sucede, verbi gratia, con algunos requisitos de procedibilidad expresamente previstos en la ley, como para el caso de los delitos querellables consagrados en el art. 74 procesal, de suerte que para iniciar la acción penal será necesaria querella en esos delitos. Igual, conforme al art. 71 del estatuto procedimental penal, “la querella únicamente puede ser presentada por el sujeto pasivo del delito”, quien es el querellante legítimo; y además, la querella tiene un término de caducidad o un término para su presentación, el cual, de acuerdo con el art. 73, es de “seis (6) meses siguientes a la comisión del delito” y de un (1) año cuando el querellante legítimo conoce de la ocurrencia del delito con posterioridad . Todo ello para concluir que en los delitos querellables operan diferentes reglas de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, en cuanto que si la querella no es presentada por el querellante legítimo o no se presenta dentro de los seis (6) meses siguientes a la comisión del delito, la acción penal no resulta procedente y, por tanto, no puede iniciarse.

En la fase de indagación debe la Fiscalía establecer esas situaciones, para de tal manera concebir como procesalmente procedente el ejercicio de la acción penal. De nada vale la iniciación de la investigación si la acción penal se encuentra prescrita o si ha operado la caducidad de la querella, pues aún habiéndose iniciado con ese vicio, de cualquier manera no puede proseguirse con el ejercicio de la acción penal. Ello encuentra eco, también, en la causal primera de preclusión contenida en el art. 332-1 del Código de Procedimiento Penal, como quiera que el legislador erigió como motivo de preclusión la “imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal”, o sea, que la acción penal no pueda iniciarse o no pueda proseguirse.

2.- CONCLUSIONES

Sobre el contenido y el alcance de las finalidades de la fase de indagación en el proceso penal acusatorio colombiano, conclúyase a grandes rasgos lo siguiente:

– La fase de indagación es verdaderamente una etapa del proceso penal acusatorio, considerando que éste se integra por tres grandes fases o etapas, a saber, la indagación, la investigación formalizada y el juicio oral y público.

– Cinco finalidades se distinguen en la fase de indagación que adelanta la Fiscalía, como son (i) las de establecer la verdadera ocurrencia del hecho denunciado, (ii) la adecuación de la conducta investigada en un tipo penal, (iii) la procedencia procesal de la acción penal, (iv) la identificación o individualización de los autores o partícipes, y (v) servir al recaudo y aseguramiento de elementos materiales probatorios.

– La más importante de todas las finalidades de la indagación, sin restar mérito a las otras, es la de establecer los motivos y circunstancias que indiquen la caracterización de una conducta humana como delictiva, comprendiendo en esa noción el concepto de tipicidad objetiva, pues las características de un delito se encuentran en la propia objetividad del tipo penal.

– La fase de indagación penal finaliza, por regla general, con la orden de archivo de las diligencias o con la solicitud de audiencia de formulación de imputación, sin perjuicio que puedan presentarse eventos en donde desde la indagación se habilite la solicitud de preclusión ante el Juez de conocimiento, evento conocido como el de preclusión sin imputación previa.

NOTAS:

[*]  El autor es Abogado titulado de la Universidad Autónoma de Bucaramanga (Colombia),  Abogado asesor en Derecho Penal, Profesor Universitario y Conjuez Sala Penal Tribunal Superior de Bucaramanga (Colombia). Email: miguelpedraza64@hotmail.com

[1] Cadavid Botero, Mario Nicolás y Bedoya Sierra, Luis Fernando. “La fase de investigación y la fiscalía en el sistema acusatorio colombiano”. En: Reflexiones sobre el sistema acusatorio -Una visión desde la práctica judicial-, varios autores. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., Medellín (Colombia), 2008.

[2] Siguiendo la enseñanza doctrinal, el programa metodológico “es el listado de objetivos que en relación con la hipótesis delictiva, trazan dentro de una reunión conjunta el fiscal y los integrantes de la policía judicial, en la que también se determinan los criterios evaluadores de la información, el reparto de tareas, los procedimientos de control y los recursos de mejoramiento de los resultados obtenidos. Para su desarrollo, el fiscal ordena la realización de todas las actividades que no impliquen restricción a derechos fundamentales y que sean conducentes al esclarecimiento de los hechos, al descubrimiento de los elementos materiales probatorios, a la individualización de los autores o partícipes del delito, a la evaluación y cuantificación de los daños causados y a la asistencia y protección de las víctimas”. Fernández León, Whanda. Procedimiento Penal Acusatorio y Oral. Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá D.C., 2006, pág. 162.

[3] Gil Ordóñez, Omar Eduardo. “La conciliación preprocesal en el ámbito penal”. En: Revista DIXI, Universidad Cooperativa de Colombia, Facultad de Derecho, Bucaramanga (Colombia), No. 10, abril, 2008, pág. 98.

[4] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-779 de 2005. M.P. JAIME A. R. Categóricamente afirmó la Corte: “La correcta interpretación constitucional del derecho de defensa implica que este no tiene un límite temporal”. (…) “En conclusión, no permitir que la persona ejerza su derecho de defensa desde que se inicia una investigación en su contra, tenga ésta el carácter de preprocesal o procesal, es potenciar los poderes investigativos del Estado sin razón constitucional alguna en desmedro del derecho de defensa de la persona investigada”.

[5] Cfr. Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. Estudios de dogmática en el nuevo código penal. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá D.C., 2002, págs. 91-95.

[6] CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-1154 de noviembre 15 de 2005. M.P. MANUEL JOSÉ C.E.

[7] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA. Sala de Casación Penal. Auto de mayo 19 de 2008. Radicado: 28.948. M.P. JULIO ENRIQUE S.S. Posición reiterada en el auto de julio 1º de 2009. Radicado: 31.763. M.P. AUGUSTO J. I. G..

[8] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de febrero 13 de 2003. Radicado: 11.412. M.P. EDGAR L. T..

[9] Cfr. Pedraza Jaimes, Miguel Angel. La detención preventiva en el sistema acusatorio. Ediciones Jurídicas Andrés Morales, segunda edición, Bogotá D.C., 2010, págs. 108-117. En similar sentido: LONDOÑO AYALA, Cesar Augusto. Medidas de Aseguramiento -Análisis Constitucional-. Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá D.C., 2009, págs. 379-382.

[10] Interpretando el art. 73 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema señaló que el término máximo de caducidad de la querella cuando la víctima conoce de la ocurrencia del delito con posterioridad es de un (1) año y no de seis (6) meses como lo establece la norma, puesto que “la modificación efectuada por la Ley 906 comporta la introducción de un absurdo, pues si de acuerdo con el artículo 73 el lapso transcurrido entre la comisión del delito y la presentación de la querella, para los casos de conocimiento posterior de su ocurrencia, no puede exceder de seis (6) meses, resulta claro que ninguna razón de ser tiene la segunda parte de la norma, porque bastaba solamente con su primer apartado para expresar lo mismo, en cuant
o en él se fijó el término de caducidad precisamente en seis (6) meses, contados a partir de la comisión del delito. (…) En esas condiciones, para dar coherencia al artículo 73, acatar la intención que animó su redacción y hacer viable su aplicación, ha de entenderse que dicha norma realmente fijó en un (1) año el término máximo en el cual resulta oportuno presentar la querella, contado desde la comisión del delito, cuando la víctima conoce de su ocurrencia con posterioridad”. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de febrero 3 de 2010. Radicado: 31238. M.P. MARÍA del ROSARIO G. de L.